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1 DERECHO DE AGUAS INTRODUCCIÓN Desde la segunda mitad del siglo XX en adelante se ha señalado con toda propiedad que para que exista desarrollo de una zona geográfica o de un país, es necesario contar con dos elementos básicos: agua y energía. Muestro país, pese a su gran longitud, que le da acceso a diversos climas, tiene una característica común a todo lo largo de su extensión geográfica, es un país árido. Esto significa que al menos uno de los elementos de sustentación de su economía, el agua, es débil, lo que lleva a una fuerte competencia por el acceso a los recursos hídricos, en un principio entre individuos, y luego cuando esta fase del desarrollo se supera, la competencia surge entre sectores productivos. En los últimos tres años hemos visto lo que significa la escasez energética, y al menos nos ha sido dada la esperanza que es posible importarla en distintas formas, o bien llegar a su producción por métodos alternativos, uno de los cuales es la generación nuclear. No ocurre de igual forma con el agua, y mientras no se avance en las técnicas de desalinización de agua de mar, y en especial se disminuyan sus costos, la única posibilidad que aparece como viable para avanzar en el desarrollo económico, es la reasignación de los recursos cuando estos ya se han agotado. Confrontados a esta situación, no se ven sino dos posibilidades ciertas, o reasigna la autoridad o reasigna el mercado. ¿Estamos enfrentados a una escasez de agua? Carecemos de una respuesta con certeza científica, pues ni siquiera la autoridad oficial ha entregado una respuesta definitiva; pero sí es claro que ante una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas superficiales, solamente en la Región XI, Aysén del General Carlos Ibáñez del Campo, es posible todavía encontrar recursos disponibles, y con muchas reservas, pues hay variados entes y personas naturales que tratan de cerrar o limitar la concesión de derechos de aguas en esa Región. Derechos eventuales, se pueden solicitar y quizá hasta obtener, pero es difícil pensar en fundar una industria o una actividad productiva sobre la base de un recurso cuya disponibilidad es aleatoria. En cuanto a las aguas subterráneas, no obstante que la teoría hidrológica expresa que su volumen global es superior veinte veces al agua superficial, en nuestro país nos encontramos igualmente con una escasez que nos atrevemos a calificar de artificial, pues se origina en frágiles estudios de la Dirección General de Aguas, que usualmente no se condicen con la 2 realidad, pero que en definitiva han motivado que ese servicio de por agotada el agua subterránea en tres cuartas partes de nuestro territorio. En este escenario, duro y difícil, es donde debe desarrollar su actividad productiva toda empresa, sea agrícola, minera, industrial, sanitaria o de cualquier otra naturaleza. El curso que se inicia pretende en este tema así esbozado, entregar conocimientos a profesionales que al mismo tiempo son empresarios, o bien que aportan servicios a empresas, para que puedan resolver situaciones gravitantes que les afecten en sus actividades económicas. PRIMERA PARTE EL AGUA COMO OBJETO DEL DERECHO I PRESENTACION NATURAL La existencia de un derecho de aguas, en que se ha centralizado la normativa jurídica que se vincula con este recurso, determina la necesidad de entregar algunas breves explicaciones sobre el agua, para comprender con mayor facilidad, a partir de sus aspectos físicos y naturales, las complicaciones y problemas que surgen de su utilización y aprovechamiento, y consecuentemente la razón de las normas que se han dictado. 1.1. - Las funciones del agua. El agua, en tanto elemento presente en la naturaleza cumple con dos funciones fundamentales: 1.1.1 El agua es parte de los cuerpos de los integrantes o componentes de los reinos animal y vegetal, y sin ella no existe vida. 1.1.2 El agua es un elemento transportador, que sirve de vehículo a otros elementos materiales o a formas de energía. La navegación, la generación de electricidad, o la refrigeración nos permiten visualizar esta función del agua. 1.2.- El ciclo hidrológico. El agua es un elemento que constituye una unidad presente en la naturaleza en el denominado ciclo hidrológico, esto es el proceso dinámico repetitivo de transformaciones físicas, que no modifican su cantidad final, que es fija en el planeta. Las fases del ciclo hidrológico son: a) Precipitación.- La precipitación se origina desde las nubes, y puede producirse en forma de líquido, y se presentará la lluvia; o puede presentarse en forma sólida, y adoptará la forma de nieve o granizo. También a veces el agua precipita en forma gaseosa o semi-gaseosa, como 3 ocurre con las neblinas y camanchacas. b) Escurrimiento o escorrentía.- El escurrimiento o escorrentía del agua puede ser superficial o subterránea. La escorrentía superficial, se puede a su vez presentar en forma de líquido, como ocurre en los ríos; o bajo la forma de sólido como se aprecia en los ventisqueros. Por último existe igualmente la escorrentía subterránea, ya que igualmente el agua bajo tierra tiene movimiento; en ambos casos – escurrimientos superficial o subterráneo-, el agua es impulsada por la ley de gravedad. c) Infiltración.- La infiltración es el proceso de penetración del agua en la tierra, humedeciéndola primero, y luego bajando por gravedad hacia sus profundidades, por lo que puede existir infiltración sub-superficial, en que el agua no desciende en forma importante; y puede ser profunda, bajando muchos metros bajo la superficie de la tierra, proceso que recibe el nombre técnico de percolación. d) Evaporación. La evaporación es la transformación del agua desde el estado líquido al gaseoso; y se produce en distintas formas. Así, en primer término tenemos la evaporación desde la superficie terrestre cuando esta está húmeda, o desde la superficie de mares, lagos, ríos y demás fuentes de agua, por efectos del calor. Pero también se produce desde los componentes del reino vegetal, en cuyo caso recibe el nombre de evapo-transpiración, para volver al espacio en forma de nubes. 1.3.- Presentación en la naturaleza. 1.3.1 Calidad del agua, y forma de presentación geológica y física. Estadísticamente el 97% del agua presente en la naturaleza es agua salada contenida en los océanos. Por lo tanto solamente el 3% es agua dulce. De este 3% total de agua dulce, el 79% de ella se encuentra en la forma física de hielo, especialmente en los polos y también en glaciares y ventisqueros. El resto se presenta como agua subterránea en un 20%, y como agua dulce superficial en ríos o lagos únicamente se estima su presentación en un 1%. 1.3.2 Distribución en el planeta. La distribución del agua en el planeta es influenciada por fenómenos hidrometeorológicos de tal magnitud, que aún a la fecha no se dispone de una explicación exacta sobre las causas de su presencia o ausencia. Lo que sí está claro es que el agua se presenta en forma irregular en la superficie del planeta Tierra, y esta irregularidad tiene una doble connotación, geográfica y estacional. 1.3.2.1 Distribución geográfica. 4 En el aspecto geográfico, la distribución del agua es siempre irregular, ya que en el globo terráqueo existen áreas extraordinariamente húmedas, y otras que por el contrario son de sequedad absoluta. En Chile, en la XI Región, considerada la zona de mayor precipitación pluvial del país, hay lugares con un promedio anual superior a 7.000 milímetros; y por el contrario en el Desierto de Atacama, en la Segunda Región, la precipitación es igual a cero, o sea se trata de un desierto seco absoluto donde nada puede vivir. 1.3.2.2 Distribución temporal. Por otra parte, en cuanto a la disponibilidad estacional o temporal, existe igualmente una enorme variabilidad en el planeta, que da lugar a que se sucedan alternativamenteperíodos de lluvias intensas a períodos sin lluvias o secas, matizados a veces con épocas transitorias de excesos de uno u otro, y que corresponden a períodos de excesiva lluvia o bien de escasez o sequía. En el caso de Chile, lo usual es que en promedio las cuatro estaciones del año se encuentran claramente delimitadas, por lo que solamente se presentan precipitaciones en el invierno, durante un período breve, que no supera en general dos meses (entre Junio y Agosto). El resto del tiempo no hay lluvias en la mayor parte del territorio, lo que implica una temporada seca muy larga, que impide el desarrollo y crecimiento natural de flora y fauna a breve distancia de los cauces naturales, salvo que se efectúe derivación artificial de agua desde las fuentes disponibles, es decir que se ejecuten obras de riego. 1.3.2.3 Características de la hidrometeorología chilena. En Chile la disponibilidad del agua presenta un notable aumento de la escasez de precipitaciones a medida que se avanza desde el Sur hacia el Norte, con algunas variantes regionales en lo explicado anteriormente sobre época o temporada de lluvias. En efecto, coexiste con el sistema antes mencionado de cuatro estaciones marcadas y lluvias en el invierno; el denominado invierno altiplánico o boliviano, que tiene un régimen de precipitaciones en época distinta al resto del país y que afecta desde Copiapó hasta la frontera con Perú, con pluviosidad en el período que va desde Diciembre a Febrero, es decir en pleno verano del territorio continental chileno. En la Región XII, que tiene un clima estepario, igualmente se presentan con cierta regularidad períodos de sequía, que afectan incluso la disponibilidad de agua potable para Punta Arenas y otros centros poblados de la región. II EL AGUA Y EL DESARROLLO ECONOMICO NACIONAL 5 2.1.