EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

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Ediciones
Caballero Bustamante
EL DERECHO A LA TUTELA CAUTELAR
EN EL DERECHO PROCESAL CIVIL 
 Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
JUNIOR BENITES RAMÍREZ
PRIMERA PARTE
 5
PRESENTACIÓN
El libro que el día de hoy presentamos a nuestros lectores y suscrip-
tores pretende dar un amplio panorama acerca de las medidas cautelares, 
tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional, no obstante 
ello, no se escatiman esfuerzos en presentar un análisis exhaustivo de esta 
institución procesal y su desarrollo en el proceso civil y constitucional.
Ahora bien, en la primera parte del libro, tratamos acerca de la tutela 
cautelar en el proceso civil, y las últimas modificaciones que se han dado 
sobre ella en razón de la Ley Nº 29384, publicada en el Diario Oficial El Pe-
ruano, el día 28 de junio del 2009, asimismo se presenta un análisis práctico 
en base a un caso real: el uso de las medidas cautelares en el caso Lan Perú.
En la segunda parte del libro, tratamos acerca de las medidas caute-
lares en el proceso constitucional, haciendo énfasis de su utilización en el 
proceso constitucional de amparo. Asimismo, presentamos su evolución a 
partir de las distintas leyes que lo regulaban, hasta pasar por el Código 
Procesal Constitucional y las últimas sentencias emitidas por la Corte Su-
prema de Justicia y el Tribunal Constitucional.
Finalmente, en la tercera parte del libro, adherimos probablemente las 
dos sentencias más importantes que se hayan emitido sobre medidas caute-
lares, la primera de ellas es una sentencia del Tribunal Constitucional, que 
declara la constitucionalidad del artículo 15º del Código Procesal Consti-
tucional, y la segunda es una resolución de la Corte Superior de Justicia 
que inaplica en un caso concreto dicho artículo.
Cabe anotar, que este libro se encuentra dentro de la Colección Mo-
nografías, por lo cual constituye no un manual sino un estudio analítico 
sobre la institución de la tutela cautelar con las variantes propias que pueda 
tener tanto en el proceso civil como en el proceso constitucional.
El Autor
PRIMERA PARTE
 7
PRIMERA PARTE
La Tutela Cautelar en
el Proceso Civil
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
8 
PRIMERA PARTE
 9
La tuteLa cauteLar en
eL proceso civiL 
i. introDucciÓn
1.1 Hacia una definición de tutela cautelar
 Al enfocar este tema es preciso tener presente que el individuo tiene 
reconocido en la Constitución en el artículo 139º inc. 3, el derecho 
a la tutela jurisdiccional efectiva, de poder acceder a un órgano ju-
risdiccional a solicitar la protección de un determinado derecho, sin 
embargo, debido a circunstancias de la afectación al mismo, es posi-
ble que el tiempo de demora del proceso respectivo resulte que dicha 
protección resulte inútil e ineficaz, para ello es preciso la creación de 
tutelas especiales o diferenciadas para resguardar dichos derechos, 
el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva resulta pertinente como 
parte de ese proceso de creación, en el cuál se pretende brindar un 
aseguramiento o protección rápida del derecho del individuo.
 Cabe añadir que la tutela jurisdiccional efectiva implica un debido 
proceso para esto, es necesario también que se realice una tutela efec-
tiva, con ello mucho se ha discutido si la tutela cautelar forma parte 
del derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva. 
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
10 
 Existen un consenso en doctrina en establecer que las medidas cau-
telares también resultan parte del contenido esencial del derecho a 
la tutela jurisdiccional efectiva, como bien señala Chamorro, el de-
recho a la medida cautelar forma parte necesariamente del derecho 
a la tutela judicial a través de la efectividad constitucionalmente 
exigible a ésta, porque ese derecho ha de poder asegurar el cumpli-
miento futuro de la sentencia a dictar y si es incapaz de ello, no se 
trata de una verdadera tutela1, siguiendo esta línea Priori sostiene 
que el derecho a la tutela cautelar es el derecho fundamental que 
tiene todo ciudadano de solicitar y obtener del órgano jurisdiccio-
nal (…) el dictado y la ejecución oportunas de medidas cautelares 
que sean adecuadas para garantizar la efectividad de la sentencia a 
expedirse2 asimismo hace una clasificación de este derecho a tra-
vés de la función que cumple, así para Priori en el plano subjetivo 
supone garantizar al litigante la efectividad de la tutela jurisdiccio-
nal respecto de la situación jurídica que ha sido llevada al proceso 
para ser protegida, paralelamente señala que en el plano objetivo 
garantiza el correcto funcionamiento de las instituciones del Estado 
Constitucional, así como el cumplimiento y realización de los valo-
res por él garantizado(3).
