introducciín I - VI

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UNIDAD I 
INTRODUCCIÓN A UNA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO 
La condición humana 
Se refiere a la naturaleza racional del hombre, y por lo tanto, en cuanto debe valer como 
fin en sí mismo. 
 
Imperativo categórico (Kant): 
“Obra de tal manera de tratar la Humanidad, tanto en tu persona como en la persona de 
todos los demás, siempre como fin y nunca solo como medio” 
La humanidad en la persona de los hombres es el objeto propio del RESPETO, que según 
KANT, es el único sentimiento moral. 
Dignidad 
Todo hombre, como ser racional, como fin en sí mismo, posee un valor no relativo (un 
precio) pero sí, intrínseco, esto es, la DIGNIDAD. 
Así, “Lo que tiene un precio puede ser sustituido por cualquier cosa equivalente; lo que es 
superior a todo precio y, que por tanto, no permite equivalencia alguna, tiene una 
DIGNIDAD”. 
Sustancialmente, la DIGNIDAD de un ser racional consiste en el hecho de que él “no 
obedece a ninguna ley que no sea instituida también por el mismo”. 
La moralidad, como condición de la autonomía legislativa es, por lo tanto, la condición de 
la DIGNIDAD del Hombre, y la moralidad y humanidad son las únicas cosas que no 
tienen precio. 
Objeto propio de la ciencia del derecho 
En la actualidad y atento al pluralismo metodológico existente, se puede hablar de varios 
tipos de “saberes jurídicos”, o incluso de ciencias jurídicas o de diferentes perspectivas 
científicas de análisis del Derecho. 
Se considera al Derecho como un fenómeno complejo que no puede ser abordado 
unilateralmente en su totalidad por un único tipo de conocimiento científico, sino que debe 
ser estudiado desde diferentes perspectivas científicas –las cuales tienen todas ellas 
como objeto material de conocimiento al Derecho – diferenciadas teórica y 
metodológicamente, pero complementadas entre sí en la práctica. 
Se ha establecido una distinción entre la CIENCIA DEL DERECHO, que sería aquélla que 
estudia normativa e internamente al Derecho, es decir, en su doble versión de TEORÍA 
GENERAL DEL DERECHO y DOGMÁTICA JURÍDICA. Y las “CIENCIAS SOBRE EL 
DERECHO”, que serían aquéllas que estudian al Derecho desde una perspectiva externa, 
analizándolo y describiéndolo como una realidad social y aplicando, por lo tanto, un 
método de conocimiento no jurídico, a saber: 
- Un método Sociológico, Antropológico, Económico, etc. 
- Entre las que suelen existir conexiones y complementaciones muy estrechas.- 
 
La Ciencia del Derecho, jurisprudencia o dogmática jurídica es la ciencia cuyo objeto es 
el Derecho. 
Si un estudio trata de conocer el Derecho vigente, se desenvuelve dentro de los límites de 
la ciencia del Derecho, este estudio puede circunscribirse a una rama del Derecho de una 
comunidad nacional (derecho civil, comercial, etc), puede referirse a un Derecho pretérito 
o bien puede investigarse el Derecho en vigor en la comunidad Mundial. 
Según Kant, la ciencia jurídica responde a la pregunta: ¿quid iuris? (qué ha sido 
establecido como Derecho por cierto sistema) y no a la pregunta: “quid ius?” (Qué debe 
entenderse en general por Derecho). 
El jurista estudia el sentido del hecho aquí y ahora. Este sentido es un “debe ser”, un 
“deber hacer” de un hombre en relación a otro (ejemplo, en caso de la comisión de un 
ilícito por parte de una persona, la victima debe demandarlo) este sentido es fijado por la 
comunidad, que se expresa en términos genéricos (leyes y costumbres) e individualiza 
sus casos por intermedio de órganos adecuados según su jurisdicción 
A la ciencia del Derecho no le interesa el contexto en el cual se desenvolvió el derecho o 
el origen de las instituciones, esas investigaciones corresponden a otras disciplinas que 
estudian el fenómeno jurídico (sociología del Derecho, historia del derecho, etc.). 
Actualmente, se distinguen cuatro vertientes o dimensiones, a saber: 
1. DOGMÁTICA JURÍDICA: se ocupa del aspecto material o de los contenidos 
normativos de los sistemas jurídicos. Estudia un sistema jurídico concreto y en lo 
referente al contenido material de sus normas, es decir, al contenido normativo de 
los textos legales. 
La tarea de la Dogmática es en principio, interpretativa, pero también realiza una 
labor de sistematización, de ordenación y de construcción de conceptos 
dogmáticos-jurídicos, y todo ello con la finalidad de contribuir a la realización de la 
aplicación práctica del Derecho. 
2. TEORÍA GENERAL DEL DERECHO: se ocupa de la estructura lógico-formal de 
los sistemas jurídicos. Su finalidad básica consiste en la elaboración de conceptos 
jurídicos formales que son comunes y básicos para todos los sistemas jurídicos, 
tales como: Deber Jurídico, Derecho Subjetivo, Norma Jurídica, Deber ser formal, 
Sanción, Delito, Plenitud Jurídica. 
Básicamente estaría formada por dos grandes partes según Bobbio: 
- Teoría general de la Norma. 
- Teoría general del Ordenamiento Jurídico. 
 
3. DERECHO COMPARADO: analiza comparativamente tanto las instituciones 
jurídicas vigentes como sectores jurídicos en su conjunto de otros países. 
4. TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN: se ocupa del análisis de los procesos y técnicas 
legislativos y tiene un carácter prescriptivo, en cuanto suministra criterios, 
principios y directivas para la correcta elaboración de las leyes. 
 
Serían “CIENCIAS SOBRE EL DERECHO”: 
- SOCIOLOGÍA DEL DERECHO: estudia los diferentes contextos sociales en los 
que se desarrolla el Derecho en su interrelación mutua, entendiéndolo como un 
subsistema integrado en el sistema social. 
- ANTROPOLOGÍA y la ETNOGRAFÍA JURÍDICA: estudio de las instituciones y de 
los sistemas jurídicos “primitivos” y de las culturas jurídicas no occidentales -“los 
Derechos de los pueblos sin derecho”- así como de la búsqueda de fundamentos 
antropológicos del Derecho y de los problemas de internormatividad surgidos 
como consecuencia de la existencia de derechos de cultura “primitivas” que 
coexisten con los derechos estatales en un contexto de pluralismo jurídico. 
- PSICOLOGÍA JURÍDICA: considera al Derecho no sólo como expresión de un 
fenómeno de naturaleza psicológica o psicosociológica (es decir, el Derecho 
entendido como la racionalización de vivencias de obligatoriedad), como lo hacen 
algunos autores del Realismo Jurídico escandinavo (Karl Olivecrona), sino 
también, en la aplicación de las Técnicas de la Psicología Experimental en 
diversos ámbitos de los sistemas jurídicos, por ej.: campos del Derecho Penal y de 
la Criminología. 
- INFORMÁTICA JURÍDICA: aparece cuando se generaliza el uso de los 
ordenadores y la aplicación del proceso de datos en el Derecho (la Cibernética 
Jurídica) y para fines jurídicos. 
- “JURIMETRÍA”: utilizada en el Análisis Económico del Derecho, especialmente en 
el uso de la Estadística –y otros medios de análisis empíricos cuantitativos y 
matemáticos- y en la Teoría de la decisión jurídica.- 
- LÓGICA JURÍDICA: abarca la lógica formal aplicada al estudio de las normas 
(denominada lógica deóntica o lógica del Derecho) hasta la denominada lógica de 
los juristas, que entronca directamente con la llamada Teoría de la Argumentación 
jurídica, demostrando que el razonamiento seguido por los juristas no es lógico-
silogístico, sino es –siguiendo a PERELMAN y VIEHWEG-, el razonamiento 
retórico o tópico. 
- FILOSOFÍA DEL DERECHO: se ocuparía de los problemas valorativos y éticos 
del Derecho, así como de la búsqueda de criterios de legitimación para los 
sistemas jurídicos vigentes, incorporando una postura crítica frente al Derecho 
establecido. 
 
UNIDAD II 
NORMAS DE CONDUCTAS 
Ética 
 La ética concibe a la conducta con el sentido del tiempo, toma como antecedente una 
situación temporal anterior y como consecuencia un objetivo o finalidad a alcanzar. En 
cualquier momento de la sucesión temporal la ética pretende señalar cuál es el deber ser 
vigente que comprende la finalidad que debe ser optada, el propósito (pro- pósito) a 
realizar con exclusióna las conductas incompatibles con el mismo y el ámbito facultativo 
para el agente. 
 
 La ética es aquella instancia desde la cual juzgamos y valoramos la forma como se 
comporta el hombre y, al mismo tiempo la instancia desde la cual formulamos principios y 
criterios acerca de cómo debemos comportarnos y hacia donde debemos dirigir nuestra 
acción, designamos con la palabra "Ética" el comportamiento , la conducta y el actuar de 
las personas. 
Existen dos concepciones fundamentales de esta ciencia, a saber: 
1) La que la considera como ciencia del FÍN al que debe dirigirse la conducta de los 
hombres y de los MEDIOS para lograr tal fin y deducir, tanto el fin como los 
medios, de la NATURALEZA del hombre; 
2) La que la considera como la ciencia del IMPULSO de la conducta humana e 
intenta determinarlo con vista a dirigir o disciplinar la conducta misma.- 
 
• Básicamente se define como una disciplina de la Filosofía jurídica que trata del 
estudio de la moral y de las obligaciones del Hombre. 
• DEFINICIÓN: la ÉTICA se ocuparía de los caracteres estimables del 
comportamiento humano ordenado. Constituye un hábito de posición intermedia 
entre dos conductas, determinado por la forma prudente. 
• CARACTERES PROPIOS QUE HACEN A LA ESENCIA DE LA MORAL Y EL 
DERECHO 
MORAL: 
- AUTÓNOMA 
- UNILATERAL 
- INCOERCIBLE 
 
DERECHO: 
- BILATERAL 
- HETERÓNOMO 
- COERCIBLE 
 
 Ética es una rama de la filosofía dedicada a las cuestiones morales. La palabra ética 
proviene del latín ethĭcus, y este del griego antiguo (êthicos), derivada de êthos, que 
significa 'carácter' o 'perteneciente al carácter'; también podemos decir que significa 
manera de hacer o adquirir las cosas, costumbres, hábitos. 
 
