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2 CONTRATOS EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN NOEMÍ L. NICOLAU CARLOS A. HERNÁNDEZ DIRECTORES SANDRA A. FRUSTAGLI COORDINADORA MARÍA PAULA ARIAS MARÍA FLORENCIA CULASSO SANDRA A. FRUSTAGLI CARLOS A. HERNÁNDEZ NOEMÍ L. NICOLAU JULIETA TABARES JULIETA TRIVISONNO COAUTORES © Noemí L. Nicolau y Carlos A. Hernández, 2016 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2016 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN 978-987-03-3157-5 SAP 42018613 Nicolau, Noemí Lidia Contratos en el Código Civil y Comercial de la Nación / Noemí Lidia Nicolau; Carlos Hernández. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2016. 1120 p.; 24 x 17 cm. ISBN 978-987-03-3157-5 1. Contratos. 2. Código Civil y Comercial. I. Hernández, Carlos II. Título CDD 346.02 INDICE: 3 -Prologo -Teoria General del contrato (primera parte): Capítulo 1 - El contrato en el contexto de la teoría general del derecho Capítulo 2 - Presupuestos del consentimiento Capítulo 3 - El consentimiento contractual Capítulo 4 - Objeto y causa del contrato Capítulo 5 - Clasificación de los contratos Capítulo 6 - La interpretación, integración, calificación y prueba de los contratos Capítulo 7 - Eficacia e ineficacia del contrato Capítulo 8 - El contrato como fuente de obligaciones: cumplimiento e incumplimiento Capítulo 9 - El contrato de consumo -Contratos en especial (segunda parte): Contratos con funcion de cambio Capítulo 10 - Compraventa y permuta Capítulo 11 - Los contratos de cesión Capítulo 12 - Locación y leasing Capítulo 13 - Obra y servicios Contratos de colaboración capítulo 14 – Fideicomiso y ahorro para fines determinados Contratos con funcion de crédito y garantía Capítulo 15 – Crédito y garantías Contratos con funcion de esparcimiento Capitulo 16 – Juegos y espectáculos Contratos con funcion de liberalidad Capítulo 17 – Liberalidades Contratos con funcion de custodia y previsión Capítulo 18- Custodia y Previsión PRÓLOGO 4 Cada tiempo tiene sus propios afanes. A nuestra generación le ha sido dado el privilegio de vivir un tiempo complejo y azaroso. El siglo XXI coronó los esfuerzos de varias generaciones de juristas en pos de unificar el Derecho civil y el Derecho comercial y aggiornar el legado del siglo XIX. Entre tanta complejidad, el primero de agosto de 2015 nos puso en marcha frente a un nuevo Código de Derecho privado. Tomamos la posta, y junto a tantos otros, fuimos haciendo el camino. Entre esos grandes afanes este año advertimos que era el momento del mayor desafío. Había que concluir los estudios avanzados y presentarlos, mostrar la materia contractual del nuevo Código empleando las categorías de la dogmática. Entendimos que era el tiempo de superar el comentario de las nuevas normas legales y, en cambio, había que ofrecer nuestro trabajo a la comunidad jurídica y, en especial, a los jóvenes estudiantes que viven la aventura de formarse con un nuevo Código de Derecho privado. No ha sido sencillo compendiar en un tomo la riqueza de la teoría general del contrato y el examen de algunos de los contratos tipificados en el CCyC. En el tratamiento de los temas troncales nos esforzamos por lograr el equilibrio entre la sencillez y la profundidad, ofreciendo un panorama de la doctrina y jurisprudencia actualizadas. Los contratos particulares han sido agrupados teniendo en cuenta su función económica social prevalente. En esta obra colectiva que hoy presentamos se plasma el trabajo de siete personas, tres generaciones de docentes, una que viene de lejos, otra que está en el apogeo de su carrera y una última que disfruta su acceso en tiempos apasionantes. Agradecemos a la coordinadora Dra. Sandra Analía Frustagli y a las más jóvenes docentes Dras. María Paula Arias, María Florencia Culasso, Julieta Tabares y Julieta Trivisonno su trabajo inteligente y cuidadoso para interpretar a cabalidad la materia contractual que ofrece el novísimo CCyC. Agradecemos también a la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Rosario que nos permite crecer y desarrollarnos en un ámbito de libertad y pluralidad. Editar y difundir un trabajo jurídico no es cosa fácil, no obstante, todo es posible cuando existe un editor que apuesta a la obra. Nosotros lo encontramos y agradecemos profundamente a la editorial La Ley la acogida y el apoyo imprescindible para concluir con éxito el trabajo. Los Directores Rosario, octubre de 2016 5 TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO - (PARTE GENERAL) CAPÍTULO 1 - EL CONTRATO EN EL CONTEXTO DE LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO(1) En este primer capítulo se trata de complementar el estudio de la Parte general del Derecho civil y la Teoría de la obligación mediante el análisis de la noción de contrato, principal fuente de las obligaciones y de su ubicación en el sistema jurídico. A esos fines, se sitúa la figura contractual en el marco de los hechos y actos jurídicos y, luego, se abordan las diferentes concepciones del contrato, su relación con otras ramas e institutos jurídicos y los principios generales que rigen en la materia. 1.1. EL CONTRATO EN EL MARCO DE LA TEORÍA DEL NEGOCIO JURÍDICO El legislador argentino del siglo XXI decidió incluir en el CCyCN, Libro Primero, Parte general, un Título IV, dedicado a los hechos jurídicos y a la teoría del acto o negocio jurídico (arts. 257 al 397). Puede verse un antecedente de esta metodología en el derecho alemán. De ese modo, se perfeccionó el sistema de Vélez Sarsfield que, si bien reguló los actos jurídicos, no construyó un verdadero sistema al respecto. El acto o negocio jurídico es el producto de una elaboración científica, desconocida por el Derecho romano, poco inclinado a las elaboraciones conceptuales (ALESSI y otros), que permite categorizar los acontecimientos, ya sean sucesos humanos o de la naturaleza. Es una súper categoría lógico-jurídica emergente de un proceso de abstracción (APARICIO). En el derecho argentino, la expresión acto jurídico es sinónimo de negocio jurídico (STIGLITZ, R., MOSSET ITURRASPE), a diferencia de lo que ocurre, por ejemplo, en el derecho italiano que distingue al negocio javascript:void(0) 6 jurídico del acto, no obstante, ubica al contrato como negocio jurídico (GALGANO). El CCyCN contiene ahora, por un lado, la teoría del acto o negocio jurídico y, por otro, la teoría del contrato, lo cual significa un claro posicionamiento frente a las diversas posturas que existen en la dogmática respecto a la relación que debe existir entre ambos institutos. En algunos sistemas, como el francés y el italiano, se hace prevalecer la teoría del contrato. Se despliegan en ella todas las nociones que se aplican después a los otros actos jurídicos. En la doctrina argentina, BORDA defendió con énfasis una idea diferente. Sostuvo que debía potenciarse la teoría general del acto jurídico porque es la que en principio rige, salvo que, por excepción, la ley o la voluntad de las partes resuelvan otra cosa. Así trabajó en su célebre "Tratado de Derecho civil" en el que omitió desarrollar la teoría del contrato. En el CCyCN se adopta una postura intermedia (MOSSET ITURRASPE, ALTERINI, A.), según la cual resulta más adecuado tratar los institutos básicos en la Parte general, comoteoría del acto jurídico y considerar sus peculiaridades, de nuevo, al legislar o analizar el contrato. En su Parte general distingue normativamente con claridad el hecho jurídico (art. 257 CCyCN), el simple acto lícito (art. 258 CCyCN) y el acto jurídico (art. 259 CCyCN) (BENAVENTE). Aclara el concepto de acto voluntario e involuntario y trata los vicios de la voluntad que diferencia de los vicios del acto jurídico. Luego, se detiene en un capítulo especial, para regular con buen método la teoría del acto o negocio jurídico. Mantiene el eje y la estructura del acto en torno al voluntarismo, dimensiona la voluntad declarada, aun cuando toma en cuenta también los ajustes propios de la teoría de la confianza, en razón del principio de buena fe al que refiere en reiteradas normas. En consecuencia, teniendo en cuenta la línea de trabajo que la doctrina elaboró, el CCyCN, después de regular la teoría de los hechos y actos jurídicos, en el Libro Tercero trata las Obligaciones en general y, en el Título II aborda la Teoría general del contrato, bajo el epígrafe "[c]ontratos en general". Se incluyen allí, en primer lugar, las disposiciones generales aplicables a los contratos, de acuerdo a la metodología general del Código, es decir, se insertan las reglas jurídicas que, junto a los principios, constituyen su eje troncal. Se confirma en este capítulo la metodología general del Código que resulta ser un sistema de normas flexibles, no demasiado abundantes ni particularizadas. Se regula con escasos artículos, pero incluyendo en cada instituto, antes de la regulación, el conjunto de reglas generales que le son aplicables. 