- La escasez y su consecuencia social. En nuestro país, las necesidades humanas por agua son permanentes y crecientes, frente a un recurso que tiene una existencia limitada, y cuya presentación es irregular con tendencia a la escasez. Si todo nuestro territorio presenta carencias de agua frente a sus necesidades, tal situación será fuente de controversias y problemas, que necesariamente requerirán de una normativa especializada, que permita un uso armónico y eficiente del agua, proteja los derechos adquiridos, y en definitiva garantice la paz social. La percepción de esta situación dificultosa, además, permite constatar que existen problemas y controversias que afectan intereses individuales, que cada afectado resolverá de acuerdo a los métodos y procedimientos que el derecho le franquea. Sin embargo, el agravamiento de la situación de escasez, que puede alcanzar implicancias generales, como ocurre actualmente en Chile, lleva rápidamente a concluir que los esfuerzos individuales orientados a resolver controversias o a solucionar limitaciones y carencias, son insuficientes, y por lo tanto corresponde a la sociedad organizada asumirlos para evitar que se transformen en frenos al desarrollo económico y social general. Se hace necesaria entonces la intervención del Estado, como garante del bien común y de la paz social, a través de sus distintos órganos especializados para enfrentar las dificultades futuras del agua. 2.2 Necesidad de participación del Estado. En épocas pretéritas la disponibilidad de agua superaba las necesidades nacionales, en las distintas utilizaciones posibles en nuestro país. Solamente se pudo apreciar problemas de importancia durante la época colonial cuando situaciones de sequía azotaron la ciudad de Santiago, ocasionando una escasez grave de agua potable, que tuvo secuelas en la salud y sanidad de la población. Por lo mismo la única preocupación del Estado en la época colonial y durante los primeros años de la República, fué la solución al problema del saneamiento de la ciudad de Santiago, para lo cual se estudió, diseñó y ejecutó como obra pública el Canal San Carlos, que desde su origen tuvo como objetivo solucionar la escasez de aguas del valle del Río Mapocho con recursos de Río Maipo, de mucho mayor potencial y seguridad. 2.3 El crecimiento del país. Pasado el primer tercio del siglo XIX Chile se desarrolló con fuerza principalmente en la actividad agrícola, incentivada por distintos hechos internacionales que le permitieron el acceso a mercados importantes que con anterioridad le habían sido negados. 6 Así la desaparición del Virreinato del Perú, eliminó un monopolio que se ejercía desde Lima, que limitaba gravemente la comercialización de la producción de trigo y de productos animales, como carne, lanas, cebos y charqui, que durante el predominio hegemónico del Virreinato debían esperar a que se vendieran los productos peruanos, antes de poder salir al mercado de la metrópoli, en la Península Ibérica. El descubrimiento de oro en California también originó un nuevo mercado muy importante que dió lugar a un auge agrícola por alimentos que duró no menos de dos décadas. Este impulso agrícola motivó que numerosos agricultores, que habían logrado acumular capitales y riquezas importantes, decidieran ampliar sus explotaciones agrícolas, para lo cual por iniciativa individual acometieron la construcción de enormes canales para regar zonas de secano, pioneros que en ausencia de una banca comercial, financiaron con sus propios medios personales esas obras. Desde el río Copiapó al Sur hasta el río Ñuble a lo menos, existen aún hasta hoy grandes canales que se reconocen en su mayor parte por los apellidos de sus constructores, canales de tal magnitud que algunos de ellos tienen más de 100 kilómetros de largo. Los canales Buzeta, Waddington, y la Asociación Juan Francisco Rivas, son claros ejemplos de lo dicho. 2.4 Insuficiencia del esfuerzo individual. No obstante, pese al entusiasmo y capacidad desarrollados por esos constructores, el desarrollo general del país y la concurrencia de otras necesidades paralelas a la actividad agrícola, como fueron la aparición de la generación hidroeléctrica, a fines del siglo pasado, y las nuevas exigencias poblacionales en algunas zonas importantes, hacían prever que la sola iniciativa individual, sin una orientación e información adecuadas, serían insuficientes para necesidades globales de la sociedad. A comienzos del siglo XX, y por motivaciones de orden político y social, fundamentalmente una gran cesantía en el Norte del país por el término de la riqueza del salitre natural ante la aparición del salitre sintético; los gobiernos de esa época para absorber mano de obra cesante promovieron el desarrollo de un importante programa de construcción de obras de riego, que se denominó Plan de Regadío que marcó de forma importante el inicio de la participación del Estado en este campo del aprovechamiento del agua. Con el avance de los tiempos, las tendencias económicas y políticas se orientaron a un incremento en dicha participación, que llegó a su punto cúspide luego de la creación de la Corporación de Fomento con la implementación de programas de construcción de obras hidroeléctricas; y poco después con la intervención del Ministerio de Obras Públicas, que impulsó la construcción de obras de riego de importancia como el Embalse Paloma, el Embalse Convento Viejo, el Embalse de la Laguna del Maule, el Embalse de la Laguna del Laja, el Embalse Tutuvén y numerosos otros. 7 Al mismo tiempo, ese Ministerio, que concentraba además la actividad sanitaria desarrolló por esa época un programa de agua potable nacional, a través de la Dirección de Obras Sanitarias primero, luego del Servicio Nacional de Obras Sanitarias en que se transformó aquella, que llevó a fines de la década de 1980, a una cobertura nacional cercana al 100 % de la población urbana concentrada, índice que solamente existe en los países desarrollados. En todo este largo período que va desde la Independencia hastaeste siglo, la normativa jurídica no presentó variaciones de importancia, como no fuese para sistematizar y regular fórmulas de manejo del agua para minimizar conflictos. Y ello por cuanto no se vislumbraban situaciones de crisis como las que se han presentado en los últimos 30 años, a partir de la gran sequía de 1967, que se caracterizan por la escasez natural del agua, pero agravada por una mayor demanda derivada del crecimiento demográfico y del desarrollo económico y social. Estas crisis globales no se pueden resolver a través de una óptica individual o particular, sino que es necesario realizar un análisis general y de acuerdo a él, proceder a implementar todo un proyecto orientado a resolver o minimizar las dificultades conocidas y las que se prevén en el futuro inmediato y mediato. El mecanismo conocido en la actualidad para ello es la formulación de políticas gubernamentales. 2.5 Necesidad de una política de aguas. Como se ha expresado, el momento en que la oferta del recurso agua es sobrepasada por las demandas nacionales, implica traspasar un límite a partir del cual los conflictos que se produzcan no tendrán como protagonistas únicamente a los individuos, sino que serán los sectores económicos; agricultura, minería, agua potable, hidro-electricidad; los que se verán enfrentados globalmente; y con certeza la economía general del país sufrirá efectos negativos como consecuencia de las tensiones e inseguridades originadas. Corresponde en ese momento al Estado, como garante del bien común, participar en la búsqueda de soluciones a las dificultades que produce el recurso. Usualmente dentro de ese bien común se reconocen al Estado objetivos de orden general, que están constituídos por el desarrollo económico, el progreso social, el equilibrio interregional, y la conservación del patrimonio ambiental o natural. Estos objetivos de bien común inciden en forma directa en la formulación de una política de aguas, cuyos fines deben concordar con los objetivos del Estado. Estos objetivos de una política de aguas son en lo fundamental los siguientes: 8 a) Asegurar el equilibrio entre oferta y demanda de agua, para todas las utilizaciones posibles, a cuyo objeto se deberán implementar o incentivar mecanismos que conduzcan a mejorar el recurso y a perfeccionar los usos. b) Orientar el desarrollo de las actividades económicas y sociales para mejorar la eficiencia en el uso del agua, mediante incentivos y castigos. c) Asegurar al país cauces naturales superficiales y napas subterráneas limpias y libres de contaminación, y conservar una calidad satisfactoria en las aguas del mar adyacente y territorial. III POLITICA DE AGUAS 3.1 Principios que deben animar una política de aguas. Hoy en día existe un consenso generalizado en que el aprovechamiento y utilización de las aguas debe efectuarse sobre la base del respeto a ciertos principios básicos que implican en lo medular el respeto a la naturaleza, la necesidad de preservar el recurso hacia el futuro, y la adopción de reglas jurídicas que permitan un control y protección elemental del agua. Estos principios son: 3.1.1 El reconocimiento de la unidad del ciclo hidrológico. La formulación de una política nacional de aguas debe reconocer que el ciclo hidrológico es una realidad física, y por lo tanto lo que se resuelva para su regulación deberá considerar siempre que las aguas lluvias, las aguas subterráneas y las aguas superficiales son partes de un mismo elemento indisoluble. 9 3.1.2 El uso sustentable del recurso. En este concepto se plantea la necesidad que toda utilización del agua no puede llevar a su inutilización futura perpetua o muy cercana a ello, como puede ocurrir con el uso inadecuado de un acuífero que se contamine, por ejemplo por intrusión de aguas de mar, pues su recuperación tardará no menos de un siglo, que en términos reales es igual que inutilizarlo para siempre. 