Elementos del acto virtuoso o ético 
A. ELECCIÓN LIBRE: 
Libertad de voluntad para realizar el acto. 
Así, un acto mecánico no demuestra la virtud ética del acto. 
La LIBERTAD constituye un atributo del hombre, derivado de su propia condición humana 
y se manifiesta como la primera y fundamental necesidad del hombre. 
B. HABITUALIDAD: 
Se manifiesta en un obrar constante del sujeto, o sea, no hace al acto virtuoso las 
conductas intermitentes de una misma persona. 
 
El análisis de este elemento significa perseverancia y conducta repetida en la realización 
del acto virtuoso para que configure la actitud ética del sujeto. Si no hay habitualidad en el 
acto ético no puede ser catalogada como tal, ya que no es usual esa actitud en el sujeto. 
 
C. RAZÓN: 
Es el elemento que determina las motivaciones pensantes para lograr la actividad 
prudente. Aristóteles define al hombre prudente diciendo que: Es aquel que mediante 
larga experiencia ha ejercitado su razón de modo tal que puede discriminar aquello que 
en cada caso concreto corresponde hacer, encontrar el término medio, la debida 
proporción entre los extremos. La virtud ética superior es la justicia. 
 
Clasificación y extensión de normas éticas 
 
1) META ÉTICA O ÉTICA ANALÍTICA 
Posibilidad de justificar racionalmente los juicios de valor. Se analiza el tipo de 
significado que caracteriza a los términos éticos. 
2) ÉTICA NORMATIVA 
Determina los principios básicos de justicia y moralidad y sus consecuencias 
específicas. 
3) ÉTICA DESCRIPTIVA O SOCIOLÓGICA 
Describe el juicio de valor que se formula en cierta sociedad y determinada época 
dando cuenta de que cosa los miembros de esa Sociedad consideran justas o buenas. 
 
GEORGES JELLINEK: Plantea la tesis de que el Derecho es un mínimo ético. 
Si la amplitud ideológica de la moral es mucho más integral que el Derecho, significa que 
los hombres que se comportan en actitudes virtuosas en el ámbito de la moralidad con 
mayor razón lo harán en el ámbito del Derecho. 
CARLOS OCTAVIO BUNGE: Ha definido a la moral como el medio ambiente ideológico 
dentro del cual se desenvuelve el Derecho. 
JONH RAWL: Desarrolla la teoría de que denomina “bueno” y explica que una cosa es 
buena cuando reúne en su estructura intrínsecas los factores que son racionalmente 
deseable en un objeto. 
El bien de una persona está dado por la satisfacción exitosa de sus planes de vida 
racionales. 
 
Normas jurídicas y morales 
El derecho es un sistema normativo que tiene como función básica la de organizar la 
sociedad de acuerdo con determinados criterios expresados por NORMAS. 
En tal sentido, el objeto de regulación del DERECHO está constituido por determinadas 
parcelas o aspectos de la vida humana 
 
Normas jurídicas 
Significa que toda norma de derecho hace referencia y regula la conducta humana de una 
persona, en relación a esa interferencia con la conducta de otra u otros sujetos, es decir, 
que hace referencia a las dos personas como mínimos, regulando de manera reciprocas 
sus conductas. 
Ejemplo: El derecho del acreedor de cobrar un crédito, esta obligación impuesta a otra 
persona, o la obligación del deudor de pagar la suma adeudada. 
(Aftalión) Kelsen señala que la norma tiene un carácter hipotético, es decir que la 
aplicación de una sanción esta siempre condicionada a que ocurra un hecho determinado 
que recibe el nombre de “transgresión”. 
Lo específico de la norma jurídica es ser una norma coactiva. La consecuencia enlazada 
en la proporción jurídica a una determinada condición es el acto coactivo estatal, esto es 
la pena o la ejecución civil o administrativa. 
Podemos decir entonces que la norma jurídica se nos presenta como regla de una 
conducta humana que describe procederes adecuados o inadecuados, tienden a la 
creación del orden social en favor del supremo de la justicia. 
 
Normas morales 
La moral hace referencia y regula la conducta de una persona, no ya en relación a la de 
otra u otras personas, sino, con relación al sujeto de que las realiza, o más precisamente, 
con relación a las otras conductas posibles del mismo sujeto. 
Ejemplo: dar una limosna: desde el punto de vista moral, no interesa para nada el 
mendigo, sino la consideración del acto respecto de quien da la limosna. Si se la dio 
impulsado por un sentimiento de solidaridad social o de caridad, en cuyo caso, el acto 
será moralmente plausible. Pero si se la dio por que lo estaba mirando, en cuyo caso, 
será moralmente reprobable. 
(Nino) Estas normas son muy difíciles de identificar y hay muy poca claridad sobre que 
normas deben tomarse como morales. Wright formula algunos ejemplos entre ellos el 
deber de cumplir las promesas y el de honrar a los padres. Hay dos grandes 
interpretaciones filosóficas de las normas morales: 
- Una concepción que se podría llamar teológica. Considera a las normas morales 
como manadas de una autoridad, en concreto de Dios. 
- La otra interpretación podría llamarse teleológica. Considera a las normas morales 
como una especie de regla técnica que indica el camino para obtener un fin. Este 
bien puede ser la felicidad del individuo o el bienestar de la sociedad. 
 
REGLAS DEL TRATO SOCIAL 
También llamadas reglas de cortesía, de urbanidad e incluso de educación.- 
RECASENS SICHES la denomina “reglas del trato social”. 
Se definen como “prácticas generalmente admitidas en una comunidad o en algunos de 
sus sectores”. 
Tiene carácter HETERÓNOMO. 
Con independencia de que el individuo pueda asumir como propios los comportamientos 
establecidos por ella, tienen un origen extraño al destinatario de las mismas. 
O sea, son establecidas por alguien diferente al sujeto y el asentimiento de éste no 
condiciona su existencia.- 
Tal rasgo asemeja a las reglas del trato social con el Derecho y las distingue de las 
normas morales.- 
A diferencia de las normas jurídicas, en las que el sujeto creador están bien identificado, 
las reglas del trato social presentan problemas en lo que se refiere al conocimiento exacto 
de quién, en qué circunstancias, en qué momento, fueron producidas.- 
El significado y sentido de las reglas del trato social es incomprensible sin la referencia al 
grupo o contexto en el que están vigentes.-Así, sólo son obligatorias en el seno de ese grupo y no obligan más allá del mismo. 
Las reglas del trato social sólo exigen cumplimiento externo. 
Quiere decirse con lo dicho, que no exigen aceptación íntima e individual del contenido 
de la misma.- 
Al contrario, se cumplen cuando el individuo ajusta su conducta al modelo establecido en 
la regla.- 
En tal sentido, se asemejan a las normas jurídicas y se distancian de las normas 
morales.- 
“El sentido de los usos sociales es el de un orden de las apariencias que no descansa en 
sentimientos auténticos, sino en la mostración de ellos”. 
Las Reglas del trato social están acompañadas de sanciones. 
Se debe reconocer que se diferencian de las sanciones jurídicas, que se caracterizan por 
ser sanciones organizadas e institucionalizadas, aquéllas del Trato social son normas 
reforzadas por sanciones que pueden consistir en el DESPRECIO, EN LA CREACIÓN 
DE UNA MALA IMAGEN PÚBLICA, EN LA MARGINACIÓN dentro del grupo e incluso en 
la EXCLUSIÓN del mismo. 
El carácter no institucionalizado de la sanción sería, precisamente, una de las semejanzas 
entre REGLA DEL TRATO SOCIAL Y LAS NORMAS MORALES. 
Otro criterio de diferenciación entre las REGLAS DEL TRATO SOCIAL y las NORMAS 
JURÍDICAS es el de la pertenencia o no al ordenamiento (jurídico). 
Así, el criterio de la validez jurídica nos permite identificar a las normas jurídicas respecto 
a las reglas del trato social. 
 
Caracteres y Diferencias 
Las normas jurídicas, son bilaterales e intersubjetivas, vinculatorias, entrelazantes o de 
alteridad. Este carácter significa que toda norma de derecho hace referencia y regula la 
conducta humana de una persona, en relación a esta interferencia con la conducta de otro 
u otros sujetos, es decir, que hace referencia a dos personas como mínimo regulando sus 
conductas recíprocamente ( por ejemplo del derecho del acreedor de cobrar un crédito), la 
obligación impuesta a otra persona (por ejemplo, la obligación del deudor de pagar la 
suma adecuada), por esa razón, las normas jurídicas han sido calificadas de imperativo- 
atributivas. 
Las normas morales, son unilaterales o subjetivas. La moral hace referencia y regula la 
conducta de una persona, no ya en la relación a la de otra u otras personas, sino con 
relación al sujeto que las realiza, o más precisamente, con relación a las otras conductas 
posibles del mismo sujeto. 
Frente al deber moral impuesto por un precepto ético, no existe persona alguna que tenga 
el derecho de exigir su cumplimiento y solo puede hacerlo la propia conciencia. Por esta 
razón las normas morales han sido clasificadas de imperativas a diferencia de los grandes 
preceptos jurídicos que son imperativos- atributivos. 
La normas jurídicas son heterónomas en el sentido de que rigen la conducta humana sin 
derivar su validez de la voluntad de los sujetos vinculados y si de una voluntad superior a 
la vida de ellos. 
Las normas morales por el contrario son autónomas en el sentido de que solo obligan 
cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como válidas lo que significa que su fuente 
de validez está en la voluntad libre de quien deba cumplirla. 
Las normas jurídicas son coercibles, ósea, la posibilidad de hacer valer derecho mediante 
la fuerza, en caso de inobservacion. 
La norma moral es incoercible, su cumplimiento o no puede ser impuesto por la fuerza. 
Para que un acto sea auténticamente moral, debe ser hecho voluntariamente. Esto no 
quiere decir que la norma moral carezca de sanción, en efecto, también la tiene y está 
constituida por el remordimiento que provoca una mala acción o por el repudio social 
hacia el infractor. 
 
Las normas jurídicas son heterónomas: en el sentido de que rigen la conducta sin 
derivar su validez de la voluntad de los sujetos vinculados y si de una voluntad superior a 
la vida de ellos. 
 