 Estas dos dimensiones reviste una especial importancia en tanto que 
se cumplen dos fines primordiales que son perfectamente extensibles 
al proceso de amparo, por ello, un “sistema cautelar” debe estar re-
gulado de tal manera que permita al individuo la posibilidad de tener 
un ordenamiento que le garantice la protección de sus derechos.
 Por su parte, la Dra. Ariano ha manifestado que “ciertamente no 
existe un precepto ni constitucional ni legislativo que así lo establez-
ca, pero hoy se ha abierto paso, gracias a la jurisprudencia europea, 
en especial la constitucional y comunitaria, esta visión necesariamen-
te garantista de la tutela cautelar, rescatándose un viejo principio 
––––––––
(1) CHAMORRO BERNAL, Francisco. “La tutela judicial Efectiva. Derechos y garantías pro-
cesales derivados del artículo 24.1 de la Constitución”. Barcelona: Bosch 1994, p. 286 
(2) PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho fundamental a la tutela cautelar: fundamentos, 
contenido y límites”. En: Ius et veritas. Revista de Derecho. Año XV, Nº 30, p. 184.
(3) Ibid., p. 185
PRIMERA PARTE
 11
chiovendano: la necesidad del proceso para obtener la razón debe 
convertirse en un daño para el que tiene la razón”.(4)
 Ahora bien, en doctrina, la teoría cautelar ha sido vista en la prác-
tica como muy divagante, dado los frecuentes cambios efectuados 
sin ningún criterio que responden más a coyunturas socio-políticas 
momentáneas y que no prestan estabilidad, dando como resultado la 
indefensión del ciudadano y la no credibilidad del sistema judicial.
 Por ello coincidimos con Monroy Palacios al afirmar que la teoría 
cautelar constituye una figura privilegiada de esta constante evolu-
ción del proceso, pues en ella se encuentra gran parte de la lucha por 
otorgar una eficiente prestación jurisdiccional(5), si bien es cierto que 
toda norma jurídica debe responder a regular un supuesto de hecho 
que acaece en la realidad, no menos cierto es que dicha norma pueda 
efectivamente regularla a partir del conocimiento que tiene del con-
texto que pretende regular, y no debe ser el producto de un momento 
que fluctúa violentamente en el tiempo, por ello al hacer una defini-
ción de Teoría Cautelar, Monroy cuida de esta sutileza del tiempo, 
pero que tiene gran trascendencia, así el autor citado señala que la 
Teoría Cautelar se puede definir (…) como aquella rama del derecho 
procesal destinada a estudiar los mecanismos necesarios para que la 
prestación jurisdiccional sea eficaz, a pesar del necesario trans-
curso del tiempo para su configuración y de los potenciales actos 
maliciosos de la contraparte o de terceros.(6) (Resaltado nuestro).
––––––––
(4) ARIANO DEHO, Eugenia. “Problemas del Proceso Civil”. Ed. Jurista, Lima 2003, pp. 
597-598. Asimismo la autora citada refiere que sin duda alguna, la constitucionalización 
definitiva de la tutela cautelar, cual componente esencial del derecho a la tutela jurisdic-
cional efectiva se debe a una famosa sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades 
Europeas de Luxemburgo del 19 de julio de 1990, dictada en el asunto Factortame (Arrêt 
C-213/89) al resolverse la cuestión prejudicial promovida por la House of Lords (en sede 
jurisdiccional) en la que se sentó el principio que “el juez nacional debeinaplicar las leyes 
nacionales que le impidan emitir resoluciones provisionales de índole cautelar en tutela de 
derechos fundados en normas comunitarias, cuando aquello sea necesario con la finalidad 
de garantizar la plena eficacia satisfactiva de la decisión final de fondo y de asegurar una 
aplicación igual y uniforme de las normas comunitarias en relación a todos los destinatarios 
en los varios estados”. Op. cit., pp. 599-600.
