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repositorio.uptc@uptc.edu.corepositorio.uptc@uptc.edu.co 1 ISSN (En línea) Lis pendens, multiplicidad de foros y procedimientos paralelos en el arbitraje internacional1 Santiago Díaz Cediel 2 Resumen Son numerosas las “problemáticas” que sendos comentadores han identificado en lo relacionado con la iniciación de “más de un procedimiento”, para la resolución de “una misma disputa”, ante uno o varios foros. La presente ponencia propende por exponer, in extenso, el estado actual de las discusiones en la materia –sin calificar o valorar, de manera cualitativa, tales posiciones– sobre la base de, inter alia, los principios del derecho internacional que impactan el debate y su subsecuente reflexión, así como los casos en los que tales circunstancias se han advertido. A ese efecto, la presente ponencia examina los remedios jurídicos empleados para tramitar tales alegaciones y reclamaciones, formulando –a su turno– interrogantes sobre la suficiencia y pertinencia de emplear tales herramientas jurídicas en el arbitraje internacional contemporáneo. Palabras clave Arbitraje Internacional, Disputa Inversionista-Estado; procedimientos paralelos; multiplicidad de foros; Lis Pendens; Res Judicata; Test de Triple Identidad. 1 Escrito de la conferencia del mismo nombre, impartida el día 10 de septiembre de 2020, con ocasión del “Segundo Encuentro Nacional de Internacional de Investigación Sociojurídica: El arbitraje en materia comercial”, organizado por el Centro de Gestión de la Investigación y Extensión –CIEDE– de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia –UPTC–. 2 Profesor del Área de Derecho Internacional de la Universidad Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario. Lidera, actualmente, el Área de Arbitraje Internacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El autor agradece y destaca el valioso apoyo prestado por Daniela Molina Trujillo, Abogada de la Universidad Externado de Colombia, en la preparación de la conferencia. Las opiniones aquí expresadas no constituyen posición oficial de ninguna de las instituciones o entidades con las que el autor ha tenido o tiene vinculación y, por consiguiente, no necesariamente coinciden con las de aquellas. Correo electrónico del autor: santiago.diaz-cediel@alumni.american.edu mailto:santiago.diaz-cediel@alumni.american.edu mailto:.diaz-cediel@alumni.american.edu 2 ISSN (En línea) 1. Introducción Las locuciones “lis pendens”, “procedimientos paralelos” y “multiplicidad de foros” entrañan discusiones complejas para la comunidad arbitral –incluyendo, desde luego, a la Academia–. El “carácter definitivo” de los laudos arbitrales internacionales3; el presunto “abuso del derecho” que conlleva –para algunos– la iniciación de diversos procesos arbitrales, “por los mismos hechos”, pero ante diferentes foros4; y la “coherencia” del arbitraje internacional vis-à-vis el derecho internacional en los eventos en que una de las Partes es un Estado5, son solo algunas de las preocupaciones que emergen con la referencia o mención de tales vocablos. La ponencia propende por presentar los debates que, en el ámbito arbitral internacional, se han suscitado con ocasión de cada una de las nociones aludidas en antecedencia. Por consiguiente, no se pretende calificar o valorar –de manera cualitativa– cada concepto, sino exponer, in extenso, el estado actual de las discusiones en la materia. Lo anterior sobre la base de: (i) los casos en los que –en opinión de algunos– las problemáticas se han presentado; (ii) los comentarios que, en la doctrina calificada, han sido emitidos; y (iii) las similares discusiones que proliferan sobre nociones semejantes en el derecho internacional general contemporáneo. Al efecto y en primer término, se efectuará un escrutinio jurídico de las nociones en comento y, con posterioridad, se traerá la atención a los mecanismos (o remedios jurídicos) empleados para examinar y evacuar reclamaciones de esta naturaleza. Por último y a manera de corolario, se formularán interrogantes sobre la suficiencia y pertinencia de emplear tales herramientas jurídicas en el derecho internacional contemporáneo. 2. Las “nociones problemáticas” vis-à-vis el arbitraje internacional La inclusión de una cláusula de solución de controversias en un tratado o en un contrato transnacional permite a las partes, en ejercicio de la autonomía de su 3 Sobre el carácter definitivo de los laudos ver, inter alia, el artículo III de la Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, adoptada en Nueva York, Estados Unidos de América, el día 10 de junio de 1958. 4 En relación con la multiplicidad de foros ver, inter alia, LOCK, Tobias, The European Court of Justice and International Courts, Oxford University Press, 2015. 5 Respecto de la “coherencia” o “sincronía” entre el arbitraje internacional de las inversiones y del derecho internacional público ver, inter alia, PELLET, Alain, The Case Law of the ICJ in Investment Arbitration, ICSID Review, Vol. 28, No. 2, 2013, pp. 223–240. 3 ISSN (En línea) voluntad, elegir el mecanismo a través del cual se tramitarán las disputas que surjan con ocasión de la interpretación a aplicación de ese instrumento jurídico. En el ámbito del comercio internacional y de la inversión extranjera es usual que el medio predilecto para la resolución de conflictos o controversias sea el arbitraje –inclusive, cuando se consignan “cláusulas escalonadas”–6. Al prever esta suerte de mecanismo(s) de solución de disputas, las Partes pretenden que –una vez se inicie el procedimiento y con ocasión de la emisión de la decisión final– las cuestiones objeto del litigio (o conflicto) sean resueltas de manera definitiva y sin lugar a apelación7. Lo anterior supone –en la opinión de un número considerable de comentadores8– que la iniciación de otro procedimiento, con posterioridad y ocasión de los mismos hechos o la misma “relación jurídica esencial”9 (sobre la base de una cláusula de solución de controversias de otro instrumento jurídico), no consulte la corrección jurídica (“juridical proprietry”) y sea contraria a la voluntad de las partes10. El escenario en el cual podía presentarse la iniciación de procedimientos paralelos parecía ser –relativamente– lejano al momento de la negociación y celebración de tratados bilaterales de inversión; acuerdos internacionales de asociación económica y tratados de libre comercio –con capítulos de inversión–; y acuerdos plurilaterales o multilaterales relacionados con la protección de inversiones en sectores económicos específicos (“acuerdos internacionales de inversión”)11. Los Estados, en alguna medida, consideraron que –a partir de la entrada en vigor de esos instrumentos internacionales– sus respectivas disputas con inversionistas 6 Las “cláusulas escalonadas” (“staggered clauses”) son disposiciones, términos de referencia o artículos contractuales o convencionales de solución de controversias que prevén múltiples mecanismos para la resolución de conflictos, a través de la consignación de un orden determinado en el que han de emplearse y sujeto a condiciones determinadas (usualmente, de carácter temporal). Algunas de las cláusulas escalonadas más comunes prevén, en primer término, la mediación o conciliación y –una vez expirado un plazo o agotada la posibilidad de recurrir a aquel mecanismo–, en segundo término, el arbitraje (nacional o internacional). Otras cláusulas escalonadas prevén que debe acudirse a las cortes domésticas primero y solo si, en un plazo específico, no se resuelve una disputa, puede iniciarse un arbitraje internacional. Sobre el arbitraje como mecanismo predilecto de resolución de controversias en el ámbito del comercio internacional ver, inter alia, McLEAN, David J., Toward a New InternationalDispute Resolution Paradigm: Assessing the Congruent Evolution of Globalization and International Arbitration, University of Pennsylvania Journal of International Law, Vol.30, No.4, 2009, pp. 1087-1098. 