7 En ese [c]apítulo el legislador brinda, además, la noción de contrato sobre la cual construye toda su teoría. Según el art. 957, "[c]ontrato es el acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". De acuerdo a la noción legal se observa que la figura del contrato puede ubicarse en el sistema jurídico como una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos y como una de las fuentes de las obligaciones, quizás la más importante. El legislador argentino opta por mantener en el Código la definición de contrato, del mismo modo que el legislador francés que reforma su Código Civil por Ordenanza 131/2016, en vigencia a partir de octubre de 2016; ésta, introduce un mínimo cambio en la noción de contrato, contenida en el art. 1101, diciendo que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas destinado a crear, modificar, transmitir o extinguir las obligaciones. Si se comparan estas nociones legales de contrato y las elaboradas por la doctrina en los países de derecho occidental continental, puede concluirse que se coloca siempre como eje del contrato al consentimiento o acuerdo de voluntades. A diferencia de la nueva noción en el CCyCN argentino, la mayoría de los códigos civiles conservan la estructura técnica del siglo XIX y omiten consideraciones importantes, como ser la patrimonialidad de las prestaciones y la diferencia entre la noción de parte del contrato y persona. A esta altura de los intentos de armonización de los sistemas jurídicos podría formularse una noción de tendencia más subjetiva-objetiva, con elementos que evidencien la flexibilidad del modelo y permitan subsumir cualquier modalidad contractual, sin dificultades técnicas, tanto el contrato perfeccionado por el solo intercambio de prestaciones y las relaciones contractuales de hecho, como el contrato negociado y el predispuesto, diciendo que "contrato es el acto o negocio jurídico, según el cual dos o más partes, intercambian prestaciones o acuerdan respecto a una común manifestación de voluntad destinada a reglar derechos patrimoniales, obligándose de buena fe, a fin de satisfacer intereses lícitos y útiles" (NICOLAU). Desde una perspectiva sociológica, hay que considerar al contrato como un instrumento jurídico para la repartición de los riesgos, como una operación económica (STIGLITZ, R.) y, desde lo axiológico, como un instrumento que debe concretar la justicia conmutativa, y en algunos casos, inclusive, la distributiva. 8 1.1.1. Análisis crítico del artículo 957 del CCyCN La definición legal de contrato que ahora propone el derecho positivo argentino ha superado técnicamente la del código velezano que fue observada por sus imprecisiones terminológicas. El art. 1137 decía que: "[h]ay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos". El CCyCN en el art. 957 caracteriza al contrato como acto jurídico, como se dijo, con lo cual queda zanjada toda duda acerca de su verdadera naturaleza jurídica, discutida por alguna doctrina. En la doctrina clásica se sostuvo que el contrato no es un acto jurídico, sino un hecho jurídico; sería la concreción en la realidad del supuesto de hecho previsto en una norma, es decir, que tendría su fuente y sus efectos derivados en forma directa de la norma legal, no de la voluntad de las partes (BETTI). El contrato es un acto jurídico, dice ahora el CCyCN. Por tanto, no es un mero hecho jurídico que es sólo un acontecimiento, un suceso de la naturaleza o un realizar del hombre que tiene efectos jurídicos. Según el art. 257 del CCyCN, "[e]l hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas". En cambio, el acto jurídico es una especie dentro de la categoría hecho jurídico. Encuadra como hecho humano que se caracteriza por ser voluntario, lícito y sobre todo porque tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas (art. 259 CCyCN). El fin inmediato es el carácter sobresaliente del acto jurídico, el sujeto obra pero lo hace porque persigue de manera directa cumplir un fin. Esto lo diferencia del hecho humano y del simple acto lícito, en el que el hombre actúa y se produce un efecto jurídico que no era buscado por el agente (art. 258 CCyCN). El acto jurídico contrato tiene por fin inmediato crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas. La expresión técnica relación jurídica, empleada por el Código, debe ser distinguida de la expresión situación jurídica, y también del hecho y del acto jurídico. La situación jurídica es la ubicación o calificación que el ordenamiento le acuerda a 9 una persona (el estado de hijo). La relación jurídica es el vínculo que el derecho objetivo establece entre una persona y otra o entre una persona y una cosa. Cuando se atribuye a una persona un poder y a la otra un vínculo correlativo, por ejemplo, la relación entre acreedor y deudor, causante y heredero. Así la sucesión, como situación jurídica de carácter general, consiste en que en una relación jurídica entra una persona diferente como sujeto activo o pasivo (BETTI). Es adecuado emplear en la definición de contrato la expresión relaciones jurídicas. Es omnicomprensiva e incluye, por supuesto, a la relación obligatoria(3) pero también a otras relaciones jurídicas, tales como las relativas a derechos reales o intelectuales, no sólo obligacionales (GARRIDO CORDOBERA). Se supera entonces la duda que existía respecto a que el contrato es el medio que debe emplearse para perfeccionar las relaciones relativas a derechos reales, aunque, por supuesto, será siempre necesario acompañar el modo, pues el contrato es sólo el título. Como indica la definición, las relaciones jurídicas que se regulan por el contrato pueden ser creadoras de derechos, modificatorias, traslaticias e, inclusive, extintivas. Se abandona, de este modo, la noción del derecho clásico que entendía al contrato sólo como fuente de obligaciones, es decir, que podía crear obligaciones pero no extinguirlas. En cuantoa los caracteres del acto jurídico contractual, en primer lugar, se lo califica como acto jurídico bilateral o plurilateral porque se exige que el acuerdo se perfeccione entre dos o más partes. Con precisión, la norma alude a partes, y no a personas, porque se atienden las críticas unánimes que se hicieron a la definición del Código de Vélez. La parte es un centro de interés, que puede estar integrado por una o varias personas (v. Capítulo 7, pto. 7.3.2.). Por tanto, el contrato como acto jurídico es siempre bilateral o plurilateral, aun cuando, al momento de clasificar los contratos se incluye la categoría de contrato unilateral o bilateral, según que las partes se obliguen o no recíprocamente una hacia la otra (art. 966 CCyCN). Se emplean las mismas palabras con diferente contenido. Por otra parte, el contrato es siempre un acto jurídico entre vivos, a diferencia de los actos de última voluntad, porque produce sus efectos sin estar condicionado a la muerte de alguna persona. Por ejemplo, no es contrato un acuerdo entre dos partes en el que se conviene que se entregará a una de ellas determinados bienes de la otra, cuando ocurra la muerte de esta última. Podrá valer como testamento, si reúne los javascript:void(0) 10 requisitos para ser tal, ya que se trata de un acto que produce efectos después de la muerte de una de las partes. Además, es un acto jurídico patrimonial. La definición del Código precisa que el contrato tiene por objeto relaciones jurídicas patrimoniales (v. Capítulo 4, pto. 4.1.), que son tales porque recaen sobre derechos individuales que tienen valor económico y constituyen el patrimonio de la persona (conjunto de los bienes, de cosas y derechos, que tienen valor económico). Frente a este acto jurídico bilateral patrimonial que se llama contrato, se encuentran los actos jurídicos personalísimos, que también son bilaterales pero cuyo objeto son derechos no patrimoniales y, en consecuencia, merecen ser diferenciados de manera cuidadosa, como se verá más abajo. Por otro lado, puede suceder que un acuerdo se elabore en base a prestaciones patrimoniales, aunque el interés de las partes no tenga contenido patrimonial, como lo reconoce el art. 1003 del CCyCN, al exigir que el objeto del contrato debe "...corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial". La definición legal que se analiza dice, también, que las partes manifiestan su consentimiento. Con esta expresión indica que el eje de la figura contractual en el ordenamiento normativo argentino es el consentimiento, es decir, que el Código ratifica la noción consensualista, según la cual el contrato se perfecciona sólo si las partes llegan al acuerdo porque exteriorizan su voluntad de ofrecer y aceptar. Manifestar la voluntad implica exteriorizarla oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de un hecho material (art. 262 CCyCN) (v. Capítulo 3, pto. 3.2.). 1.1.2. El contrato como fuente de obligaciones El efecto principal del contrato es hacer nacer obligaciones, y constituye su fuente más importante, como lo revela la metodología del CCyCN, que lo regula a continuación de la teoría general de las obligaciones. La doctrina clásica sostuvo durante mucho tiempo una clasificación pentárquica de las fuentes, según la cual las obligaciones se originan en 11 la ley, el contrato, el cuasicontrato, el delito y el cuasidelito. Para los romanos, en cambio, las obligaciones tenían su fundamento, mediata o inmediatamente, en la naturaleza de las cosas, en la realidad social (VILLEY). En el transcurso de su historia, el Derecho romano pasó de considerar como fuente de las obligaciones al contrato y el delito, a incluir como fuentes al cuasicontrato y cuasidelito. Fueron los juristas de la Escuela racionalista los que incluyeron como principal fuente a la ley. En la actualidad, en cambio, se admite que pueden sumarse otras fuentes de las obligaciones a las ya tradicionales. El Código de Vélez no contenía una norma que determinara con precisión de dónde derivan las obligaciones como tiene, por ejemplo, el CCiv. italiano en su art. 1173. El art. 499 del CCiv. era una norma abierta y el CCyCN es todavía más amplio, pues dice que las obligaciones deben derivar de "...algún hecho idóneo para producirla, de conformidad con el ordenamiento jurídico". Sin embargo, bajo la denominación "[o]tras fuentes", después del contrato, en el Título V del mismo Libro Tercero, incluyen las otras fuentes. Se regulan allí la responsabilidad civil (arts. 1708 al 1780), la gestión de negocios (arts. 1781 al 1790), el empleo útil (arts. 1791 al 1793), el enriquecimiento sin causa (arts. 1794 al 1799), la declaración unilateral de voluntad (arts. 1800 al 1814) y los títulos valores (arts. 1815 al 1881). En consecuencia, el régimen legal argentino muestra, por la metodología empleada, la relevancia que acuerda al contrato en el régimen obligacional como instrumento de uso habitual y permanente para establecer relaciones jurídicas y comerciales. Asimismo, reconoce la importancia de la responsabilidad civil y de los títulos valores, aunque estos últimos tienen un uso comparativamente menos frecuente. 