Las normas morales, por el contrario, son autónomas, en el sentido de que solo obligan, 
cuando el sujeto las reconoce voluntariamente como válidas, lo que significa que su 
fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirlas. 
 
Discriminación 
Concepto: 
Es una conducta sistemáticamente injusta y desigual contra un grupo humano 
determinado. 
DISCRIMINAR consiste en privarle a un grupo humano de los mismos derechos que 
disfrutan otros. 
Formas: 
Dependiendo del criterio empleado por el ENTE DISCRIMINADOR (Sujeto activo), 
tenemos: Religiosa, Racial, Por razón del sexo, Por extracción social, Económica, Política, 
Lingüística, Genética, entre otras. 
 
La DISCRIMINACIÓN es un fenómeno basado en relaciones entre diversos grupos 
sociales. 
Tiene sus raíces en la opinión que un grupo tiene sobre otro. 
Tales grupos pueden ser parte de otros grupos sociales mayores o menores. 
Incluso se puede sufrir DISCRIMINACIÓN por más de una causa. Ej. Una mujer africana 
puede ser discriminada por ser negra, extranjera y por ser mujer. 
Los estudios señalan que el fenómeno de la DISCRIMINACIÓN produce fenómenos 
indeseables al aislar la necesaria interacción entre los actores sociales, deteriora la 
convivencia y permite la violencia y la marginalidad. 
Tal deterioro cívico-social lleva a los discriminados a formar sub-culturas que a modo de 
autoprotección discriminan a otros, convirtiéndose en un círculo vicioso. 
En la DISCRIMINACIÓN es el objetivo, meta o finalidad con la cual se hace la distinción la 
que debe ser juzgada moral o valóricamente, no al hecho en sí de discriminar, así la 
discriminación no implica necesariamente maldad o error en el agente que discrimina. 
La DISCRIMINACIÓN trae aparejado un análisis comparativo-selectivo de una cosa con 
otra en función de un objetivo, así en último término siempre depende de las convicciones 
personales y sociales del momento. 
Por ello que sea esencialmente subjetivo y limitado el concepto de DISCRIMINACIÓN, 
pues depende de las opciones que se presenten y la información que se dispone como 
base para realizar este análisis comparativo. 
El término DISCRIMINACIÓN apunta a dos realidades o sentidos diferentes: 
- Sentido amplio: es la infracción al PRINCIPIO DE IGUALDAD coincidente con lo 
que históricamente se ha entendido por tal, cuya base es el individuo (hombre 
blanco y propietario) al que, pese a ser “un igual” no se le trata de tal. 
Este concepto amplio es bastante limitado puede hace de la igualdad un 
parámetro muy subjetivo y reducido. 
- Sentido estricto: es la infracción al PRINCIPIO DE IGUALDAD en los términos 
anteriormente mencionados, con un componente valóricamente negativo 
incorporado, apunta más a lo colectivo que a lo individual, involucra al Sistema 
Institucional que, deliberadamente segrega o excluye a un grupo social. 
 
Clasificación 
 DIRECTA: Se manifiesta como toda norma o acto jurídico de carácter público o 
privado que establezca una normativa distinta y perjudicial basada en la 
pertenencia a una categoría general y abstracta. 
 INDIRECTA: Consiste en toda norma o acto jurídico de carácter público o privado 
formalmente no discriminatorios pero sus consecuencias fácticas se traducen en 
un impacto adverso para un grupo humano. 
Son normas o actos neutros pero sus supuestos en la práctica perjudican 
claramente a quienes pertenezcan a un grupo social determinado. 
 DISCRIMINACIÓN INVERSA : suelen incluirse en este concepto las soluciones o 
medidas que pueden adoptarse para terminar o atenuar la discriminación que 
históricamente sufre un grupo. 
También bajo el concepto –”DISCRIMINACIÓN INVERSA – suele incluirse un tipo 
especial de acción positiva llamada CUOTA. 
Toda “DISCRIMINACIÓN INVERSA” se caracteriza por tener un contenido 
político, respecto a como enfrentar estas discriminaciones, que dependen de la 
ideología del gobierno de turno, justificables sólo si su fin es remediar una 
discriminación profundamente arraigada a través de criterios transparentes y 
objetivos tales como el sexo o raza. 
Deben ser siempre transitorias y suaplicación e interpretación deben ser siempre de 
derecho estricto ya que siempre el beneficio a los discriminados pasa por un perjuicio a un 
sector o grupo determinado, irónicamente se la ha definido como una manera de nivelar, 
superar las condiciones desfavorables de un grupo perjudicándolos a todos por igual. 
 
 
UNIDAD III 
NORMAS JURÍDICAS 
 
Lógica deóntica 
Rama de la Lógica, cuyo fundador, GEORG. H. VON WRIGHT, denominó “lógica del 
Deber ser”. 
En su obra del año 1.951 analiza las distintas acepciones de la palabra LEY: 
1) Como referencia a las leyes sancionadas por un Estado como acto legislativo.- 
2) Aplicada al mundo natural, regido por una necesidad ineluctable, como la Ley de 
gravitación Universal. 
3) Por último, como disposición del pensamiento, referida a la lógica y a las 
matemáticas.- 
 
WON WRIGHT expresa que así como las leyes de la naturaleza son inequívocamente 
“DESCRIPTIVAS”, ya que la naturaleza no obedece a éstas normas, en tanto sólo 
describen lo que el hombre descubrió y que sólo puede predicarse de ellas su verdad o 
falsedad. 
Las leyes del Estado son “PRESCRIPTIVAS”, ya que imponen un determinado modo de 
conducta que no puede ser calificado de falso o verdadero, sino en todo caso, de válido o 
inválido, o en caso de violación a la conducta así PRESCRIPTA, funcionan mecanismo 
que intentan corregir la conducta desviada de sus mandatos. 
Aclara que las proposiciones de la lógica y las matemáticas, no son ni descriptivas ni 
prescriptivas, sino que “determinan” algo. 
 
ESPECIES DE NORMAS SEGÚN VON WRIGHT 
 
PRINCIPALES 
 
1) REGLAS DEFINITORIAS O DETERMINATIVAS: definen/determinan 
 Como serían las reglas de un juego.- 
 Reglas de la Gramática.- 
 Reglas del cálculo lógico y matemático.- 
 
2) PRESCRIPCIONES O REGULACIONES, que tienen la característica de que son 
dictadas por alguien, desde una posición de autoridad, hacia alguien en una 
posición de dependencia. 
3) DIRECTIVAS O NORMAS TÉCNICAS que guardan relación con los medios a 
emplear para el logro de determinados fines. Pasos para llegar a un fin. 
 
SECUNDARIAS 
 
Se caracterizan por tener aspectos en común con las Principales, y que son las 
siguientes: 
1) NORMAS IDEALES: tienen relación más con ser que con hacer, esto es, que 
mantienen una posición intermedia entre las normas técnicas acerca de los 
medios para un fin y las reglas que determinan un modelo de acción. 
2) COSTUBRES: ciertos patrones de conducta a la vez que prescriben una cierta 
presión normativa para los miembros de una determinada comunidad. 
3) NORMAS MORALES: están “entre” las prescripciones y las normas técnicas, ya 
que en su aspecto prescriptivo se vinculan a las costumbres y en su aspecto 
técnico se vinculan a los ideales de vida. 
 
TEORÍA PURA DEL DERECHO (KELSEN EN SU 1° VERSIÓN).- 
HANS KELSEN, sus principales son: 
 “Los problemas capitales de la Teoría del Derecho Político desplegados por la 
Teoría de la Proposición Jurídica”. 
 Teoría Pura del Derecho. 
 Teoría General del Derecho. 
 Teoría General de las Normas. 
 
Realiza un análisis crítico de la Ciencia Jurídica, reflexionando sobre la forma propia del 
pensamiento de los juristas, de suerte que sus indagaciones no tienen un carácter 
meramente empírico, sino lógico y metodológico, fundamental. 
Los aportes de KELSEN son decisivos para el intento de desentrañar los CONCEPTOS 
FUNDAMENTALES, que se dan necesariamente en cualquier ordenamiento jurídico y la 
estructura propia del mismo. 
KELSEN sostiene que la Ciencia jurídica se halla envuelta en múltiples confusiones y 
oscuridades, derivadas del hecho de que sus afirmaciones o indagaciones se encuentran 
confundidas con las que son propias de otras disciplinas, como ser la Moral, la Política, la 
Sociología, la Psicología, etc. 
Por lo dicho, se propone terminar con aquélla confusión de límites DEPURANDO a la 
Ciencia jurídica de todo material espurio, y de esa manera obtener una TEORÍA 
JURÍDICA PURA, referida exclusivamente al Derecho Positivo. 
Según KELSEN la exigencia metodológica de PUREZA se cumple mediante dos 
purificaciones: 
A. PRIMERA PURIFICACION: De la Política, la Moral, La Justicia y de toda ideología 
(PURIFICACIÓN POSITIVISTA).- 
- La Teoría Pura del Derecho es una Teoría del Derecho Positivo.- 
- Quiere conocer su objeto, decir que es y cómo es, pero no responde a la cuestión 
de cómo debe ser; 
- Su propósito exclusivo es el conocimiento del Derecho, no la formación del 
mismo.- 
- Se mantiene alejada de toda ideología política y al advertir que el Derecho es 
siempre positivo se mantiene también alejada de toda especulación sobre la pura 
justicia.- 
Según KELSEN la indagación anterior es científicamente imposible porque la Justicia 
es un ideal irracional que no se deja teorizar.- 
B. SEGUNDA PURIFICACION: De la Ciencia Natural y en particular de la Sociología 
Jurídica (PURIFICACIÓN ANTISOCIOLÓGICA O ANTINATURALISTA). 
- KELSEN enseña que si es necesario separar la Ciencia jurídica de la Política, no 
es menos necesario separarla de la Ciencia Natural. 
- Porque “Los estados de cosas” que se tienen por Derecho, son siempre también, 
hechos de la naturaleza”.- 
Ejemplo: “Un hombre vestido con toga pronuncia ciertas palabras (se ha dictado 
una sentencia); un hombre estrangula a otro (delito de homicidio); unos hombres 
reunidos en una sala pronuncian discursos y luego unos levantan sus manos y 
otros no (se ha votado una ley). 
Analíticamente, en cada uno de los ejemplos podemos diferenciar dos elementos: 
1) Un HECHO perceptible por los sentidos (suceso exterior) generalmente hechos 
de la conducta humana. 
2) Un SENTIDO, una significación específica adherida al acto realizado. 
- El hecho exterior (tiempo-espacio) es un trozo de la naturaleza y puede 
investigarse como tal, en forma científico-natural. 
- Pero ello, no interesa al jurista, no es objeto de la Ciencia del Derecho, ni es, por 
lo tanto, nada jurídico. Lo que hace de ese mero hecho algo “jurídico” es su 
SENTIDO O SIGNIFICACIÓN. 
Dicho SENTIDO específicamente jurídico lo recibe del hecho de que una norma se 
refiere a él, mediante su contenido.- 
 