3.1.3 El uso múltiple del agua. La certeza de la escasez del agua obliga a desarrollar incentivos y normativas que permitan utilizar el agua cuantas veces sea posible, compatibilizando intereses de distintos posibles usuarios, y haciendo atractiva esa actitud. 3.1.4 Protección de las aguas y de los cauces contra la contaminación. La contaminación del agua es peor y más negativa que la utilización descuidada de ella, puesto que hace inútiles aguas que son necesarias, lo que debe llevar a establecer instrumentos que erradiquen la contaminación existente y hagan onerosa e indeseable la contaminación futura. 3.1.5 El manejo integrado de las cuencas hidrográficas. Este, que es un concepto moderno de administración de las aguas y de los cauces que las contienen, dice relación con la necesidad de considerar que las aguas y los cauces están íntimamente relacionados con los recursos naturales circundantes, la flora, la fauna, el suelo, los bosques, incluso el ser humano y sus asentamientos. En esta orientación, que lleva implícita la interdependencia e interferencia de todos estos recursos presentes en la cuenca hidrográfica, se manifiesta la advertencia de tomar en cuenta que toda acción desarrollada sobre una parte o elemento de la cuenca, tendrá efectos colaterales en los demás recursos concurrentes, y por lo tanto se requiere evitar que ellos sean nocivos o dañinos, sobre la base de establecer criterios generales de administración en este espacio natural. La prohibición de deforestar, la recuperación de zonas erosionadas, la mantención de caudales mínimos para preservar la vida en las corrientes naturales, constituyen algunos criterios muy elementales en esa dirección. 3.1.6 El carácter de bien nacional de uso público del agua. En nuestra legislación no es necesario ahondar en este concepto, pues se trata de un criterio legal reconocido y aceptado. Sin embargo aún existen en el mundo muchas legislaciones que aceptan la existencia de aguas privadas, que jurídicamente quedan desprotegidas por los derechos y atribuciones que entrega el dominio a su titular, lo que motiva siempre insistir que una forma de facilitar la protección del agua es mediante su calificación jurídica de bien nacional de uso público, lo que permite adoptar acciones de conservación que de otro modo serían muy 10 difíciles pues se entraría en conflictos jurídicos mayores. 3.2 Los medios de la política de aguas. La consecución de la extensa gama de fines que se han explicado en los párrafos anteriores, y muchos otros no considerados por la naturaleza breve de estos apuntes, se debe realizar a través de medios muy precisos, de los cuales los principales son los objetivos centrales de este curso. Estos medios son: 3.2.1 La legislación Para que en un país se pueda obtener un aprovechamiento eficiente y pacífico de los recursos de aguas disponibles, especialmente cuando ellos comienzan a hacerse escasos frente a las necesidades de la sociedad se requiere en primer término que exista una legislación moderna que corresponda a los objetivos perseguidos y a los principios que sustentan la política diseñada por los responsables del gobierno del país. 3.2.2 La institucionalidad Un segundo elemento imprescindible para que la escasez o carencia de recursos hídricos no se transforme en un obstáculo al desarrollo, o que origine alteraciones sociales importantes, como ocurre durante las sequías, es la existencia de una institucionalidad, pública y privada, eficiente y capaz de avanzar hacia los objetivos y metas de la política de aguas y conseguir su cumplimiento. 3.2.3 Acciones a desarrollar por el Estado Por último, y cuando ya no es suficiente con una legislación diseñada para resolver conflictos y que oriente los usos del agua, o la propia institucionalidad sea incapaz de evitar las controversias originadas en factores naturales; se requiere que el Estado participe a través del desarrollo deprogramas, proyectos y acciones que sirvan para concretar los fines y objetivos de la política, particularmente para aumentar la disponibilidad de recursos, para mejorar la eficiencia en el uso del agua y para poner término a la contaminación de aguas superficiales y subterráneas. Estas acciones dependerán de la voluntad de gobernantes e interesados. En un catálogo de acciones y programas, incompleto por cierto, se pueden identificar: a) Aumento de la disponibilidad de recursos hídricos, para lo cual se requiere la construcción de obras de regulación (embalses), trasvase de cuencas o de cauces naturales (canales), uso conjunto de aguas superficiales y subterráneas (desarrollo de pozos de aguas subterráneas para complementar la escasez de agua superficial), reciclaje (tratamiento y nueva utilización de aguas residuales), y finalmente la desalinización de aguas de mar. 11 b) Purificación de descargas para eliminar la contaminación que deteriora y hace inútiles recursos utilizables, y c) Reducción de los efectos nocivos del agua, por su exceso (inundaciones, desbordes, avenidas) o por su escasez, especialmente en el caso de sequías. SEGUNDA PARTE LA LEGISLACION DE AGUAS I ORIGEN Y EVOLUCION El agua solamente pasa a ser considerada como objeto del derecho cuando surgen a su respecto en las distintas sociedades del pasado controversias en que se enfrentan intereses contrapuestos. Su utilización como fuente de agua potable para el consumo humano y aún en general para el abrevamiento de ganado no significó dificultades mayores en las sociedades de la antigüedad; salvo en el caso de enfrentamientos bélicos, en que su interrupción fué utilizada como una forma de arma contra el enemigo, pero obviamente en circunstancias en que el derecho no preocupaba a nadie. Las primeras consideraciones jurídicas propiamente tales del agua aparecen primero con la navegación y el establecimiento de reglas que impedían dificultarla por su importancia e interés económico y político, lo que se acentúa con la utilización de cuerpos de agua de importancia para ello; y posteriormente con situaciones de hecho que comienzan a traducirse en problemas económicos, como en el caso de las aguas que descendían de un predio situado a una altura superior y que afectaban propiedades inferiores en nivel, lo que exige el establecimiento de reglas específicas. Solamente en la medida que las necesidades sociales sobre este recurso aumentan progresivamente, se comienza a considerar la necesidad de regular su utilización, y aparecen en distintas regiones del planeta normas que tienen como objetivo resolver las dificultades que se manifiestan entre los distintos usuarios de las aguas. Estas normativas aparecen marcadas por conceptos religiosos en algunos casos, en otros por su trascendencia económica, y aún por consideraciones de política. En estos apuntes solamente nos referiremos al derecho romano, a la legislación española y luego al devenir histórico nacional. 12 II EL DERECHO DE AGUAS EN ROMA En Roma, cuna de nuestro derecho occidental, a la época del Derecho Romano Clásico, se hizo una división o clasificación de las cosas en relación a su posible apropiación o pertenencia al patrimonio individual, y desde esa perspectiva el Derecho Romano distinguió entre cosas que se encontraban dentro del comercio humano o cosas patrimoniales, sobre las cuales se podía ejercer propiedad o dominio; y cosas que se encontraban fuera del comercio humano, o extrapatrimoniales, las que en definitiva no eran apropiables. Las cosas extrapatrimoniales podían serlo por derecho divino si su destinación era a fines religiosos; o por derecho humano, si la razón de su exclusión se encontraba en razones no religiosas, usualmente ligadas a usos generales establecidos por el Estado Romano o por las ciudades romanas. Para determinar las cosas que por derecho humano se encontraban fuera del patrimonio, fuera del comercio o cosas no apropiables, se distinguió de acuerdo a las características de ellas entre cosas comunes a todos los hombres (res communes) que se reputaban no susceptibles de apropiación individual o gestión económica (el sol, la luna, el aire), cosas universales (res universitatis), que eran las cosas que dentro de las ciudades eran destinadas al uso público, -teatros, estadios-; y cosas públicas (res publicae), que son cosas susceptibles de apropiación pero que por decisión legal se habían destinado al uso común. Esta última clasificación nos ayuda a definir la situación de las aguas en el derecho romano. 2.1 Aguas no apropiables. Las aguas no apropiables, o extra commercium eran las que por su naturaleza no podían incorporarse al patrimonio de un individuo, y en ellas el derecho romano incluía a las aguas comunes a todos los hombres y a las aguas públicas, ya que no existían aguas universales. 2.1.1 Aguas comunes. Las aguas se encontraban siempre en la calificación de cosas de derecho humano, por lo que su extrapatrimonialidad se produce por razón de su situación natural o de su destinación. En el primer caso es justamente la situación natural del agua la que origina la imposibilidad de dominio sobre ella. Así ocurre con las aguas lluvias y las aguas de la alta mar. (Se debe agregar a ellas, de acuerdo a lo señalado en las Institutas a las aguas corrientes, nominación que se refiere a las aguas en movimiento {acqua profluens}, concepción 13 abstracta puesto que no se trata del río o estero sino que refiere al agua en movimiento contenida dentro de aquél {a diferencia del agua detenida}, y por lo mismo esta calificación mas bien filosófica no reviste importancia desde el punto de vista del derecho, pues carece de aplicación práctica). Todas estas aguas, -aguas lluvias y aguas de alta mar-, que pasan a ser denominadas comunes se excluyen del dominio, y en el caso de las aguas de la alta mar se trata de una calificación jurídica que perdura hasta nuestros días en la generalidad de la legislaciones y por supuesto en la nuestra, como se lee en el artículo 585 del Código Civil. 