1.1.3. Comparación del contrato con los actos unilaterales (complejos, colectivos y colegiales) El contrato, se dijo, es un acto jurídico bilateral o plurilateral diferente del acto unilateral que es otorgado por un único centro de interés, que, a su vez, puede estar integrado por la manifestación de voluntad de una o varias personas. En el negocio unilateral existe una única e idéntica legitimación para su perfeccionamiento, ya sea que se trate de un negocio subjetivamente 12 simple o complejo, es decir, cuando participan varias personas. En cambio, en el negocio bilateral participan varios sujetos mediante una legitimación distinta, que tiene por finalidad tutelar intereses divergentes. A la declaración o comportamiento de una parte debe corresponder una congruente actitud de la otra u otras partes (BETTI). En el supuesto de que varias personas conformen un único centro de interés y otorguen un acto jurídico, éste tiene carácter unilateral plurisubjetivo, es subjetivamente plural. La pluralidad de personas persigue un mismo interés, tiene una finalidad común e igual legitimación para la tutela de su mismo interés (BETTI). En esos actos, también llamados plúrimos, se incluyen tres categorías diferentes: los actos complejos, colectivos y colegiales. A todos ellos se les aplica la teoría del negocio jurídico, pero no la del contrato, por lo que es necesario diferenciarlos en forma cuidadosa. El acto unilateral plurisubjetivo complejo se caracteriza porque las voluntades de las varias personas que lo integran se funden al momento de su perfeccionamiento, ya no es posible distinguirlas porque conforman una sola voluntad inescindible. Puede citarse el caso del inhabilitado, que de acuerdo al art. 49 del CCyCN requiere de un apoyo que lo asiste para el otorgamiento de actos de disposición entre vivos, por lo tanto, para vender un inmueble deben concurrir fundidas las voluntades del inhabilitado y de la persona designada como apoyo. No pueden distinguirse, deben estar de acuerdo y formar una única voluntad. En caso contrario, el contrato no puede celebrarse y deberá recurrirse a la vía judicial. Por otro lado, el acto unilateral plurisubjetivo colectivo supone que las personas que lo integran manifiestan sus voluntades que marchan paralelas y permanecen diferenciadas, pero se suman para resolver alguna cuestión de interés común, como sucede en un condominio para decidir por unanimidad si se vende o no la cosa común (art. 1990 CCyCN). Al interior de la parte vendedora, los condóminos deben acordar si venden o no, ese es un acto colectivo, pues, si bien en su interior es posible diferenciar las voluntades, en el perfeccionamiento del contrato de compraventa aparecen comouna sola voluntad atribuible a la parte vendedora. Como una especie del acto colectivo, se ubica al acto colegial, en el que las voluntades son paralelas y se suman, del mismo modo que en el colectivo, pero, en este caso, esa voluntad conformada por la suma de las voluntades individuales se atribuye a un sujeto diferente. En el acto colegial la voluntad colectiva se forma de un modo particular, porque 13 proviene de una comunidad organizada de sujetos, es adoptada luego de una deliberación y se considera que la voluntad común es la que surge de la mayoría, aunque haya una minoría disidente (ALTERINI A., APARICIO). Es ilustrativo el caso de la asamblea de asociados de una asociación. Cada asociado manifiesta su voluntad, que se suma con la de los demás para alcanzar las mayorías exigidas a fin de atribuir el resultado como voluntad de la persona jurídica asociación. 1.1.4. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de una persona jurídica Con motivo de estudiar la naturaleza jurídica del acto que da origen a la persona jurídica societaria la doctrina clásica abordó la cuestión de los denominados actos asociativos, para determinar si se trata de contratos o de actos unilaterales plurisubjetivos. La primera observación que es imprescindible hacer es la diferencia que existiría entre un acto asociativo, si se considera que es un acto unilateral, con los contratos asociativos, regulados ahora en el CCyCN, Libro Tercero, Capítulo 16, respecto de los cuales no existe duda alguna acerca de su naturaleza contractual. El art. 1442 dice: "[l]as disposiciones de este Capítulo se aplican a todo contrato de colaboración, de organización o participativo, con comunidad de fin, que no sea sociedad. A estos contratos no se les aplican las normas sobre la sociedad, no son, ni por medio de ellos se constituyen, personas jurídicas, sociedades ni sujetos de derecho. A las comuniones de derechos reales y a la indivisión hereditaria no se les aplican las disposiciones sobre contratos asociativos ni las de la sociedad". La cuestión dudosa, que aun sigue planteada, es si los actos jurídicos fundacionales de la persona jurídica societaria pueden ser calificados como contratos o como actos unilaterales plurisubjetivos. Al examinar el juego de las voluntades de las personas que realizan ese acto aparece el conflicto, pues, tratándose de una pluralidad de personas corresponde determinar si ellas constituyen diferentes centros de interés, en cuyo caso habría contrato, o un solo centro, una sola parte, en la que pueden diferenciarse voluntades paralelas que se suman y, entonces, se trataría de un acto unilateral plurisubjetivo colectivo. 14 En torno a este dilema se han desarrollado diferentes teorías. Algunos autores niegan la naturaleza contractual y consideran que se trata de actos plurisubjetivos colectivos (ALTERINI, A.). En el derecho italiano, hace tiempo que MESSINEO criticó su Código porque regula la sociedad entre los contratos y para él lo que caracteriza al acto asociativo es el interés y fin común, no el número de partes. Siguiendo de algún modo este criterio, en el derecho argentino se entendió que el acto fundacional de una sociedad no puede ser considerado contrato, porque de él nacen una serie de relaciones jurídicas entre los socios y entre éstos y la sociedad, reguladas por normas legales, algunas imperativas (FONTANARROSA). Sin embargo, se admite que mientras no exista otro instrumento debe aplicarse la estructura del contrato. Una situación intermedia plantean quienes entienden que existe un contrato en el momento constitutivo de la persona jurídica, el que se agota en ese instante, de modo que las partes del contrato pasan a asumir el rol de socios de la sociedad creada. También en posición intermedia se encuentran quienes sostienen que hay contrato en el momento constitutivo de la sociedad y ese vínculo persiste entre los socios. Contrato y persona jurídica coexisten en fases sucesivas durante el curso de la relación. Según sea, actúa la figura del contrato o de la sociedad (GALGANO). En el derecho argentino, la doctrina clásica mayoritaria asignó al acto constitutivo de una sociedad la naturaleza jurídica de contrato con caracteres especiales, porque, entre otras razones, contaba con el apoyo de los textos legales. El CCiv. regulaba la sociedad civil entre los contratos y la ley especial también aludía al contrato social. Se dice que los sujetos que otorgan el acto tienen intereses contrapuestos, manifiestan voluntades que permanecen separadas, no se suman ni se funden (LÓPEZ DE ZAVALÍA, LORENZETTI, SPOTA). Después de la reforma que se introdujo a la ley 19.550 al promulgarse el CCyCN, aunque se admite la sociedad de un solo socio (que constituye una manifestación unilateral de voluntad), en los demás supuestos en que hay dos o más personas se atribuye al acto constitutivo el carácter de contrato, que se caracteriza por ser un contrato de colaboración, opuesto, al contrato de cambio. http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/authentication/formLogin?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2FdocumentVM%3Fsrc%3DexternalLink%26crumb-action%3Dreplace%26docguid%3DiF776185EE7E249D29724C38C7CD3E334 15 1.1.5. Diferencias del contrato con otros actos bilaterales El contrato debe diferenciarse también de otros actos jurídicos que, como él, se perfeccionan por el acuerdo entre dos o más partes, tales como la convención, el pacto y los actos personalísimos. Puede tratarse de cuestiones simplemente terminológicas o de fondo. Las pautas para diferenciar el contrato de la convención son variadas. Así, en el Derecho romano y en el Derecho clásico francés la convención se consideró un acto jurídico bilateral por el cual se crean, modifican o extinguen derechos y el contrato, en cambio, sólo permite crear derechos. Por el contrario, en el Código Civil italiano se los distingue, porque la convención es un acuerdo de voluntades cuyo contenido es extrapatrimonial, mientras que el contrato tiene por su propia naturaleza contenido patrimonial (MESSINEO). Según algunas opiniones, la diferenciación entre convención y contrato no tiene interés práctico y pueden emplearse en forma indistinta como sinónimos. Para otros el término convención es el género con el que se designa a todos los actos jurídicos bilaterales (se incluye los negocios patrimoniales y familiares) y contrato sería una de las especies contenidas en él, comprensiva sólo de los patrimoniales (LÓPEZ DE ZAVALÍA, MOSSET ITURRASPE, SALVAT, STIGLITZ, R.). El CCyCN a