 El estudio del real comportamiento de los hombres (en forma determinadas por 
leyes causales) constituye la tarea de la Sociología Jurídica.- 
 El estudio de las NORMAS constituye la tarea de la Ciencia Jurídica.- 
No debe confundirse, pues, el problema de cómo los hombres se conducen en realidad y 
habrán probablemente de conducirse con el problema de cómo ello DEBEN 
CONDUCIRSE JURÍDICAMENTE.- 
La separación entre la Ciencia causal-explicativa y la Normativa, referida la primera al 
comportamiento real de los hombres tal como es o será y la segunda, al comportamiento 
tal como debe ser, se obtiene, según KELSEN, acudiendo a dos categorías últimas e 
irreductibles: SER Y DEBER SER. 
LAS NORMAS NO ATRIBUYEN A LA CONDUCTA EL SENTIDO DE QUE ALGO 
EFECTIVAMENTE ES O SERÁ, SINO DE QUE ALGO DEBE SER. 
 
La ley natural enlaza a un hecho antecedente como causa (que efectivamente es) un 
hecho consecuente como efecto (que necesariamente será). 
La NORMA JURÍDICA enlaza a un hecho antecedente (o condición) un hecho 
consecuente que debe ser. 
En un caso la forma de enlace de los hechos es la CAUSALIDAD (tener que ser); 
En el otro, es la IMPUTACIÓN (deber ser).- 
La imputación (deber ser) no refleja ni pretende reflejar algo que efectivamente ocurra en 
el orden de la Naturaleza, es meramente, el sentido de las Normas Jurídicas. 
 
ASPECTOS LÓGICOS Y AXIOLÓGICOS 
Según CARLOS COSSIO KELSEN planteó correcta y metódicamente la formulación de 
las normas jurídicas.- 
Para KELSEN un hecho es “jurídicamente” ilícito cuando la ley lo convierte en 
presupuesto de una SANCIÓN para su autor.- 
Así, sostuvo que no se puede dar cuenta cabal de una proposición jurídica, sino 
formulando una especie de NORMA DOBLE: 
 “DADO A DEBE SER P” 
 “DADO NO P DEBE SER S”NORMA PRIMARIA (PERINORMA S/COSSIO): Es la que trae la nota de coacción.- 
• EJ: “Dado una cierta conducta un hombre, debe ser un acto coactivo por parte de 
un órgano del Estado”, o en otros términos: “Dado un homicidio debe ser la prisión 
del que lo cometió”.- 
• NORMA SECUNDARIA (ENDONORMA S/COSSIO): Es la que constituye el deber 
jurídico o Prestación, o sea, la que evita, la consecuencia coactiva. 
 
• “DADO A DEBE SER P O DADO NO P DEBE SER S” 
“Bajo ciertas condiciones una persona debe conducirse de un modo determinado; 
si no se comporta así entonces otra persona (órgano del Estado) debe realizar 
contra ella un acto coactivo” 
 
No basta con decir que la norma es la conceptualización de la conducta. 
Porque la conducta puede ser pensada o conceptualizada de dos maneras distintas: 
Con la lógica del Ser: sería la narración de hechos, 
Con la lógica del Deber Ser: es cuando se enfoca la conducta no como naturaleza, sino 
en libertad. 
Cossio: “LAS NORMAS SON LA CONCEPTUALIZACIÓN DE LA CONDUCTA EN SU 
LIBERTAD”. 
Ahora bien, aclara que no se debe confundir el DEBER SER LÓGICO de las normas del 
DEBER SER AXIOLÓGICO O VALORATIVO que presuponen. 
 
• El DEBER SER LÓGICO es una neutra imputación de una conducta a otra.- 
Ej: “Dado el hecho de ser un esclavo, debe ser la obediencia del amo”.- 
Pero, en el ejemplo: “Dado el hecho de ser alguien un contribuyente debe pagar 
puntualmente el impuesto”, en tal juicio imputativo va encapsulado un juicio de 
valor: 
• Un DEBER SER AXIOLÓGICO: 
Esto es, la postulación de que el contribuyente que paga puntualmente su 
impuesto, es un contribuyente justo, ya que concurre a la realización de un valor o 
valores jurídicos (como ser orden, seguridad, justicia, etc). 
 
COSSIO complementó la obra de KELSEN al afirmar que las normas jurídicas no son 
órdenes, ni tampoco juicios hipotéticos, sino que son JUICIOS DISYUNTIVOS.- 
El esquema sería: 
“DADO A DEBE SER P O DADO NO P DEBE SER S” 
Así, la norma para COSSIO no es la perinorma ni la endonorma, consideradas 
aisladamente, sino el todo o estructura que forman ambas en su vinculación. 
La endonorma y perinorma aluden a realidades de la conducta humana, que sólo difieren 
por su distinto sentido jurídico: mientras la endonorma alude a la conducta lícita, la 
perinorma considera el acto ilícito o entuerto. 
 
TEORÍA EGOLÓGICA 
 
Fue concebida por el jurista argentino Carlos Cossio. Su desarrollo apareció en su libro 
titulado "La teoría egológica del derecho y el concepto jurídico de libertad 
Define al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva", niega la tradicional 
identidad kelseniana entre derecho y norma y establece como axioma jurídico de la 
libertad que "Todo lo que no está prohibido está jurídicamente permitido". Finalmente, 
establece que la norma hipotética fundamental que sostiene a todo ordenamiento jurídico 
tiene apoyo en el estilo de pensar propio de jurista. 
 
 Egológico: se trata de un vocablo que el autor explica en un trabajo anterior "La 
Teoría Egológica del Derecho. Su problema y sus problemas. En sus propias 
palabras: "Parece oportuno un ilustre paralelo a fin de entender nuestro lenguaje: 
Fenomenología, voz compuesta de fenómeno y lo-gos, quiere decir conocimiento 
de los fenómenos. Pero Hegel, invirtiendo la prelación de las vo-ces componentes, 
la utilizó para significar la fenomenalización del logos, siendo este logos en su 
sistema el espíritu absoluto. Y es sabido que Husserl ha mantenido la inversión 
hegeliana de la significación, con la salvedad de que el logos, para él, es el ser de 
los entes. 
 
La síntesis del pensamiento egológico puede expresarse en las siguientes proposiciones: 
a) el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva; b) el derecho considera todas las 
acciones humanas; c) el derecho se interesa por el acto humano en su unidad; d) el 
derecho supone la posibilidad de actos de fuerza; e) la libertad es ineliminable contenido 
del derecho; f) las normas jurídicas conceptualizan la conducta en interferencia 
intersubjetiva y g) las normas jurídicas imputan sanciones y son juicios disyuntivos, 
diferenciándose de Hans Kelsen que entendía que la norma era un juicio hipotético. 
 
 
LENGUAJE DESCRIPTIVO (funciones del lenguaje) 
La lengua es el sistema de significantes y de las reglas para su uso. 
Algo constituye un signo, cuando nuestra mente lo relaciona con otra cosa o 
acontecimiento. 
• SIGNO es todo acontecimiento u objeto en tanto la percepción del mismo, hace 
que la mente del sujeto que percibe se dirija a otra cosa distinta a a dicho objeto o 
acontecimiento. 
• SEMIÓTICA O SEMIOLOGÍA: Es el estudio general de los signos. 
Se suele designar como SEMIÓTICA a la Teoría General de los SIGNOS.- 
Entendida como Teoría de los Signos propios de un lenguaje, queda restringida a 
los SIGNOS 
ARTIFICIALES ARBITRARIOS, vale decir, según SAUSSURE, a los 
SIGNIFICANTES 
- La SEMIÓTICA comprende tres partes o sub-disciplinas: 
1. SINTAXIS: 
2. SEMÁNTICA 
3. PRAGMÁTICA 
 
Clases de Signos: 
• NATURAL: EJ: el humo es signo del fuego; el trueno del rayo; las huellas del paso 
de alguien. 
Su característica es que el sujeto percibiente no lo aprehende como habiendo sido 
intencionalmente producido por algún agente. 
• ARTIFICIAL NO ARBITRARIO: 
Los signos producidos intencionalmente por un agente con el propósito de remitir 
la mente del que los perciba a otra cosa o acontecimiento NO SON ARBITRARIOS 
cuando son análogos o similares a la cosa o acontecimiento sobre el cual se 
intenta dirigir la atención del percibiente. 
• ARTIFICIAL ARBITRARIO: 
La arbitrariedad consiste en que el signo NO GUARDA RELACIÓN DE SIMILITUD 
con lo significado. 
La arbitrariedad del signo constituye la piedra angular de la Lingüística general de 
Ferdinand de Saussure (1857-1913) y de su programa de Semiología (Semiótica). 
La arbitrariedad consiste en que el signo no guarda relación de similitud con lo 
significado. 
SAUSSURE nos habla de SIGNO SIGNIFICANTE Y DE SIGNIFICADO. 
La arbitrariedad tiene un origen convencional y aún, en los lenguajes naturales se 
trate de una convención tácita, vale decir, de una costumbre. 
 
HUSSERL funda la nota de arbitrariedad entre significante y significado. 
Así, en el acto significativo hay algo percibido –unos ruidos o sonidos en la palabra 
hablada o manchas, relieves, etc en la escrita-- pero la conciencia no repara en lo 
percibido, como ser el volumen o timbre de la voz, el color o el material del grafismo, sino 
que se dirige sin hesitación a otra cosa: LO REPRESENTADO. 
En otras palabras, lo que HUSSERL denomina “contenido representante” no es atendido 
en el acto significativo en sí mismo, sino que remite a otra cosa: lo representado. 
 
