Reclamos_de_danos_en_el_matrimonio_y_uniones_convivenciales_2021

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JORGE OMAR FREGA 
RECLAMOS DE DANOS 
EN EL MATRIMONIO 
Y UNIONES CONVIVENCIALES 
 
(Conceptos Reclamables y Cómo Iniciarlo ) 
 
Causales. Fundamentación. Teoria del conflicto y la responsabilidad civil. 
Responsabilidad civil en las relaciones familiares, 
en el matrimonio y por violación del acuerdo de proyecto comün. 
EI régimen de protección integral a las mujeres. 
Violencia familiar y responsabilidad. 
Dafia psicológico y moral (diferencias y determinación). 
Ley 256.485 y sus modificatorias. Responsabilidad del Estado. 
El dafto reclamable y vías para iniciarla. 
JURISPRUDENCIA 
MODELO DE DEMANDA 
 
ediciones 
inecooción Raniellea 
Ariel Arq
Rectángulo
ediciones 
innevacon jurídica 
 
Ki/edicionesdyd (o) /edicionesdyd
 
Frega, Jorge Omar 
Reclamos de Danos en el Matrimonio y Uniones Convivenciales / Jorge Omar Frega. 
- 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : DyD, 2021. 
237 p. ; 23 x 16 cm. 
ISBN 978-987-8353-40-1 
1. Derecho. l. Titulo. 
CDD 346.016 
 
— 
o 2021 - EDICIONES D&D S.R.L. 
Av. Córdoba 1522, 3? Piso - Buenos Aires 
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Queda prohibida la reproducción total o parcial por cualquier medio de 
impresión, en forma idéntica, extractada o modificada; en castellano o en 
cualquier otro idioma. 
Impreso en Argentina 
Hecho el depósito de la ley 11.723 
 
 
JORGE OMAR FREGA 
RECLAMOS DE DANOS 
EN EL MATRIMONIO 
Y UNIONES CONVIVENCIALES 
 
(Co nceptos Reclamables y Cómo Iniciarlo ) 
 
Causales. Fundamentación. Teoría del conflicto y la responsabilidad civil. 
Responsabilidad civil en las relaciones familiares, 
en el matrimonio y por violación del acuerdo de proyecto comün. 
El régimen de protección integral a las mujeres. 
Violencia familiar y responsabilidad. 
Dafio psicológico y moral (diferencias y determinación). 
Ley 26.485 y sus modificatorias. Responsabilidad del Estado. 
El dafio reclamable y vías para iniciarlo. 
JURISPRUDENCIA 
MODELO DE DEMANDA 
ediciones 
innovaciór ; jurídica 
 
 
Dedicado a la Dra. Violeta Ana Laeomarsino, mi esposa, socia y una 
excelente luchadora por el derecho de familia. 
Un agradecimiento muy especial a la invalorable colaboración de la Lic. 
Luciana Sofía Fre«a.
ÍNDICE 
IntrOdUutclONo icis ciii eee Era eu iai RPEEebk va ARRA Si brhfrrv- 13 
CAPÍTULO I 
LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 
S 1.1. La evolución del concepto de responsabilidad ................ 17 
S 1.2. La responsabilidad contractual y extracontractual .......... 19 
S 1.3. Fundamentos actuales de la responsabilidad civil ............ 21 
S 1.4. La responsabilidad y el seguro .......................... eese eee 30 
CAPÍTULO Il 
TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 
IMPORTANCIA EN EL AMBITO FAMILIAR 
S 2.1. Marco teórico ........ssssssssessssesee eee ehe hee ehh nens 31 
S 2.1.1. Concepto de "poder" desde la teoría del conflicto .. 31 
8 2.1.2. La relatividad del poder ................................. 32 
$S2.1,3. El calculo del BOGGE ii ucoses cess veo e XE REV EET 32 
8 2.1.4. La medición del poder .......................eeeseeseeeee 32 
82.1.5. LOS EBICBTOS iu cooocix ide e ue EERREFS E EVRREREVESEKIKES ES 33 
8 2.1.6. El poder en la pareja ................ eere 34 
8 7.1./. Poder y abuso de DOGBU .iiasssu ss veuve aae Even VS 35 
S 2.2. Poder, vulnerabilidad y responsabilidad civil .................. 37 
S 2.3. La tutela judicial efectiva de los vulnerables ................. 39 
S 2.4. Deberes y obligaciones en el ámbito familiar y conyugal... 51 
8 2.5. Incumplimiento de deberes ............... een n nn n 52 
CAPÍTULO Ill 
RESPONSABILIDAD CIVIL EN LAS RELACIONES FAMILIARES 
S8 3.1. Introducción ......... esses 55 
S 3.2. Factores de atribución de la responsabilidad en los dafos intra- 
familiares ..........eeeeeeeeeeseeeeeeee nennen nenne nnns nnns uns 60
ÍNDICE 
 
S 3.3. La violencia familiar y la responsabilidad ......................... 63 
E NC MZN.. ""—^———————————" 66 
S 3.5. Interferencia al proyecto de vida ................. eere 68 
$3.5. DafiG: DSICONORU CÓ ie ccoesisuue ave o ererweta rs naar aru aReikaxCra aera 72 
S 3.7. EL dano moral .............. cesses enne nnnm 73 
S 3.8. Diferencia entre dano moral y psicológico ........................... 75 
S 3.9. Determinación del dato moral y del dafio psicológico ............ 78 
CAPÍTULO IV 
RESPONSABILIDAD CIVIL EN EL MATRIMONIO 
8:2.1. Aritr OH EOCIGE ioeeerericreae tr ren rv os aw erede dra a VPE Vi wa ataca cats 83 
S 4.2. Responsabilidad por dano moral y psicológico ...................... 87 
S 4.3. La responsabilidad y el dano en el matrimonio ...................... 91 
S 4.4. Rubros indemnizatorios ...............eeseeseee eene 94 
CAPÍTULO V 
VIOLENCIA. EL RÉGIMEN DE PROTECCIÓN INTEGRAL 
ALAS MUJERES 
S 5.1. La ley 26.485 y sus modificatorias ....................eeeeeeeeeeeee 97 
55,2. PrüeDa de Ur VIOIBIICIR, «cosi vk eu a EN RESPNE SERE ES eCE FER e ar ENES 107 
S 5.3, Presunción de vulnerabilidad .....................lseeeeeeeeeeees 109 
S 5.4. Responsabilidad del Estado por omisión del deber de protección 
de la violencia ...............ssseeeeeeeeee eee mnm 112 
CAPÍTULO VI 
RESPONSABILIDAD CIVIL POR VIOLACIÓN DEL ACUERDO DE 
PROYECTO COMUN 
S 6.1. La infidelidad ................eesseeeeen nnnm nn 115 
S 6.2. Los fundamentos psicológicos de una relación afectiva ........... 118 
S 6.3. Proyecto matrimonial y convivencial comün ........................ 119 
S 6.4. Lo esperado y lo inesperado. La previsión y la imprevision ....... 125 
S 6.5. Incumplimiento de deberes expresos o tácitos ..................... 126 
10
ÍNDICE 
 
CAPÍTULO VII 
EL RECLAMO CONCRETO. 
CUESTIONES PRÁCTICAS A TENER EN CUENTA 
S 7.1. Diferencias con la compensación ............. een 
8 7.2. La preparación del reclamo ..............sceee 
87.3, EL dao reclamablae is evvveus su RE ER NN ERE S EVREVEXSVEVEA VERA FZUS 
S 7.4. Vias para iniciar reclamo ............ eee 
S8 7.5. Cuestiones procesales: competencia, prueba y presunciones ... 
CAPÍTULO VIII 
JURISPRUDENCIA 
S 8.1. Introducción .............cssssseeeese ee Inm n nm hme 
8 8,7. Divorcio y danos y perjulcios .....icoes eror a prr rna rrr Re npn ave 
8 8.3. Dano moral .............ssseeeseeee enne nmm 
S 8.4. Indemnización por violar el derecho a la intimidad ............... 
S 8.5. Diferencia entre dao psicológico y moral .......................... 
8.8.6. Protección de las vulnerables .... 4 1 ore error renis 
CAPÍTULO IX 
MODELO DE DEMANDA 
8 9.1. Inicia demanda danos y perjuicios ............. een 
BIB REA ouscsscekanuE mee kMODHIEDCIERIUHIETHIFETORCEN D € Ro R o eats ca scm orc ena 
131 
132 
132 
134 
134 
11
INTRODUCCIÓN 
Analizar los supuestos de responsabilidad civil siempre es un gran desafío. 
Pero es mucho mayor cuando se incursiona en nuevas formas de aquella y 
cuando la tendencia no es generalmente aceptada en nuestros tribunales. 
El concepto de matrimonio y el de uniones convivenciales ha mutado 
rotundamente. Ello motiva una especial atención y una nueva fundamen- 
tación de cualquier posible reclamo de un dano producido en su seno. 
Existen pocos antecedentes, aunque grandes doctrinarios ya desde la vi- 
gencia del anterior Código Civil vienen sosteniendo la factibilidad de ac- 
cionar por los perjuicios que un cónyuge le provoca a otro con motivo de 
su relación marital. Sin embargo, han sido escasos los supuestos llevados 
a la justicia. 
Por otra parte, la modificación del régimen jurídico del matrimonio y del 
divorcio ha sido otro elemento que alentó a los que sostienen una tesis 
restrictiva respecto del derecho a resarcimiento con motivo de la rela- 
ción conyugal o de convivencia. 
Así, el nuevo régimen ha eliminado las obligaciones especificas que se de- 
ben los contrayentes y, en consecuencia lógica, las causales de divorcio. 
Más aün, este ültimodejó de ser motivo de debate judicial en cuanto a 
su concesión, ya que basta con la voluntad de uno de los cónyuges para 
que la disolución se produzca. 
Entonces, cabe cuestionarse, ;esta nueva visión permite cualquier con- 
ducta dentro del matrimonio o la unión convivencial? Que la continuidad 
de estos institutos legales haya quedado limitada en cada caso a la vo- 
luntad de sus integrantes, ;supone que aquel al que le es imputable un 
factor de atribucion de la responsabilidad civil, existiendo una relación 
de causalidad y un danno, no se le pueda exigir una indemnización? 
El Código Civil y Comercial ha establecido los lineamientos de la respon- 
sabilidad civil y dentro de ellos debemos bucear en busca de los funda- 
mentos que es menester encontrar para evitar que un injusto permanez- 
ca sin reparación. 
Esta obra no está pensada desde el derecho de familia. La eliminación 
de las obligaciones conyugales reciprocas no supone la eximición de toda 
responsabilidad. Los actos de violencia dolosa, la falta de prudencia, 
diligencia o pericia, el incumplimiento del deber de confianza especial- 
mente incorporado en el Código Civil y Comercial, asi como el de segu- 
13
ÍNTRODUCCIÓN 
 