lo largo de todo el articulado emplea el término convención como sinónimo de acuerdo en cientos de artículos (art. 1218, art. 1229, entre otros), también emplea convención como pacto en el art. 1310. Sin embargo, en el Libro Segundo, que trata las relaciones de familia, emplea los términos convención y pacto de manera que parece referir a actos jurídicos diferentes, pues, primero regula las "convenciones matrimoniales" (MAZZINGHI) y, más adelante, los "pactos de convivencia". La diferencia entre convención y pacto radicaría en los límites a la autonomía de la voluntad, porque la primera tiene límites estrictos y, el segundo, amplia autonomía. Según los arts. 446 y 447 CCyCN, las "convenciones matrimoniales" son acuerdos que sólo los futuros cónyuges pueden celebrar antes del matrimonio y que, sólo pueden tener el objeto patrimonial que la norma establece. En cambio, los "pactos de convivencia" (arts. 513 y 514 CCyCN) constituyen acuerdos con un contenido amplio, algunas de cuyas cuestiones el Código enuncia. En cuanto a la diferencia entre contrato y pacto, en el Derecho romano era muy importante por la existencia del nudo pacto que, en su evolución permitió llegar al concepto moderno de contrato. El pacto aparece ahora 16 como una cláusula o conjunto de cláusulas accesorias especiales, incluidas por las partes en un contrato típico, a fin de modificar sus efectosnormales o naturales. Entre muchos otros pueden enunciarse el pacto de retroventa, el pacto de preferencia, la cláusula penal, el pacto comisorio, la seña. En la actualidad, la diferencia que debe considerarse con mayor cuidado es la existente entre contrato y acto bilateral personalísimo, en especial, cuando se trata del denominado consentimiento informado. Interesa diferenciar el contrato, instrumento por excelencia del ámbito patrimonial, del acto de disposición de los derechos personalísimos regulados ahora en los arts. 51 y ss. del CCyCN. Estos actos jurídicos tienen por objeto derechos o relaciones inherentes a la persona, relativos a la esencia de su personalidad y sus más vitales manifestaciones jurídicas. El art. 17 del CCyCN deja expresamente aclarado que "[l]os derechos sobre el cuerpo humano o sus partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y sólo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete alguno de esos valores y según lo dispongan las leyes especiales". El denominado "consentimiento" de la persona para dación de sangre, dación de órganos, dación de gametos, no es contrato sino un acto jurídico personalísimo. Tampoco es contrato el consentimiento entre médico y paciente que se presta en el marco del contrato de prestación profesional mediante el cual el paciente autoriza al médico para invadir su zona de reserva. Se trata de un acto jurídico personalísimo conexo con dicho contrato, que se combina con él, pero mantiene sus caracteres peculiares. No es un acto accesorio ni de ejecución del contrato, pues si así se considerara tendría los caracteres del acto principal (NICOLAU). A los actos personalísimos no se les puede aplicar la teoría del contrato porque las diferencias son sustanciales. En ellos prevalece la teoría de la voluntad interna sobre la voluntad declarada, a diferencia de la materia contractual en la que prevalece esta última. Con respecto al consentimiento, en los negocios personalísimos se exige un mayor grado de espontaneidad y se aprecian con especial rigor los vicios de la voluntad. En estos negocios, la capacidad de la persona difiere de la exigida en materia contractual y no cabe la celebración mediante representación, salvo excepciones. También es relevante la diferencia en materia de forma, porque en los negocios personalísimos prevalecen las solemnidades que tienen por fin tutelar a la persona cuyos derechos personalísimos integran el contenido del acto. 17 En consecuencia, con la sanción del CCyCN no hay duda que no es contrato de donación (art. 1542 CCyCN) el acto por el que una persona autoriza la ablación de un órgano para trasplante a otra persona, o la dación de sangre o de gametos, porque si bien son liberalidades, no tienen contenido patrimonial, pues el objeto mediato de esos actos no son cosas. En esta materia el CCyCN supera de manera notoria al Código velezano que, por ser un exponente decimonónico, se caracterizó por ser patrimonialístico, pues, en el tiempo de su sanción era imprevisible el desarrollo científico tecnológico del siglo XX que plantearía al mundo jurídico desafíos cada vez más complejos para la defensa y protección de la persona humana. 1.2. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DEL CONTRATO El análisis de los elementos del contrato permite conocer su estructura interna para determinar si se está, o no, en presencia de un contrato. Los "elementos" no deben ser confundidos con los "presupuestos" necesarios o "requisitos de validez extrínsecos" para que el acto exista (APARICIO), que son la capacidad de las partes y la forma del mismo (v. Capítulo 2, pto. 2.1. y 2.2.). Estas cuestiones son abordadas por la doctrina, pero, en general, no tienen correspondencia en el derecho positivo, salvo, por ejemplo, en el Código italiano de 1942, cuyo art. 1325 enuncia como elementos esenciales del contrato el acuerdo de partes, la causa, el objeto y las formas ad solemnitatem. Con motivo de ese artículo, la doctrina italiana ha considerado que es inadecuada su inclusión en el Código porque no es una cuestión normativa y, además, porque los denominados por la ley como elementos del contrato no son tales, pues, el acuerdo no es un elemento, sino que es parte de la noción de contrato (ALESSI y otros). La doctrina clásica distinguió tres tipos de elementos: esenciales o estructurales, naturales y accidentales. Modernamente se discute si los denominados "elementos" naturales y accidentales son elementos del contrato o "efectos" propios o consecuencias de algunos contratos (GIANFELICI, MOSSET ITURRASPE). Si bien el CCyCN no incorpora estas categorías de modo expreso e integral, las acepta de manera indirecta, 18 cuando titula al Capítulo 9 como "Efectos", e incluye en él la obligación de saneamiento (efecto natural en los contratos onerosos) y la seña (efecto accidental). 1.2.1. Elementos estructurales generales y particulares Los elementos estructurales generales, también llamados esenciales o constitutivos, son las partes del contrato que sustentan su construcción, sin ellas no hay contrato. Un acuerdo no puede ser calificado como contrato si carece de alguno de los elementos esenciales. Para la mayoría de la doctrina son el consentimiento, el objeto y la causa. Algunos autores agregan la forma cuando es exigida por la ley o por las partes (ALTERINI, A.) y, otros, los anticausalistas, excluyen la causa (v. Capítulo 4, pto. 4.2.) y consideran sólo el consentimiento y el objeto o, bien, el consentimiento, objeto y forma. El CCyCN, si bien no enuncia en un artículo los elementos que considera estructurales, los regula en el Título II del Libro Tercero: el consentimiento (Capítulo 3, arts. 971 al 999), objeto (Capítulo 5, arts. 1003 al 1011), y causa (Capítulo 6, arts. 1012 al 1014). Incluye, asimismo, los presupuestos para que exista consentimiento válido, que son la capacidad y legitimación (Capítulo 4, arts. 1000 al 1002) y la forma (Capítulo 7, arts. 1015 al 1018). Son parte también necesaria del contrato los elementos estructurales o esenciales particulares. Se trata de los componentes que impone el legislador o la costumbre para que un determinado contrato pueda ser subsumido en un tipo especial. Los elementos estructurales particulares permiten caracterizar el contrato y diferenciar uno de otros. Por ejemplo, para que exista compraventa, además de los elementos estructurales generales, se requiere que una parte se obligue a transferir el dominio — el CCyCN alude a propiedad— de una cosa y la otra a pagar un precio con determinados caracteres, si no se dan esos dos componentes puede haber contrato, pero no será compraventa. 19 1.2.2. Efectos naturales Los efectos naturales son las consecuencias que se derivan de los caracteres del contrato, por su pertenencia a una determinada categoría. Se encuentran en todos los contratos de la misma especie, aun mediando silencio de las partes. La producción de estos efectos, que vienen dados por los caracteres del contrato, pero que no hacen a su propia esencia, está disponible para las partes. En virtud del principio de autonomía privada, ellas pueden excluirlos, ampliarlos o reducirlos. Así, en los contratos bilaterales y onerosos, la responsabilidad por saneamiento es un elemento natural (v. Capítulo 8, pto. 8.3.). Estos efectos tienen una importancia singular en los contratos celebrados por adhesión. La ley 24.240 lo demuestra cuando enumera como cláusula abusiva la que "desnaturaliza" el contrato o las obligaciones. Se dice que, en los contratos típicos, cuando son predispuestos, no es legítimo apartarse sin motivo justificado de los "modelos de razonabilidad" que el legislador construye e incluye en la normas dispositivas (MOSSET ITURRASPE) (v. Capítulo 3, pto. 3.6.5.2). 1.2.3. Efectos accidentales Los efectos accidentales se producen como consecuencia deque las partes han incorporado al contrato determinados pactos en virtud del principio de autonomía privada. Si las partes convienen que su contrato produzca efectos que son propios de un determinado pacto, pero no corresponden a la naturaleza ni a los caracteres del mismo, deben integrarlo al contrato. Se trata de efectos accidentales en abstracto, pero son exigibles y concretos una vez que el pacto se incorpora a un contrato. Son elementos accidentales la condición, la cláusula penal, la seña y el pacto resolutorio, entre otros. http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/authentication/formLogin?