7 Ver nota al pie supra 1. 8 Ver, inter alia, KAUFMANN-KOHLER, Gabrielle et. al, Investor-State Dispute Settlement and National Courts, European Yearbook of International Economic Law, Springer, 2020. 9 Ver, inter alia, WAIBEL, Michael, Opening Pandora’s Box: Sovereign Bonds in International Arbitration, American Journal of International Law, Vo.101, No.4, 2007, pp. 711-759. 10 Id. 11 Sobre la negociación de cláusulas de solución de controversias en tratados bilaterales de inversión y su subsecuente litigio (ante diferentes foros) ver, inter alia, ALLEE; Todd et al., Delegating Differences: Bilateral Investment Treaties and Bargaining Over Dispute Resolution Provisions, International Studies Quarterly, 2010, pp. 1–26. 4 ISSN (En línea) extranjeros irían, exclusivamente y por una única vez12, a arbitraje internacional (o sus cortes domésticas), pero no que se “abriría la puerta” a reclamaciones en ambos foros e, inclusive, en otros tantos más en paralelo13. La situación ha sido, para algunos comentadores, exactamente contraria14. Las entidades estatales, en buena parte del globo, suscribieron contratos con inversionistas extranjeros –instrumentos jurídicos que consignaron cláusulas de solución de controversias puntuales– de manera previa a la entrada en vigor de los acuerdos internacionales de inversión celebrados por los Estados15. Tales tratados, a su vez, consignaron cláusulas de solución de controversias particulares –y, en numerosas ocasiones, disímiles respecto de aquellas previstas en los contratos–. En vigencia de ambos instrumentos jurídicos y al amparo de, inter alia, una “cláusula paraguas”, el escenario –sin duda alguna– dejó de ser un supuesto lejano16. Lo anterior en la medida en que, por una parte, un inversionista extranjero podía iniciar un arbitraje comercial internacional (o un arbitraje doméstico) al amparo de un contrato con una entidad estatal y, por la otra, el tratado reconocía la habilitación de aquel para iniciar un arbitraje de inversión contra el Estado anfitrión de esta última. A. “Lis pendens” El principio de “lis alibi pendens” (“lis pendens”) es la máxima conforme a la cual siempre que exista una “disputa previa pendiente”, no es procedente la iniciación de un “segundo proceso” para la resolución de aquella (o, inclusive, para la tramitación de una controversia “relacionada directamente” con tal “disputa previa pendiente”)17. El precepto se fundamenta en la regla superior de “seguridad jurídica”18 y encuentra 12 Ver nota al pie supra 6, p. 19. 13 Ibid, pp. 57-58. 14 Ver, inter alia, HANSEN, Robin F., Parallel Proceedings in Investor-State Treaty Arbitration: Responses for Treaty-Drafters, Arbitrators and Parties, The Modern Law Review, Vol. 73, No.4, 2010, pp. 523-550. 15 Estado(s) anfitrión(es) de la inversión y Estado(s) de nacionalidad del inversionista. 16 En relación con la aplicación de “cláusulas paraguas” ver, inter alia, SINCLAIR, Anthony C., The Origins of the Umbrella Clause in the International Law of Investment Protection, Arbitration International, Vol. 20, No.4, 2004, pp. 411–434; y WALDE, Thomas W., The “Umbrella” Clause in Investment Arbitration A Comment on Original Intentions and Recent Cases, J. World Investment & Trade, 2005, pp. 183-236. 17 Respecto del alcance del principio de lis pendens ver, inter alia, McLACHLAN; Campbell, Lis Pendens in International Litigation, The Hague Academy of International Law, 2009, pp. 36. 18 El “valor societario” o “regla superior” de “seguridad jurídica” ha sido objeto de múltiples estudios y análisis, desde diversas disciplinas, a lo largo de la historia. Para una aproximación filosófica a la noción en comento ver, inter alia, HOBBES, Thomas, De Cive, A.E., Capítulo 6, 2000. 5 ISSN (En línea) aplicación sobre la base de dos axiomas reconocidos por el derecho internacional: el principio de res judicata19 y el principio de kompetenz-kompetenz20. A través de la aplicación del principio de res judicata (o “cosa juzgada”) se garantiza el cierre definitivo de los conflictos. Ello toda vez que emana una prohibición jurídica a la iniciación o continuación de una reclamación en el evento en que exista una sentencia, fallo, laudo o decisión previa, que ya haya resuelto el mismo asunto21. Como herramienta jurídica, precluye la iniciación de un segundo procedimiento para tramitar una disputa resuelta22. Por medio del principio de kompetenz-kompetenz todo tribunal arbitral internacional –y, de forma más general, toda corte o tribunal internacional– tiene jurisdicción para decidir sobre su propia jurisdicción23. Lo anterior implica, en principio, que en el evento en que se inicie un segundo procedimiento –y no se disponga de una sentencia, fallo, laudo o decisión previa aún– el (segundo) tribunal arbitral internacional24 pueda declinar jurisdicción sobre la base de la existencia de una disputa pendiente25. El principio de lis pendens –de origen en el derecho continental o civil y similar al postulado de derecho común o anglosajón denominado “forum non conveniens”– ha sido reconocido y aplicado tanto en el derecho internacional público, como en regímenes puntuales de derecho internacional privado26. La otra Corte Permanente de Justicia Internacional aludió, en su momento, a su existencia y utilización en el derecho internacional27, y su sucesora, la Corte Internacional de Justicia, ha señalado 19 Sobre el principio de res judicata ver, inter alia, MAGNAYE, Jose et. al., Revisiting Res Judicata and Lis Pendens in Investor-State Arbitration, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2016, pp. 264-286. 20 Sobre el principio de kompetenz-kompetenz ver, inter alia, COOK, Ashley, Kompetenz-Kompetenz: Varying Approaches and a Proposal for a Limited Form of Negative Kompetenz-Kompetenz, Pepperdine Law Review, Vol. 17, 2014, pp. 17-34. 21 Ver, inter alia, REINISCH, August, The Use and Limits of Res Judicata and Lis Pendens as Procedural Tools to Avoid Conflicting Dispute Settlement Outcomes, The Law and Practice of International Courts and Tribunals, 2004, pp. 37–77. 