ridad, implicito en toda relación juridica, son principios elementales e 
inmodificables del régimen de la responsabilidad civil. 
Ser menos contemplativos con los danos generados en relaciones de pare- 
ja estable, no tener presente que el proyecto de vida se construye sobre 
la base de la buena fe, de la creencia en el otro, en forma conjunta y que 
defraudarlo puede generar graves perjuicios es, en definitiva, un acto de 
regresión. Considerar que las relaciones carecen del espíritu de continui- 
dad o estabilidad que tuvieron en otro tiempo no significa que los danos 
producidos por un cónyuge o conviviente a otro se juzguen con menor 
severidad que los que pueden producirse en otras relaciones jurídicas, 
como las contractuales, reales o de los hechos ilícitos. 
Proteger al vulnerable no es solo una función preventiva (de gran impor- 
tancia sin dudas), sino también resarcitoria. 
Nadie tiene derecho a salir indemne de la causación de un dano anti- 
juridico y, en consecuencia, el principio indemnizatorio no se limita a 
algunos tipos de danos o relaciones juridicas, sino a toda aquella que le 
corresponda ser resarcida. 
Esta es una obra sobre derecho de danos. Esta rama del derecho se pre- 
ocupa de la protección de las víctimas civiles, cualquiera sea la causa de 
su perjuicio. 
Cualquiera es potencialmente victima, cualquiera puede ser vulnerable, 
antes o después de sufrir un dano; es función del derecho imponer nor- 
mas y acciones para evitarlo o para que sea reparado. El sufrido por un 
integrante de una relación de pareja (matrimonial o convivencial) no 
escapa a esa regla. 
En particular, las normas legales sobre violencia intrafamiliar, parental, 
de género o de pareja han apuntado a la faz preventiva. Se ha desatendi- 
do la cuestión patrimonial derivada de esa violencia en cualquiera de sus 
formas (moral, económica, psicológica, fisica, etcétera). 
Existe un pacto de convivencia tácito (a veces expreso) que los inte- 
grantes de la pareja deciden aceptar. La libertad para establecer sus 
condiciones es amplia, pero luego, la obediencia reciproca a esas reglas 
(siempre que sean acordes a derecho) debe respetarse. Caso contrario, 
deberá responderse por sus efectos disvaliosos. La mayor apertura o fle- 
xibilidad de esas reglas son un acuerdo en sí mismo; por ello, mientras 
más estrictas sean, más dificultoso será cumplirlas. 
Nadie desconoce la dinámica propia de las relaciones humanas y, en 
particular, las de pareja. Ahora bien, desde esa visión, será importante 
diferenciar aquellas conductas esperadas como fundamentales del otro, 
de aquellas que no lo son. Resulta claro que, como en toda relación 
14
INTRODUCCIÓN 
 
juridica o humana en general, no se espera que exista una agresión 
violenta y danosa. 
Es razonable creer que de esa interacción de intimidad, fidelidad, seguri- 
dad y respeto resulta imposible admitir una conducta abusiva que provo- 
que un perjuicio. Si ello ocurre resulta inevitable que el sistema salga en 
protección de la víctima, el más vulnerable, el danado. 
Reclamar por estos danos es nuestra tarea como abogados y fundar ade- 
cuadamente ese reclamo cobra vital importancia por la cierta resistencia 
que aün existe a reconocerlo judicialmente. 
Este trabajo pretende ser un instrumento práctico para ese fin. 
15
CAPÍTULO I 
LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL 
8 1.1. La evolución del concepto de responsabilidad 
El solo hecho de vivir los tiempos contemporáneos nos permite advertir 
cómo se produjo un cambio conceptual que pretende ser paradigmático. 
Decimos pretende porque, cuando revisamos los cambios legislativos y 
jurisprudenciales de nuestro pais, entendemos que estos no llegaron a 
tener la visión del futuro que parece avecinarse. 
El fenómeno denominado socialización del derecho tiene como principal 
norte dejar de lado la idea de culpa como principio de atribución de la 
responsabilidad. 
En el derecho moderno se comprende que no puede basarse exclusiva- 
mente en el factor subjetivo, "[La] rigidez del subjetivismo comienza a 
ceder terreno y surgen principios más aptos para dotar a la institución 
resarcitoria de una estructuración axiológica crecientemente pondera- 
ble" (Stiglitz, 1984: 6). 
Como decía André Tunc (1997), es fácil advertir la explosión de la 
responsabilidad civil, ya que en todos los paises industrializados los 
procesos de responsabilidad civil se multiplican. 
Podemos evaluar el modo en que se fueron desarrollando la fundamentación 
y el enfoque de la responsabilidad civil. Una revisión de los conceptos 
básicos en todo el mundo jurídico nos lleva a ver distintos aspectos': 
Venganza püblica. Esta primera idea se limitaba a preguntarse si el 
demandado ejecutó el acto fisico que perjudicó al reclamante; si lo hizo, 
suscitó en la persona agraviada un deseo de vengarse que conduciría a la 
guerra particular entre ellos y perturbaria la paz de la sociedad; por lo 
tanto, debe liberarse por medio del pago del deseo de venganza que ha 
suscitado. 
Idea de falta (deuda y pecado). Una idea moral que sustituye la idea de 
seguridad general por la de moral general, y la pregunta seria si el acto 
era censurable. 
 
1 Pound (1965) nos dice que puede verse un cambio con respecto a la obligación de respon- 
der de los danos y perjuicios ocasionados por terceros. 
17
JORGE OMAR FREGA 
 
Responsabilidad sin culpa (u objetiva o refleja). Se retorna a la base de 
la seguridad general con la idea de control del factor casual. 
El seguro. La necesidad de imponerlo en primera instancia sobre aquellos 
que tienen la posibilidad de trasladarlo al püblico en general, ya que 
todos deberíamos soportar las pérdidas que recayeran sobre cualquiera 
de nosotros como riesgos de la vida en una sociedad civilizada, y funciona 
como medio de lograr esa justa distribución de la carga que significa 
la pérdida o daro. Ello lleva luego a la idea de seguros obligatorios y 
el traslado de una función del Estado (la seguridad patrimonial) a los 
particulares por un medio técnico negocial apto para ese fin. 
Función social de la reparación del dafio. Se forma la idea de mayor 
capacidad para soportar la pérdida como responsable. 
Mazeaud y Tunc, citando a Ripert, sostienen: "Allí donde antano se sopor- 
taba el dano causado, inclinándose ante el azar nefasto, se intenta ahi 
encontrar al responsable". 
Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras, creemos 
necesario recalcar que en su evolución se pone el acento, como dijimos, 
en el dano. Y lo que se busca es que no queden perjuicios sin ser reparados. 
Actualmente, se pone la mira en la víctima y no ya en la reprochabilidad 
de la conducta del autor del dano?. 
Dice Mosset Iturraspe (1977) que el derecho modernoque quiera progresar 
en la büsqueda del bien comün debe luchar por la solución justa en 
materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del dano 
no están el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de 
una persona o la creación de un riesgo. 
Con referencia al problema del dano, Zweigert (1973) se preguntaba si 
no sería posible que en ciertos tipos de accidentes, ampliando o has- 
ta reprimiendo los ordenamientos tradicionales de responsabilidad, se 
introduzca un sistema segün el cual el danado, sin consideración de la 
culpa del causante, e incluso sin considerar que el dano proviene de un 
causante, pueda exigirse compensación de alguien que operando como el 
que asegura, distribuya sus gastos a una sociedad mayor de la que puede 
imputarse el riesgo concreto del accidente. 
Se avanza en consecuencia a un concepto social o colectivo de reparación 
del dano, se resalta la importancia de restituir al danado a la sociedad 
antes que castigar al danador. A ello se agrega la preocupación por la 
 