La LENGUA es el sistema de SIGNIFICANTES y de las reglas para su uso. 
Constituye un producto social de la facultad humana de hablar, o mejor dicho, de la 
facultad del lenguaje propio del hombre. 
El habla es siempre un acto de un individuo. 
La lengua es necesaria para que el habla sea inteligible, pero el habla es necesaria para 
que la lengua se establezca. 
 
FUNCIONES DEL LENGUAJE 
1. FUNCIÓN DESCRIPTIVA (LENGUAJE DESCRIPTIVO): 
Se emplea para describir determinados aspectos de la realidad o para transmitir ciertas 
informaciones. Se lleva a cabo a través de proposiciones descriptivas, que pueden ser 
consideradas verdaderas o falsas, en función de si se ajustan o no a la realidad. 
2. FUNCIÓN EMOTIVA O EXPRESIVA: 
Sirve para comunicar emociones o sentimientos o para provocarlos en el interlocutor. (Ej.: 
estilo poético). 
Sus enunciados no pueden ser examinados de acuerdo con criterios de verdad o 
falsedad. 
3. FUNCIÓN PERFORMATIVA, OPERATIVA O EJECUTIVA: 
En ciertas ocasiones, empleamos el lenguaje para hacer cosas, de manera que cuando 
pronunciamos determinados términos, estamos haciendo cosas y por consiguiente, 
estamos produciendouna determinada transformación de la realidad. 
Ejemplo: el acto del matrimonio civil o juramento al asumir determinadas funciones 
públicas. 
El uso del lenguaje en la función performativa presupone la existencia de un determinado 
sistema de normas. 
4. FUNCIÓN INTERROGATIVA: 
A través de la misma se requiere determinada información. 
5. FUNCIÓN DIRECTIVA O PRESCRIPTIVA: 
Es cuando se pretende condicionar o influir en la conducta de los demás, haciendo que 
éstos se comporten de determinada manera.- 
Son expresiones de una determinada voluntad, que es la del que emite la proposición.- 
Se debe tener presente, que la emisión no tiene por qué producir de por sí los efectos 
pretendidos, es decir, la modificación efectiva del comportamiento del destinatario.- 
Dicho cumplimiento de otros elementos externos a la proposición misma, que constituyen 
las condiciones de eficacia de la prescripción. 
El incumplimiento de sus objetivos no determina la pérdida del carácter prescriptivo de 
dicha proposición. 
Dicho carácter depende en última instancia de la intención del sujeto que la formuló. 
Por ello, la función en análisis presupone que el sujeto que emite la prescripción se 
encuentra en una situación de SUPERIORIDAD respecto al destinatario de la misma y en 
consecuencia le puede exigir, a través de determinado mecanismo, su cumplimiento. 
6. FUNCIÓN ARGUMENTADORA: 
Es la función del lenguaje que nos permite pasar de enunciados verdaderos (premisas de 
un razonamiento) o otros enunciados verdaderos, que constituyen la conclusión del 
razonamiento. 
A diferencia de las proposiciones descriptivas, las PRESCRIPTIVAS no pueden ser 
evaluadas de acuerdos con criterios de verdad o falsedad, ya que su función no es la de 
ofrecer información sobre la realidad. 
Al contrario, las proposiciones prescriptivas pueden ser calificadas como justas o injustas; 
eficaces o ineficaces; convenientes o inconvenientes, legítimas o ilegítimas, PERO no de 
verdaderas o falsas. 
 
POSICIÓN DE HART 
Valiéndose del análisis del lenguaje que son familiares en la Filosofía analítica inglesa 
contemporánea (Positivismo Lógico) nos brinda su posición.- 
La Filosofía analítica no concibe al lenguaje como una herramienta apta para prestar un 
solo servicio, sino como un variado instrumental que podemos emplear para los fines más 
diversos, siendo necesario, en cada caso, tomar clara conciencia de la función que 
cumple una expresión en un contexto particular. (CARRIÓ). 
HART critica a AUSTIN quién pretende reducir reglas de todo tipo a uno sólo: órdenes 
emanadas del Soberano.- 
HART también critica a KELSEN quién pretende reducirlas al tipo de normas que 
establecen un Sanción. 
HART señala que esa caracterización puede servir para las normas del Derecho Penal, y 
en general, para las que establecen deberes. 
Pero muchas reglas no establecen deberes, sino que acuerdan facultades, competencias, 
etc. Son más bien, fórmulas para la creación de deberes. 
Es necesario convenir en que la coerción es una característica del Derecho como un todo, 
pero no de cada una de sus reglas.- 
Por tanto, HART distingue: 
 NORMAS PRIMARIAS: Que se ocupan de las acciones que los individuos deben 
o no hacer. 
 NORMAS SECUNDARIAS: Que se ocupan de las Normas Primarias y cuyo objeto 
es establecer la manera en que éstas pueden ser verificadas en forma 
concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de 
manera incontrovertible. 
 
GARDIOL: Enseña que la tesis Kelseniana ha sido objeto de importante 
cuestionamientos: 
Así, por parte de HERBERT HART Y JOSEPH RAZ: 
Dichos autores advierten que muchas prescripciones jurídicas no se corresponden con la 
forma de órdenes respaldadas por amenazas, como ser normas que tienen por función 
otorgar facultades o potestades. 
 
Propone HART ampliar el esquema de Kelsen, clasificando las Normas Jurídicas en: 
 REGLAS PRIMARIAS: son las que teniendo por destinatarios, tanto los 
funcionarios que deben aplicarlas como a los súbditos que les deben acatamiento, 
prescriben la realización de ciertos actos en forma absolutamente compulsiva, con 
total prescindencia de la aceptación o no de sus receptores. Contienen dato 
sancionatorio (obligación). 
 REGLAS SECUNDARIAS: Que a su vez, están integradas por tres tipos de 
reglas: 
a) REGLA DE RECONOCIMIENTO (la más importante) que sirve para identificar que 
normas forman parte de un determinado sistema jurídico. 
b) REGLAS DE CAMBIO: que facultan a determinados individuos u órganos para 
dictar reglas primarias, así como para modificar las que se hubieran dictado con 
anterioridad. 
c) REGLAS DE ADJUDICACIÓN: que facultan a personas u órganos para 
determinar, de modo revestido de autoridad, si se han producido transgresiones de 
las Reglas Primarias. Se llaman también REGLAS DE COMPETENCIA. 
 
DWORKIN 
Normas, directrices y principios 
 La Regla de Reconocimiento de Hart consiste en una práctica social que establece 
que son válidas las Normas jurídicas que satisfacen ciertas condiciones respecto 
de su origen. 
Pero dicho test del origen no sirve para identificar DIRECTRICES Y PRINCIPIOS 
(de Justicia y Equidad). 
Estos sólo pueden identificarse por su contenido o fuerza argumentativa. 
 En los llamados casos “difíciles”, por ejemplo lo casos resueltos por la Corte 
Suprema de los EE.UU.., según DWORKIN, requieren para su solución 
argumentaciones sobre DIRECTRICES (Políticas establecidas) y, sobre todo, 
PRINCIPIOS.- 
DWORKIN extrae como conclusión que el Positivismo -que sólo identifica normas- ofrece 
una versión parcial e incompleta del fenómeno jurídico. 
 
Derecho y Moral 
 El núcleo de la posición positivista lo constituye la separación entre el Derecho y la 
Moral. 
Según DWORKIN dicha separación es artificiosa pues los Principios -no habiendo 
normas aplicables- los toman los Tribunales del campo de la Moral. 
 
Respuesta correcta única 
En este punto DWORKIN sostiene la tesis de la Ciencia dogmática acrítica: 
Todo caso tiene una y sólo una respuesta correcta. 
Trata dicho autor de restringir la discrecionalidad judicial que constituye el corolario del 
Positivismo de las normas para los casos no contemplados. 
 
Derechos individuales 
La tesis de DWORKIN es clara y atractiva: 
En lugar de concebir el Derecho desde el punto de vista de la autoridad, como un 
conjunto de normas encargado de regir la conducta de los individuos, lo concibe desde el 
punto de vista de los individuos, cuya conducta es objeto de regulación. 
Entonces el Derecho (como conjunto de Normas, Directrices y Principios) aparece como 
una organización destinada a garantizar el goce de los derechos (rights) individuales, en 
la mejor tradición liberal. (LOCKE). 
Así, entendidos, los derechos (rights) son como CARTAS DE TRIUNFO que el titular 
puede invocar contra el interés general o la voluntad de la mayoría. 
Así, en un caso Constitucional, el Derecho individual basado en la igualdad de libertad 
para todos y cada uno, no debe someterse metódicamente al Derecho opuesto basado en 
consideraciones de interés general. 
 
Papel de los jueces y la Doctrina 
La Teoría General Positivista terminó con la imagen del juez como mero aplicador 
automático (silogismo judicial) de las normas generales establecidas por el legislador. 
Admitida la creación del Derecho por los jueces, no parece haber límites de principio a la 
creación judicial. 
El modelo de DWORKIN de la RESPUESTA CORRECTA, restringe la discrecionalidad 
judicial, pues, debe aplicarse un principio según su fuerza de convicción o valor 
argumentativo. 
En lo referente a la Doctrina, el Positivismo le niega todo papel en la creación del Derecho 
sobre la base de que su cometido es conocerlo, no crearlo.- 
Ella debe conocer el Derecho creado por las instancias autorizadas para hacerlo por la 
Regla de Reconocimiento y no de crearlo o de modificarlo, sustituyéndosea las mismas. 
Para DWORKIN en cambio, la Teoría debe esclarecer los principios aplicables utilizando 
para ello, el modelo Reconstructivo del Equilibrio reflexivo de JOHN RAWLS. 
En conclusión y en palabras de DWORKIN: 
 “Una Teoría General del Derecho debe ser a la vez, conceptual y normativa. El 
fundamento de una Teoría de los Derechos…sostiene, mediante un análisis de la 
profunda e influyente Teoría de la Justicia de John Rawls,… que nuestras 
instituciones sobre la Justicia no sólo presuponen que la gente tiene derechos, 
sino que entre éstos hay uno que es fundamental, e incluso axiomático. 
 “Este derecho fundamentalísimo es una concepción inequívoca del Derecho 
a la Igualdad, que yo llamo el Derecho a igual consideración y respeto”.- 
 En suma, en relación al Positivismo dominante, DWORKIN restringe el poder 
creativo que aquél reconoce a los jueces y le reconoce, en cambio, a la doctrina 
un papel creador que el Positivismo dominante le niega. 
 