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2FdocumentVM%3Fsrc%3DexternalLink%26crumb-action%3Dreplace%26docguid%3Di843BE277B5A94CF19AEAA79EAC3D685F 20 1.3. DIFERENTES CONCEPCIONES DEL CONTRATO El contrato, por ser el instrumento jurídico de mayor uso en las relaciones entre las personas, ya sea entre los particulares o entre personas públicas, es el que sufre también el mayor impacto de los cambios sociales, políticos y económicos. Su concepción ha variado con el transcurso de los siglos. En el Derecho romano antiguo se atendía al intercambio de prestaciones operado en la realidad; se dice que allí los efectos jurídicos de las relaciones se derivaban más del status que del acuerdo. Con el paso del tiempo se llegó a entronizar el contrato como el máximo exponente de la autonomía privada. Como es sabido, el Derecho privado argentino pertenece y tiene los rasgos esenciales del Derecho occidental continental, cuya característica esencial es ser un derecho que tiene como principal fuente la ley, y está estructurado sobre dos principios fundamentales: propiedad privada y autonomía de la voluntad. Desde esta perspectiva el contrato fue concebido como el paradigma de la autonomía privada, en una visión de fuerte contenido consensualista. El eje es el consentimiento contractual. En el presente, la situación parece superada; se observa una simbiosis entre diferentes concepciones. Por un lado, se acepta que el contrato es autonomía, pero al mismo tiempo, se admiten como contratos al de consumo y al celebrado por adhesión, aunque en ellos la autonomía de la voluntad esté reducida a su mínima expresión. En esas categorías, el consumidor o el adherente parecen encontrarse en un mero "status", ya que los efectos de sus contratos derivan, en realidad, más de su situación que del consentimiento. Por otra parte, en el derecho anglosajón, que tiene una concepción del contrato diversa a la del derecho continental porque está fundada sobre todo en el intercambio de prestaciones, se lo concibe desde una óptica funcionalista, alejada del mero consensualismo. Se le reconocen cuatro diversas funciones: la facilitación del tráfico y el comercio; la actuación de la voluntad de las partes; la redistribución de la riqueza; la atribución de los recursos (escasos) a quien los puede utilizar del modo más eficiente (MAYO). Para comprender este proceso, vale la pena detenerse en un análisis, aunque sea somero, de la evolución ocurrida. 21 1.3.1. El paradigma consensualista: origen y evolución El estudio del contrato en sus orígenes romanos permite apreciar en toda su magnitud la diferente concepción que tuvo la figura en ese derecho (ESBORRAZ). Los juristas romanos no construyeron una ciencia, sino que observaron la realidad social. Por tanto, con relación al contrato ellos reconocieron que en la realidad existían los cambios (synalagmata) y concibieron el contrato como una traslación patrimonial, como un cambio. Entendieron que frente al desplazamiento de un bien de un patrimonio a otro, la justicia obliga a la restitución de un valor equivalente, a una contraprestación a fin de restablecer el equilibrio. El acuerdo de voluntades era accesorio (VILLEY). Ésta no es la concepción que llegó a los códigos europeos, antecedentes de los sistemas latinoamericanos, sino una elaboración de los filósofos modernos que ven el contrato como nacido de la exclusiva voluntad del hombre, o sea del consentimiento. Fueron los filósofos franceses de los siglos XVII y XVIII los que aportaron una visión consensualista del contrato, según la cual lo que obliga es el acuerdo de voluntades (GORLA, VERGARA). La voluntad de las partes del contrato tiene fuerza creadora de derechos y obligaciones. En el Derecho continental europeo se ha desarrollado desde entonces una concepción subjetiva del contrato. Por el contrario, en esta materia el Derecho del common law, como en otras, se mantuvo alejado de la influencia continental y más apegado a la tradición romanista. La mera voluntad de las partes no es suficiente para establecer un vínculo jurídico, dado que el contrato se concibe, como se dijo, como una relación de cambio, fundada sobre un acuerdo. Es una concepción objetiva del contrato (CRISCUOLI, CUETO RÚA). La preocupación de la jurisprudencia inglesa fue distinguir los acuerdos que confieren acción judicial, de aquellos otros que no permiten accionar. Se niega valor jurídico vinculante al simple consentimiento, a la pura voluntad de vincularse. Para que una obligación voluntariamente asumida sea considerada como contrato obligatorio, se requiere la existencia de una contrapartida (consideration) que le otorgue la particular naturaleza de una relación de cambio, o bien, la adopción de 22 un típico esquema formal (act underseal), es decir, el perfeccionamiento del acuerdo bajo formas solemnes. En consecuencia, existe contrato que acuerda acción judicial si se acredita que existió una negociación voluntaria, efectuada por personas capaces, que intercambiaron prestaciones o promesas, conforme a las cuales el acreedor experimenta un detrimento o el deudor un beneficio, o bien, si el acuerdo se perfeccionó bajo formas solemnes. 1.3.2. Tensiones entre la concepción subjetiva y objetiva del contrato. La teoría del contrato relational El Derecho contractual contemporáneo ha sido una muestra de las dos concepciones antitéticas del contrato. En el derecho anglosajón, prevalece su clásica concepción objetiva y en el derecho continental, la concepción subjetiva, aunque existen algunas manifestaciones que permiten vislumbrar una superación de esas diferencias. Puede verse, en ese sentido, el Proyecto de codificación del derecho de los contratos para el Reino Unido, que elaborara el jurista escocés HARVEY MCGREGOR en el marco de la iniciativa de la Scottish Law Commission, creada en 1965. En esa obra se recepcionaba, en bastante medida, la concepción del derecho francés, pero no satisfizo a la referida comisión. En un contexto de cambio, a partir de los años sesenta del pasado siglo, el profesor IAN MACNEIL de Harvard, trató de aportar una mirada más amplia, según la cual el contrato es el conjunto de las relaciones de intercambio; relaciones entre personas que han intercambiado, están intercambiando o esperan intercambiar en el futuro. Esta teoría se conoce como teoría del contrato relational. Resulta interesante, porque sitúa al intercambio y a las personas en sus circunstancias, de modo que si ellas varían, ha de variar el contenido del contrato. La teoría del relational contract quizás resulte una manifestación del prolongado movimiento de cambio existente en esta materia que ya anunciaron los italianos (GORLA). El contrato es para MACNEIL un instrumento de previsión del futuro, que utiliza de manera accesoria la voluntad de las partes. Considera que la "afición por la promesa", el excesivo consensualismo del derecho 23 continental europeo, es una "inmensa barrera intelectual" para la comprensión del contrato y que la teoría del contrato existente es inapropiada para comprender el modo de relacionarse de los contratantes en el mundo moderno. Para este autor, el contrato es sensible a los cambios de la realidad social, porque existe una estrecha relación entre contrato y circunstancias exteriores. Explica que, almomento del perfeccionamiento contractual, las partes deberían estar en condiciones de prever todas las modificaciones futuras que puedan sufrir las circunstancias exteriores, pues en ese momento ponen en "presencia" los elementos de su contrato; más, como eso no es frecuente que ocurra, las mismas partes acuerdan, implícitamente, un verdadero comportamiento cooperativo para lo sucesivo, obligándose a superar los egoísmos, para mantener en marcha y con vida el futuro de su contrato. Sostiene MACNEIL que los contratos de duración, aunque sean de cambio, deben ser vistos como contratos similares a los asociativos, porque su relación con el exterior los transforma y hace que se caractericen por tener un fin común. El contrato supone relaciones complejas; está inmerso en el mundo real que lo circunda y en sus relaciones económicas y sociales. El análisis efectivo del contrato y sus efectos requiere considerar todos los elementos esenciales de esas relaciones circundantes que lo pueden afectar en forma significativa; el análisis combinado y contextual de las relaciones contractuales y las circundantes logra un mejor resultado. El autor estudia el comportamiento contractual, de algún modo similar al denominado proceso volitivo de la formación, concreción y ejecución del acto jurídico. Lo describe en base a diez reglas que deben cumplirse para que el contrato resulte eficiente: a) integridad del rol (la voluntad de las partes se forma en medio de conflictos internos y complejos); b) reciprocidad (las partes se plantean recibir algo por algo dado); c) concreción de la planificación pensada (se perfecciona el contrato); d) ejecución del contrato; e) flexibilidad en las negociaciones; f) solidaridad contractual; g) satisfacción del interés de restitución, confianza y expectativa; h) atención en el manejo y los frenos del poder; i) idoneidad de los medios que se emplean en la celebración y ejecución; j) armonización del contrato con la matriz social, esto es, con normas supra contractuales. En la teoría de MACNEIL, el contrato asume una dimensión mayor, porque es una dimensión cuasi procesal, dado que, por ejemplo, en reemplazo de las cláusulas de reajuste, los contratos relacionales incluyen pactos que prevén procesos de negociación para regular 24 su performance o cumplimiento contractual. Esa dimensión procesal adquiere