22 Sobre los efectos del principio de res judicata ver, inter alia, BARNETT, Peter R., Res Judicata, Estoppel, and Foreign Judgments: The Preclusive Effects of foreign judgments in private international law, Oxford University Press, 2001, p. 33. 23 Ver nota al pie supra 18. 24 En términos más generales, el segundo foro o segundo órgano de adjudicación de disputas ante el cual se inició el procedimiento ulterior. 25 Ver nota al pie supra 18. 26 Respecto del origen del principio de lis pendens ver, inter alia, BRAND, Ronald A. et al, Forum Non Conveniens: History, Global Practice, and Future under the Hague Convention on Choice of Court Agreements, Oxford University Press, 2007, p. 152. 27 Ver, inter alia, Corte Permanente de Justicia Internacional, Certain German Interests in Polish Upper Silesia, 1925, Ser. A, No. 6, p. 20. 6 ISSN (En línea) lo propio –por la vía del reconocimiento del principio de res judicata– en el arbitraje internacional28, entre otras áreas del derecho internacional29. En el ámbito particular del arbitraje internacional, el principio de lis pendens, ha sido observado, en ocasiones, como “principio de derecho internacional”30 por tribunales arbitrales internacionales en el contexto de disputas inversionista-Estado31. El principio de lis pendens guarda estrecha relación con las nociones de “procedimientos paralelos” y “multiplicidad de foros” –acuñadas por algunos comentadores– en tanto involucran, en opinión de ellos, más de un órgano internacional de adjudicación (o de administración de disputas internacionales) y la “identidad” de elemento(s)–i.e. partes, hechos, objeto del litigio o causa del conflicto– de la “disputa previa pendiente” respecto del “segundo proceso” iniciado32. B. “Procedimientos paralelos” y “Multiplicad de foros” Las expresiones “procedimientos paralelos” y “multiplicidad de foros” hacen referencia a los fenómenos jurídicos que emergen con la iniciación de diversos procesos internacionales, ante órganos internacionales de adjudicación (o de administración de disputas internacionales) diferentes, para la resolución de la misma controversia (o, de un conflicto que tiene relación directa con tal disputa previa)33. Tal situación se presenta en los eventos en que existen dos –o más– casos contenciosos que tienen por objeto resolver pretensiones idénticas (o, en extremo, similares), entre las mismas partes (o con fundamento en las mismas relaciones jurídicas), de tal suerte que se permite resolver las controversias de distintas maneras y ante 28 Ver, inter alia, Corte Internacional de Justicia, Case Concerning the Arbitral Award Made by the King of Spain on 23 December 1906, Decisión de fecha 18 de noviembre de 1960, I.C.J. Reports 1960, p. 192. 29 Ver, inter alia, Corte Internacional de Justicia, Effect of Awards of Compensation Made by the United Nations Administrative Tribunal, I.C.J. Reports 1954,p. 53. 30 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Mecanismo Complementario), Waste Management, Inc. v. United Mexican States (“Number 2”), Decisión de fecha 26 junio de 2002, p. 39. 31 Algunos tribunales arbitrales internacionales, inclusive, han suspedido procesos arbitrales internacionales hasta tanto no se hubieren resuelto controversias sometidas a consideración en y/o ante otros foros. Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Southern Pacific Properties (Middle East) Limited v. Arab Republic of Egypt, Decisión sobre la jurisdicción de fecha 27 noviembre de 1985, p. 112. 32 Ver, inter alia, MARTÍNEZ-FRAGA, Pedro J. et al, The Role of Precedent in Defining Res Judicata in Investor-State Arbitration, Northwestern Journal of International Law & Business, 2012, p. 421. 33 Ver, inter alia, CUNIBERTI, Gilles, Parallel Litigation and Foreign Investment Dispute Settlement, ICSID Review - Foreign Investment Law Journal, Vol. 21, No. 2, 2006. 7 ISSN (En línea) foros distintos34. En este evento, los procesos son conducidos paralelamente en el tiempo, “abriendo la puerta” a que se emita una decisión por parte de un órgano internacional de adjudicación (o de administración de disputas internacionales) que sea “contradictoria” respecto de una segunda decisión dictada en otro foro35. Mientras el principio de lis pendens es una abstracción objetiva (que, desde luego, se aplica a casos determinados), los conceptos de procedimientos paralelos y multiplicidad de foros contienen valoraciones específicas –e, inclusive, subjetivas– sobre los dos (o más) casos iniciados en particular. La relación es, entonces, para algunos comentadores de “principio” general –lis pendens– vis-à-vis “lo fáctico” – procedimientos paralelos y multiplicidad de foros–36. La determinación de cuando “existe” un procedimiento paralelo es un asunto sobre el cual existen amplísimas diferencias en la comunidad arbitral37. Algunos tribunales arbitrales internacionales han estimado que existen procedimientos paralelos cuando la petición del segundo caso se fundamenta en la misma causa y persigue el mismo fin que la primera –inclusive, si los reclamantes no son la misma persona (natural o jurídica)–. Ello ocurre, por ejemplo, cuando la segunda reclamación es iniciada por los accionistas de una compañía, habiendo sido la primera acción presentada por la empresa propiamente tal38. Otros tribunales arbitrales internacionales son de la opinión que cada sujeto involucrado en la relación –aún tratándose de accionistas con participación minoritaria en el negocio– tienen derecho a presentar reclamaciones y, por ende, obtener resolución39. 34 Ver, inter alia, CREMADES, Bernardo et. al, Parallel Proceedings in International Arbitration, Arbitration International Vol. 24, No. 4, 2008, pp. 507-540. 35 Ver, inter alia, SPOORENBERG, Frank, Conflicting Decisions in International Arbitration, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 8, 2009, pp. 91-113. 36 Ver nota al pie supra 32. 37 Sobre las visiones divergentes en materia de procedimientos paralelos ver, inter alia, MA, Jo-Mei, Parallel Proceedings and International Commercial Arbitration: The International Law Association’s Recommendations for Arbitrators, International Law Association’s Recommendations for Arbitrators, Contemporary Asia Arbitration Journal, 2009. 38 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, RSM Production Corporation v. Grenada, Laudo Final de fecha 13 de marzo de 2009, vis-à-vis Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Rachel S. Grynberg, Stephen M. Grynberg, Miriam Z. Grynberg and RSM Production Corporation v. Grenada, Laudo Final de fecha 10 de diciembre de 2010. 39 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Sempra Energy International v. The Argentine Republic, Decisión sobre Excepciones a la Jurisdicción de fecha 11 de mayo de 2005 vis-à-vis Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Camuzzi International S.A. v. The Argentine Republic, Decisión sobre Excepciones a la Jurisdicción de fecha 11 de mayo de 2005. 