2 Con motivo de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil, cuyo tema N^ 5 consistia en "La 
fijación de los lineamientos generales del sistema de la responsabilidad civil", se reiteró 
que en el derecho moderno ya estaba en crisis el concepto de basar la responsabilidad en la 
culpa exclusivamente, porque el progreso tecnológico lo ha dispuesto, y el derecho, como 
emanación social, no puede apartarse de la realidad ambiental. 
18
l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 
 
reparación de los danos colectivos que ya no son interés de un particular 
dahado sino de toda una comunidad. Son danos que no pertenecen al 
sujeto en el sentido clásico (Garrido Cordobera, 1993). 
Aparece entonces la idea de un derecho de los danos (o de danos) que 
pretende dar respuesta a una necesidad social y a un reclamo cada vez 
más frecuente que es fruto de la evolución compleja de nuestras socie- 
dades modernas. Estas se encuentran condicionadas por el avance tec- 
nológico que se acrecienta en forma espiralada y pareciera no encontrar 
techo en el mercado. Pero, a su vez, hay un importante grupo de la 
sociedad que no se encuentra en condiciones de hacer frente a la masiva 
cantidad de danos que tal avance produce. 
Asi como se ha ido evolucionando en esta parte del derecho con respecto 
a los daos reparables y a los factores de atribución, también se ha pro- 
gresado con respecto a los sujetos que pueden ser obligados a resarcir. 
Primeramente fue captar que podría existir una responsabilidad de tipo 
colectivo, cuando no podiamos hablar de una responsabilidad individual, 
con varios individuos sin identificación precisa del autor. La jurispruden- 
cia y las legislaciones dieron la solución acertada a esta cuestión, con- 
siderando que el dano no debe ser soportado por la víctima, sino que 
debe ser indemnizado por los componentes del grupo (Garrido Cordobe- 
ra, 2006). 
También se ha evolucionado con respecto al Estado y su responsabilidad 
patrimonial. Conviene que recordemos, sintéticamente, que la responsa- 
bilidad del Estado se ha desenvuelto en tres fases: 1) fase de la irrespon- 
sabilidad, noción de fondo esencialmente absolutista; 2) fase civilista de 
fondo basada en la individualidad; y 3) fase del derecho püblico, en la 
que se afirma el derecho social (Garrido Cordobera, 2005). Se sostiene la 
responsabilidad del Estado en su actividad legislativa, judicial y adminis- 
trativa, tanto por su actividad licita como ilicita. 
Sobre el fundamento y la extensión de la responsabilidad, sostenemos 
que la misma es directa y objetiva, basada en la denominada falta de 
servicio o riesgo y deberia el resarcimiento abarcar todo el dano sufrido. 
Ya veremos qué ocurrió, lamentablemente, en la Argentina. 
S 1.2. La responsabilidad contractual y extracontractual 
El Código Civil y Comercial, segün parte de la literatura, unifica los 
conceptos de responsabilidad en el ámbito contractual y extracontractual. 
En efecto, el concepto es ünico, como se ve en el artículo 1.716: 
19
JORGE OMAR FREGA 
 
"Deber de reparar: La violación del deber de no danar a otro, o el 
incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del dario 
causado, conforme a las disposiciones de este Código". 
"Del mismo se aprecia la unidad del fenómeno de la ilicitud, ya que 
la responsabilidad civil (sin distingos) y la consecuente obligación de 
reparar nacen tanto de la violación del deber de no danar —en donde 
no hay obligación preexistente— como del incumplimiento de una 
obligación por parte del deudor" (Colarusso, 2014). 
En ambos casos, los presupuestos para la responsabilidad civil son los 
mismos: 
"Cualquier acción u omisión que causa un daro a otro es antijurídica 
si no está justificada, receptando también la uniformidad las 
disposiciones relativas a los factores de atribución, la relación causal 
y al concepto de dano" (Colarusso, 2014). 
Se unificó, en resumen, la regulación en sus aspectos generales y se 
sostienen diferencias sobre las prestaciones comprometidas por medio 
de un contrato, como se ve en sus fundamentos: 
*En la propuesta que se hace, se distingue, la problemática del 
incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las 
obligaciones y contratos, de los demás aspectos, que se incluyen 
en la responsabilidad por dafios". 
Tanto la doctrina como proyectos previos de reforma albersaron la 
concepción de unicidad y llevaron a evitar las denominaciones contractual 
y extracontractual de la legislación vigente. Sin embargo, debemos 
advertir que las consecuencias de los incumplimientos contractuales no 
son evaluadas con el mismo rigor que los nacidos de las obligaciones 
extracontractuales. 
Como sefiala Picasso (2014), el fundamento es una especie de cuestión 
de "mercado". En efecto, si bien el cuerpo legal, en materia de relación 
causal, adopta como principio general la teoria de la causalidad 
adecuada (art. 1.726), se aparta de ese principio general y establece 
que el deudor incumplidor responde por las consecuencias que las partes 
previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración (y no 
al momento del hecho), segün el articulo 1.728. En este caso, el criterio 
de apreciación es subjetivo y tiende a respetar el esquema de riesgos y 
beneficios que los contratantes disenaron en ejercicio de su autonomia 
negocial. Contemplada por la misma norma, la excepción está referida a 
los casos en los que media dolo del deudor, supuesto en el cual se vuelve 
al criterio de la causalidad adecuada (Picasso, 2014). 
20
l. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 
 
Resulta claro que, para los contratos celebrados de manera paritaria, 
el CCCN adoptó el criterio de la previsibilidad al tiempo de contratar, 
pero no implica un retorno a la idea del *dano intrinseco". Esta ultima 
categoría alude al valor de la prestación, razón por la cual el articulo 1.728 
del CCCN —que se refiere a los dahos propiamente dichos— nada tiene 
que ver. Segün los casos, las partes pueden haber previsto danos que, 
desde el punto de vista de la clasificación del articulo 1.727 (que explica 
qué es consecuencia inmediata, mediata y casual) no se limitan al dano 
intrinseco (Picasso, 2014). 
Para otra parte de la doctrina, las categorías de la responsabilidad 
extracontractual son trasladables a lo contractual, pero el articulo 1.728 
debe ser entendido como excepción al artículo 1.726. Y, en materia 
contractual, las partes tienen que haber previsto o haber podido prever 
las consecuencias mediatas al momento de contratar para que se reparen. 
La carga de demostrar que las consecuencias mediatas fueron previstas 
incumbe al acreedor, si no hay pacto expreso. El límite, en ambos casos, 
son las consecuencias mediatas previsibles (Lopez Herrera, 2014). 
8 1.3. Fundamentos actuales de la responsabilidad civil 
La ley 26.994 que aprobó el Código Civil y Comercial reconoció entre 
sus fundamentos que este cuerpo legal pretendíaser un compendio de 
principios que deberàn interactuar con los sistemas juridicos existentes. 
Se trata de una especie de regulación general del derecho privado 
que incorpora los principios de la Constitución Nacional, del derecho 
püblico y del privado. Los autores del anteproyecto sostienen que fueron 
respetuosos de los subsistemas integrantes de nuestro ordenamiento 
jurídico. 
Se ha mantenido la distinción entre responsabilidad objetiva y subjetiva 
como principios de la atribución de la responsabilidad. 
En los fundamentos del proyecto se sostiene que existe una reconstrucción 
de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. 
La mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan solo los 
derechos individuales, mientras que este da importancia a los derechos 
de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Nacional. 
Nuestro ordenamiento refuerza los principios referidos al ejercicio de 
los derechos subjetivos dirigidos al ciudadano —buena fe, abuso de 
los derechos, fraude a la ley, renuncia, ignorancia o error de la ley— y 
propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio 
de los derechos. El destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y las 
nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos le dan al 
código un sentido general en materia valorativa. 
21
JORGE OMAR FREGA 
 
Como se dijo, en nuestro Código se encuentran legislados dos tipos de 
derechos: los individuales y los de incidencia colectiva. Para Lorenzetti 
(2014), en los primeros el interés y la legitimación son individuales. Cada 
interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una 
sentencia en un proceso bilateral. Se trata del modelo tradicional y en 
él se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no 
reprobados por la ley. En los derechos de incidencia colectiva el bien 
afectado es colectivo. El titular del interés es el grupo, no un individuo 
en particular, y en puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno 
de los sujetos que integra el grupo (interés difuso), de una asociación 
que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado 
(interés püblico). 
Vemos que la regulación en materia de responsabilidad comienza con 
normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: estable- 
ce las funciones del sistema. Lo primero que debemos apuntar es que 
se adopta la terminología de responsabilidad civil, pero con contenido 
de derecho de danos o de responsabilidad civil moderna. López Herrera 
(2014), por ejemplo, defiende la terminolosgia adoptada. 
Tanto en el derecho comparado como en nuestro pais existen discusiones 
doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la 
noción de responsabilidad; el Código Civil y Comercial solo contempla —a 
diferencia del proyecto— la prevención y la reparación. 
En materia de reparación, se recepta la unificación de los ámbitos de 
responsabilidad contractual y extracontractual y se adopta la tesis de 
la unidad del fenómeno, lo cual no implica homogeneidad, ya que hay 
diferencias que subsisten?. 
La problemática derivada del incumplimiento queda regulada en el 
campo obligacional y contractual y frente al incumplimiento, el acreedor 
persigue la ejecución forzada para obtener la prestación y, si no es posible 
o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. 
En los Fundamentos del anteproyecto del Código, el articulo 1.710 
establece el deber de prevención para toda persona conforme los 
siguientes requisitos: 
*g) en cuanto dependa de ella, es decir, la posibilidad de prevenir 
se encuentre en su esfera de control; b) se deben adoptar las 
diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena 
fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daro o disminuir 
su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce 
 