(5) MONROY PALACIOS, Juan. “Bases para la formación de una Teoría cautelar”. Comuni-
dad: 2002, p. 72. 
(6) Loc. cit.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
12 
 Por su parte, la Dra. Ariano afirma que la tutela cautelar se presenta, 
pues, desde la óptica del sujeto necesitado de tutela (el “justiciable”) 
como una auténtica garantía de obtener la tutela efectiva y definitiva 
de sus derechos, en todos aquellos supuestos en los que el tiempo 
necesario para obtener la razón constituye fuente potencial de in-
eficacia de aquella, máxime en una realidad como la que estamos 
viviendo en donde la velocidad en que se desenvuelven las relaciones 
humanas y jurídicas ha convertido al propio tiempo en un bien.(7)
 Esta relación entre la medida cautelar y la necesidad de satisfacción 
de protección de un derecho subjetivo, también ha sido resaltada por 
Calamandrei al señalar que “hay, pues, en las providencias cautela-
res, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata 
de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que ser-
virá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación 
al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia 
contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia. Si to-
das las providencias jurisdiccionales son un instrumento del derecho 
sustancial que se actúa a través de aquellas, en las providencias cau-
telares se encuentra una instrumentalizad cualificada, o sea elevada, 
por así decirlo, al cuadrado; son, en efecto, de una manera inevitable, 
un medio predispuesto para el mejor éxito de la providencia defini-
tiva, que a su vez es un medio para la actuación del derecho; esto 
es, son, en relación a la finalidad última de la función jurisdiccional, 
instrumento del instrumento.(8)
 Conviene citar, en este punto, la definición operativa que el Dr. Monroy 
Gálvez establece sobre la medida cautelar al indicar que “(…) es, en 
principio, una institución procesal a través del cual el órgano jurisdic-
cional, a propuesta de una de las partes, asegura el cumplimiento del 
fallo definitivo (es decir, del que se va a ejecutar), ordenando se adelante 
algunos efectos del fallo o asegurando que las condiciones materiales 
existentes a la interposición de la demanda no sean modificadas”.(9)
–––––––– 
(7) ARIANO DEHO, Eugenia. Op. cit., p. 596.
(8) CALAMANDREI, Piero. “Introducción al estudio sistemático de las providencias cautela-
res”. ARA editores, p. 45
(9) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El juez nacional y la medida cautelar”. En: La Formación del 
Proceso Civil Peruano. Escritos Reunidos. Comunidad 2003, p. 71.
PRIMERA PARTE
 13
 Así, para el autor citado, se puede inferir las siguientes nociones(10):
a) Es una institución procesal porque su existencia sólo se pre-
senta al interior de un proceso; es a partir de una decisión ju-
dicial desde cuando adquiere existencia y eficacia una medida 
cautelar.
b) Sólo se origina a partir de una decisión judicial, sin embargo, 
esta decisión no puede ser expedida de oficio, es indispensable 
el pedido (la pretensión) de una de las partes involucradas en el 
proceso.
c) La orden judicial contenida en una medida cautelar está destina-
da a asegurar que el fallo definitivo se cumpla.
d) Para este propósito, la orden judicial puede consistir en autori-
zarle a alguien realice algo o prohibir a otro continúe con lo que 
viene haciendo.
1.2 Los presupuestos de las medidas cautelares
 De acuerdo con el artículo 611º del Código Procesal Civil, antes que 
fuera modificado por la Ley Nº 29384, publicado en el Diario Oficial 
El Peruano el 28 de junio del 2009, establecía en su primer párrafo 
que “el Juez, siempre que de lo expuesto y prueba anexa considere 
verosímil el derecho invocado y necesaria la decisión preventiva por 
constituir peligro en la demora del proceso, o por cualquier otra ra-
zón justificable, dictará medida cautelar en la forma solicitada o la 
que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión 
principal”.
 De lo anterior, tenemos que diversos estudios enfocaron en analizar 
como presupuestos de las medidas cautelares a: i) la verosimilitud del 
derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la contracautela.
 Sin embargo, ha trascendido en la Doctrina clásica que en realidad 
los presupuestos de las medidas cautelares son: i) la verosimilitud del 
derecho, ii) el peligro en la demora del proceso, y iii) la idoneidad. 