la modalidad de un juego reflexivo que proporciona la medida de su razonabilidad y de su justicia contractual. Se entiende que, en los contratos relacionales, el lucro es más el resultado de la mutua cooperación que de la astucia en la negociación, y que en el marco del principio de solidaridad, el concepto de buena fe pasa a tener una importancia antes inexistente. La teoría de MACNEIL ha sido apoyada y también criticada, pero debe reconocérsele el gran mérito de haber contribuido a una revalorización del contrato y haber aportado su esfuerzo para la deconstrucción de la institución contractual. Es una teoría abierta, que ofrece una imagen más fiel de la realidad, pues desde esa concepción el contrato toma en cuenta las inter-relaciones, las contigencias temporales, las inestabilidades y todo el movimiento que le permite adaptarse (ROLLAND). Supone una explicación alternativa y superadora de la teoría del análisis económico del derecho, que se trata más abajo, caracterizada por indagar, casi en exclusivo, el comportamiento contractual desde los costos de transacción. En Francia, centro paradigmático del Derecho contractual continental europeo, JACQUES GHESTIN define al contrato como instrumento de lo útil y lo justo. Sostiene que entre la teoría clásica, basada en el rol exclusivo de la voluntad, y la teoría positivista, fundada en el rol de la norma, existen otras posibilidades de síntesis, ensayos de conciliación, que plasman en su teoría de lo útil y lo justo. Para el prestigioso maestro francés, el contrato, desde un análisis en concreto, debe ser considerado como un instrumento de cambio entre los hombres, realizado mediante un acuerdo de voluntades, pero sancionado por el derecho objetivo en razón de su utilidad social y de su conformidad con la justicia contractual. Para el autor, un acuerdo produce efectos jurídicos, es decir, el Derecho le acuerda fuerza obligatoria, si tiene como elementos esenciales la utilidad social y la justicia contractual. El régimen contractual se deduce de lo útil y lo justo, conceptos muy bien desarrollados por GHESTIN en su obra. Cuando profundiza la idea de lo justo en materia contractual, incluye un párrafo muy ilustrativo con relación a la buena fe, como pilar de su noción de contrato, afirmando que "el valor de la voluntad está subordinado a las exigencias de la justicia y de la buena fe". La buena fe es esencial, resulta un complemento necesario del principio de justicia contractual. Esta corriente considera que la referencia a las nociones de útil y justo es mucho más fecunda que la aplicación del simple principio de 25 autonomía de la voluntad, dado que este último no contiene los elementos para investigar y progresar como aquellas dos nociones (LE GAC - PECH). El reproche mayor que puede hacerse a la teoría de la autonomía de la voluntad es que disimula el problema real cuando afirma como un principio de solución, general y abstracto, la necesidad de referirse a la voluntad de las partes. Dice GHESTIN que esa voluntad no es un fin en sí misma, sino un instrumento al servicio del derecho objetivo. Este tránsito lento y gradual que se percibe en la concepción del contrato adquiere mayor claridad si se lo explica desde las categorías del integracionismo trialista (GOLDSCHMIDT, CIURO CALDANI) y se lo aplica a los casos concretos. Desde las mencionadas categorías se podría afirmar que la concepción objetiva, fundada en la realidad social de los cambios, se ubicaría predominantemente en la dimensión sociológica, y exige al intérprete observar lo acontecido en la realidad concreta al inicio de la relación jurídica. La concepción subjetiva, en cambio, que se apoya en el acuerdo de voluntades, en la captación lógica de la adjudicación realizada por las partes, podría decirse que da preferencia a la dimensión normólogica. En tanto, los nuevos criterios que conciben el contrato como instrumento realizador de los valores utilidad y justicia (apoyados en la buena fe), darían preferencia a la dimensión axiológica. En cuanto a la incidencia de las diversas concepciones del contrato en la práctica concreta, existen dos ejemplos representativos en los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT". Así, en el art. 2.1.2., el primero caso es el siguiente: Desde hace años, "A" renueva anualmente un contrato con "B" para la asistencia técnica que este último presta regularmente para el uso de las computadoras de "A". "A" abre una segunda oficina con el mismo tipo de computadoras y solicita de "B" el mismo tipo de asistencia técnica para las nuevas computadoras. "B" acepta la propuesta a pesar de que la misma no precisa todos los términos del contrato. El contrato puede considerarse perfeccionado, porque los términos que faltan pueden ser integrados con aquellos incorporados a contratos anteriores, que constituyen prácticas establecidas entre las partes (4). En ese caso, los autores de los "Principios" indican que hay contrato, aun cuando no haya existido acuerdo en sentido técnico, porque la buena fe impone considerar que el contenido de la propuesta para el nuevo contrato era el mismo que en los contratos anteriores, pues sería javascript:void(0) 26 de mala fe la conducta de "B" si su intención hubiera sido variar el contenido de la propuesta y no lo hubiera indicado con claridad al momento de formularla. En el segundo caso propuesto se explica que: "A", una agencia del Estado, anuncia una licitación pública para la colocación de una nueva red telefónica. Dicho anuncio constituye simplementeuna invitación para recibir ofertas, las cuales pueden o no ser aceptadas por "A". Empero, si el anuncio incluyera los detalles de las especificaciones técnicas del proyecto, estableciendo que el contrato se celebrará con quien ofrezca la postura más baja conforme a las especificaciones, dicho anuncio podría ser considerado como una oferta, considerándose perfeccionado el contrato al identificarse al mejor postor(5). En este supuesto, la recíproca lealtad de conducta exige considerar que si "A" no quería verse obligada por su anuncio debió dejarlo aclarado. Si no lo hizo, la buena fe le obliga a admitir que la aceptación de una persona del público perfeccionó el contrato, y no puede ya variar su contenido. 1.3.3. El contrato como instrumento de vinculación económica El contrato acuerda a las partes la facultad de autorregulación de sus intereses económicos, constituye la herramienta jurídica por excelencia para organizar las relaciones económicas de las personas. No cabe duda que, con frecuencia, los contratantes analizan su contrato desde una perspectiva económica, subordinando a ella las cuestiones jurídicas. Asimismo, es innegable el impacto que el régimen global de la contratación tiene en el marco de la economía de un país porque es, también, el instrumento apto para la circulación de los derechos y la riqueza. La relación Derecho y Economía que los unidimensionalismos, como el positivismo, negaron durante tanto tiempo, es una cuestión relevante en el mundo jurídico. La teoría del "Análisis económico del derecho" es la que muestra, de modo un tanto extremo, la relevancia que tiene la mirada económica del contrato. javascript:void(0) 27 Para POSNER, el representante por excelencia de dicha teoría en la doctrina estadounidense, la función fundamental del Derecho de contratos es disuadir a los individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de alentar la coordinación óptima de la actividad, y (lo que es lo mismo) evitar costosas medidas de autoprotección. Esa función se complementa con otra que consiste en integrar el acuerdo de las partes mediante la interpolación de las cláusulas faltantes. En ambos casos, subyace la idea de buena fe, aunque es una expresión no empleada por el autor. En el primero de ellos, se trata de contrarrestar una conducta de mala fe, un comportamiento desleal; en el segundo, se busca integrar el contrato colmando sus lagunas, con las cláusulas que las partes tuvieron implícitamente en consideración, obrando de buena fe. En consecuencia, en la concepción de este autor, el contrato es un instrumento de coordinación eficiente de la actividad, que debe emplearse por las partes de manera no oportunista (es decir, con recíproca lealtad de conducta, procediendo de buena fe) a fin de evitar costosas medidas de autoprotección. El acuerdo podrá ejecutarse cuando las partes han obrado de buena fe en su perfeccionamiento. Desde la perspectiva del análisis económico del derecho, cada parte, al contratar, se interesa sólo en su propio beneficio y no en el beneficio conjunto; pero, dado que, cuanto mayor sea el beneficio conjunto, es probable que sea mayor el beneficio de cada parte, ambos contratantes tienen interés mutuo en la minimización del costo de cumplimiento. En esta teoría se parte de estudiar el contrato perfecto, que es el ideal en el cual las partes previeron todas las contingencias y vicisitudes contractuales, es el "deber ser" del contrato pero implica un altísimo costo de previsión, lo cual lo torna antieconómico. La estructura del contrato lleva a imputar el riesgo a una de las partes y a determinar cuál prestación tiene que soportar su titular en caso de que se produzca alguno de los extremos planteados. Por ello, ante un contrato cuya alteración no fue prevista por las partes, el juez debe maximizar racionalmente la utilidad, imputando el riesgo a aquel que puede reducirlo o absorberlo al menor costo. El Derecho contractual tiene la función de reconstrucción del contrato, atribuyendo las consecuencias a través de normas supletorias o limitando sus alcances, mediante normas imperativas (GARRIDO CORDOBERA). El interés mutuo, al que alude POSNER, puede identificarse en alguna medida con la idea central de MACNEIL, como se vio más arriba, acerca 28 de la cooperación, fundada, a su vez, en la necesaria y recíproca lealtad de conducta. Sin embargo, no es posible el puro análisis de la utilidad del contrato sin consideración de la equidad que realiza la distribución de las cargas y beneficios. Es imprescindible la mirada conjunta de lo útil y lo justo, que propone GHESTIN. 