2.1.2 Aguas públicas, o res publicae. La inapropiabilidad de las aguas públicas no es para el derecho romano una inapropiabilidad natural como ocurre con el aire, la luz o el alta mar, sino que se produce como efecto de su aptitud o de su destinación efectiva, ya que el agua como cosa existente en la naturaleza no excluye a su respecto el dominio en forma absoluta, al punto que las aguas de un país o Estado podrían declararse de dominio privado y no habría impedimento mayor a que esa calificación jurídica se aplicase. La declaración de aguas públicas en consecuencia, se refiere a las aguas que intrínsecamente son apropiables, es decir que pueden ser objeto de dominio o propiedad; pero que por razones de conveniencia y utilidad general no se acepta a su respecto el dominio privado, pues si bien son susceptibles de apropiación, se prefiere destinarlas o reservarlas a usos de interés general. En tal calidad se incluyen las siguientes: a) El mar territorial, concepto moderno no analizado en profundidad por los juristas romanos, pero su comprensión en las aguas públicas emana de un comentario del Digesto, del jurista Aristón, citado por Pomponio, referido a que así como se haría privado lo que en el mar se hubiera edificado, así también se hace público lo que por el mar haya sido ocupado. La extensión del mar territorial en el derecho romano, atendido a que no existía la navegación de alta mar; se limitaba a la porción de agua que bordeaba la costa y en la cual se navegaba. b) Las playas del mar, constituyen una superficie de suelo que para los jurisconsultos romanos o debía ser cosa común o cosa pública. La definición de playa al parecer fue de Cicerón, y corresponde a la actual definición que conocemos en nuestro Código Civil. En el derecho delImperio se las catalogó finalmente como de propiedad pública, pues se admiten construcciones sobre ella con el permiso del pretor, y desaparecida la construcción vuelve a su estado normal de bien público, dicho también en el Digesto por Neracio, c) Los puertos eran igualmente considerados como cosas públicas, y la razón de ello, radicaba en que además de contener aguas públicas (mar territorial) y ocupar suelo público (la playa), fueron declarados públicos por Justiniano. 14 d) Los ríos, pero dentro de ellos los ríos navegables, perennes y de cierta magnitud mínima, pues los demás eran privados. Los juristas romanos no concordaron nunca si los tres factores debían concurrir conjuntamente o si separadamente cada uno de ellos daba la categoría de público a un río. 2.1.3 Aguas apropiables o privadas. Las aguas apropiables, patrimoniales o intra commercium, son las aguas privadas, y entre ellas se consideraron las siguientes: a) Ríos, arroyos y torrentes, no navegables, de menor magnitud carentes de perennidad, e inaptos para satisfacer necesidades públicas. b) Lagos, que eran considerados privados, salvo que por su magnitud, navegabilidad o su aptitud para tener utilidad pública, fuesen considerados y declarados públicos. c) Las aguas subterráneas, eran consideradas privadas en textos expresos del Digesto, y tal condición se ajustaba a la idea romana del dominio de los romanos (el dueño de un predio lo era desde el cielo hasta el infierno). Esta calificación ha gravitado hasta la fecha en nuestras legislaciones. d) Aguas de vertientes situadas dentro de una misma propiedad, que también se entendían formar parte del respectivo fundo, aún cuando diesen origen a un río. III EL DERECHO ESPAÑOL E INDIANO. La denominación de este Capítulo resume la influencia de los conquistadores y colonizadores españoles en Chile, en el campo del derecho de aguas. En lo primeros tiempos de la Conquista y de la Colonia, mas o menos los siglos XVI y XVII, se aplicó íntegramente el derecho vigente en el Reino de Castilla a la Colonia llamada Capitanía General de Chile, aplicación de reglas jurídicas que ocurría igualmente en las demás colonias de la América Hispana; dado el hecho que fue Isabel de Castilla la que patrocinó y financió la expedición que motivó el descubrimiento y conquista de las Indias Occidentales. Ante la carencia de preceptos jurídicos para resolver situaciones controversiales se aplicaron también las normas de otros reinos españoles. En el Derecho Español se resumen por aquella época, -(s. XVI)-, la influencia originaria del Derecho Romano que es su fuente de mayor importancia; las costumbres de los invasores germanos incorporadas al derecho de los distintos reinos que surgen en la Península Ibérica; y también la estadía de ocho siglos de los árabes en España que crearon reinos y llevaron su cultura, derecho incluído, para consolidar normas que contienen en lo relacionado con las aguas principios filosóficos y morales de tal profundidad que siguen vigentes hasta la fecha en 15 la generalidad de las legislaciones americanas. Transcurrido algún tiempo, la realidad del Nuevo Mundo obligó a la Metrópoli a dictar normas especiales aplicables a las colonias, lo que dio origen a la creación de un derecho nuevo que recibió el nombre de Derecho Indiano, que se muestra plenamente cuando nace la primera compilación de Leyes de Indias a fines del siglo XVII, la que fue llamada Recopilación de Leyes de Indias de 1680". La forma de aplicación de las normativas castellanas y las disposiciones especialmente dictadas para las Indias se resolvió sobre lo que hoy denominaríamos el principio de la especialidad; en primer lugar tenían aplicación las leyes dictadas especialmente para las Indias Occidentales y a falta de ellas se aplicaba el derecho castellano, siguiendo sus propios órdenes de aplicación. 3.1 EL DERECHO HISPÁNICO. La Península Ibérica, y en especial Castilla, es una región árida, que por lo tanto conoció desde el principio de su historia el valor del agua, lo que motivó a sus habitantes y gobernantes desde sus orígenes al establecimiento de normas para resolver conflictos en el uso de este recurso. A continuación haremos una muy breve reseña cronológica de los principales cuerpos jurídicos aplicados en Castilla, en su progresión histórica, con indicación de los temas más importantes que regularon con respecto al agua. 3.1.1 El Fuero Juzgo. Se reconoce a su respecto que se trata de la primera legislación española propiamente tal, y es un conjunto de normas que resulta de las influencias mutuas entre el derecho romano y el derecho o costumbres de los visigodos que se adueñan de la Península a la caída del Imperio Romano. Es la primera codificación conocida en la Península después de Roma, y tuvo una aplicación importante. Se dictó aproximadamente a fines del Siglo VII, y contenía muy pocas disposiciones sobre el agua. Las que se refieren a ella estaban vinculadas específicamente a impedir que se obstruyera la circulación de aguas por los ríos y a combatir el robo de agua, sancionándolo con penas durísimas, lo que deja en claro la existencia de una fuerte protección a la agricultura. 3.1.2 El Fuero Viejo de Castilla. Este Código surge como consecuencia de la feudalización de España, y corresponde a una codificación de los derechos que los nobles obtienen de los reyes. Su creación, es progresiva en el tiempo, pues es una recopilación de leyes, que comprende 16 desde el siglo XIII hasta el siglo XIV, cuando se termina de compilar el conjunto de normas que lo componen. En materia de aguas sus disposiciones fundamentales se relacionan con el carácter privado de las aguas, lo que es una demostración de la debilidad en ese momento histórico del poder de los reyes, y contiene normas específicas referidas al uso del agua para mover los molinos y la protección de esta actividad, lo que deja a la vez la visión de una España agraria y productora de trigo. 3.1.3 El Código de las Siete Partidas. Considerada una de las cumbres del derecho español, esta creación del Rey Alfonso X El Sabio, quien falleció en 1284, viene a reordenar la situación jurídica del país, en que la creación de normas a partir de costumbres locales y su posterior adopción como disposiciones de aplicación general, el denominado sistema foral, había provocado una incertidumbre enorme en la determinación de las normas vigentes y su aplicación a un caso determinado. Su desarrollo toma largo tiempo, más de un siglo, pues se va perfeccionando por distintos juristas a medida del transcurso del tiempo. En su sistema normativo, sin perjuicio de recoger reglas propias de la España medieval, aplicó el método y los principios del derecho romano, con lo que se volvió en gran medida al derecho clásico, lo que facilitó la resolución de los conflictos reales. En el tema del agua aplicó a los ríos la condición de bienes públicos, sin que aparentemente hiciera distinción alguna. En los ríos navegables prohibió la construcción de diques; los que en cambio fueron permitidos en los ríos no navegables. Entre otras normas, previó el establecimiento de acciones procesales de los afectados contra las inundaciones ocasionadas por el mal estado u obstrucción de cauces naturales o artificiales; ( ¿raíces de las actuales acciones posesorias nuestras ?). En materia de agua subterránea establece el derecho a abrir pozos sin autorización de terceros para hacer uso del agua subterránea, lo que la hace considerar como privada; pero si los pozos sólo se construyen para perjudicar al pozo de otro vecino, señala que se le ordenará cerrarlo, ( Ley XIX, Título XXXII, Partida III) disposición reproducida primero en el Código Civil, posteriormente el primer Código de Aguas de 1951, y actualmente en nuestra legislación vigente y que dio origen a la doctrina jurisprudencialchilena del abuso del derecho. 