8 ISSN (En línea) Probablemente, la primera sentencia internacional sobre el asunto concerniente a los procedimientos paralelos se dictó en el “Caso concerniente a la Fábrica de Chorzow” de la Corte Permanente de Justicia Internacional. En Opinión Disidente, el Juez Dionisio Anzilotti indicó que la manera más efectiva para dar cumplimiento y aplicar los principios de lis pendens y res judicata –en derecho internacional– era a través del denominado “‘test’ de triple identidad”40. Este ‘test’ debía corroborar, en ambos casos, la existencia de: (i) las mismas partes (“identidad de partes”); (ii) las mismas reclamaciones u objeto de las peticiones (“identidad de objeto”); y (iii) las mismas bases jurídicas que originan la reclamación. (“misma identidad de causa”)41. En aplicación del ‘test’ de “triple identidad”, los tribunales arbitrales internacionales –por ejemplo– han adoptado decisiones conforme a las cuales las compañías y sus accionistas son, para efectos de los litigios, diferenciables. Por lo anterior, aún en los casos en que las pretensiones y su causa fueren similares –o, inclusive, idénticas–, no podría haber “identidad” de partes –ni procedimientos paralelos–, “abriendo la puerta” –como se indicó en antecedencia– a decisiones en contradicción e – inclusive– irreconciliables42. Otros tribunales arbitrales han sido de la opinión que el ‘test’ de “triple identidad” –en casos concretos– no es aplicable y, en similar sentido, han avocado jurisdicción respecto del “segundo caso” en el tiempo”43. Por su parte, otras cortes y tribunales internacionales –y, en particular, tribunales arbitrales internacionales44– han optado por emplear un ‘test’ diferente al de “triple identidad” para examinar el asunto concerniente a los procedimientos paralelos. Este segundo ‘test’ –denominado “‘test’ de bases fundamentales” (“fundamental basis test”)– pretende verificar, en ambos casos, si se presentan reclamaciones bajo la misma “fuente normativa”, compartiendo una misma causa jurídica y, porlo tanto, propendiendo por el mismo efecto45. 40 Ver, inter alia, Corte Permanente de Justicia Internacional, Factory at Chorzów, “Dissenting Opinion by Judge M. Anzilotti” de fecha 16 de noviembre de 1927, p. 23. 41 Ver nota al pie supra 32. 42 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional (Ad Hoc), Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, Laudo Final de fecha 3 septiembre de 2001 vis-à-vis Tribunal Arbitral Internacional (Ad Hoc), CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, Laudo Parcial de fecha 13 de septiembre de 2001. 43 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis de la Corte Permanente de Arbitraje, Khan Resources Inc., Khan Resouces B.V., CAUC Holding Company Ltd. v. Government of Mongolia, Decisión sobre Jurisdicción de fecha 25 de julio de 2012; y Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis de la Corte Permanente de Arbitraje, Nissan Motor Co., Ltd. v. The Republic of India, Decisión sobre Jurisdicción de fecha 29 de abril de 2019. 44 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Pantechniki S.A. Contractors & Engineers v. Republic of Albania, Laudo Final de fecha 30 de julio de 2009. 45 Sobre los requisitos del “fundamental basis test” ver, inter alia, LABORDE, Gustavo, The Case for Host State Claims in Investment Arbitration, Journal of International Dispute Settlement, 2010, p. 118. 9 ISSN (En línea) Habida cuenta del elevado número de acuerdos internacionales de inversión en vigor, el número de foros para la resolución de disputas internacionales es, a su vez, abundante. Si bien el arbitraje internacional es el mecanismo más referido en tales instrumentos internacionales, el carácter temporal y particular46 de los tribunales arbitrales internacionales facilita –en opinión de algunos– que una misma reclamación pueda ser conocida por más de un órgano internacional de adjudicación, cada uno investido de jurisdicción para decidir “sobre su propia jurisdicción”47. En el contexto de arbitrajes inversionista-Estado el lenguaje empleado por –e, inclusive, la ausencia de lenguaje de– las cláusulas de solución de controversias ha generado múltiples discusiones en el seno de tribunales arbitrales internacionales. Estas disposiciones convencionales pueden limitar –de manera expresa– la cantidad o el orden escalonado de foros48, además de las materias, plazos o límites (temporales o espaciales), entre otros49. Para algunos tribunales arbitrales internacionales, cuando las disposiciones convencionales en mención no prevén, de manera expresa, que la facultad de iniciar un caso posterior ante otro foro está prohibida –una vez ha sido presentada ante una jurisdicción específica–, no hay limitación para la iniciación de más de un proceso. A manera de ejemplo, en SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, el Tribunal Arbitral Internacional determinó que disponía de jurisdicción sobre las reclamaciones presentadas bajo el acuerdo internacional de inversiones entre la Confederación Suiza y la República Islámica de Pakistán, sin perjuicio de la iniciación de dos procedimientos previos (uno ante las cortes locales suizas y otro de naturaleza arbitral con sede en Islamabad). Afirmó que su jurisdicción no dependía de las decisiones que pudiesen adoptarse en un(os) procedimiento(s) paralelo(s)50. 46 A diferencia de las cortes internacionales con vocación de permanencia, los tribunales arbitrales internacionales se constituyen para resolver (y se disuelven una vez se decida) la controversia específica. Por consiguiente, su naturaleza y duración en el tiempo se confina a la duración de la examinación de la disputa específica sometida a su jurisdicción. 47 Ver nota al pie supra 4. 48 Ver, inter alia, SCHREUER, Christoph, Travelling the BIT Route: Of Waiting Periods, Umbrella Clauses and Forks in the Road, Journal of World Investment & Trade, Vol. 5, No. 2, 2004, pp 231-256. 49 Id. 50 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Islamic Republic of Pakistan, Decisión del Tribunal sobre las Objeciones a la Jurisdicción de fecha 6 de agosto de 2003. Contrario sensu, el Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, en SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines, suspendió el procedimiento –en su Decisión sobre Objeciones a la Jurisdicción de fecha 29 de enero de 2004– al existir “otro” procedimiento “pendiente de decisión” ante las cortes locales filipinas. 