1.4. LA CONCEPCIÓN DEL CONTRATO EN EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN La concepción consensualista que plasmó en el Código velezano persiste en el CCyCN, aun cuando algunos autores entienden que existe un "quiebre" en ella, en razón de que el nuevo ordenamiento, junto al contrato, como figura general, define al contrato por adhesión y también al de consumo, en los cuales la voluntad del adherente queda reducida (ver Capítulo 3. pto. 3.6.2.). La noción de contrato se encuentra en el art. 957 que proclama que el acto jurídico se perfecciona cuando las partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales. Esta norma se completa con el art. 971, en el que se subraya la relevancia del acuerdo, porque se exige para la conclusión del contrato la recepción de la aceptación de la oferta o, al menos, una conducta de las partes que sea suficiente para demostrar la existencia de un acuerdo. El énfasis se pone en la necesidad del acuerdo de voluntades. Desde una concepción más objetiva se hubiera exigido, al menos, demostrar un intercambio de prestaciones. 1.4.1. El quiebre del paradigma consensualista: los contratos por adhesión y de consumo 29 Para aludir a un posible cambio de paradigma en la concepción del contrato se emplea la palabra "quiebre" que, en sentido figurado, podría entenderse como moderar, entibiar o suavizar la fuerza que tiene el consentimiento. Aunque en la noción de contrato parecería que la reforma no receptó ningún atisbo de objetividad, no puede negarse que atemperó el consensualismo. Es que en los contratos por adhesión y de consumo resulta evidente que la voluntad manifestada por el adherente o consumidor queda reducida a su mínima expresión. Por esta razón, el legislador ha estado obligado a receptar la doctrina y jurisprudencia que reconoce en ellos una voluntad claudicante, de modo que autoriza, ahora legalmente, a intervenir con fuerza en esos contratos para anular cláusulas abusivas y hasta sorpresivas. En la práctica interesa más el equilibrio prestacional que la investigación del acuerdo de voluntades, no obstante, cuando el CCyCN define el contrato por adhesión lo hace en torno al consentimiento, poniendo el eje en ese elemento. El art. 984 dice que el adherente debe acordar con las cláusulas generales predispuestas en forma unilateral por la otra parte y pone el acento en el acuerdo. Algo similar ocurre en el ámbito del consumo donde se diferencia la relación de consumo del contrato de consumo. En el art. 1092 CCyCN se aclara que la relación es un mero vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor, en tanto que el contrato, definido en el art. 1093 CCyCN, es otra cosa, existe toda vez que haya acuerdo entre consumidor y proveedor. Suele también aludirse a la fragmentación del tipo contractual. Quienes así opinan entienden que en el nuevo Código no hay una noción o un tipo de contrato, sino tres: el contrato definido en el art. 957, el contrato por adhesión y el contrato de consumo (Ver Capítulos 3, pto 3.6.2.). Sin embargo, desde un punto de vista técnico, el tipo contrato, como característico de un género, continúa siendo uno solo, el que se define en ese art. 957, modelo básico centrado enel acuerdo de voluntades. El contrato por adhesión y el de consumo no son otros tipos, sino especies del género contrato que se define en la norma legal, mediante las cuales puede celebrarse cualquier contrato nominado o innominado. Estas cuestiones no estarían hoy en discusión si el tipo contrato definido en el art. 957, hubiera sido descripto con mayor completitud y certeza, comprendiendo los dos elementos con que se presenta hoy en la realidad el fenómeno que se estaba describiendo, es decir, como acuerdo de voluntades y, también, como intercambio de prestaciones. De ese modo, quedaría claro que el contrato por adhesión y el de consumo no son tipos básicos, sino especies del género contrato. 30 Aunque no se advierta un quiebre o una fragmentación, es importante considerar que significa un adelanto haber incluido en el CCyCN la regulación de los contratos en los que se relativiza la esencialidad de la voluntad en la formación del acto, porque evidencia una tendencia a considerar que hay contratos en los que interesa más que el puro acuerdo la traslación patrimonial y la equivalencia de las prestaciones. La deficiencia en la definición da lugar a que se cuestione como una falla metodológica del CCyCN haber conservado como tipo central al contrato paritario. Se dice que las herramientas o soportes que necesita la economía hoy y que plasma el Derecho, son metodológicamente los contratos por adhesión, que se utilizan en la macro y la microeconomía. Desde esta postura, se entiende que el núcleo central de toda regulación tiene que ser el prevalente (contrato por adhesión) y no la excepción (contrato paritario) (GHERSI). 1.4.2. Unificación del régimen de los contratos civiles y comerciales. Antecedentes nacionales La unificación es la antítesis de la primigenia escisión del Derecho comercial que, como es sabido, se separó del civil por muy diversos motivos de orden social, económico y político. El siglo XIX, siglo de la codificación, encontró las dos ramas muy diferenciadas y, en consecuencia, en el derecho continental europeo y americano se dictaron los códigos civiles y los comerciales por separado. Estos últimos, se construyeron en torno a la noción de acto de comercio, que sería el pilar del nuevo derecho, fue la noción que les permitió dar un contenido autónomo a la materia comercial. No obstante, muy pronto surgieron partidarios de volver a la común unión (STIGLITZ). La unificación que se plasma en el CCyCN argentino no es más que el último eslabón en un proceso que se inició en los orígenes mismos de la codificación. Es que la vida económica tiene una unidad esencial que repele toda diferenciación artificiosa entre Derecho civil y Derecho comercial (STIGLITZ, R.). Desde los inicios de la codificación argentina la regulación de las obligaciones y los contratos fue la parte que tuvo mayor nexo y complementación en los códigos. 31 El Código de Comercio de la Provincia de Buenos Aires, redactado por VÉLEZ SARSFIELD y ACEVEDO, contenía el régimen de las obligaciones, porque el país no tenía un Código Civil. Al dictarse éste y elevarse el Código provincial a Código de Comercio de la Nación, se suprimió el régimen de las obligaciones que pasó al Código Civil. En ambos la regulación de los contratos se mantuvo separada. La estructura del contrato quedó en su mayoría en el Código Civil, mientras que en el de Comercio quedaron algunas reglas de la teoría general y la regulación de los contratos que se consideraron esencialmente comerciales. De modo que, de inicio, el régimen estuvo disperso, sin embargo, se estableció un principio básico, según el cual, se reconoció que el Código Civil contenía las reglas generales y se aplicó en todo aquello que el de Comercio no contenía regulación especial. En 1889, a poco de entrar en vigencia los códigos de Derecho privado, uno de sus más serios comentaristas, LISANDRO SEGOVIA ya señalaba la inutilidad de contar con un Código de Comercio. A nivel internacional, existían también movimientos de unificación de las legislaciones civiles y comerciales. En el país, el I Congreso Nacional de Derecho comercial, celebrado en 1940, postuló que se unificara la legislación de las obligaciones y contratos. En el mismo sentido se expidieron la VI Conferencia Nacional de Abogados que se reunió en La Plata en 1959 y el prestigioso III Congreso Nacional de Derecho civil de Córdoba. A partir de allí, se sucedieron manifestaciones coincidentes de la mayoría de las reuniones científicas. En 1987, este significativo movimiento logró que el Congreso aprobara el Proyecto de unificación de las obligaciones civiles y comerciales, elaborado por una Comisión de juristas integrada por los Doctores HÉCTOR ALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MIGUEL A RAYA, FRANCISCO DE LA VEGA, HORACIO FARGOSI, SERGIO LE PERA, y ANA PIAGGI. Estuvo sometido a un prolongado proceso legislativo hasta que se sancionó la ley 24.032, que el Poder Ejecutivo vetó íntegramente, al mismo tiempo que creaba una Comisión de juristas para la elaboración de un proyecto de unificación de los códigos. Por su parte, el Congreso de la Nación creó otra comisión a los mismos fines, de manera tal que en el año 1993 se presentaron dos proyectos de reformas y unificación, ninguno de los cuales fue sancionado por el Congreso. En 1998 se presentó un nuevo Proyecto de Código Civil unificado con el Código de Comercio, fruto del trabajo de otra Comisión integrada por los doctores HÉCTOR ALEGRIA, ATILIO A. ALTERINI, JORGE ALTERINI, MARÍA JOSEFA MÉNDEZ COSTA, JULIO CÉSAR RIVERA y HORACIO ROITMAN, que, si 32 bien no logró tampoco culminar el proceso legislativo, ha sido la fuente por excelencia empleada para la elaboración del Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, obra de una Comisión designada por el Poder Ejecutivo, integrada por los Doctores RICARDO L. LORENZETTI, ELENA HIGHTON y AÍDA KEMELMAJER DE CARLUCCI. Fue promulgado como ley 26.994 y está en vigencia desde el 1 de agosto de 2015. 