3.1.4 El Ordenamiento de Alcalá. Esta normativa, llamada Ordenamiento de Alcalá de Henares se dictó en el año 1358, es una colección de leyes que es transcrita en las leyes de Toro, a su vez ordenada aplicar en América 17 por la Recopilación de Leyes de Indias de 1680. Para su propia aplicación, y como es una sumatoria de normas, el Ordenamiento de Alcalá fija su propio orden de preferencia en la aplicación de ellas; y señala que en primer término se aplica el Ordenamiento de Alcalá, en segundo lugar los Fueros ( Municipales o reales), y finalmente la Ley de las Siete Partidas. 3.1.5 Las Leyes de Toro. Es una colección de leyes efectuada y ordenada aplicar en el año 1505, obra del jurista Juan López de Palacios Rubios. Cabe mencionar a su respecto que en la Recopilación de Leyes de Indias de 1680 se establece un orden de primacía en la aplicación de las leyes españolas o peninsulares a América, y la colección de leyes denominadas Leyes de Toro es la que de acuerdo a esas normas debe ser aplicada en primer lugar. Luego sigue en el orden de aplicación el Ordenamiento de Alcalá de 1348, inserto íntegramente, como ya se dijo, en las Leyes de Toro. 3.2 EL DERECHO INDIANO. A fines del siglo XV ya se habían dictado numerosas normas legales especiales para las Indias, en especial en relación a los derechos de los conquistadores en la tierra conquistada. 3.2.1 La Recopilación de Leyes de Indias de 1680. Esta codificación de reales cédulas, provisiones, cartas reales, instrucciones, ordenanzas y otras disposiciones dictadas para las Indias de modo específico, se inició a mediados del siglo XVI y sólo se terminó en 1680, durante el reinado de Carlos II. Remitida a América no fué aceptada de buen grado por los juristas a quienes correspondía su aplicación, ya que a las normas indianas específicas se les criticó por tratarse de soluciones de distintos casos particulares a los que se quiso dar aplicación general, suscitándose numerosas y fuertes contradicciones. Lima reclamó de ello, por intermedio de su Virrey, el Duque de la Palata, al propio Rey de España, pidiendo su modificación, lo que se produjo solamente diez años después. 3.2.1.1 Aceptación de la costumbre. La influencia de las prácticas indígenas y su aceptación por la Corona se manifiestan en forma permanente. Es así como en 1536 se ordena por el Rey don Carlos que la forma de distribución de aguas de los aborígenes en el Perú, deberá mantenerse ahora entre los españoles a quienes se repartan las tierras que fueron de aquellos, lo que introduce la novedad del turno para Europa, o sea la distribución de las aguas por períodos de tiempo. 18 3.2.1.2 Autoridades de administración del agua. En 1532 se entrega la administración de las aguas a los Virreyes y Audiencias, incluso con la capacidad de impartir justicia a quienes se la soliciten en dichas materias. 3.2.1.3 Declaración de dominio real de las aguas. En 1541 Carlos V declaró que todas las aguas de las Indias pertenecían al dominio común de sus habitantes, o lo que es lo mismo a la Corona; lo que en términos actuales significaría que tenían carácter público; y que su acceso a ellas por los particulares se haría en adelante mediante concesiones graciosas o mercedes. 3.2.2 La Novísima Recopilación. La pugna entre la normativa casuística elaborada como legislación general y la aplicación de costumbres diferentes, aceptadas en las Colonias; como igualmente la sustitución de los Aubsburgos por los Borbones, con todo el cambio ideológico que ello implicaba al advenir el despotismo ilustrado, condujo desde mediados del siglo XVII a la modificación de la Recopilación de Leyes de Indias. Se dicta, en consecuencia, la Novísima Recopilación de Leyes de Indias, que se aprueba por real decreto de 1805. Sin embargo su proximidad a los acontecimientos históricos que motivaron la Independencia Americana, incluída la invasión francesa a España en 1808, hace que su aplicación sea casi desconocida, entre otras causas, además de las políticas, porque no llegaron materialmente ejemplares de esos Códigos a nuestro país. Esfuerzos de algunos historiadores del derecho han permitido encontrar su aplicación en Chile en el período republicano, en limitadísimas sentencias. IV EL DERECHO DE AGUAS CHILENO Y SU EVOLUCION HISTORICA 4.1 DERECHO DE TRANSICIÓN La independencia de Chile fue el producto de un proceso que duró casi diez años, desde 1810 a 1818, incluso con un interregno denominado reconquista, en que España recuperó su dominio sobre nuestro país, para finalmente retirarse en forma definitiva del continente en 1818 y del país en 1823 cuando se expulsa a los españoles de Chiloé. Los primeros años del Chile independiente son prolíficos en materia legislativa en el aspecto político, pues se suceden con rapidez numerosos experimentos constitucionales, siempre con la 19 vista puesta en Europa o los Estados Unidos de Norteamérica. Sin embargo, los demás aspectos de la vida nacional se continúan rigiendo por las normas del colonizador español. No es sino hasta 1855, con la promulgación del Código Civil, que Chile asiste al nacimiento de su propia legislación nacional, que le independiza de normas coloniales. Sin embargo, en el tema del agua, se presentan con anterioridad al Código Civil algunas sorpresas, puesto que se dictan leyes que son propias del país y que representan un avance extraordinario en materia jurídica. 4.1.1 El Senado Consulto de 1819. Con fecha 18 de Noviembre de 1819 se dictó un Senado Consulto (ley de la época), bajo la firma del Director Supremo don Bernardo O`Higgins, en los siguientes términos: Conformándome con lo acordado por el Excmo. Senado con fecha 5 del corriente, vengo en declarar por regla general: Que el regador, bien sea del canal de Maipo, o de cualquier otro río, se compondrá en adelante de una sesma de alto, (seis pulgadas españolas) y de una cuarta de ancho (nueve pulgadas), con el desnivel de quince pulgadas, el que se aprecia en 750 pesos, cuya venta se verificará en dinero de contado; previniéndose que, así como el que necesitase menos, nunca podrá bajar de la mitad; y que los marcos y bocatomas serán de cuenta del comprador, quedando al cuidado del Gobierno el nombrar persona de su satisfacción que señale el lugar donde debe fijarse el marco y abrirse la bocatoma con el declive insinuado. También se declaran libre los rasgos o tránsitos de las aguas por cualquier terreno que pasen o sea conveniente al comprador, a no ser que por aquellos donde haya planteles, en cuyo caso éstos podrán convenirse con el propietario. Tres materias fundamentales se consignan en este Senado Consulto: a) La primera es la referida al establecimiento de una medida común de las aguas en el país: el regador. Esta búsqueda ha sido constante, aún hasta la legislación actual, y no siempre con buenos resultados. En cuanto a la fórmula adoptada en el Senado Consulto, ella ha sido objeto de críticas por los ingenieros, pues sería inexacta. b) La segunda materia se refiere a la comerciabilidad del derecho de agua, la que se admite expresamente, al fijarle un precio al regador de Maipo; y c) La tercera corresponde al establecimiento de la servidumbre de acueducto como servidumbre obligatoria y gratuita. Cabe señalar que esta servidumbre no existía hasta ese momento como servidumbre legal, es decir obligatoria, en ninguna legislación del mundo. Tales disposiciones, como se verá en el desarrollo de este curso, han demostrado trascendencia en materia legislativa hasta la fecha. 20 4.1.2 La Constitución de 1833. El artículo 12 N5 de esa Constitución reconoció el derecho de propiedad sobre los derechos adquiridos con anterioridad a su vigencia, dentro de las garantías constitucionales. En esta declaración o reconocimiento, por tantoquedaron incluídos todos los derechos adquiridos hasta ese momento, lo que comprendía los derechos de aprovechamiento sobre el agua, que como en general emanaban de concesiones de la autoridad colonial en muchas casos fueron objeto de controversia. La declaración de la Constitución puso término a una situación jurídica inestable e incierta. 4.1.3 Ley de Municipalidades de 1854. Esta normativa contiene normas que se refieren a tres materias específicas en la temática del agua y de los cauces: a) Establece que las aguas de los ríos estarán bajo administración municipal, para los efectos de policía y distribución. b) Las aguas de ríos que dividen departamentos o provincias se dejan bajo administración del Presidente de la República. c) La concesión de mercedes de aguas (derechos de aprovechamiento) se entrega como competencia de los jefes (Gobernadores) de los Departamentos en que se sitúan las obras de toma. 4.2 ETAPA INICIAL DEL DERECHO DE AGUAS NACIONAL. 4.2.1 Código Civil. El Código Civil, se aprobó el 14 de Diciembre de 1855, pero sólo comenzó a regir dos años después, en 1857. El Código Civil contenía una completa normativa en el tema de las aguas, que iba desde su calificación jurídica hasta la forma de adquirir los derechos correspondientes, con inclusión de derechos anexos como las servidumbres y formas de defensa como las acciones posesorias. Admite la coexistencia de aguas comunes, aguas públicas y aguas privadas. Con respecto a las aguas públicas, que son la mayor parte de las aguas del país establece los siguientes principios básicos: 4.2.1.1 Forma de acceso al derecho de aguas o merced: 21 - Sistema de la riberaneidad. - Sistema de concesión por la autoridad. 4.2.1.2 Derecho otorgado Se confiere en definitiva un derecho de dominio sobre las aguas públicas, que se transforman en privadas, puesto que se produciría su desafectación una vez que ingresan al cauce particular. 