10 ISSN (En línea) En el escenario en que los respectivos artículos del tratado no consignen, como requisito, el agotamiento de recursos internos antes de acudir arbitraje de inversión (bajo situaciones específicas), algunos árbitros internacionales han considerado que es procedente la iniciación del procedimiento arbitral internacional, de manera directa. En Lanco International Inc. v. The Argentine Republic, por ejemplo, el Tribunal Arbitral Internacional –cuestionado sobre el artículo VII del acuerdo internacional de inversiones entre Estados Unidos de América y la República Argentina que consignaba a las cortes locales como el primer mecanismo de solución de disputas– determinó, sobre la base de una oferta de consentimiento a arbitrar aceptada (o perfeccionada), que la iniciación del arbitraje inversionista-Estado era procedente51. En presencia de cláusulas que consagran múltiples mecanismos de resolución de disputas (locales e internacionales), dejando a elección del convocante o demandante la elección del foro, otros árbitros internacionales han estimado –a partir de diferenciaciones entre personas naturales y personas jurídicas, o entre personas jurídicas (sean o no parte del mismo ‘holding’ o grupo empresarial, y ejerzan o no “control”)– que la presentación de casos ulteriores no es descartable. En CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, el Tribunal Arbitral Internacional decidió que siempre que el “mismo” inversionista extranjero (la misma persona jurídica) no eligiera acudir, previamente, ante las cortes locales argentinas –a pesar de que una compañía controlada en un 29.42% por tal inversionista extranjero si lo hiciera– su derecho de recurrir al arbitraje internacional debía preservarse52. C. ¿Por qué se presentan “procedimientos paralelos” y por qué opera, en ocasiones, la “multiplicad de foros”? 53 En adición a las vicisitudes propias del lenguaje, en las correspondientes disposiciones de los tratados, existe otra serie de causas que –en alguna medida– pueden explicar la iniciación de los procedimientos paralelos ante múltiples foros. 51 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, Lanco International Inc. v. The Argentine Republic, Decisión sobre Jurisdicción del Tribunal Arbitral de fecha 8 de diciembre de 1998. 52 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, CMS Gas Transmission Company v. The Republic of Argentina, “Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction” de fecha 17 de julio de 2003, p. 81. 53 Sendos comentadores son de la opinión que las principales causas de iniciación de procedimientos paralelos ante uno o múltiples foros atienden a “motivaciones económicas o pecuniarias” (ver, inter alia, BALKANYI-NORDMANN, Nadine, The Perils of Parallel Proceedings, Dispute Resolution Journal, Vol. 56, No. 4, 2001), en mayor medida influidas por consideraciones y elementos subjetivos. La presente ponencia (en este acápite “C”), se referirá –exclusivamente– al asunto desdela perspectiva de la disciplina del derecho, en alguna menor medida influida por consideraciones y elementos subjetivos. 11 ISSN (En línea) En primer término, es de referir el asunto concerniente a la inclusión de la denominada “cláusula paraguas” en acuerdos internacionales de inversión. La aludida disposición supone que, en términos generales, todas las obligaciones contraídas por una entidad estatal del Estado anfitrión de la inversión extrajera, bien en favor de las inversiones o bien en favor de los inversionistas, sean elevadas a nivel convencional y, por consiguiente, sean protegidas bajo el derecho internacional como obligaciones del Estado in toto (no solo de la entidad estatal bajo el derecho doméstico o en virtud de una relación contractual)54. Conforme se indicó en antecedencia, el foro de resolución de la disputa previsto en el tratado y aquel previsto en el(los) contrato(s) puede ser –y no es inusual que sea– distinto. En regímenes con “sistemas” arbitrales dualistas, inclusive, podría significar el cambio de la naturaleza del proceso (de un arbitraje doméstico a un arbitraje internacional). En la medida en que el convocante o demandante es quien debe estructurar y presentar el caso, la elección de acudir a una instancia u otra recae en él55. Precisamente sobre este último asunto –en segundo término– debe precisarse que sendos instrumentos internacionales, por regla general, le permiten al convocante o demandante elegir, bajo criterios de conveniencia o favorabilidad, el foro ante el cual adelantar el caso. Denominado por algunos comentadores como “forum shopping”, este proceso de elección –por sí mismo56– no conlleva la posibilidad de iniciar múltiples procesos por la misma disputa, sino –exclusivamente– escoger, dentro de un número plural, el que estime “mejor” para la resolución de su controversia57. En tercer término, corresponde aludir a la ausencia de jerarquía y a la denominada “horizontalidad” (o “igualdad de status bajo el derecho internacional”) de los diferentes órganos internacionales de adjudicación vis-à-vis la noción de “enforcement”. Ningún tribunal arbitral internacional –y, de suyo, la decisión por él emitida– está “por 54 Ver nota al pie supra 14. 55 Id. 56 La noción de “forum shopping” hace referencia a la prerrogativa convencional de los convocantes o demandantes de elegir, entre varios foros, aquel ante el cual se presentará su controversia, sobre la base de un amplio “catálogo de mecanismos” previsto en el tratado. La inclusión de una cláusula de este tenor (que permita efectuar “forum shopping”) reconoce y/o supone que la elección del foro puede darse a partir de aquel que anticipe una probabilidad alta del resultado más favorable. Para algunos comentadores, esta facultad ha sido “abusada” por inversionistas extranjeros en los supuestos en que el texto de la disposición convencional no contenga restricciones o exclusiones expresas a la iniciación de procedimientos nuevos o paralelos, lo que -para ellos- ha propiciado que aquellos presenten su caso ante distintas jurisdicciones y foros, una y otra vez, hasta obtener el resultado deseado. En relación con el concepto de “forum shopping” ver, inter alia, PAUWELYN, Joost et al., Forum Shopping Before International Tribunals: (Real) Concerns, (Im)Possible Solutions, Cornell International Law Journal, Vol. 42, 2009, pp. 77-117. 57 Sobre el concepto de “forum shopping” y sus implicaciones ver, inter alia, LOWENFELD, Andreas F., Forum Shopping, Antisuit Injunctions, Negative Declarations, and Related Tools of International Litigation, American Journal of International Law, Vol. 91, No. 2, 1997, pp. 314-324. 