3 Los autores del proyecto sostienen que de ese modo se solucionan los supuestos que han 
generado dificultades serias, como ocurre con los danos a la persona en el ámbito de la 
responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica). 
22
l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 
 
el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido 
siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa". 
Respecto de la omisión del deber de prevención, se encuentra establecida 
la accion judicial preventiva, cuyos presupuestos son: 
"g) autoria: que en este caso puede consistir en un hecho o una 
omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del dano 
conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque consti- 
tuye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: 
porque la amenaza de dan debe ser previsible de acuerdo con el 
régimen causal que se define posteriormente". 
Existe en este punto una diferencia sustancial, no es necesaria la concu- 
rrencia de factor alguno de atribución de la responsabilidad como en la 
obligación resarcitoria. Basta entonces con el cumplimiento de los requi- 
sitos antes senalados. 
La legitimación para accionar judicialmente por la prevención es recono- 
cida a todo aquel que demuestre un interés razonable en la prevención 
del derecho amenazado^*. 
La reducción de la denominada punición excesiva está contemplada en 
el articulo 1.714 permitida al juez al momento de computar las sumas de 
condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles. Esta facul- 
tad ha sido muy criticada toda vez que termina perjudicando a la victima 
(art. 1.715). 
Por su parte, el articulo 1.747 establece la cláusula morigeradora del 
resarcimiento cuando la acumulación resulte abusiva y sea proveniente 
del daho moratorio acumulable al daho compensatorio y, en su caso, a la 
cláusula penal compensatoria. 
En cuanto a la función resarcitoria, el articulo 1.716 establece que el 
deber de reparar surge de la violación del deber de no danar a otro o del 
incumplimiento de una obligación. Recordemos que nuestra doctrina y 
jurisprudencia mencionaban en este sentido el alterum non laedere con 
base constitucional. Luego se establece una importante regla en materia 
de antijuridicidad: la acción u omisión danosa es antijurídica, salvo que 
se pruebe que está justificada*. 
 
4 ARTÍCULO 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un 
interés razonable en la prevención del dano. 
ARTÍCULO 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, 
a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o 
no hacer, seeun corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de 
medio màs idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. 
5 ARTÍCULO 1716.- Deber de reparar. La violación del deber de no danar a otro, o el incum- 
plimiento de una obligación, da lugar a la reparación del dano causado, conforme con las 
disposiciones de este Código. 
6 ARTICULO 1717.- Antijuridicidad. Cualquier acción u omisión que causa un dano a otro es 
23
JORGE OMAR FREGA 
 
Nuestro sistema de responsabilidad establece las denominadas causales 
de justificación. Ellas son: 
1. El ejercicio regular de un derecho, supuesto en sobre el cual no 
hay controversias. 
2. La legitima defensa propia o de terceros, por un medio racional- 
mente proporcionado, frente a una agresión actual o inminente, 
ilícita y no provocada; el tercero que no fue agresor ilegitimo y 
sufre datos como consecuencia de un hecho realizado en legitima 
defensa tiene derecho a obtener una reparación plena. 
3. El estado de necesidad que se encuentra justificado solo si el 
dano que se origina es menor que el mal que se evita y da lugar a 
una indemnización en equidad (art. 1.718). 
Siguiendo en ello a la doctrina mayoritaria, en el articulo 1.719 se regula 
el supuesto de asunción de riesgos: 
"no justifica el hecho dafioso ni exime de responsabilidad, a menos 
que, por las circunstanciasdel caso, ella pueda calificarse como 
un hecho del damnificado que interrumpe total o parcialmente el 
nexo causal". 
A su vez, en supuesto de quien se expone a una situación de peligro para 
salvar la persona o los bienes de otro, se le reconoce su derecho a ser 
indemnizado por quien creó la situación de peligro o por el beneficiado 
por el acto de abnecación. 
Otra forma de eximición de la responsabilidad la encontramos al con- 
sentimiento libre e informado del damnificado que, en la medida en que 
no constituya una cláusula abusiva, libera de la responsabilidad por los 
dafios derivados de la lesión de bienes disponibles. El artículo 1.720 se 
aplica solamente a bienes disponibles y con todas las seguridades de la 
voluntad libre. Asimismo, el artículo 1.743 permite la dispensa antici- 
pada de la responsabilidad declarando inválidas a aquellas cláusulas que 
eximen o limitan la obligación de indemnizar cuando afectan derechos 
indisponibles, atentan contra la buena fe, las buenas costumbres o leyes 
 
antijuridica si no està justificada. 
ARTICULO 1718.- Legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. 
Està justificado el hecho que causa un dano: a) en ejercicio regular de un derecho; b) en 
legitima defensa propia o de terceros, por un medio racionalmente proporcionado, frente 
a una agresión actual o inminente, ilicita y no provocada; el tercero que no fue agresor 
ilegitimo y sufre danos como consecuencia de un hecho realizado en legitima defensa tiene 
derecho a obtener una reparación plena; c) para evitar un mal, actual o inminente, de otro 
modo inevitable, que amenaza al agente o a un tercero, si el peliero no se origina en un 
hecho suyo; el hecho se halla justificado ünicamente si el mal que se evita es mayor que el 
que se causa. En este caso, el damnificado tiene derecho a ser indemnizado en la medida 
en que el juez lo considere equitativo. 
24
l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 
 
imperativas, o son abusivas. También son invalidas si liberan anticipada- 
mente, en forma total o parcial, del dano sufrido por dolo del deudor o 
de las personas por las cuales debe responder. 
Los factores de atribución en materia de responsabilidad establecidos en 
el articulo 1.721 son tanto objetivos como subjetivos, pero en el supuesto 
en que no hubiera ninguna previsión legal de carácter objetivo se aplica 
la culpa como norma de clausura del sistema". Esta norma contraria la 
tendencia general en el derecho, aunque sigue un antiguo principio gene- 
ral que establece la responsabilidad objetiva como excepción impuesta 
legalmente como garantía de mayor solvencia indemnizatoria. En la im- 
putación objetiva, el deudor se exime demostrando el caso fortuito, el 
hecho de un tercero o el hecho de la victima. Es decir, solo puede invocar 
la ruptura del nexo causal, en la segunda. Aun en los supuestos en los 
que la ley presuma la culpa, el deudor se exime mediante la demostra- 
ción de su falta de culpa (ausencia de culpa). 
En cuanto a los factores subjetivos, se define a la culpa en el articu- 
lo 1.724 como: "La omisión de la diligencia debida segun la naturaleza 
de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. 
Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia en el arte o 
profesión" , manteniendo la definición conocida y aplicada por la doctrina 
y la jurisprudencia. 
En cuanto al dolo: "Se configura por la producción de un dario de mane- 
ra intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos", 
comprendiendo dolo directo y el dolo eventual. Esta ültima extensión 
cobra vital importancia con relación al seguro de responsabilidad civil. En 
efecto, el articulo 70 de la ley 17.418 establece la exclusión de cobertura 
asegurativa en el supuesto de dolo y culpa grave*. Haber extendido el 
concepto del dolo puede significar excluir mayores supuestos de respon- 
sabilidad de aquellos que son asegurables. 
En cuanto a la valoración de la conducta, se establece que, cuanto mayor 
sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, 
mayor será la diligencia exigible al agente y la valoración de las conse- 
cuencias*. 
 
7 ARTICULO 1721.- Factores de atribucion. La atribucion de un dano al responsable puede 
basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribu- 
ción es la culpa. 
8 ARTICULO 70. El asegurador queda liberado si el tomador o el beneficiario provoca el si- 
niestro dolosamente o por culpa grave. Quedan excluidos los actos realizados para precaver 
el siniestro o atenuar sus consecuencias, o por un deber de humanidad. 
9 ARTÍCULO 1725.- Valoración de la conducta. Cuanto mayor sea el deber de obrar con 
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la 
valoración de la previsibilidad de las consecuencias. Cuando existe una confianza especial, 
se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. 
Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condicion especial, o la facultad inte- 
25
JoRGE OMAR FREGA 
 
De esta manera, se asigna a esta regla un doble campo de aplicación: en 
la culpa y en la causalidad. 
Nuestro Código establece una particular valoración de la conducta cuan- 
do exista una confianza especial, debiendo tenerse en cuenta la natu- 
raleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Entonces, 
para valorar la conducta no se toman en cuenta la condición especial 
o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los 
contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos 
casos, se estimará el grado de responsabilidad por la condición especial 
del agente. 
Respecto de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia 
debida, conforme al artículo 1.735 el juez puede ponderar cuál de las 
partes se halla en mejor situación para aportarla. La mayoria de la doc- 
trina afirma que esta norma recepcionó el principio de la carga dinámica 
de la prueba. 
Empero, las condiciones en que se establece resultan diversas a las pau- 
tas que habitualmente venian sosteniendo nuestros tribunales. En efec- 
to, el sentenciante utilizaba este criterio habitualmente al momento de 
dictar sentencia, lo que podia provocar que la parte demandada sufriera 
un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenia. 
Por ello, el referido articulo impone al juez la obligación de hacer saber 
a las partes que utilizará ese criterio para que estas puedan hacer valer 
aquellas medidas que estimen corresponder al respecto. 
El articulo 1.726 fija la causalidad adecuada como criterio para su eva- 
luación y establece los eximentes, a saber: el hecho del damnificado 
(art. 1.729), caso fortuito o fuerza mayor (art. 1.730), hecho de un ter- 
cero (art. 1.731) e imposibilidad de cumplimiento (art. 1.732)'9. 
A pesar de la existencia de caso fortuito o imposibilidad de cumplimien- 
to, el articulo 1.733 establece que de todos modos se responde cuando: 
 
lectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza 
especial entre las partes. En estos casos, se estima el srado de responsabilidad, por la 
condición especial del agente. 
10 ARTÍCULO 1726.- Relación causal. Son reparables las consecuencias danosas que tienen 
nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del dano. Excepto disposición legal en 
contrario, se indemnizan las consecuencias inmediatas y las mediatas previsibles. 
ARTÍCULO 1727.- Tipos de consecuencias. Las consecuencias de un hecho que acostumbran 
a suceder segün el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código "con- 
secuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un 
hecho con un acontecimiento distinto, se llaman "consecuencias mediatas". Las consecuen- 
cias mediatas que no pueden preverse se llaman "consecuencias casuales". 
ARTÍCULO 1728.- Previsibilidadcontractual. En los contratos se responde por las conse- 
cuencias que las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebración. 
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas conse- 
cuencias también al momento del incumplimiento. 
26
l. LOS FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 
 