Teoría Trialista: Reale – Goldschmidt 
Preconizan una Ciencia jurídica que tenga en cuenta los tres aspectos que presenta el 
fenómeno jurídico: 
 HECHO 
 NORMA 
 VALOR 
 
Teoría General del Derecho (Bobbio) 
BOBBIO encara el intento de resolver el espinoso problema de la cientificidad del 
Derecho. 
Sostiene BOBBIO, con respecto al positivismo jurídico, que esa expresión lingüística no 
dice gran cosa e intenta demostrar que dentro de la textura de su contenido, caben tres 
modos diferentes de concebirlo. 
 
 
UNIDAD IV 
CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES 
Son los supuestos básicos de toda ciencia jurídica. Son nociones comunes a todos los 
ordenamientos jurídicos. 
El concepto fundamental o esencial del derecho es la respuesta básica de toda ciencia 
jurídica. Constituye la estructura esencial de la norma. Son nociones comunes a 
ordenamientos jurídicos. Están presentes en todas las normas y tienen mayor 
generalidad. 
Los conceptos jurídicos fundamentales son denominados así, puesto que establecen el 
punto de partida del conocimiento primario del derecho; el basamento jurídico cuyo 
dominio y dominio es imposible e impensable la elaboración de otros conceptos más 
complejos. Los conceptos básicos y generales constituyen valiosas herramientas sin las 
cuales la obra o labor jurídica no puede realizarse ni plasmarse, y sirven para la 
construcción de otros conceptos menos generales y más específicos. 
Algunos conceptos considerados fundamentales en el derecho son: sanción, 
responsabilidad, hecho jurídico, etc. 
 
Características: 
• No son un resultado empírico de una creación humana contingente. 
• Conceptos puros, no pertenecen a determinado lugar ni determinada época. 
• Son ajenos a la experiencia. 
• Necesarios en toda realidad jurídica histórica o posible. 
• Condicionantes de todo pensamiento jurídico. 
 
Conceptos contingentes. Diferencias 
Son conceptos que pueden o no estar dentro de un ordenamiento jurídico, es decir, son 
esenciales pero no fundamentales, su importancia radica en la complementación que 
brindan al estudio del derecho. 
Características: 
• Descriptivos de realidades creadas por el hombre, en cierto lugar y en época 
determinada. 
• Son mutables. 
• No son permanentes. 
• No están contenidos en todos los ordenamientos jurídicos existentes. (en algunos 
existen y en otros no) 
 
Carlos S. Nino denomina a los CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES como 
Conceptos Básicos del Derecho y los conceptualiza como aquellos conceptos que 
fundamental la estructura teórica de la cual devendrán otros conceptos. 
Estos conceptos básicos del derecho se contraponen a lo que el autor denomina 
Conceptos de Usos mas circunscrito, esto es los conceptos contingentes. 
Diferencias: 
Distinguimos los conceptos generales del derecho de los conceptos contingentes. Los 
primeros son conceptos básicos y necesarios; por lo mismo, son de conocimiento 
fundamentales e imprescindibles. Los conceptos contingentes del derecho (como la 
palabra “contingencia” lo indica) son conceptos cuyos conocimientos son prescindibles. 
Todo jurista debe manejar y usar los conceptos generales del derecho, estén o no 
contemplados en el orden jurídico. Los conceptos contingentes no son de uso y 
conocimiento imprescindibles para el jurista, y pueden o no estar contemplados en un 
orden jurídico. 
 
Son Conceptos jurídicos fundamentales: 
• El Sujeto 
• El Objeto 
• El Hecho Jurídico 
• El Acto jurídico 
• El Deber Jurídico 
• La Sanción 
• La Responsabilidad 
 
Son Conceptos Jurídicos Contingentes: 
• El Divorcio. 
• La Pena de Muerte. 
• El Usufructo. 
• Hipoteca. 
• Propiedad Privada. 
 
Hechos y actos jurídicos 
Es un acto voluntario. 
Hecho se involucra acaecer significa acontecimiento que tenga una incidencia en el 
derecho para que pueda integrar adecuadamente al carácter jurídico de la consecuencia 
de la realización de esos acontecimientos. 
• Art. 257. Hecho jurídico. “El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al 
ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de 
relaciones o situaciones jurídicas”.- 
• Art. 258 Simple acto lícito. “El simple acto lícito es la acción voluntaria no 
prohibida por la ley, de la que resulta alguna adquisición, modificación o extinción 
de relaciones o situaciones jurídicas”. 
• Art. 259 Acto jurídico. “El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin 
inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones 
jurídicas”.- 
• Art. 260 Acto voluntario “El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, 
intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”. 
 
Clasificación de los hechos jurídicos: 
- Derechos naturales: acontecimientos en los que la realización del hombre no 
intervienen. 
- Derechos humanos: acontecimientos en los que intervienen la realización del 
hombre. 
 
Pueden ser: 
- Hechos humanos voluntarios: realizados con discernimiento, intención y libertad. 
- Hechos humanos involuntarios: se subdividen en: 
- lícitos: la conducta se adecua a lo requerido por la norma del ordenamiento. 
- ilícitos: la conducta no se adecua al ordenamiento jurídico. 
- Hechos voluntarios ilícitos que ocasionan delitos: con intención del sujeto. 
- Hechos voluntarios lícitos que ocasionan cuasidelitos: falta de intención. 
 
Actos jurídicos 
Art. 944 Código Civil: Los actos jurídicos son los actos voluntarios lícitos que tengan por 
fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, 
conservar o extinguir derechos y obligaciones. 
Para que se configure un acto jurídico, pues tenemos que estar en presencia de un acto 
jurídico, voluntario, licito. 
La finalidad es la creación, modificación, transferencia, conservación o extinción de 
derechos y obligaciones. 
Elementos esenciales del acto jurídico: 
Sujeto: la persona que va a ser titular de la relación jurídica, cuyo requisito esencial es la 
capacidad para la configuración del acto. 
Objeto: Son los establecidos por la legislación civil, (deben ser lícitos, estar en el 
comercio, ect). 
Hecho: debe ser posible material y jurídicamente y común a todos los sujetos, tener un 
contenido ético moral (no deben ser contrarios a las buenas costumbres). 
Forma: Se refiere a la manifestación exterior. 
Causa: es el fenómeno volitivo del acto, surge de la exegesis de la norma de define al 
acto jurídico. 
 
Relación jurídica 
El Derecho objetivo está constituido por las normas jurídicas. 
Suele denominarse así al ORDENAMIENTO JURIDICO, vale decir, al conjunto de normas 
vigentes.- 
La referencia de ese conjunto de normas a las relaciones de conducta de los hombres 
exhibe a éstas últimas como RELACIONES JURÍDICAS. 
 
Concepto jurídico puro, conceptualizado como la implicancia de la realidad en un orden 
jurídico dado 
Es el vínculo jurídico entre dos o más sujetos, en virtud del cual unode eso sujetos debe 
cumplir con una prestación, vinculado con el Derecho Subjetivo. 
Relación entre varias personas, determinada por una norma de derecho que la regula, en 
este concepto, hay entonces una materia (la relación jurídica en si misma) y una 
determinación jurídica o elemento formal (es la circunstancia en virtud de la cual la 
relación toma el carácter de jurídica. 
Para Kelsen la relación jurídica en una relación entre dos hechos, uno de los cuales es la 
norma prescripta en forma de deber y el otro en forma de facultad (derecho Subjetivo). 
En esa relación de conducta la norma es el esquema de interpretación que discrimina 
dos ingredientes o elementos: 
1. DERECHO SUBJETIVO (O FACULTAD) 
2. DEBER JURÍDICO. 
 
Prestación 
Se trata del deber jurídico a que está constreñido el sujeto pasivo de la relación jurídica, si 
es que su conducta ha de mantenerse en el campo de lo lícito jurídico. 
Cumplir los pactos, no matar, etc., son prestaciones. 
- (Aftalión) Kelsen establece una norma doble, integrada por una norma primaria y 
una secundaria; ubica a la prestación dentro de la norma secundaria que es la 
conducta que evita la consecuencia coactiva. Así, el deber jurídico estaría 
enunciado por la siguiente norma “dada una cierta situación de convivencia y 
libertad, debe ser el respeto a la vida del prójimo, esto si tomamos como ejemplo 
un homicidio”. 
 
Deber jurídico 
Deriva de la propia existencia de la norma. Un individuo esta jurídicamente obligado a la 
conducta, opuesta o aquello que constituye la sanción dirigido contra él. Kelsen ubico el 
concepto de deber jurídico en lo que él denomina norma secundaria. El derecho subjetivo 
en definitiva es la determinación de un deber jurídico, en tanto ese deber este 
determinado por un sujeto pretensor puede haber manifestación de voluntad. 
Cossio establece que el deber jurídico es impuesto por el ordenamiento jurídico. El deber 
jurídico correlativo implica la existencia de un derecho relativo a favor del sujeto pretensor 
(sujeto titular). 
 
Clasificación de las conductas del deber jurídico: 
 Deber jurídico pasivo: obligaciones de hacer / obligaciones de dar. 
 Deber jurídico negativo: Abstención/ obligación de hacer 
 
(Aftalión) El deber jurídico es lo opuesto contradictoriamente a la transgresión. Si lo ilícito 
es matar, el deber es no matar; si la trasgresión es no restituir un préstamo, el deber es 
restituirlo. Esta fórmula negativa del deber jurídico a partir de la trasgresión es, por cierto, 
novedosa. La teoría tradicionalista entiende que el deber jurídico es el estado social 
deseable perseguido por el legislador y mandado por este en la expresión de su voluntad 
que es la norma. De modo que norma, para la teoría tradicional, es el “mandato” que 
establece el deber jurídico. 
 
Incumplimiento del deber jurídico 
(Aftalión) La violación a la norma, o deber jurídico acarrea la sanción. Para Kelsen la 
norma jurídica es la que establece la sanción, pues en ella se encuentra el momento de 
coacción definitorio de lo específicamente jurídico. 
En primer lugar tenemos el transgresor (agente que realiza la trasgresión); la 
trasgresión es cualquier acto de conducta que es condición de la aplicación de una 
sanción; acá puede presentarse la prestación, que es el deber jurídico, el acto 
contradictorio de la trasgresión; en el caso de ocurrir la trasgresión aparece la sanción, 
que es un mal infligido por un órgano del estado competente; la cual se dirige al 
responsable. 
 