12 ISSN (En línea) encima” de otro(a). Tampoco hay relación jerárquica entre cortes internacionales y tribunales arbitrales internacionales ni, por regla general, “competencias exclusivas”. Aunado a lo anterior, no hay ninguna organización, órgano, “organismo” o foro internacional que disponga del poder central de “enforcement” de laudos y demás decisiones arbitrales internacionales. Como consecuencia de lo anterior, dos laudos sobre la misma disputa (inclusive, contradictorios) tienen la misma fuerza vinculante y, por jurídicamente inconsistente que parezca, el mismo carácter “definitivo”. Una cuarta explicación identificada por sendos comentadores es la relacionada con la “falta de cumplimiento de los laudos y sentencias internacionales” por parte de las cortes domésticas58. No obstante, puede existir una decisión vinculante para las partes de una disputa, en ocasiones pueden surgir dificultades para la transposición o recepción de las decisiones internacionales en los sistemas legales nacionales59. Por ello, la parte que resultó vencedora en un caso contra un Estado (o una entidad estatal) puede verse motivada a iniciar otro caso, muy a pesar de las implicaciones ya referidas. ** En el contexto de los interrogantes formulados –y de las explicaciones aludidas en antecedencia– la pretensión de “coherencia (sistémica)” del derecho internacional y la teoría del “abuso del derecho” cobran, en opinión de algunos comentadores, particular relevancia en la discusión. Conforme a la pretensión de “coherencia (sistémica)” se aduce que, el derecho internacional in toto, es consistente en su aplicación: no existen decisiones contradictorias y, por el contrario, al concebirse como un gran “sistema”, su empleo es, siempre, armónico en la práctica, inclusive cuando se examina a través de comparación de regímenes o áreas particulares60. De ser ello así, la pretensión de “coherencia (sistémica)” del derecho internacional habría de asegurar –en opinión de algunos– la ausencia de procedimientos paralelos con decisiones irreconciliables.61 La 58 Respecto de la “inejecutabilidad” de laudos arbitrales como causal de la iniciación de procedimientos paralelos ver, inter alia, TEITZ, Louise Ellen, Both Sides of the Coin: A Decade of Parallel Proceedings and Enforcement of Foreign Judgments in Transnational Litigation, Roger Williams University Law Review, Vol. 10, No. 1, 2004, pp. 1-72. 59 Ver nota al pie supra 7. 60 En relación con la “coherencia” del derecho internacional ver, inter alia, KOLB, Robert, General Principles of Law, Jus Cogens and the Unity of the International Legal Order, General Principles and the Coherence of International Law, 2019, pp. 60-64. 61 Con relación a los procedimientos paralelos y las decisiones irreconciliables ver, inter alia, ANDENAS, Mads. Cohesion, Convergence and Coherence of International Law, General Principles and the Coherence of International Law, 2019, pp. 9-34. 13 ISSN (En línea) práctica parecería sugerir –para sendos comentadores62– que en casos determinados (como los que se referirán, con posterioridad, en la presente ponencia), en efecto, existen decisiones que son contradictorias, opuestas y antagónicas63. De lo anterior –naturalmente– emana una preocupación legítima que, a su turno, deviene en la pesquisa y recurso a remedios jurídicos para su tratamiento. Tales remedios jurídicos serán objeto de particular mención en el acápite subsecuente. Una preocupación adicional es la relacionada con el “abuso del derecho”, teoría que presenta –en opinión de algunos– una oportunidad para delimitar los problemas de “overlaping jurisdiction”, advertidos en los casos que existen procedimientos paralelos en curso. Debe referirse, no obstante, que la aplicación de la aludida teoría –para otros comentadores– podría conllevar la configuración de sendos perjuicios de carácter severo64. Sin perjuicio de lo anterior, en su condición de inquietud legítima, propende –a su vez– por la consecución de remedios jurídicos como aquellos referidos en el acápite “D” infra. D. Los Remedios Jurídicos Cómo primer remedio jurídico se erige la ‘consolidación’ de los procesos arbitrales internacionales. Cuando dos o más procesos son “acumulados”en un solo proceso, un único órgano internacional de adjudicación proferirá la decisión final, evitando, de esta manera, que exista duplicidad de reclamaciones65. La facultad de consolidar los arbitrajes puede estar en cabeza de una institución arbitral66 o del primer tribunal arbitral internacional67. Debe advertirse, no obstante, que este remedio jurídico solo resulta aplicable en casos puntuales (i.e. cuando las partes acuden ante la misma institución arbitral administradora o ante el mismo foro). Los casos iniciados 62 Ver, inter alia, FITZMAURICE, Malgosia et al., General Principles and the Coherence of International Law: Setting the Scene, General Principles and the Coherence of International Law, 2019, pp. 1-8. 63 Id. 64 Como es sabido, la jurisdicción de las cortes y tribunales internacionales –y, específicamente, de los tribunales arbitrales internacionales– emana de la voluntad de partes. En los eventos en los que el convocado o demandado formula una excepción preliminar de “abuso del derecho”, respecto de la prerrogativa (contractual o convencional) del convocante o demandante de presentar una reclamación (relacionada o relacionable) ante otro foro, podría vulnerarse –en opinión de algunos comentadores– esa “voluntad”. En consecuencia, consideran que podría existir “denegación de justicia” sobre la base del rechazo del caso ulterior. En todo evento, las alegaciones de “abuso del derecho” deben examinarse en consulta con el principio de la buena fe. Sobre la relación entre “abuso del derecho” y “buena fe” ver, inter alia, BYERS, Michael, Abuse of Rights: An Old Principle, A New Age, McGill Law Journal, Vol. 47, No. 2, 2002, pp. 389-434. 65 Sobre la consolidación de procesos arbitrales internacionales ver, inter alia, CRIVELLARO, Antonio, Consolidation of Arbitral and Court Proceedings in Investment Disputes, The Law and Practice of International Courts and Tribunals 4, 2005, pp. 371–420. 66 Ver, inter alia, el artículo 40(1) del Reglamento de Arbitraje (2016) del Singapore International Arbitration Centre; el artículo 8 del Reglamento de Arbitraje (2014) del International Centre for Dispute Resolution; y el artículo 28(8) del Reglamento de Arbitraje (2013) del Hong Kong International Arbitration Centre. 67 Ver, inter alia, el artículo 28(8) de las reglas de 2013 del Hong Kong International Arbitration Centre. 14 ISSN (En línea) ante órganos internacionales de adjudicación (o de administración de disputas internacionales) diferentes –como se anticipó de manera previa– no son susceptibles de “consolidarse” o “acumularse”, en la medida en que tales foros son “iguales”, en lo que hace a su status, bajo el derecho internacional. Como consecuencia natural de lo anterior, ningún foro tiene el “poder” para “acumular” la disputa presentada ante otro foro –ni para ejecutar tal decisión– en consideración a la ya referida ausencia de jerarquía68. En segunda medida, la aplicación de los ‘tests’ de triple identidad” o de “bases fundamentales” pretenden, en la teoría, prevenir que existan procedimientos paralelos. Su efectividad –no obstante– está en entredicho. Con ocasión de los casos Ronald S. Lauder v. The Czech Republic69 y CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic70 el cuestionamiento no ha sido menor. El señor Lauder, inversionista estadounidense en una empresa constituida en Países Bajos (CME Media Entreprises B.V.)71, presentó sus reclamaciones ante un Tribunal Arbitral Internacional con sede Londres, solicitando que se declarara el incumplimiento del acuerdo internacional de inversiones entre Estados Unidos de América y la República Checa. Ello con ocasión de una serie de actos cometidos en los años 1993, 1996 y 1999. El 3 de septiembre de 2001, el Tribunal Arbitral Internacional decidió que, a pesar del acaecimiento de violaciones al tratado (por los actos cometidos en 1993), aquellas no resultaban suficientes para dar lugar a la responsabilidad internacional de República Checa. El Tribunal Arbitral Internacional descartó, a su vez, que las actuaciones efectuadas en 1996 y 1999 constituyeran violación alguna de las obligaciones internacionales del Estado convocado o demandado72. Diez días después de aquella decisión, otro Tribunal Arbitral Internacional con sede en Estocolmo y constituido a solicitud de la compañía CME Media Enterprises 68 Algunos otros problemas de la “consolidación” o “acumulación” son los relacionados con la vulneración de los principios de confidencialidad y autonomía de las partes, propios del arbitraje internacional. Ver nota al pie supra 31. 