4.2.1.3 Defensa del derecho El Código Civil, además de las acciones generales de defensa de la propiedad, reivindicatoria, publiciana y acciones posesorias, establece algunas acciones posesorias especiales, sólo aplicables a las aguas y a los cauces. 4.2.1.4 Derechos accesorios El Código Civil crea todo un sistema de servidumbres, en y dentro de él, en cuanto se refiere a las aguas, la servidumbre de acueducto. 4.2.2 Ordenanza General de 1872. Esta normativa se dicta de acuerdo a las facultades que la Ley de Municipalidades de 1854 entrega al Poder Ejecutivo, y es el resultado de la conmoción nacional producida por un período de intensa sequía que duró dos años, 1870 y 1871. Tal catástrofe natural produjo graves y numerosos conflictos en la utilización de las aguas en los distintos ríos del país y en particular en los ríos Aconcagua y Cachapoal, y esos conflictos dejaron en evidencia que las normas existentes en el Código Civil y en la propia Ley de Municipalidades eran insuficientes para resolver crisis generalizadas, y que era necesario se entregaran atribuciones a las autoridades administrativas para que pudiesen intervenir para preservar la paz social y el bien común, que se veían amenazados por los conflictos ocasionados por la carencia de agua. El Presidente Errázuriz, haciendo uso de las atribuciones que había otorgado al Ejecutivo el Artículo 119 de la Ley de Municipalidades de 8 de noviembre de 1954, dictó el 3 de Enero de 1872 una Ordenanza para la Distribución de Aguas de los ríos que dividían provincias o departamentos. Su aplicación, eso sí, quedó restringida a los períodos de escasez y entregó la facultad de resolver las situaciones críticas a los jueces de agua, personajes que serían nombrados al efecto por el Presidente de la República. 22 4.2.3 Ordenanzas especiales de ríos. En un lapso de 7 años, entre 1874 y 1882, se dictaron ordenanzas especiales para los ríos que sufrieron nuevos problemas de sequía, y en que se manifestaron mayores dificultades por sus sistemas de distribución de las aguas, de características especiales por la climatología y geografía de las zonas de riego. Todas estas ordenanzas regulan los usos existentes hasta ese momento, y establecen que los derechos que se otorguen con posterioridad no podrán exigir agua durante los períodos de restricción, en especial cuando hubiese turnos. Esta es la base de los derechos llamados eventuales, en contraposición a los derechos permanentes, tipos o categorías de derechos de aprovechamiento existentes hasta hoy. Tales fueron, entre otras, las siguientes. 4.2.3.1 Ordenanza del río Aconcagua. Se estableció el 19 de Enero de 1872, y además de regular la distribución de las aguas dispuso que los derechos de aguas que se otorgaran, y los canales que se abrieran hacia el futuro no podrían sacar aguas en períodos de escasez, lo que constituye el germen histórico de los derechos eventuales. 4.2.3.2 Ordenanza del río Teno. Se dictó el 18 de Junio de 1872, y expresó igualmente que los derechos otorgados en lo adelante no darían derecho a sacar agua cuando el río entrara a turno. 4.2.3.3 Ordenanza del río Tinguiririca. Puesta en vigor el 26 de Abril de 1872, expresó igualmente que los derechos otorgados hacia el futuro no darían facultad para sacar agua con el río a turno. 4.2.3.4 Ordenanza del río Copiapó. Se promulgó con fecha 30 de Enero de 1875 y reglamentó la titularidad y forma de utilización de las aguas del río Copiapó, estableciendo turnos cada 14 días para los diferentes distritos en que se dividió ese cauce natural. 4.2.3.5 Ordenanza del río Huasco. Establecida el 3 de Enero de 1880, para los períodos de escasez, se suspende su aplicación los períodos de abundancia de aguas. Establece un sistema de turnos entre las ocho secciones que se definen en la Ordenanza. La ordenanza establece como autoridad un Juez de Aguas y a Celadores de río que actuarán 23 bajo las órdenes de aquél. 4.2.4 Ley de Municipalidades de 1887 Esta Ley que reemplazó a la de 1854, es muy similar a aquella, y en materia de derecho de aguas no efectuó ninguna innovación, salvo sustituir la atribución del Presidente para administrar los ríos que dividen departamentos o provincias, por ríos que corren por más de un departamento. Se expresa que para tales cauces la autoridad que concede derechos es el Gobernador del Departamento. 4.2.5 Ley de Municipalidades de 1891 Esta ley sustituye la administración de las aguas en los ríos entregada a los funcionarios del Poder Ejecutivo, Intendentes y Gobernadores, por el Juez de Letras de Mayor Cuantía, quién queda facultado para nombrar los jueces de agua. La autoridad encargada de otorgar derechos en los cauces públicos que corran exclusivamente por el territorio comunal es el Municipio y dentro de éste su Alcalde. 4.2.6 Código de Procedimiento Civil. Este Código, dictado en Agosto de 1902 incursiona en el tema de las aguas, no obstante que se refiere a los procedimientos judiciales aplicables en el país. Es así como en el Libro III, referido a Los Juicios Especiales, en su Título IX estableció los Juicios de Distribución de Aguas, que no son propiamente juicios sino un procedimiento para establecer una organización de aguas en un cauce natural carente de ella, que es prácticamente el mismo sistema inserto hoy en el Código de Aguas para la formación de comunidades y juntas de vigilancia. El Juez era a la vez competente para establecer los usuarios con derechos y el monto de éstos, en un procedimiento muy similar al actual establecido en el Código de Aguas para formar comunidades de aguas ante la justicia. Pese a toda esta normativa se mantuvo la vigencia de la Ordenanza General de 1872 para situaciones de crisis por escasez de aguas o sequías. 4.2.7 Ley N 2.068 de 1907, sobre servidumbres de fuerza motriz. 24 Ante la aparición de la generaciónde electricidad, como igualmente la aplicación generalizada de la fuerza motriz de las aguas a los molinos, esta ley creó las servidumbres legales de fuerza motriz. Mediante ellas era posible hacer uso de las aguas de un canal particular por el propietario del predio sirviente, para generar fuerza motriz, con la obligación de pagar una indemnización que podía ser única o en forma de renta periódica al dueño de las aguas. 4.2.8 Ley N 2.139 de 1908, sobre asociaciones de canalistas. Durante el siglo XIX como se dijo con anterioridad, se construyeron numerosos canales, de gran capacidad y recorrido, sólo por el esfuerzo de agricultores privados. Ya a comienzos del siglo XX se habían subdividido muchos predios, por ventas parciales o por herencias, lo que motivó que se originaran comunidades de copropietarios de canales y aguas, situación que dió origen a nuevas dificultades, relacionadas con la obligación de financiar la mantención y limpieza de los canales y la distribución de las aguas. La dictación de ley buscó dar solución a gran parte de esas dificultades, y por ello estableció que los usuarios de aguas debían organizarse en asociaciones de canalistas para disponer de personalidad jurídica, para cobrar las cuotas de mantenimiento de los canales, para conservarlos y para distribuir las aguas de acuerdo a los derechos de cada uno. La ley creó el Registro de Regadores, que llevarían en lo adelante los Conservadores de Bienes Raíces, pero con una aplicación limitada sólo a los derechos sometidos a esa ley. Estos conceptos implicaron grandes avances en la administración y seguridad de las aguas, de los derechos sobre ellas y en la operación y mantenimiento de las obras de riego, al punto que la mayoría de ellos se mantienen vigentes hasta la fecha con modernizaciones y adecuaciones. 4.3 EL DERECHO CHILENO INTERMEDIO El crecimiento de la población, el desarrollo económico, y las experiencias ganadas en algo más de 100 años de independencia y autonomía, llevó a la creación de normas propias del país, que corresponden al resultado de vivencias repetitivas, y que obligan a desarrollar soluciones propias. 25 Además, llegó igualmente a nuestro país una pugna que en Europa es de antigua data, entre las ideas centralizantes que buscan una ingerencia mayor del Estado en la vida de los ciudadanos y en la orientación del grupo social, para sustituir un sistema liberal fundado solamente en la propiedad y la mas completa libertad del empresario o propietario para adoptar sus decisiones. Esta pugna implica intentos jurídicos en uno y otro sentido, y perdura hasta nuestros días. 4.3.1 El Decreto Ley N 160 de 1924. Los años 20 fueron agitados, y no sólo en lo político y social, sino también en lo jurídico, pues se dictó abundante legislación, principalmente de orientación social. Las aguas no escaparon a estos signos, y fue así como dictó el Decreto Ley N 160 de 1924, el que intentó centralizar la administración de los recurso hídricos del país en el Estado, específicamente en el Ministerio de Obras Públicas. Para ello se creó un Registro de Aguas, diferente, de orden administrativo, en el que deberían inscribirse todos los derechos de aguas, mercedes en la denominación de la época, existentes hasta ese momento, dentro de un plazo limitado, y además con la obligación de pagar un derecho por ello. A quienes no cumplieran con esas exigencias se les declaraba caducados sus respectivos derechos. La suma de atribuciones sobre las aguas se reúne y centraliza en el Presidente de la República. La ley establecía un impuesto que gravaba el litro por segundo o el caballo de fuerza producido según fuera el uso del agua. Este Decreto Ley no tuvo el resultado esperado, y ante su deficiente aplicación e inobservancia y para evitar mayores dificultades se dictó primero una Ley que prorrogó el plazo original, que tampoco fué respetado en defintiva. Finalmente fué derogado por la Ley N 5671 de 1935 que dejó sin efecto además las caducidades que pudieron haberse producido, dejándose en claro que las anotaciones efectuadas en el registro administrativo creado, solo tendrían valor informativo, pero carente de consecuencias jurídicas. 