Responsabilidad 
(Aftalión) Es responsable de determinada transgresión aquella persona a la cual se le 
aplica la sanción, independientemente de que haya sido o no quien realizó el acto. 
Hay responsabilidad por el hecho propio cuando coincide la persona responsable con la 
del autor de la trasgresión; hay responsabilidad por el hecho de otro cuando no coinciden 
la persona que realizo la trasgresión con la que recibe la sanción. 
 
Responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas de un cierto cargo. En 
este sentido se usa responsabilidad en la primera frase del párrafo. Por su cargo de 
Capitán, X tenía la obligación de cuidar de sus pasajeros y carga. 
Responsabilidad en el sentido de factor causal: cuando en el párrafo imaginado por 
Hart se dice que el capitán fue responsable de la pérdida del buque o que el sostenía que 
la tormenta fue la responsable, el termino responsabilidad se usa para indicar meramente 
que algún acto o fenómeno es causa de algún evento. 
Responsabilidad como capacidad y como estado mental: Cuando el relato de Hart se 
dice que los médicos encontraron al capitán responsable de sus actos, se utiliza el 
termino responsabilidad para hacer referencia al hecho de que se trataba de un individuo 
mentalmente capaz, imputable - Un individuo es imputable cuando tiene posibilidad de 
dirigir sus actos y comprender el valor o disvalor éticos de aquellos. 
También se alude a la responsabilidad en el texto de Hart, al referirse a la negligencia del 
capitán al comportante irresponsablemente, - la negligencia es omitir prever a pesar de 
ser posible haberlo las consecuencias de sus actos. 
Responsable como punible o moralmente reprochable: En el párrafo de Hart se dice 
que, en un proceso, el capitán fue hallado responsable por la pérdida de vidas y que 
además, es moralmente responsable. 
En este sentido responsabilidad significa que el agente es acreedor de una pena o de un 
reproche moral. 
 
Clases de responsabilidad: 
Directa o Indirecta 
Es responsable en forma directa cuando es plausible de una sanción como consecuencia 
de un acto ejecutado por el mismo, es decir el sujeto que cometió el acto antijurídico y el 
que es objeto de sanción coinciden. 
 
Responsabilidad Indirecta (Vicaria) Un individuo es responsable vicariamente cuando es 
susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero. 
La responsabilidad indirecta se mantiene fuera del derecho penal y se utiliza muy 
limitadamente en el derecho civil. 
 
Objetiva (por resultado) – Subjetiva (por culpa) 
Existe responsabilidad subjetiva cuando se requiere, para que la sanción sea aplicable 
que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurídica. 
 
Existe responsabilidad objetiva cuando un individuo es susceptible de ser sancionado 
independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurídico. 
 
Sanción 
En el pensamiento común y corriente, el concepto de sanción implica un castigo por algo 
que se ha hecho y es considerado socialmente “malo”. Las conductas “buenas” no se 
sancionan, sino que, en todo caso, y en algunos en particular, se premian. Sanción y 
recompensas son retribuciones por la comisión de ciertos actos. En este ámbito la 
sanción conlleva un reproche moral, y el premio un elogio a la conducta, que de tal modo 
es fomentada. Las sanciones pueden ser de dos tipos: sociales y morales. Las sanciones 
sociales tienen que ver con la interferencia de conductas de los seres humanos; las 
sanciones morales se dan en función del auto imposición del castigo por parte del 
individuo. Las primeras tienen relación con las reglas del trato social, con las normas 
jurídicas con la religión o profesión de fe adoptada. Se cree generalmente que las que 
asumen mayor relevancia para dirigir el comportamiento humano son las que adoptan una 
forma jurídica. La observación del desarrollo de la vida social demuestra que, con ser las 
sanciones jurídicas un modo “fuerte” de regular la conducta humana, las sanciones 
sociales y las religiosas pueden ser aún más fuertes para alcanzar el objetivo de 
regulación apuntado. 
La sanción jurídica posee ciertas notas que la distinguen de las demás sanciones. 
Consisten fundamentalmente en privar de un bien jurídico, mediante un acto coactivo, a 
quien comete un acto antijurídico. Esta privación debe ser efectuado por quien tenga 
competencia o que se encuentre autorizado para realizarla. La sanción de multa por 
ejemplopriva al delincuente de la propiedad; la pena de muerte, priva de la vida; las 
penas de prisión o reclusión de la libertad; la sanción de inhabilitación del ejercicio de la 
facultad, etc. La propiedad, la libertad, el ejercicio de una facultad, son considerados en 
forma objetiva como bienes valiosos para cualquier individuo. Tanto lo que hace a la 
imposición de una sanción (generalmente un juez o tribunal) como en cuanto a su 
ejecución (por un órgano administrativo), deben ser autorizados por alguna norma del 
orden jurídico, es decir, el órgano debe ser competente para imponer la coacción a título 
de sanción. 
 
Sanción: Es el resultado jurídico que la transgresión al deber jurídico produce respecto 
del sujeto pasivo de la relación jurídica o vinculo jurídico. 
Características: 
Es un hecho que resulta de otro, que en el caso de la sanción puede ser positivo o 
negativo. 
Es una relación lógica entre la conducta de personas vinculadas jurídicamente. 
Constituye una consecuencia del derecho. 
La norma que establece la sanción se denomina sancionadora. 
La sanción se presenta siempre unida al concepto de coercibilidad que se traduce en la 
posibilidad del uso de la fuerza. 
 
Clasificación 
Atendiendo a la finalidad que persiguen y la relación entre la conducta ordenada por la 
norma y la que constituye el contenido de la sanción: 
 Sanción de coincidencia: implica que el contenido de la sanción coincide con el 
de la obligación condicionante, o sea la que establece el Deber jurídico, son las 
que se denomina de cumplimiento forzoso. 
 Sanción de no coincidencia: implica que en más de una oportunidad no es 
posible lograr con la consecuencia sancionatoria el cumplimiento que constituye el 
objeto del deber jurídico o prestación debida, cabiendo en ese caso la posibilidad 
de una alternativa llamada prestación equivalente, la cual puede consistir en una 
indemnización por los daños y perjuicios sufridos. 
En este caso de la prestación equivalente no hay coincidencia de la conducta obligatoria 
con el contenido de la sanción. 
Existe otro tipo de sanción que se configura cuando no puede cumplimentarse con el 
cumplimiento forzoso y no puede manifestarse la indemnización, esta tercera forma 
sancionadora se manifiesta cuando la transgresión al deber jurídico produce 
consecuencias relevantes de gravedad por su acaecimiento o amenazas a la comunidad, 
que el cumplimiento forzoso y la indemnización no resultan suficientes y la situación 
creada excede el marco de entidad de aplicación de dichas formas sancionatorias 
correspondiendo el correctivo necesario precisamente por la conducta aludida. 
 
Clasificación mixta o compuesta de las sanciones: 
• Cumplimiento mas indemnización. 
• Cumplimiento mas castigo. 
• Indemnización mas castigo. 
• Cumplimiento, mas indemnización, mas castigo. 
 
Coacción: 
Constituye la aplicación por medio de la fuerza de la sanción ,que opera a través de la 
consecuencia enlazada en la proposición jurídica a una determinada condición, que es el 
acto coactivo estatal. 
Es una acción que se ejerce por medio de la fuerza. Solamente aparece cuando no se 
cumple voluntariamente el derecho. 
Acto latente o posible que operara en caso que no se pueda ejecutar la sanción 
voluntariamente. 
La fuerza de la coacción debe entenderse como el poder o autoridad legalmente 
constituida habilitada para ejercer actos de obligar al cumplimiento de la acción 
sancionadora. 
 
Coercibilidad: 
Recasens Siches, con respecto a la nota de coercibilidad dice que si el derecho no 
contuviese en si , esencialmente la posibilidad de forzar, de coaccionar irresistiblemente, 
de imponerse inexorablemente, resultaría imposible justificar el ejercicio practico de a 
coacción para imponer el cumplimento del derecho. 
 
El Ordenamiento jurídico es “COERCIBLE Y COERCITIVO”, en el sentido de que conmina 
a los individuos a una conducta determinada, mediante la amenaza de que un órgano del 
Estado los privará de ciertos bienes (libertad, propiedad) aún contra su voluntad, haciendo 
eventualmente uso de la fuerza. 
 
UNIDAD V 
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO 
 
Concepto 
Es a la vez origen, causa o nacimiento, y también manifestación o exteriorización de algo 
preexistente. 
De ese modo se definieron las fuentes del Derecho como aquellas que daban origen o 
nacimiento al Derecho, como las formas de manifestación o exteriorización del mismo. 
LA TESIS DE SAVIGNY 
Denomina “fuentes jurídicas” a las causas del nacimiento del Derecho general, o sea tanto 
de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas formadas por abstracción de 
aquéllas. 
Sostuvo que la “verdadera” fuente u origen del Derecho vive en una forma oscura y 
subterránea en lo que él llamó “espíritu del Pueblo”. 
Lo único que puede decirse es que los magistrados extraen el Derecho del “espíritu del 
Pueblo” en un momento determinado a fin de solucionar o reglar expresamente un 
conflicto o una situación particular. 
 
AFTALIÓN enseña que “Fuente” son aquéllos “hechos” (sustrato material) que denotan la 
existencia de un sentido general (norma y/o valor vigente). Tales hechos pueden revelar 
tanto la existencia de una valoración sin llegar a precisar una norma (fuente 
exclusivamente material) o como la existencia de una norma a la que acompaña 
inevitablemente su valoración (fuentes formales o formalmateriales) ej: Ley; Costumbre; 
Jurisprudencia; Doctrina. 
 