"g) si ha asumido el cumplimiento aunque ocurra un caso fortuito 
o una imposibilidad; 
b) si de una disposición legal resulta que no se libera por caso 
fortuito o por imposibilidad de cumplimiento; 
C) si está en mora, a no ser que ésta sea indiferente para la 
producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cumplimiento; 
d) siel casofortuitoo la imposibilidad de cumplimiento sobrevienen 
por su culpa; 
e) si el caso fortuito y, en su caso, la imposibilidad de cumplimiento 
que de él resulta, constituyen una contingencia propia del riesgo 
de la cosa o la actividad; 
f) si está obligado a restituir como consecuencia de un hecho 
ilicito. 
Analizando el concepto de daho que explicita la ley, este existe cuando 
se causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al 
ordenamiento y comprende: a) el interés individual del legitimado sobre 
su persona o su patrimonio; b) el interés respecto de los derechos de 
incidencia colectiva y la indemnización es una consecuencia de la lesión''. 
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio 
de la victima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado 
de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de 
chances", Incluye especialmente las consecuencias de la violación de 
los derechos personalisimos de la victima, de su integridad personal, su 
salud psicofisica, sus afecciones espirituales legitimas y las que resulten 
de la interferencia en su proyecto de vida. 
Teniendo en cuenta la tradición argentina en la materia, se ha consagrado 
como principio general la reparación plena, que no se identifica con el 
concepto reparación integral". 
 
11 ARTÍCULO 1737.- Concepto de daio. Hay dario cuando se lesiona un derecho o un interés 
no reprobado por el ordenamiento juridico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, 
o un derecho de incidencia colectiva. 
12 ARTÍCULO 1738.- Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminu- 
cion del patrimonio de la victima, el lucro cesante en el beneficio economico esperado de 
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la perdida de chances. Incluye espe- 
cialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalisimos de la victima, de 
su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legitimas y las que 
resultan de la interferencia en su proyecto de vida. 
ARTÍCULO 1739.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un per- 
juicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es 
indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada 
relación de causalidad con el hecho generador. 
13 ARTÍCULO 1740.- Reparación plena. La reparación del dato debe ser plena. Consiste en 
la restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho danoso, sea por el 
27
JORGE OMAR FREGA 
 
Nuestro códieo ha seguido la tendencia jurisprudencial de reconocer 
mayores legitimaciones que su antecesor legislativo. Así se amplía la 
legitimación para reclamar la indemnización de las consecuencias no 
patrimoniales. En tal sentido, si del hecho resulta la muerte o una gran 
discapacidad "también tienen legitimación a titulo personal, segün las 
circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y quienes 
convivían con él recibiendo trato familiar ostensible"'^. 
Con respecto a las lesiones o incapacidad permanente, física o psiquica, 
total o parcial, senala el articulo 1.746: 
"La indemnización debe ser evaluada mediante la determinación 
de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de 
la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o 
económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en 
que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades 
[...] En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar 
el danho aunque el damnificado continüe ejerciendo una tarea 
remunerada [...] procede aun cuando otra persona deba prestar 
alimentos al damnificado". 
En el caso de danos causados por actos involuntarios se responde por ra- 
zones de equidad (art. 1.750), la responsabilidad del principal por el he- 
cho del dependiente con base objetiva (art. 1.753), de los padres por los 
hechos de sus hijos con base objetiva (arts. 1.754 y 1.755), de los esta- 
blecimientos que tienen a su cargo personas internadas por la neglisencia 
(art. 1.756 in fine) por el dano causado por el riesgo o vicio de las cosas, 
o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por 
los medios empleados o por las circunstancias de su realización con base 
objetiva (art. 1.757), dato causado por animales cualquiera sea su espe- 
cie con base objetiva (art. 1.759) la responsabilidad colectiva y anónima 
con base objetiva (arts. 1.760, 1.761 y 1.762), la responsabilidad de la 
persona jurídica por los danos que causen quienes las dirigen o adminis- 
tran en ejercicio o con ocasión de sus funciones (art. 1.759), la respon- 
sabilidad de los establecimientos educativos y sus duenos y la necesidad 
 
pago en dinero o en especie. La victima puede optar por el reintegro especifico, excepto 
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamente oneroso o abusivo, en cuyo caso se 
debe fijar en dinero. En el caso de danos derivados de la lesión del honor, la intimidad o la 
identidad personal, el juez puede, a pedido de parte, ordenar la publicación de la senten- 
cia, o de sus partes pertinentes, a costa del responsable. 
14 ARTICULO 1741.- Indemnización de las consecuencias no patrimoniales. Está legitimado 
para reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado direc- 
to. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad también tienen legitimación a 
titulo personal, segün las circunstancias, los ascendientes, los descendientes, el cónyuge y 
quienes convivían con aquel recibiendo trato familiar ostensible. 
La accion solo se transmite a los sucesores universales del legitimado si es interpuesta por 
este. El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas 
y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas. 
28
l. Los FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD 
 
de contratar un seguro (art. 1.767), la responsabilidad por accidentes de 
tránsito con base objetiva (art. 1.769), la responsabilidad por la intromi- 
sión arbitraria en la vida privada (art. 1.770), la responsabilidad por la 
acusación calumniosa con base en el dolo o culpa grave (art. 1.771) y la 
responsabilidad por las actividades profesionales con base siempre en la 
culpa (art. 1.768). 
El réeimen civil y comercial (arts. 1.764 y 1.765) no es aplicable a la 
responsabilidad del Estado de manera directa ni subsidiaria. Este se 
rige por las normas y principios del derecho administrativo nacional o 
local. En igual sentido, respecto de la responsabilidad de los funcionarios 
püblicos, el artículo 1.766 establece lo propio respecto de los hechos y 
las omisiones de estos. Sin embargo, la tendencia jurisprudencial se està 
inclinando a la aplicación supletoria del Código Civil y Comercial. En tal 
sentido, un fallo reciente ha resuelto que, debido a que el código excluye 
la responsabilidad del Estado de su campo de aplicación y reserva el tema 
a la normativa local, y ante la ausencia de tal norma, el magistrado 
consideró: 
"La regla general del derecho que dimana del art. 19 de la Constitución 
Nacional, en cuya virtud se prohíbe a los hombres perjudicar los 
derechos de otro, se encuentra entranablemente vinculada a la ideade reparación y la extensión que se confiera al principio alterum 
non laedere merece toda la amplitud que amerita, evitando 
interpretaciones o limitaciones reglamentarias que so pretexto de 
vacio legal o de laguna altere o desconozca los derechos reconocidos 
por la Constitución Nacional, lo cual guía y justifica la responsabilidad 
del Estado local (art. 10 CCABA). [...] La sanción de ese nuevo cuerpo 
normativo no modifica la situación en cuya virtud para probar la 
responsabilidad del demandado deban comprobarse en el caso 
sus presupuestos básicos, a saber: a) la antijuridicidad, ilicitud o 
violación del ordenamiento juridico, entendido como la infracción 
a los deberes impuestos por la ley en su sentido formal o material; 
b) la existencia de un dano cierto patrimonial o extrapatrimonial; 
C) la relación de causalidad entre el dafno y la actividad u omisión que 
lo provocare; y d) el factor de atribución o imputabilidad material de 
la conducta, actividad u omisión de un órgano, funcionario o agente 
püblico en el ejercicio de sus funciones". 
"Esos requisitos que se fueron elaborando a través de la doctrina 
y de la jurisprudencia fueron receptados y esquematizados, esta 
vez, mediante una ley especial de responsabilidad del Estado 
(Ley 26.944), que hasta el momento la Ciudad de Buenos Aires no 
adhirió ni dictó una norma local que reglamente su responsabilidad 
por los danos que causare"'5, 
 