4.3.2 Ley 8.944 de 1948. Desde 1924 en adelante se suceden numerosos esfuerzos por codificar la legislación de aguas, que fracasan sucesivamente hasta que por fin el 11 de Febrero de 1948 se dicta la Ley 8.944 que origina el primer Código de Aguas de nuestro país. Se le reconoce como el Código de Aguas de 1948. 26 Esta ley aprobó el texto de un Código de Aguas, pero dejó suspendida su entrada en vigencia, por un plazo relativamente breve, pero a cuyo cumplimiento se volvió a suspender, situación que perdura hasta su derogación por la Ley 9.909 de 1951. 4.3.3 Ley 9.909, de 1951. Conocida como el Código de Aguas de 1951. La Ley 9.909 de 1951 establece y aprueba el Código de Aguas que pasa a regular los recursos hídricos nacionales. Este Código, más que Código de Aguas es un Código de Riego, pues legisla profusamente sobre este uso específico de las aguas. Mantiene en lo fundamental los principios establecidos en el Código Civil, con excepción del sistema de la riberaneidad, que pasa a ser sustituído definitivamente por la concesión de la autoridad, atribución que entrega al Presidente de la República. Además sistematiza y perfecciona lo que se había creado anteriormente, en las leyes sobre asociaciones de canalistas, sobre servidumbre de fuerza motriz e incluso el principio centralista del D.Ley N 160 de 1924. El Código de Aguas de 1951 es, en definitiva, el compendio de una práctica de más de un siglo en el país, y tuvo una digna aplicación hasta el año 1967. 4.3.4 Ley 16.640 de 1967. La Ley de Reforma Agraria, N 16.640, dictada en el año 1967, bajo la influencia de la denominada Alianza para el Progreso liderada por los Estados Unidos de Norteamérica, tenía como objetivos producir en América Latina cambios estructurales tendientes a erradicar la situación de pobreza de la región, se orientó en lo fundamental a cambios en el agro. Tales cambios se tradujeron en la modificación de la tenencia de la tierra, con el loable propósito de terminar con el latifundio y el minifundio, dos formas de posesión de la tierra, consideradas nefastas para la explotación agrícola. Sin embargo, en el caso chileno, la reforma se extendió igualmente sobre la tenencia y administración de las aguas, y estableció un sistema jurídico totalmente diferente al vigente hasta ese momento, al punto que luego de las reformas legales se hubo de dictar un nuevo código, que resultó de la incorporación de las nuevas normas al Código de Aguas de 1951, y se conoció como el Código de Aguas de 1969. Las características predominantes de esta nueva legislación son las siguientes: 27 a) Centraliza la administración de las aguas en el ejecutivo, creando la autoridad única del agua, que recae en el Director General de Aguas. b) Declara el dominio público de todas las aguas sin excepción, para lo cual expropia las aguas privadas preexistentes. c) A los usuarios se les concede el derecho de aprovechamiento, que es un derecho real administrativo de uso, que excluye el goce y la disposición del agua. Además el derecho de aprovechamiento se declara incomerciable, y se sanciona al trasgresor con la caducidad. d) El derecho de aguas se define de acuerdo a la tasa de uso racional y beneficioso, medida de agua que variará de acuerdo al uso, a la disponibilidad, a la eficiencia e incluso, según la calidad del suelo. e) El Estado tiene la facultad de redistribuir las aguas entregadas como derechos a través de la declaración de áreas de racionalización.- f) El Estado tiene la facultad de regular el uso de los cauces y de autorizar su uso sin indemnización, no obstante ser ellos de dominio privado. g) Existen causales decaducidad, terminación y extinción del derecho de aprovechamiento, todas facultativas de la autoridad. h) Crea la autoridad única del agua, el Director General de Aguas a quien entrega la suma de atribuciones del Estado en materia de recursos hídricos. 4.3.5 El Decreto Ley N 2.603. Luego de los sucesos políticos de 1973 y la caída del Gobierno de la época, los excesos que se habían producido en la aplicación de la Ley de Reforma Agraria, llevaron como reacción a su derogación completa, y en el caso del agua se procedió a dejar sin efecto todas las normas que daban atribuciones muy fuertes a la Dirección General de Aguas. El Decreto Ley 2.603, con rango constitucional, fué el primer paso a la revisión completa de la legislación de 1967, y a la promulgación del Código de Aguas de 1981. 28 TERCERA PARTE LEGISLACION SOBRE AGUAS EN CHILE EL DERECHO VIGENTE I BASES GENERALES DEL DERECHO POSITIVO VIGENTE 1.1 LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA. 1.1.1 La Constitución Política de la República de Chile, aprobada en 1980, se refiere en forma expresa al derecho de aprovechamiento de aguas en el Artículo 19 N 24 inciso final, en que se establece la garantía constitucional de la propiedad sobre esos derechos. La norma señala que: Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:”, en su numeral 24 “El derecho de propiedad en todas sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, para agregar en el inciso final que ... Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituídos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos. La Constitución en esta norma entrega la máxima seguridad jurídica a los titulares de derechos de aprovechamiento. 1.1.2 El artículo 19 Nº 1º, al asegurar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, en caso de contaminación de aguas que son utilizadas para agua potable, para riego de plantas que se consumen por la población, o simplemente que cruzan zonas pobladas donde pueden ocasionar enfermedades a las personas, igualmente puede ser considerado como una norma que se puede relacionar con el agua. 1.1.3 El artículo 19 Nº 8º, que asegura el vivir en un medio ambiente libre de contaminación, situación que además se considera un deber del Estado, tiene como objetivo fundamental la protección de las aguas, entre otros recursos naturales. Esta vez como protección de la naturaleza en sí, sin vinculación hacia las personas. 1.1.4 El artículo 20 de la Constitución Política, que otorga el recurso de protección, con el cual se pueden defender judicialmente todos los derechos anteriormente mencionados. 1.2 EL CÓDIGO DE AGUAS. El Código de Aguas vigente fué aprobado por el Decreto con Fuerza de Ley N 1.122 de 29 de 29 Octubre de 1981, del Ministerio de Justicia, dictado de conformidad a la atribución delegada conferida al Presidente de la República en el Artículo 2 del Decreto Ley N 2.603 de 1979, prorrogada mediante el Decreto Ley N 3337 de 1980, y renovada por el Decreto Ley 3.549 de 1981. Constaba originalmente de 317 Artículos permanentes y 13 Artículos transitorios, cuya aplicación administrativa se entrega fundamentalmente a la Dirección General de Aguas. Originalmente, en el proyecto primitivo sobre normativa de aguas, se contenían además las disposiciones relacionadas con la construcción de obras de regadío por el Estado, legislación que finalmente se resolvió desglosarla y tratarla en un cuerpo legal independiente. El Código de Aguas ha sido modificado mediante la Ley Nº 20.017publicada en el Diario Oficial de fecha 16 de Junio de 2005, modificaciones que a lo largo de estos apuntes se analizan una a una. Cabe señalar, en forma general, que no se ha producido ninguna modificación sustancial a los fundamentos en que se sustenta el Código de Aguas. 1.3 D.F.L. N 1123. Corresponde a la Ley sobre Ejecución de Obras de Riego por el Estado, cuya aplicación se entrega fundamentalmente a la Comisión Nacional de Riego y a la Dirección de Riego del Ministerio de Obras Públicas, hoy Dirección Nacional de Obras Hidráulicas. La ley persigue como objetivo restringir la acción del Estado a aquellos proyectos en que los beneficiados acepten co-financiar las obras en un lapso de tiempo que llega a los 25 años. Por lo mismo se requiere como presupuesto básico que antes de la construcción de las obras los beneficiarios de ellas hayan aceptado concurrir a su pago y se hayan comprometido mediante la suscripción de documentos de pago. En todo caso la ley acepta que el Consejo de la Comisión Nacional de Riego pueda establecer subsidios que incluso pueden alcanzar el 100% de las inversiones. La ley implementa medidas administrativas especiales tendientes a asegurar la disponibilidad de aguas para la obra correspondiente. 1.4 LEY 18.450 SOBRE FOMENTO AL RIEGO. Esta ley, denominada de Ley de Fomento a la Inversión Privada en Obras de Riego y Drenaje, tiene como objetivo establecer incentivos que impulse la inversión de los particulares en obras de riego y drenaje, mediante el establecimiento de bonificaciones que pueden alcanzar hasta el 75% de las inversiones privadas. 30 Se establece un fondo anual concursable, que puede dividirse regionalmente, al cual postulan los interesados presentando proyectos que deben reunir ciertos requisitos básicos establecidos en la ley. Los proyectos seleccionados por orden de puntaje obtenido reciben la bonificación, una vez construídas y recibidas satisfactoriamente las obras que se ofrecieron, lo que implica que los postulantes deben financiarlas previamente en su totalidad. Como comentario general se puede señalar que esta ley ha ido recibiendo una aplicación práctica muy importante, pues por una parte ha permitido fomentar inversiones privadas importantes, y por otra se han orientado concursos para apoyar a sectores campesinos de bajos ingresos económicos, lo que ha implicado darle un notorio sentido social. 