69 El Tribunal Arbitral Internacional fue constituido bajo las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, al amparo del “Treaty with the Czech and Slovak Federal Republic concerning the reciprocal encouragement and protection of investment”. 70 El Tribunal Arbitral Internacional fue constituido bajo las Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, al amparo del “Agreement on encouragement and reciprocal protection of investments between the Kingdom of the Netherlands and the Czech and Slovak Federal Republic”. 71 Al momento de los hechos, Ronald S. Lauder (“el señor Lauder”) ejercía el control sobre la sociedad CME Media Enterprises B.V. (párrafo 77 del Laudo Final de fecha 3 septiembre de 2001). La sociedad CME Media Enterprises B.V. tenía el 93,2% de participación en la compañía “CNTS”. La participación de CME Media Enterprises B.V. en “CNTS” fue transferida –en su totalidad y en mayo de 1997– a la empresa CME Czech Republic B.V. (párrafo 118 del Laudo Final de fecha 3 de septiembre de 2001). 72 Ver, inter alia, Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, Laudo Final de fecha 3 de septiembre de 2001 y nota al pie supra 69. 15 ISSN (En línea) B.V.73, definió –en laudo parcial– que las pretensiones relacionadas con la vulneración de las obligaciones del mismo tratado, por los hechos ocurridos en 1993, no podían ser reconocidas. No obstante, sobre los hechos de los años 1996 y 1999, el Tribunal Arbitral Internacional consideró que se había violado el tratado y, por lo tanto, declaró internacionalmente responsable a la República Checa. El Tribunal Arbitral Internacional, en su análisis de procedimientos paralelos (en los que, se adujo, se configuraba identidad de partes y de causa de acción), estimó que el objeto de las reclamaciones era distinto. En primera medida, indicó que el hecho de que cada uno de los instrumentos internacionales previera su propia cláusula de solución de controversias y trajera los parámetros que debían observarse para la configuración de una inversión, permitía a todo inversionista (amparado bajo uno u otro tratado) acudir a su respectivo mecanismo de solución de controversias –sin que ello constituyera un indebido “forum shopping”–. A su vez, destacó –independientemente de que existieran procedimientos paralelos con “reclamaciones idénticas”– que se trataba de personas jurídicamente diferentes, amparadas bajo disposiciones distintas. Como consecuencia de ello, se profirió una decisión opuesta a la del Tribunal Arbitral Internacional con sede Londres74. En otro caso, Nissan Motor Co., Ltd. v. The Republic of India, el Tribunal Arbitral Internacional rechazó la objeción del convocado o demandado y avocó jurisdicción sobre la base del mismo argumento. La República de la India sostuvo que la existencia de un procedimiento previo ante sus cortes locales precluía la posibilidad de que el convocante o demandante presentara sus reclamaciones en arbitraje internacional. El Tribunal Arbitral Internacional concluyó que el texto de las disposiciones relevantes del “Comprehensive Economic Partnership Agreement”, suscrito entre Japón y la República de India, resultaban –en extremo– precisas al indicar que para precluir ese derecho debía tratarse de otra“disputa de inversión” iniciada por un “inversionista extranjero”. Tales requerimientos, en opinión del Tribunal Arbitral Internacional, no fueron surtidos en el caso particular, en la medida en que el procedimiento iniciado ante la justicia doméstica india fue iniciado por empresas locales del convocante o demandante y no propiamente por el inversionista extranjero75. 73 Compañía establecida en Países Bajos y controlada por el señor Lauder, convocante o demandante en este segundo proceso arbitral internacional contra la República Checa. 74 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional (Ad Hoc), CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, Laudo Parcial de fecha 13 de septiembre de 2001, pp. 288-301; y Tribunal Arbitral Internacional (Ad Hoc), CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, Laudo Final de fecha 14 de marzo de 2003, pp. 397 y 412. 75 Ver, inter alia, Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis de la Corte Permanente de Arbitraje, Nissan Motor Co., Ltd. v. The Republic of India, Decisión sobre Jurisdicción de fecha 29 de abril de 2019, pp. 208-218. Por último, como remedio jurídico notoriamente evidente, la inclusión de cláusulas que incorporen un lenguaje restrictivo (o limitaciones expresas) puede ser eficaz. 16 ISSN (En línea) En H&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt, el Tribunal Arbitral Internacional, examinó su propia jurisdicción a la luz de la presentación –previa– de reclamaciones, por parte del convocante o demandante ante las cortes locales de la República Árabe de Egipto. Si bien, en el laudo final, el Tribunal Arbitral Internacional determinó que se trataba de “personas jurídicamente distintas” e “instrumentos jurídicos disímiles” (contentivos de bases de las reclamaciones diferentes), declinó su jurisdicción sobre la base de la inclusión de una cláusula de exclusión de foro expresa en el tratado. La referida clausula, en lo relevante, señaló: “[…] 4. In any proceeding , judicial, arbitral or otherwise, concerning a legal investment dispute between it and a national or company of the other Party, a Party Shall not assert, as a defense, counterclaim, right of set-off or otherwise, that the national or company concerned has received or will receive, pursuant to an insurance contract, indemnification or other compensation for all or part of its alleged damages from any third Party whatsoever, whether public or private, including such other Party and its subdivisions, agencies and instrumentalities. […]”. Tribunal Arbitral Internacional bajo la aegis del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, H&H Enterprises Investments, Inc. v. Arab Republic of Egypt, Laudo Final de fecha 6 de mayo de 2014, pp. 365-387. ** El asunto concerniente a los procedimientos