15 Juzgado en lo Contencioso Administrativo y Tributario N' 17 de la Ciudad Autónoma de 
29
JORGE OMAR FREGA 
 
8 1.4. La responsabilidad y el seguro 
La relación entre las nuevas formas de responsabilidad —entendidas como 
un intento de garantizar a las victimas de incumplimientos contractuales 
o extracontractuales una indemnización plena en los términos de nuestra 
actual legislación y el seguro— es casi evidente. 
Si analizamos el motivo por el cual se genera la extensión de la responsa- 
bilidad a mayor diversidad de sujetos, podemos ver que lo que se procura 
es darle al damnificado una mayor legitimación activa contra más sujetos 
pasivos de su reclamo y, de ese modo, mayor solvencia patrimonial. En 
tal sentido, se entiende que cuantos màs patrimonios deban responder 
por un evento danoso, mayores son las probabilidades de encontrar sol- 
vencia suficiente para hacer frente al mismo. 
Ahora bien, este esquema que busca descargar sobre los agentes relacio- 
nados de forma directa o indirecta con el dano —por vía de la culpa o las 
causales objetivas de imputación de la responsabilidad— ha demostrado 
desde el inicio no ser suficiente para garantizar solvencia indemnizatoria. 
La clásica idea que sostiene que el dano es la medida de la indemnización 
podría ser reemplazada por una más concreta y realista: la solvencia del 
responsable es la medida de la indemnización. 
De nada sirve socialmente trasladar la pérdida patrimonial de la victima 
al responsable si no se persigue otra cosa que "castigar" a este ültimo. Si 
a ello agregamos que el responsable puede ser alguien de condición eco- 
nómica humilde, claramente su patrimonio podría no ser suficiente o —de 
serlo— dejarlo en situación de extrema pobreza una vez que abonara la 
indemnización. Es por ello que el seguro de responsabilidad civil viene a 
cumplir un rol esencial en la dispersión económica de las consecuencias 
disvaliosas de un hecho dafioso. Su función bifronte sirve para proteger a 
la vez a tercero y asegurado. 
Ahora bien, esta dinámica funcional ha servido hasta ahora como un es- 
quema voluntario en general y excepcionalmente obligatorio. El sistema 
juridico solo se ha preocupado de obligar a los eventuales danadores o 
responsables a asegurar tales riesgos. Pero, como veremos, el esquema 
tiene variedad de defectos que nos hacen pensar en la necesidad de re- 
capacitar sobre el mismo e intentar superar sus limitaciones. 
Lo cierto es que no hay seguro de responsabilidad civil sin hechos que lo 
generen. El riesgo de este contrato es a su vez el peliero de la afectación 
del patrimonio por un reclamo y este mismo en cuanto se concreta. Por 
eso, podemos decir que el siniestro tiene dos momentos. El hecho que 
genera la responsabilidad del asegurado y el reclamo que el tercero efec- 
tüa en base a aquel. 
 
Buenos Aires en autos "E., J. V. c/ GCBA s/Dafios y Perjuicios (excepto responsabilidad 
médica)", 26/02/2020. 
30
CAPÍTULO II 
TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL. 
IMPORTANCIA EN EL ÁMBITO FAMILIAR 
S8 2.1. Marco teórico 
Para abordar el marco teórico de la teoria del conflicto se recurre al tra- 
bajo de Entelman (2002). 
Finalizada la Segunda Guerra Mundial, los análisis teóricos sobre los con- 
flictos se acrecentaron. Diferenciados entre puros e impuros, los prime- 
ros arrojarian como resolución un ganador y un perdedor; mientras que 
en los segundos todos obtienen sanancias. 
Mientras tanto, la teoría de juegos desempenó un rol no previsto. Asi 
surgen los conceptos de suma cero y suma variable, que no son aplicables 
a conflictos de objetivo ünico. El problema de esto es que las relaciones 
sociales no son de conflictos puros, es decir, no hay un ünico objetivo 
incompatible, siempre hay intereses comunes. 
Si se aplican estos conceptos a las relaciones sociales, se emplean de ma- 
nera inapropiada expresiones técnicas cuyo rol consiste en denotar otros 
objetos. Afirmar que un conflicto es puro o de suma cero significa que uno 
de los actores no cree que existan soluciones beneficiosas tanto para él 
como para su adversario. Asi, la büsqueda de una resolución cooperativa 
y creativa supone una actitud. 
Nos proponemos, entonces, abordar nuestro objeto de investigación des- 
de distintos aspectos. Por un lado, la fundamentación de la necesidad de 
un procedimiento eficiente.Ello se conjuga con otro aspecto que también 
consideraremos: la naturaleza jurídica que debe reconocérsele. Final- 
mente, evaluaremos las condiciones en que debe producirse para que 
pueda cumplir su función. 
Previamente analizaremos algunos conceptos en torno a la teoría del con- 
flicto y el poder que aportan al análisis del tema en cuestión. 
8 2.1.1. Concepto de "poder" desde la teoría del conflicto 
Mario Sttopino (1998) define el poder desde un significado general. Para 
él, la palabra poder refiere a la posibilidad o capacidad de producir efec- 
tos; y puede designar a individuos, grupos, objetos o fenómenos natura- 
les. La bibliografía intenta explicitar la producción de efectos y distingue 
entre el poder como capacidad o como actividad. 
31
JORGE OMAR FREGA 
 
Desde la teoria del conflicto, el concepto presenta dos casos distintos. 
Por un lado, da cuenta de las amenazas de sanciones. Por otro, de las 
promesas de premios. En este sentido, el uso de la información de manera 
adecuada se presenta como un facilitador para calcular el poder propio 
y el del adversario. 
8 2.1.2. Larelatividad del poder 
El conflicto es una especie de amplio género denominado relaciones so- 
ciales. El poder en este caso refiere a una característica, atributo o ca- 
pacidad de los actores del conflicto dada en esa relación social especi- 
fica. Solo tiene sentido dentro de la relación, por eso se lo considera un 
concepto relacional. Es un poder del que un actor dispone para lograr su 
objetivo, incompatible con el de otro. 
El poder con que trabaja la teoria del conflicto es de alguien frente a otro 
en una relación conflictual. Es decir que puede medirse en forma compa- 
rada. Asi, lo que se analiza en cada caso es un poder relativo. 
Los profesionales abogados deben realizar un inventario de los recursos 
del adversario y listar las acciones judiciales que puede intentar un actor 
frente a otro. Si no lo hace, el análisis de cómo proceder y la previsión 
de la dinámica del conflicto se verán imposibilitados, pues no pueden 
preverse asi los desafíos que pueden enfrentarse ni cómo se desarrollarán 
estos. 
8 2.1.3. El cálculo del poder 
Calcular el poder enun conflicto no es una operación matematica, ni 
sencilla o precisa. La relación y comparación de poder entre los actores 
y su interacción conflictiva son el puntapié para evaluar adecuadamente. 
Aunque el poder se trate de y manifieste en recursos diversos, estos son 
eficientes ünicamente cuando está presente la voluntad de emplearlos. 
De esta manera, calcular el poder se ve relacionado con lo que cuesta 
este: los recursos y su empleo provocan costos (que pueden ser o no 
económicos). 
S 2.1.4. La medición del poder 
Para medir el poder, entonces, un primer criterio posible se da en la 
posibilidad de que se genere el efecto buscado con los recursos del poder. 
Por ejemplo, a mayor probabilidad de que una persona reaccione de 
manera positiva a la directiva de otra, mayor es el poder de la segunda 
persona sobre la primera. 
32
Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL 
 
Un segundo criterio de medición esta en la cantidad de destinatarios del 
poder. Puede ser de uno a uno o de uno a varios. En este ültimo caso, 
los destinatarios posibles pueden ser pocos o muchos. Por ejemplo, un 
gobernante puede dirigir su poder a miles o millones de personas. 
Un tercer criterio de medición se basa en una escala de valores. Este per- 
mite comparar el volumen del poder en términos de mayor y menor. Por 
ejemplo, una autoridad científica sostendrà su poder con su capacidad 
para fundamentar de manera racional su posición y quien se vea conven- 
cido por sus argumentos será quien acata. 
Un cuarto criterio se da por el grado de modificación de la conducta que 
puede tener una persona (o grupo) sobre otra persona (o grupo), y se 
puede distinguir quién influye más sobre quién. Por ejemplo, distintas 
instituciones pueden influir sobre decisiones de gobierno en un àrea es- 
pecífica. 
El ültimo criterio considera el grado en que el poder de una persona o 
grupo limita las alternativas que tiene otra persona o grupo de personas. 
$ 2.1.5. Los terceros 
El primer autor moderno en abordar el tema fue Gerg Simmel (Rizo 
García, 2006). Este sociólogo diferencia tres tipos de terceros: 
1. Los imparciales (el mediador y el árbitro). No están implicados en el 
conflicto, pero se les solicita lo juzsguen o lo finalicen. 
2. El tercero ventajista o en discordia. No está implicado en el conflicto, 
pero obtiene un beneficio. Por ejemplo, en un conflicto gremial, este 
tercero se beneficia del paro de la producción del competidor. 
3. Dividir para seobernar. Interviene en el conflicto directamente y obtiene 
ventajas o espera obtenerlas. 
Freund (1995) distingue entre terceros que participan en el conflicto y 
terceros que no (pero sí intervienen en la solución). Dentro de la primera 
categoría ubica tres tipos: 
1. Las alianzas o sus homónimos: coalición, liga, frente o bloque. 
2. El tercero protector de uno de los campos adversarios. 
3. El tercero beneficiario. 
Entre los terceros que no participan se encuentran: 
1. El disuasor. 
2. El persuasor. 
3. El moderador (esencialmente mediador). 
33
JORGE OMAR FREGA 
 
Los operadores del conflicto posibilitan que en algunos casos intervengan 
en el conflicto de manera virtuosa a favor de una de las partes. Es por 
ello que debe considerarse que su tol puede tener peso y efectividad en 
términos de resultados. 
8 2.1.6. El poder en la pareja 
Las relaciones de poder se dan en todas las relaciones humanas, por lo 
que la pareja no es la excepción. Esa interrelación tan particular que se 
funda en la confianza y la capacidad de compartir la vida y sus vivencias 
(con-vivir) ha sido juzsada por otra de sus caracteristicas esenciales: la 
intimidad. 
Así durante mucho tiempo se ha sostenido que la aplicación del principio 
constitucional del articulo 19 de nuestra Carta Magna impedia a los 
jueces inmiscuirse en las cuestiones de la esfera privada de las personas, 
en particular de la familia. 
En efecto, el mencionado artículo expresa: 
"Las acciones privadas de los hombres que de ningün modo ofen- 
dan al orden y a la moral püblica, ni perjudiquen a un tercero, 
están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los ma- 
gistrados. Ninegun habitante de la Nación será obligado a hacer lo 
que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe". 
Ahora bien, nuestro résimen matrimonial permitía indagar y someter al 
arbitrio de los jueces las causales de divorcio ventiladas en un proceso 
contradictorio. Dicha contradicción no debe entenderse como un desme- 
dro de la responsabilidad civil parental, sino como una lógica aplicación 
del concepto de divorcio como "remedio". Este solo es entendible en un 
marco de situación *patoloógica" en principio danosa para los integrantes 
del nücleo familiar. 
No hay remedio si no existe enfermedad. En ese orden de cosas, las si- 
tuaciones conflictivas dentro de una pareja pueden ser variadas y, como 
es razonable pensar, no en todos los casos son imputables a uno solo de 
los cónyuges. 
La distribución de roles y funciones en la relación tiene que ver prin- 
cipalmente con el mandato o poder que se conceden reciprocamente. 
Mientras esa distribución no se torna conflictiva interna y externamente, 
o no alcanza niveles de intolerancia —aün en el conflicto— es factible que 
la relación perdure. Desde ya, existen factores psicológicos muy diversos 
que incidiràn sobre el particular, pero el equilibrio emocional juega un 
papel fundamental. 
34
ll. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL 
 