1.4.3. La teoría del contrato en los modelos jurídicos internacionales Entre los modelos jurídicos que circulan en el sistema jurídico internacional no puede obviarse la consideración de la "Convención de las Naciones Unidas sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías", aprobada por las Naciones Unidas en el año 1980 en Viena. Es que, si bien contiene normas que rigen en las relaciones internacionales, ha influido como "modelo jurídico" en los derechos internos de los países que asumieron la reforma de sus códigos. En la Argentina fue ratificada mediante la ley 22.765 y ha sido tenida como fuente en todos los Proyectos de reforma a los que se hizo referencia más arriba. Su influencia en el Título "[c]ontratos en general" del CCyCN ha sido notoria, porque el legislador argentino pudo recurrir a la Convención dado que contiene una sintética teoría general, que sus redactores debieron incorporar pues, sin ella, hubiera sido imposible regular la compraventa. Pueden también considerarse los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales", elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado" (UNIDROIT). Se trata de un catálogo de principios generales aplicables a los contratos del comercio internacional, que se ofreció a fin de que éste pueda recurrir a un derecho elaborado por juristas y no sólo por los usos y costumbres que vienen impuestos, por lo general por los sujetos económicos interesados. A esos fines, en 1980, se constituyó un grupo de trabajo integrado por juristas de varios países que, en 1994, publicó la primera versión de los "Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales" que fueron, luego, ampliamente difundidos y acreditados. A partir de allí, se sostuvo http://www.laleyonline.com.ar/maf/app/authentication/formLogin?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2FdocumentVM%3Fsrc%3DexternalLink%26crumb-action%3Dreplace%26docguid%3DiD4ADF0F1F112CA31198DB97F1AB5727Ehttp://www.laleyonline.com.ar/maf/app/authentication/formLogin?redirect=%2Fmaf%2Fapp%2FdocumentVM%3Fsrc%3DexternalLink%26crumb-action%3Dreplace%26docguid%3Di1FF7E54F27FA4ECEA67435D7AE5BD027 33 el propósito de la revisión permanente, y en consecuencia en 2004 se aprobó una nueva versión y, una tercera, en 2010(6). Este ordenamiento está integrado por un preámbulo y once capítulos, la mayoría de los cuales está dividido en secciones. Se trata el régimen de las obligaciones, las disposiciones generales relativas a los contratos en cuanto a su formación, validez, interpretación, contenido, cumplimiento e incumplimiento. En un capítulo introductorio se incluyen el principio de autonomía privada, la fuerza obligatoria del contrato, el principio general de buena fe y lealtad negocial. Es un conjunto sintético de normas abiertas, flexibles y claras. Como debe ser accesible a todos los países, cada norma tiene su comentario y la mayoría incluye, también, ejemplos claros redactados por sus propios autores. Se adapta de manera apropiada a las exigencias de los mercados internacionales. Por otra parte, es importante reseñar las iniciativas de la Unión Europea para elaborar un derecho común de contratos. En 1989, el Parlamento europeo adoptó una Decisión relativa a la redacción de un "Código europeo de derecho común de contratos" para moderar la tendencia creciente al dictado de Directivas específicas. Desde entonces se han elaborado numerosos trabajos, muchos de los cuales contaron con aval oficial. Sin embargo, ninguno superó la etapa de proyecto. Merecen citarse, por su envergadura, los Principios del derecho europeo de los contratos, elaborados por la Comisión Internacional del Derecho Contractual Europeo, conocida como Comisión Landö, dirigida por el profesor OLE LANDÖ. Este documento tiene una estructura análoga a los "Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales de UNIDROIT", y poco más de 100 normas. No pretende ser un sistema, sino un conjunto de estándares básicos para regular el contrato en el ámbito de la Unión Europea. Asimismo, cabe destacar el "Código europeo de los contratos", elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos, con sede en Pavía. En este trabajo se unifica el Derecho civil y comercial en materia contractual. Se incluye la teoría general del contrato, normas sustanciales de la teoría de las obligaciones y la regulación de numerosos contratos particulares. Tuvo como fuentes principales el Código Civil italiano de 1942 y el Contract code elaborado por HARVEY MCGREGOR en Inglaterra. El legislador comunitario en el año 2001, veinte años después de su primera iniciativa, vuelve sobre el problema de la inflación legislativa, consecuencia de una inadecuada estrategia consistente en multiplicar Directivas sobre contratos específicos. Resuelve, entonces, dictar una javascript:void(0) 34 Comunicación de la Comisión Europea sobre el Derecho contractual europeo. Con posterioridad, en 2003, decide un Plan de acción [COM (2003), de 12.2.2003]. En ese contexto se elabora el "Proyecto del Marco Común de Referencia" (PMCR) presentado en 2007, sobre la base de los "Principios del Derecho Contractual Europeo" (Comisión Landö). Parece que la UE propicia ahora adoptar un instrumento opcional, no un código uniforme obligatorio, que este Proyecto constituya la base para una futura codificación del Derecho privado, a nivel institucional. Se presentaron dos posiciones diversas. Por un lado, la Comisión continúa afirmando que el Marco Común de Referencia "no tiene por objeto una armonización a gran escala del Derecho privado, ni establecer un Código Civil europeo". Por otro, el Parlamento Europeo ratifica su voluntad de trabajar en el Código, solicitando a la Comisión "que se mantengan abiertas todas las opciones posibles sobre la finalidad y la forma jurídica del futuro instrumento del Marco Común de Referencia, incluida la del carácter optativo del mismo" (AMODIO). Más recientemente, en julio de 2010, la UE publica el Libro Verde de la Comisión sobre opciones para avanzar hacia un Derecho contractual europeo para consumidores y empresas. La reforma del Código Civil francés en materia de obligaciones y contratos es el proyecto de modernización europeo que puede mencionarse como exitoso, junto a la reforma del Código alemán. Fue aprobado por Ordenanza 2016-131 del 10 febrero de 2016 y entrará en vigencia el 1° de octubre de 2016. El Derecho civil francés ha tenido reformas sucesivas en los últimos años, sin embargo, la modificación del derecho de las obligaciones se considera la más trascendente. Para su elaboración se tuvieron a la vista diversos proyectos europeos de contratos, tales como los "Principios sobre los contratos comerciales internacionales de UNIDROIT", el "Anteproyecto de Código europeo de los contratos elaborado por la Academia de Iusprivatistas Europeos", bajo la dirección de M. GANDOLFI; los "Principios europeos de derecho de los contratos" redactados por diferentes comisiones desde 1974 a 2002, bajo la dirección del Profesor LANDÖ. En especial, se tuvo en cuenta el Anteproyecto de reforma del derecho de las obligaciones y de la prescripción que elaboró un grupo de trabajo bajo la presidencia del Prof. CATALÀ, y fue presentado en 2005. Su principal aporte consiste en codificar las construcciones pretorias así como nociones y teorías propuestas por la doctrina. El objetivo fue reactivar el derecho francés integrando los avances espectaculares de la jurisprudencia (PICOD). 35 1.4.4. La experiencia latinoamericana reciente. El Código Civil de Brasil de 2002 Algunos países latinoamericanos han reformado sus Códigos civiles en las últimas décadas del siglo XX (Perú, Paraguay, Bolivia). La última importante reforma fue la del Código Civil de Brasil, que entró en vigencia en el año 2002 y se inspira en una filosofía que entiende el Derecho como experiencia, según la concepción de MIGUEL REALE, presidente de la Comisión redactora del Proyecto que recibiera sanción legislativa. En materia de obligaciones y contratos el Código brasileño adopta una metodología adecuada, simplificando notoriamente el articulado. En sólo 59 artículos regula la teoría del contrato. Comienza por incluir los estándares jurídicos más significativos en esta materia, la autonomía privada, con el límite claro de la función social del contrato a la que se hará referencia, la buena fe y la teoría de la imprevisión. Considera a la obligación como un proceso en el que tiene importancia central el cumplimiento e incumplimiento. Redimensiona el valor de la persona en el Derecho obligacional, y toma en especial consideración la racionalidad propia de las relaciones económicas. Emplea con inusitada frecuencia conceptos flexibles y fórmulas ordenadoras (MARTINS COSTA). Incluye algunas de las modalidades contractuales más modernas para su tiempo, como ser el contrato por adhesión, el preliminar, el contrato por persona a designar, pero no incluye un régimen sistemático de reglas para la interpretación ni la integración del contrato. Existen esas reglas dispersas, por ejemplo, en el Capítulo Disposiciones generales, del Título "Negocio jurídico", pueden verse algunas reglas de interpretación (arts. 112, 113 y 114). Por último, se regula la extinción del contrato. 1.5. LA CONSTITUCIONALIZACIÓN DEL DERECHO PRIVADO Y SU INFLUENCIA SOBRE EL CONTRATO 36 En este tiempo es frecuente aludir a la constitucionalización del Derecho privado. No obstante ser una expresión difundida, se ha dicho que es un rótulo discutible que parece una obviedad, porque es evidente que el Derecho privado no podría ser anticonstitucional ni oponerse a la CN(ROSATTI). En el Derecho comparado, también en el argentino, existen numerosos trabajos en torno a la cuestión de la denominación que debe darse a este proceso vinculado a la prevalencia de una rama respecto de la otra. Parece acertado
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