paralelos y a la multiplicidad de foros no es exclusivo de las disputas inversionista-Estado. En otros regímenes o áreas del derecho internacional se ha registrado similar situación76. Es natural que, al contraer múltiples obligaciones internacionales, los Estados estén vinculados por diversos instrumentos jurídicos en coexistencia, muchos de los cuales prevén foros especializados distintos para la resolución de eventuales controversias. Sobre la base de lo anterior, las cortes y los tribunales internacionales han, a su vez, adoptado decisiones –que en la opinión de algunos comentadores77– son contradictorias78. Al 76 Entre otros regímenes o áreas del derecho internacional, se registran: el derecho internacional de los derechos humanos vis-à-vis el derecho internacional de las inversiones; o el derecho del comercio internacional (o el derecho de la Organización Mundial del Comercio) vis-à-vis el derecho internacional de las inversiones. Inclusive, tratándose del mismo régimen o área (i.e. el derecho del mar) la situación se ha registrado respecto de dos cortes (i.e. la Corte Internacional de Justicia vis-à- vis el Tribunal Internacional de Derecho del Mar). Similares situaciones se han presentado, a su vez, entre el Órgano de Apelaciones de la Organización Mundial del Comercio y la Corte Internacional de Justicia, entre otros foros interestatales. 77 Ver, inter alia, LOWE, Vaughan, Overlapping Jurisdiction in International Tribunals, Australian Yearbook of International Law, Vol. 20, 1999, pp. 191-204. 78 Uno de los más citados ejemplos, a propósito de esta discusión, es United States-Final Countervailing Duty Determination with respect to certain Softwood Lumber from Canada (ante el Órgano de Apelaciones de la Organización Mundial del Comercio) vis- à-vis Canada–U.S. Softwood Lumber (bajo el Capítulo 11 del otroTratado de Libre Comercio de América del Norte, Tribunal Arbitral Internacional Ad Hoc [Reglas de Arbitraje de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional]); y Canada-United Stated Softwood Lumber Agreement (arbitraje internacional administrado bajo la aegis de la London Court of International Arbitration). ser, en consecuencia, un fenómeno que no es exclusivo del arbitraje internacional, surge la inexorable reflexión sobre su solución: ¿Debe provenir del propio arbitraje 17 ISSN (En línea) internacional o debe ser parte de una respuesta “común” del derecho internacional público? Por lo pronto, para el ámbito del arbitraje inversionista-Estado, las discusiones del Grupo de Trabajo número tres (III) –“Reforma del Sistema de Solución de Controversias entre Inversionistas y Estados”– en la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional parecerían reflejar la incipiente voluntad de un ponderable número de Estados en obtener, inter alia, “coherencia” y “corrección” en lo que hace a decisiones de tribunales arbitrales internacionales en el contexto de procedimientos paralelos79. Dentro de los asuntos sugeridos por algunos Estados –y objeto del proceso de negociación– se encuentran, entre otras: (i) la participación de terceros coadyuvantes para la reducción y/o prevención de procedimientos paralelos ante múltiples foros (en promoción de la eficiencia, pero sujeto al consentimiento de las partes); (ii) la suspensión de los procedimientos posteriores, en consulta con los postulados de la eficiencia y la equidad en el acceso a la administración de justicia (además del relacionado con la deferencia o ‘commity’ por el trabajo de otros foros u órganos internacionales de adjudicación o de administración de disputas internacionales); y (iv) la “coordinación” entre tribunales arbitrales internacionales –en asuntos como la celebración conjunta de audiencias y la presentación conjunta de pruebas–, con observancia del principio de confidencialidad que gobierna, por regla general, al arbitraje internacional80. 3. Corolario Del escrutinio jurídico del principio de lis pendens, de las expresiones procedimientos paralelos y multiplicidad de foros –que reflejan la discusión en lo fáctico– y de los mecanismos (o remedios jurídicos) empleados por los tribunales arbitrales internacionales (entre otros), surgen –de manera inevitable– múltiples interrogantes para la comunidad arbitral: 79 Ver, inter alia, Documento A/CN.9/WG.III/WP.193 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de fecha 22 de enero de 2020. 80 Id., par 20-30. 18 ISSN (En línea) ¿Es el asunto concerniente a los procedimientos paralelos –verdaderamente– un problema en el arbitraje internacional? De serlo, ¿Tiene solución? ¿Son suficientes –y efectivos– los remedios jurídicos existentes? ¿Es el “‘test’ de triple identidad” el mecanismo idóneo para examinar la discusión? Y, ¿El ‘test’ de bases fundamentales? ¿Debe idearse otro ‘test’? ¿Cuál podría ser, de manera preliminar, su contenido? ¿Corresponde a la comunidad arbitral fortalecer (aún más) la máxima conforme a la cual los laudos arbitrales internacionales son finales, definitivose inapelables? Contrario sensu, ¿Corresponde a los Estados, con ocasión de la negociación de sus tratados, prever las “soluciones” óptimas? ¿Es, en la práctica, la “coordinación” entre los tribunales arbitrales internacionales (para evitar decisiones contradictorias) algo lograble sin causar vulneraciones al principio de confidencialidad? ¿Es el “abuso del derecho” una vía legítima para que cortes internacionales y tribunales (arbitrales) internacionales se aproximen a la discusión? ¿Debe emplearse? ¿En qué condiciones? ¿Es la “coherencia” del arbitraje internacional una preocupación académica sin impacto en la discusión? ¿Debe, por el contrario, estudiarse vis-à-vis el derecho internacional general? ¿Está afectada la “credibilidad” o la “confianza” en el arbitraje internacional, como mecanismo preferente de solución de controversias, por el asunto de los procedimientos paralelos y la multiplicidad de foros? ¿Es realista considerar la migración a otros mecanismos de solución de controversias? Sin duda alguna, son todos interrogantes complejos que reflejan lo profundo de una discusión abierta. Corresponde a la comunidad arbitral –y, desde luego, a la Academia en primer término– examinar, in extenso, las inquietudes contemporáneas, para nutrir el debate no zanjado y construir propuestas reflexivas que permitan superar las percepciones –justificadas o no– sobre una de las más amplias problemáticas actuales en el arbitraje comercial internacional y de las inversiones. 19 ISSN (En línea) Referencias A/CN.9/WG.III/WP.193 de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional de fecha 22 de enero de 2020. ALLEE, Todd et al., Delegating Differences: Bilateral Investment Treaties and Bargaining Over Dispute Resolution Provisions, International Studies Quarterly, 2010. ANDENAS, Mads, Cohesion, Convergence and Coherence of International Law, General Principles and the Coherence of International Law, 2019. 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