8 2.1.7. Poder y abuso de poder 
En la lucha de poder confluyen fuerzas y prevalecen el egocentrismo y la 
autoafirmación. Cuando esto sucede en una pareja, sus miembros pueden 
no reconocer que luchan por poder. En este sentido, en algunos casos 
pueden acusar al otro del causante de o los problemas, sin identificar que 
ambos se encuentran en confluencia de fuerzas. Esto se ve en frases de 
parejas en las que uno acusa al otro de hacer algo o de no entender. En 
otros casos, los miembros de la pareja reconocen la dinámica de poder, 
pero no identifican cómo salir de esta. En este caso, en las frases de 
pareja uno acuso al otro de rechazar sus ideas o de hacer lo contrario a 
lo pedido (Esquivel, 2021). 
En ambos casos, las parejas se encuentran en un conflicto cuyo objetivo 
es demostrar la tenencia del poder. En este sentido, no estàn para el 
otro, sino que se sirven de la relación: esta debe satisfacer solo a uno y 
no a ambos involucrados (Esquivel, 2021). 
No dice Garcia Alemán (2018): "Segün la teoría sistémica, existen erosso 
modo dos tipos de parejas en función de cómo interactüan; la simétrica y 
la complementaria. En las parejas simétricas, cada uno de los miembros 
se encuentra en una situación de igualdad en cuanto al ejercicio del po- 
der; se negocia, se discute y se llegan a acuerdos si es posible, pero sin 
partir de una posición desigual en cuanto al peso especifico de cada uno. 
El principal riesgo que aparece en los conflictos entre parejas simétricas 
es la escalada; como no hay alguien más poderoso que el otro, las discu- 
siones pueden subir fácilmente de tono si ambos entran en competición". 
"Por el contrario, en las complementarias se da una distribución des- 
igual de poder en la pareja en la que uno de los dos adquiere mayor 
protagonismo en las decisiones; un caso clásico son los matrimonios an- 
tiguos, en los que la sociedad ya otorgaba de antemano la preeminencia 
al varón. Sin embargo, hay muchísimas variantes de este tipo, en las que 
en definitiva un miembro ejerce màs poder, y no siempre es discutido. Si 
ambos aceptan la situación, aunque sea desigual, la relación puede salir 
adelante durante mucho tiempo. Delegar el ejercicio del poder puede 
resultar tranquilizador -aunque no demasiado emancipador- para muchas 
personas. Los problemas de una relación complementaria aparecen cuan- 
do la parte más débil siente necesidad de disponer de mayor espacio de 
decisión y son bastante evidentes: explotación, malestarpor parte de 
quien se somete, violencia unidireccional, entre otras" (García Alemán, 
2018). 
Morales Marente (2007) analiza en su tesis doctoral las desigualdades de 
poder en las parejas heterosexuales con el modelo de poder de sénero de 
Pratto y Walker (2004) como marco teórico. Este modelo considera que la 
desigualdad de género se basa en cuatro ejes: 
35
JORGE OMAR FREGA 
 
1. Fuerza o violencia física y psicológica: amenazar violentamente puede 
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inducir a que otros obedezcan a nuestras demandas. Matrimonio y. 
2. Control de los recursos: poder económico o control de los recursos 
básicos. 
3. Obligaciones sociales: la parte que tiene mas obligaciones sociales està 
en una situación de inferioridad en cuanto al poder. 
4. ideología: creencias que justifican la desigualdad o las diferencias de 
poder. 
Segün explica Morales Marente (2007): *El modelo predice una relación 
dinámica entre las diferentes bases de poder, así como que cada una de 
ellas podrá emplearse como una forma de obtener poder en las demás. 
Además, el modelo sugiere que las innumerables obligaciones sociales 
que tienen las mujeres en relación con sus parejas y familiares (cuidado 
de su salud, educación, responsabilidades en el hogar, etc.) constituyen 
una de las claves a la hora de explicar la inferioridad en cuanto al poder 
(de recursos, fuerza e ideología) que ostentan dentro de la relación de 
pareja. 
Las posibilidades que brinda este modelo de analizar la situación real que 
viven cotidianamente hombres y mujeres es especialmente importante 
para el estudio de las desigualdades de género. En primer lugar, es obvia 
la diferencia entre hombres y mujeres respecto a la violencia o fuerza 
como base de poder. De hecho, algunos autores han senalado la violencia 
tanto física como psicológica del hombre hacia la mujer como la mayor 
fuente de desigualdad de género. 
En segundo lugar, existen también diferencias en el control y acceso a los 
recursos de hombres y de mujeres desde las sociedades más tradicionales 
hasta la actualidad, que abarcan desde diferencias salariales hasta el 
tipo de ocupación desempenado, pasando por la ocupación de puestos 
de alto status. 
En tercer lugar, la asimetria en las obligaciones sociales de hombres y 
mujeres hace que la obligación de proveer cuidados constituya el rol 
femenino por excelencia, convirtiéndose en un arma de doble filo al limi- 
tar las posibilidades de las mujeres para acceder a otras bases de poder 
(recursos económicos, por ejemplo)". 
En general, las ideologias imperantes en nuestra sociedad sostienen y 
fomentan las diferencias entre hombres y mujeres, lo que motiva que 
subsistan creencias y prácticas sociales, y se produzca un efecto que 
mantenga la jerarquía establecida. 
La tendencia a modificar ese orden de cosas genera cada vez mayores 
conflictos que se van diferenciando de las motivaciones de conflicto ac- 
tual. 
36
Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL 
 
Por tal motivo, un diferendo de pareja ya no es solo eso, sino que se 
encuentra habitualmente motivado por conflictos nacidos del *empode- 
ramiento del más vulnerable" y su negativa a aceptar imposiciones unila- 
terales. Si estas terminan produciéndose en forma violenta, entendemos 
que ya no es aceptable por el ordenamiento juridico y claramente deben 
ser indemnizadas en el supuesto de producir un dano. 
S 2.2. Poder, vulnerabilidad y responsabilidad civil 
Foucault (1978) nos habla del equilibrio del poder como una función pri- 
mordial del derecho. La igualdad ante la ley que pregona nuestra Consti- 
tución Nacional en su articulo 16'* no supone que exista identidad entre 
las personas y sus situaciones juridicas y personales. Por el contrario, se 
sostiene la igualdad frente a las mismas condiciones. 
"La igualdad ante la ley asi reconocida significa que todos los habitan- 
tes de la Nación que se encuentran en similares circunstancias tienen 
derecho a recibir el mismo tratamiento legal, sin sufrir discriminaciones 
arbitrarias" (Grillo, 2007). 
Nuestra Corte Suprema ha dicho: "El principio de la igualdad de todas las 
personas ante la ley, segün la ciencia y el espíritu de nuestra Constitu- 
ción, no es otra cosa que el derecho a que no se establezcan excepciones 
0 privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales 
circunstancias, de donde se sigue forzosamente que la verdadera igual- 
dad consiste en aplicar en los casos ocurrentes la ley segün las diferen- 
cias constitutivas de ellos y que cualquiera otra inteligencia o acepción 
de este derecho es contraria a su propia naturaleza e interés social". 
Dice Grillo (2007): *En tesis general y segün lo definido por esta Corte 
en reiterados casos el principio de igualdad ante la ley que consagra el 
art. 16 de la Constitución no es otra cosa que el derecho a que no se esta- 
blezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se conce- 
de a otros en iguales circunstancias, de donde se sigue forzosamente que 
la verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes 
segün las diferencias constitutivas de los mismos". 
Es por eso que nuestro sistema jurídico ha distinguido diversas situacio- 
nes donde encontró un desequilibrio sustancial entre los sujetos de una 
o varias relaciones jurídicas y ha priorizado a la parte más débil de la 
misma. 
 