1.5 LEY 18.902 SOBRE SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS SANITARIOS Esta ley, además de organizar y fijar las atribuciones del organismo regulador de los servicios sanitarios del país, contiene normas interpretativas relacionadas con la legislación de aguas. En efecto, en su artículo 26 modifica la Ley General de Servicios Sanitarios para, entre otras normas, interpretar disposiciones del Código de Aguas. En primer término expresa que las facultades de imposición de servidumbre de acueducto como titulares de derechos de aguas que tienen los servicios sanitarios, se aplican indistintamente sobre bienes raíces urbanos o rurales. En segundo término, interpreta el abandono de los derrames, con todas las consecuencias jurídicas correspondientes, y señala que se produce no sólo cuando las aguas residuales se incorporen a otro cauce natural o artificial, sino también cuando se evacúen en las redes o instalaciones de otro prestador. II OBJETIVOS GENERALES DE LA LEGISLACION DE AGUAS Cuando se mencionan las fuentes del derecho siempre se indican las fuentes formales y las fuentes materiales, siendo las primeras las formas en que el derecho se expresa, tales como la ley, o un código; y las segundas son las causas o razones que motivaron la dictación de la ley, y que pueden ir desde un fenómeno social hasta la imposición de una tendencia económica. La legislación de aguas, que ha sufrido numerosos cambios a través de la historia tiene motivaciones que se aprecian con claridad en su texto o en los escritos de quienes intervinieron en su gestación. En concreto esta legislación persigue los siguientes objetivos, que constituyen sus motivaciones: 2.1 Establecer un derecho de propiedad sólido sobre los derechos de aprovechamiento. 31 2.2 Limitar la intervención del Estado al mínimo necesariopara asegurar la paz social y proteger los recursos de aguas. 2.3 Acrecentar la participación de los usuarios en la administración y operación de las obras de aprovechamiento y en la administración y distribución de las aguas. 2.4 Establecer un sistema de asignación de derechos de aprovechamiento objetivo y transparente. 2.5 Entregar la reasignación de los recursos hídricos del país al mercado, mediante la libre enajenación de los derechos de aprovechamiento. 2.6 Transferir a la justicia ordinaria el conocimiento y resolución de los conflictos y controversias sobre aguas, y entregarle además el rol de revisora de las decisiones administrativas. III CARACTERES DISTINTIVOS DE LA LEGISLACION CHILENA 3.1 Aplicación en el espacio físico. En cuanto al ámbito de su aplicación: se aplica exclusivamente a las aguas terrestres, lo que excluye fundamentalmente a las aguas del mar, en un momento de nuestra historia en que las aguas continentales se encuentran en vías de rápido agotamiento. Esta limitación deja en orfandad el sistema de uso de las aguas de mar para su desalinización y posterior uso, puesto que no existen reglas jurídicas al respecto, como tampoco en relación a la disposición de las salmueras que restan después del tratamiento. Igualmente se aprecia que es necesario regular la situación de las aguas residuales, en especial de las que las empresas sanitarias descargan al mar mediante emisarios submarinos, puesto que se trata de recursos hídricos importantes, posibles de reutilizar tras un tratamiento adecuado. Los recursos de aguas correspondientes a aguas residuales que se pierden en las Regiones Primera, Segunda, Tercera, Cuarta, Quinta y en la Región Metropolitana, son de importancia por su magnitud, y merecerían un estudio jurídico adecuado y una modificación a la ley vigente para su reuso en forma expedita y eventualmente sin costo para quién las emplee. 3.2 Dominio público del agua. La legislación establece el dominio público del agua, sin excepción alguna; en Chile no existen 32 aguas de dominio privado. 3.3 Uso particularizado. El acceso individual al agua se consigue a través del derecho de aprovechamiento, definido como derecho real. 3.4 Derechos anexos. El derecho de aprovechamiento es apoyado para su ejercicio con un amplio conjunto de derechos anexos, en especial servidumbres, que otorgan los medios necesarios para el adecuado uso del agua. 3.5 Sistema de inscripción. El derecho de aprovechamiento, para su seguridad jurídica se ha sometido al régimen de inscripción en un Registro especial, que llevan los Conservadores de Bienes Raíces, y que otorga las mismas seguridades que el sistema de inscripción de los bienes raíces. 3.6 Participación de los usuarios. El sistema legal chileno considera una activa intervención de los usuarios, como administradores, en los cauces naturales y artificiales, mediante organizaciones autónomas, con capacidad financiera y tuición sobre sus integrantes, incluso con facultades jurisdiccionales en determinados casos. 3.7 Procedimientos reglados. La legislación considera un sistema reglado de procedimientos para la obtención de derechos de aprovechamiento, para autorizaciones administrativas relacionadas con ellos, y para resolver algunas controversias referidas al uso y goce de los derechos de aprovechamiento. 3.8 Acciones procesales de defensa. La normativa contiene además algunos procedimientos procesales especiales, entregados a los Tribunales ordinarios de Justicia, que tienen como característica la disminución de trámites para darle una rapidez adecuada. En general se aplica a todas las materias contenidas en el Código de Aguas el procedimiento sumario, pero además se entregan algunas acciones posesorias especiales, que al menos en la letra aparecen dotadas de gran rapidez de tramitación. 3.9 Regulación de la institucionalidad. 33 La institucionalidad, pública y privada, se encuentra detalladamente descrita en el Código de Aguas y se estipulan sus funciones y atribuciones con gran detalle. IV SISTEMA JURIDICO VIGENTE ESTUDIO DE LA LEGISLACION POSITIVA EL CODIGO DE AGUAS En el siguiente análisis de la legislación positiva chilena sobre aguas, se hace una agrupación temática , que no es necesariamente el mismo ordenamiento que presenta el Código de Aguas, texto fundamental de esta materia. 4.1 EL AGUA. El Código de Aguas clasifica en primer término a las aguas en marítimas y terrestres, para luego declarar que la legislación contenida en él sólo es aplicable a las aguas terrestres. Sin embargo, contiene además otras clasificaciones, en que se considera su situación en el espacio, es decir si se trata de aguas superficiales, subterráneas y meteóricas; su movilidad, aguas corrientes y detenidas; y su calificación jurídica en cuanto bien, si es mueble o inmueble. 4.2 LA CUENCA. 4.2.1 Definición. La ley contiene una definición de cuenca u hoya hidrográfica, la que sin embargo no es exactamente una definición sino más bien es una relación de pertenencia. 34 La cuenca u hoya hidrográfica se puede definir como el espacio físico terrestre delimitado por las mayores alturas o elevaciones de la tierra que lo rodean, que drena la totalidad de sus aguas hacia un sector común, con salida a través de un punto único. Esta definición corresponde a lo que en geografía se denomina una cuenca exorreica, o sea con salida de aguas, que es la más común en nuestro país. Se conoce a este tipo de cuenca por el nombre del cauce que entrega las aguas de ella al mar. Las cuencas endorreicas, o sea sin salida de aguas las que se pierden fundamentalmente por evaporación, se encuentran en las Regiones 1, 2 y 3 de nuestro país, corresponden a salares situados en áreas de gran altura, especialmente en el altiplano chileno. Se las reconoce por el nombre del respectivo salar. 4.2.2 Importancia de la cuenca y su reconocimiento. La importancia de las cuencas radica en que la ley reconoce que las aguas que afluyen a una de ellas son integrantes de una misma corriente. La característica propia de nuestro país de ser montañoso y angosto, origina cuencas de corto recorrido y de gran declive hacia el mar, lo que forma corrientes de agua de carácter torrencial, es decir con escurrimiento a gran velocidad y grandes fluctuaciones de caudal derivadas de la temperatura y de las precipitaciones. Esta condición física del país ocasiona problemas de importancia en las cuencas, relacionados con la pérdida de aguas de deshielos o de temporales, lo que obliga a construir embalses; desbordes e inundaciones en caso de temporales, incluso a veces con daños a la salud y vida de las personas; y finalmente la contaminación en áreas de cabecera de las cuencas afecta gravemente a las zonas intermedia y baja de ellas. Estos problemas, globales por naturaleza, exigen una visión diferente de las cuencas, para administrarlas en forma integral, en conjunto con los demás recursos naturales existentes en ellas y con una regulación adecuada de las conductas humanas a su respecto. Este enfoque que se denomina administración integral de cuencas hidrográficas no está considerado en nuestra legislación y es una falencia de ella. 35 4.2.3 Aspectos jurídicos. La cuenca u hoya hidrográfica, en sus características físicas, está descrita en el artículo 3 del Código de Aguas; y en materia de consecuencias jurídicas, el artículo 263 del mismo cuerpo legal establece que es posible constituir una junta de vigilancia en ella, es decir una organización de usuarios de aguas. Tengamos en claro, que se trata de una organización que permite administrar derechos de aprovechamiento otorgados en la cuenca, pero que en general carecerá de interés y atribuciones para intervenir en la solución de los problemas antes señalados, para lo cual es necesario establecer
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