Clasificación 
 Materiales: conjunto diverso y complejo de factores morales, sociales, ideológicos 
y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su 
contenido particular. 
Por Ej. Una convicción religiosa, la plataforma política de un partido mayoritario, 
una doctrina filosófica, un interés social que logra imponerse. 
Todas esas “causas” sociológicas por las cuales las normas en determinada 
comunidad tiene cierto contenido concreto, todas esas “fuentes materiales”, para 
advenir Derecho aplicable es necesario que pasen por el molde que imponen las 
“fuentes formales”. 
No basta con que sean meras fuentes materiales, sino que deben adquirir la forma 
de las fuentes formales. 
 Formales: Son la manifestación exterior de la voluntad dispuesta a crear derecho, 
a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. En otros térmi-nos, son las dotadas 
de autoridad, de obligatoriedad en virtud del mandato del mismo ordenamiento 
legislativo, siendo la ley la principal fuente del derecho. Asimismo puede decirse 
que constituyen los distintos modos de manifestación del derecho positivo, o si se 
quiere, de las normas jurídicas enfocadas con res-pecto a su origen. Son aquellos 
hechos o actos a los cuales se les atribuye una específica aptitud para crear 
normas jurídicas, el procedimiento especifico para ser sancionadas. Por ejemplo, 
el procedimiento formal establecido para que el Congreso sancione una ley, hace 
de las leyes fuentes formales. 
1- Costumbre jurídica 
2- Jurisprudencia (fallos) 
3- Doctrina (opiniones de juristas) 
 
Sistemas 
 Continental Romanista: su principal fuente es la ley – solución a un conflicto. 
Se aplica en países de habla hispana. Por ej.: Argentina. 
 Common Law: su principal fuente es la jurisprudencia, el precedente jurídico, la 
labor de los jueces. 
Se aplica en países de ascendencia anglosajona. 
 
Según Aftalión, tanto en uno como en otro sistema, la jurisprudencia imperante es 
obligatoria, pero, sólo en la medida en que el juez no procede a destruir los fundamentos 
de la misma, mostrando un error en la conceptualización o un cambio en las valoraciones 
vigentes, que le hagan inaplicable. 
 
 
Ley. Concepto 
Norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente (legislador). 
 
Elementos 
1- NORMA GENERAL: es el elemento material, sentido jurídico (genérico) de 
conductas que el Juez busca en la legislación. Cuando el mismo falta, o sea, 
cuando la ley no expresa normativamente un sentidode conducta, se habla de 
LEY EN SENTIDO FORMAL, ya que existe el procedimiento o forma de la 
legislación pero sin su contenido jurídico, es decir, que no surge norma alguna. 
2- ESTABLECIMIENTO: establecida se encuentra una ley cuando se completa el 
procedimiento legislativo previsto por la Constitución positiva. Si falta éste 
elemento, tenemos meramente: las opiniones vertidas en el recinto legislativo. 
3- MEDIANTE LA PALABRA: esencialmente escrita. Si faltara éste elemento, nos 
hallamos en presencia de la costumbre. 
4- EL LEGISLADOR: Es el órgano de la Comunidad. Si faltara estaríamos en 
presencia de meras opiniones doctrinarias. 
 
Factores de enervación de la ley 
 Principio de autonomía de la voluntad: las partes pactan lo que más les 
convenga a ambas. 
- Se aplica sobre un objeto lícito, materialmente posible. 
- Contratos formales 
 
- Art.5 del C.C. y C.: “Las leyes rigen después del octavo día de su publicación 
o desde el día que ellas determinen”. 
 
 Inconstitucionalidad: sucede cuando la norma no es coherente con el orden 
jurídico o cuando la primera es contraria a una norma de grada superior o contraria 
a lo que establece la CN. 
- Sistemas: 
- Concentrado: un tribunal especializado realiza control de la norma en 
cuestión. 
- Difuso: cualquier juez está facultado para declarar inconstitucional a una 
norma. El juez no actúa de oficio, sino por requerimiento de las partes. La 
inconstitucionalidad tiene efecto para aquellas personas que hicieron el 
requerimiento. 
 
 Desuetudo/Desuso: sucede por la pérdida de eficacia de la norma o por la 
formación de una costumbre jurídica contraria a dicha norma. 
- La falta de vigencia de una ley puede darse desde un principio (se dice que la 
ley es letra muerta), o puede darse después de algún tiempo en que la ley ha 
tenido vigencia, pero la pierde en virtud del cambio de las circunstancias 
sociales y las convicciones imperantes. 
- Falta de coercibilidad de la ley. 
- La supresión de una norma jurídica significa siempre su reemplazo por otra. 
- Existen cuatro posibilidades: 
- A.- Una norma legal es reemplazada por otra norma legal. 
- B.- Una norma legal es reemplazada por otra norma de origen 
consuetudinario. 
- C.- Una norma consuetudinaria es reemplazada por una norma legal. 
- D.- Una norma consuetudinaria es reemplazada por otra norma 
consuetudinaria. 
 
 Derogación de una ley por otra: En un sentido amplio, derogar una ley significa 
dejarla sin efecto, sea que se la reemplace por otra o no.- 
- Suele distinguirse, sin embargo, hasta cuatro variantes dentro de éste concepto 
general: 
1. Derogación en sentido estricto: la ley nueva se limita a suprimir parte de la 
ley anterior. 
2. Modificación: la ley nueva deja sin efecto parte de la anterior, pero 
reemplazando ese texto por uno nuevo. 
3. Abrogación o derogación total: la ley nueva deja totalmente sin efecto la ley 
anterior. 
4. Subrogación: la ley nueva no sólo deja sin efecto totalmente la anterior, sino 
que la sustituye por un nuevo texto. 
En la práctica y en la doctrina tiende a imponerse el uso indistinto de la palabra 
“derogación” para todos los supuestos. 
- La derogación de las leyes puede ser EXPRESA o TÁCITA. 
Es expresa cuando la misma ley la establece y tácita cuando, sin estar 
expresamente establecida, resulta de la incompatibilidad entre una ley anterior y 
otra posterior (lex posterior derogat priori). 
 
Proceso de formación de la ley 
Para que exista legislación es necesario un órgano competente (legislador) que por medio 
de la palabra, establezca una norma general.- 
Para ello, se debe cumplir un PROCEDIMIENTO, al cabo del cuál existe o surge una ley. 
(Arts. 77 al 84 de la C.N.).- 
Se distingue principalmente cinco etapas: 
1- Iniciativa: consiste en la facultad y el hecho de proponer una ley al Poder 
Legislativo para su discusión y eventual sanción. Puede partir de cualquiera de las 
dos cámaras; o del Poder Ejecutivo o de los particulares (Art. 77 CN). 
2- Discusión: es la etapa que sólo lo realiza el Poder Legislativo y según los 
reglamentos internos de éste, que tiende a hacer más eficaz la labor parlamentaria 
y facilitando la tramitación que debe seguir un proyecto de ley para ser aprobado 
(Art. 78 CN). 
3- Sanción: aprobación del proyecto legal por el Poder Legislativo en su conjunto. 
4- Promulgación: aprobación expresa o tácita del Poder Ejecutivo. Es el Decreto por 
el cual se manda cumplir con la ley. 
5- Publicación: Es el acto por el cual se lleva a conocimiento de todos los habitantes 
del País de la ley promulgada. 
Está contemplado en el Art. 2 del Código Civil. 
En la práctica, la publicidad de la ley se hace insertándola en el BOLETÍN 
OFICIAL, después de lo cual se reputa iure et de iure, conocida por todos. 
 
 
UNIDAD VI 
TEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO (Continuación) 
 
Costumbre jurídica. Concepto 
(Derecho consuetudinario) 
 Es la reiteración de conductas con convencimiento de obligatoriedad durante cierto 
tiempo prolongado. 
 
Caracteres 
- Surge espontáneamente: voluntad social preponderante. 
- Formación lenta 
- No tiene autor conocido o es anónimo. 
- Incierta, imprecisa, particularista. No se sabe su finalidad ni si se modificó. 
 
Elementos 
a. Material u objetivo: repetición de la conducta 
b. Espiritual o subjetivo: convencimiento de que el hecho es obligatorio y que su 
incumplimiento genera la consecuencia jurídica de la sanción. 
 
La costumbre como fuente del Derecho es: 
 Fuente formal: en cuanto ella define géneros de conducta, caracterizándolos en 
forma “positiva”, por los perfiles sensibles, externos, de la conducta repetida. 
 También es una fuente material, o sea, expresión de una valoración vigente, en 
cuanto la definición positiva de un perfil sensible de conducta importa, siempre, 
una valoración. 
 
Clasificación 
- A favor de la ley: costumbre establecida legalmente. 
- A falta de ley. 
- Contraria a la ley. 
 
 
Jurisprudencia. Concepto 
Es un conjunto de fallos concordantes, que se dan en situaciones análogas. 
- Es una fuente subordinada a la ley, ESPECIFICATORIA, porque establece 
“especies”, subordinadas a los géneros legales. 
- Determina “especies” que se excluyen o incluyen dentro del marco genérico de la 
ley. 
- Tiene un carácter subsidiario a la ley. 
 
 Los jueces no están obligados a seguir estos fallos. Para llegar a un fallo 
determinante, el juez debe tener convencimiento y aplicar la lógica. 
 
La jurisprudencia posee dos acepciones: 
1. Equivalente a Ciencia o Conocimiento del Derecho (iuris-prudentia).- 
2. Se refiere al sentido concordante de las Resoluciones de los órganos 
jurisdiccionales del Estado (acepción comprensiva de la jurisprudencia 
administrativa). 
 
 La jurisprudencia se manifiesta como una REPETICIÓN, como una forma habitual 
o uniforme de pronunciarse. 
 Dicha forma denota la influencia de unos fallos sobre otros, y aún la presencia de 
un conjunto de principios y doctrina (comunes), contenidos en las decisiones de 
los Tribunales. 
 La jurisprudencia sirve para que el juez fundamente su decisión o fallo, acorde a la 
ley. 
 
Del conjunto de fallos precedentes se desprende una norma o regla general vigente en los 
tribunales sobre un punto determinado, y, en la medida en que otro tribunal llamado a 
pronunciarse sobre un caso “similar”, acude a dicha regla para objetivar el sentido jurídico 
del mismo, alcanzando dicha objetividad, se habla de la jurisprudencia como Fuente del 
Derecho. 
 
Existe un NÚCLEO IDEAL, GENÉRICO, IDÉNTICO, COMÚN, a una serie indefinidos de 
casos, pese a que éstos son en su concreta realidad existencial, diversos.- 
La jurisprudencia, en definitiva, es una fuente subordinada a la ley, complementaria, 
aclaratoria, especificadora.- 
Ej.: Caso del hurto de cosas triviales, con escaso valor económico, debe tener un valor 
mínimo, en principio. 
 
DIFERENCIAS CON LA COSTUMBRE: 
 A) La costumbre es