16 "La Nación Argentina no admite perrogativas de sangre ni de nacimiento; no hay en 
ella fueros personales ni titulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y 
admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del 
impuesto y de las cargas püblicas". 
17 Fallos: 16:118; 123:106;124:122. 
37
JoRGE OMAR FREGA 
 
En el ámbito laboral las presunciones a favor del trabajador, las estable- 
cidas a favor del consumidor o adherente en los contratos respectivos, 
las tuitivas de los menores o personas con algün grado de capacidad re- 
ducida, entre otras. 
En el campo de la responsabilidad civil el derecho ha mudado hacia la 
büsqueda del equilibrio entre la víctima y el responsable del dano. Toda 
persona, cualquiera sea su capacidad económica o social se encuentra 
sujeto al riesgo de ser dahado por la acción u omisión de otra personas o 
de sus cosas peligrosas o riesgosas. 
Cualquiera puede transformarse en victima por un hecho danoso, incluso 
por su propia torpeza. Se trata de la protección de los vulnerables. Fl 
sistema juridico ha optado por distintas soluciones para recuperar ese 
dano, en especial cuando afecta no solo el patrimonio, sino también las 
afecciones màs intimas del ser humano y su capacidad para relacionarse 
o trabajar. 
Los esquemas son diversos pero apuntan a considerar más al dahado que 
al causante del dano. Es lo que se ha denominado el derecho de danos. Su 
evolución ha sido lenta pero sin pausa. Quizás el primer antecedente en 
nuestro pais haya sido la incorporación de las causales objetivas o refle- 
jas de responsabilidad devenidas de la llamada teoría del riesgo creado 
por medio de la reforma impuesta por la ley 17.711, en especial con la 
introducción al Código Civil del articulo 1.113. 
La llamada reforma Borda en honor a su impulsor vino a salirse del es- 
quema puramente subjetivo para volcarse a la incorporación de factores 
objetivos de responsabilidad. Hasta el ültimo tercio del siglo veinte, la 
responsabilidad civil extracontractual tenia, en la legislación universal, 
un pilar ünico de sustentación: no hay responsabilidad sin culpa. En este 
sentido, se la ha definido, como un error de conducta tal, que no lo ha- 
bría cometido una persona cuidadosa situada en las mismas circunstan- 
cias externas que el autor del dano. Asi entendida, la culpa rige en todo 
el ámbito de la responsabilidad civil, como principio soberano al que se 
someten el ordenamiento positivo y la práctica jurisprudencial. 
Es a partir de la fecha antes citada cuando la estructura juridica,mon- 
tada en torno a esta idea de la culpa, comienza a ser cuestionada. En el 
derecho francés, Josserand (1950) sostenia: *Aun suponiendo que no se 
haya cometido culpa alguna, puede ser justo conceder una indemniza- 
ción a la victima; quien pone en acción en su interés, en su provecho, 
fuerzas temibles, debe asumir las consecuencias de su iniciativa [...] el 
poder, el provecho, la dirección exigen la responsabilidad". 
De esta manera se introduce en la doctrina la teoria del riesgo creado, 
que funda sus críticas en el cümulo de transformaciones experimentadas 
38
Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL 
 
en la vida de relación como consecuencia de los extraordinarios avan- 
ces tecnológicos, que trajeron aparejados en el campo del derecho, un 
sinnümero de situaciones donde el valor justicia no alcanzaba una plena 
realizacion. Es la nueva forma de la vida moderna que reemplaza a la 
vieja sociedad de agricultores y guerreros, como observaba Josserand 
(1950). 
La idea de responsabilidad sin culpa se trasladó a nuestro Código Civil y 
Comercial vigente y se reforzó en diversas normas. Quizás su nudo tron- 
cal no es lo normado en el artículo 1.758, que establece: 
"El duerno y el euardián son responsables concurrentes del dario 
causado por las cosas. Se considera euardián a quien ejerce, por 
sí o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a 
quien obtiene un provecho de ella". 
Si bien tal artículo solo refiere al dano por las cosas, ciertamente es la 
base para empezar a evaluar la responsabilidad extracontractual y la civil 
en general desde otro ángulo. 
Ya no es tan importante la culpa, sino la protección del danado. Cual- 
quier otro justificativo para sostener la existencia de esa norma es solo 
una manera de querer reafirmar de modo indirecto la subsistencia de la 
culpa como fundamento basal del sistema de responsabilidad, lo cual ya 
no es asi. 
Pero ;por qué proteger al danado? Por su condición de parte débil, vul- 
nerable. Las presunciones tienen ese objeto: equilibrar a las partes o 
personas más vulnerables. 
Como sefala Argibay (2011), la vulnerabilidad surge en "aquellos que 
pueden ser heridos o danados. [...] Ciertos grupos de personas que, por 
sus características, son más susceptibles a los datos que provoca la socie- 
dad, aquellos que están más desprotegidos, lo que no pueden enfrentar 
un medio hostil, discriminatorio y violento". 
8 2.3. La tutela judicial efectiva de los vulnerables 
Existe una ardua problemática actual relacionada con la protección 
concreta de quienes se encuentran en situación de vulnerabilidad. En 
particular, respecto de la efectiva tutela judicial de ciertos sujetos de 
derecho a los que se les ha asignado el estatus de "vulnerables", con 
fundamento en normativa constitucional y, a través de ella, de tratados 
internacionales. 
En la nueva concepción existe un importante fundamento para el ejerci- 
cio concreto de la protección de esos sujetos y su acceso a dicha tutela 
39
JORGE OMAR FREGA 
 
judicial efectiva nacido del llamado "bloque de constitucionalidad fede- 
ral", el impacto del Código Civil y Comercial de la Nación y el denomina- 
do "activismo judicial". 
Como senala Marques (2011, citado en Barocelli, 2018): "La vulnerabilidad 
ha sido conceptualizada como un estado de la persona, un estado 
inherente de riesgo; una situación permanente o provisoria, individual 
o colectiva, que fragiliza y debilita a uno de los sujetos de derecho, 
desequilibrando a la relación". 
A continuación, realizaremos un repaso por la literatura para presentar el 
fundamento que la bibliografía ha trabajado. 
"El mismo Derecho, uno de cuyos paradigmas fundamentales es el ser 
creado por y para el hombre en comunidad, no puede ser entendido tan 
solo como fuerza del Poder, como una simple emanación del Estado. El 
Derecho, como bien dijera Recaséns Siches, tiene que ser visto como 
objetivación normativa de la justicia y, al unisono, como medio de 
integración de todos los otros valores emergentes con un determinado 
ambiente historico. El Derecho ha de aspirar, pues, a realizar una serie de 
valores, y entre ello, muy especialmente, la justicia material; quiere ello 
decir que el Derecho ha de hallarse transido por una dimensión axiológica. 
Bien es verdad que en cuanto la Ley es moralmente falible, siempre existe 
como reconoce Lyons, la posibilidad de que surja un conflicto entre lo 
que la Ley requiere en un caso y lo que, por otra parte, exige la moral. Si 
el Derecho en general ha de estar inspirado por valores sociales con más 
razón aün ha de propugnarse tal circunstancia del Derecho constitucional. 
La Constitución se caracteriza precisamente por ser un código de valores, 
lo que se comprende perfectamente si se advierte que es un Derecho 
fundamental de organización de la convivencia social. Es por ello mismo 
por lo que no podemos abdicar en nuestra disciplina de la capacidad de 
estimar o valorar, formulando juicios prácticos de una institución o de un 
sistema politico-constitucional" (Fernández Segado, 1992). 
La reforma constitucional del ano 1994 incorporó once instrumentos 
internacionales sobre derechos humanos con rango constitucional (art. 75, 
inc. 22, párr. 2, CN), ampliando significativamente el espectro de derechos 
y garantías ya consagrados en nuestra Carta Magna. Asimismo, agregó un 
nuevo Capítulo a la Primera Parte del texto constitucional que contiene los 
denominados "nuevos derechos y garantías". Debe entenderse entonces 
que las declaraciones, derechos y garantias contenidos en la Primera y 
Segunda Parte de la Constitución, más los once tratados internacionales 
de derechos humanos enumerados en el art. 75, inc. 22, más los demás 
tratados y convenciones sobre derechos humanos que adquieran jerarquía 
constitucional (art. 75, inc. 22 in fine, CN), conforman el llamado "bloque 
de constitucionalidad federal" (Bidart Campos, 2001: 345). 
40
Il. TEORÍA DEL CONFLICTO Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL 
 
Se afirma con razón: "En la cüspide de todo el ordenamiento, el reinado 
de la Constitución dejó de ser absoluto y exclusivo para constituirse en 
un gobierno mancomunado junto a tratados internacionales [de derechos 
humanos] que pasaban a tener su misma jerarquia [...]. Lo anterior no sig- 
nificó de ningün modo sacrificar la noción de *supremacía constitucional, 
pues, dichos tratados alcanzaron aquella jerarquía por una habilitación 
directa de la misma Constitución [...]. La Constitución continüa siendo 
entonces la norma 'fundante' y 'fundamental de todo el sistema, en 
esta particularidad radica hoy su carácter absoluto y exclusivo. Pero en 
cuanto al *parámetro' que deben seguir las normas 'infraconstituciona- 
les' para ser admitidas como válidas juridicamente dentro del sistema, la 
Constitución dejó de ser el ünico referente" (Pizzolo, 2002: 514). 
Por ello es importante resaltar que toda norma contraria a las propias 
de un tratado internacional de derechos humanos es inconstitucional, 
carece de validez juridica y, por ello, es inaplicable. Esta reforma supone 
una importante ampliación del sistema de protección y garantías de los 
derechos humanos en Argentina. En este sentido, el articulo 31 de nuestra 
Carta Magna prevé la supremacia constitucional y obliga a los jueces a 
tutelar la vigencia de esta "por sobre cualquier norma" (Fayt, 1994: 164). 
Debe darse una interpretación armonica y sistémica de todo el 
ordenamiento incluyendo el constitucional y convencional. Por ello 
se ha afirmado que "no es siempre método recomendable el atenerse 
estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espiritu que las nutre es 
lo que debe rastrearse en procura de una aplicación racional que avente 
el riesgo de un formalismo paralizante" (Fallos 305:2040; 311:2223, entre 
otros) y que "no se trata en el caso de desconocer las palabras de la ley, 
sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico 
del ordenamiento