Siendo, en realidad la contracautela un requisito para la ejecución de 
la medida cautelar y no un presupuesto para otorgarla. No obstante 
–––––––– 
(10) Ibid.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
14 
lo anterior, la jurisprudencia(11) muchas veces ha confundido ambos 
conceptos y lo ha considerado como un presupuesto de aquélla(12).
 Ahora bien, con la Ley Nº 29384 se modificó, como habíamos se-
ñalado en párrafos anteriores, el artículo 611º del Código Procesal 
Civil, siendo su nueva redacción como sigue:
 “Artículo 611º.- Contenido de la decisión cautelar
 El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin 
de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en 
la forma solicitada o en la que considere adecuada, siempre que, de 
lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, aprecie:
1. La verosimilitud del derecho invocado.
2. La necesidad de la emisión de una decisión preventiva por cons-
tituir peligro la demora del proceso o por cualquier otra razón 
justificable.
3. La razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la 
pretensión.
 La medida dictada sólo afecta bienes y derechos de las partes vincu-
ladas por la relación material o de sus sucesores, en su caso.
 La resolución precisa la forma, naturaleza y alcances de la contracau-
tela.
–––––––– 
(11) Sobre esto la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia en la Apelación Nº 
1300-2007 ha establecido que “la medida cautelar es un instituto procesal mediante el cual 
se busca proteger y garantizar el resultado de un proceso judicial iniciado o por iniciarse, a 
fin de evitar que el derecho de fondo controvertido, siendo verosímil, se convierta en iluso 
en satisfacción, debido al inevitable transcurso del tiempo hasta que se expida el fallo fa-
vorable al sujeto que interviene como demandante del proceso, en el cual se discute dicho 
derecho de fondo, para lo cual nuestra normatividad procesal en su artículo seiscientos once 
y la doctrina de la Teoría del Proceso, establece ciertos requisitos comunes (o regulares) de 
toda cautela, esto es: la apariencia del derecho invocado o fumus boni iuris, un real peligro 
de irreparabilidad en la demora ó periculum in mora, y, el ofrecimiento de contracautela 
idónea para asegurar al afectado con la decisión urgente los daños que pueda ocasionarle 
su ejecución, y además, la apreciación de que lo pedido resulta adecuado para garantizar 
la eficacia de la pretensión, lo que constituye técnicamente un cuarto requisito”. Ver: CD 
Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
(12) Al respecto en la Ap. Nº 429-2004 Lima, ha considerado que “para el otorgamiento de una 
medida cautelar debe concurrir tres requisitos en forma concurrente como son: la apariencia 
del derecho invocado (“fumus bonis iuris”), el peligro en la demora (“periculum in mora”) 
y el otorgamiento de la contracautela. Ver: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
PRIMERA PARTE
 15
 La decisión que ampara o rechaza la medida cautelar es debidamente 
motivada, bajo sanción de nulidad.”
 Veamos, entonces, en detalle,cada uno de los presupuestos estable-
cidos para las medidas cautelares.
1.2.1 La verosimilitud en el derecho invocado
 La verosimilitud en el derecho o también denominado fumus boni 
iuris, no es otra cosa que la apariencia del derecho, el cual en base a 
una razonable fundamentación acerca del derecho que se pretende, 
puede crear prima facie cierta convicción en el juez acerca de la fun-
dabilidad de la pretensión(13).
 A continuación presentamos algunas resoluciones que han tratado el 
tema de la verosimilitud del derecho.
 corte supreMa De Justicia De La repÚBLica
 saLa civiL transitoria
 apeL. 150-2007
 LiMa
 Medida cautelar
 Quinto.- Que, sin embargo, respecto de la apariencia del derecho 
invocado o fumus boni iuris, este contiene una condición relativa a que 
el derecho invocado en el principal tenga un grado de verosimilitud 
suficiente que justifique la adopción de la medida cautelar pedida, 
todo ello bajo el entendimiento de que éstas no sólo son provisorias, 
instrumentales y variables, sino que además importan un pre juzga-
miento, conforme lo refiere el numeral seiscientos doce del Código 
Procesal Civil;
 Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia
 ap. n° 443-2004
 LiMa
 segundo.- Que, el artículo 36 de la Ley 27584, Ley del Proceso 
Contencioso Administrativo establece los requisitos para la conce-
–––––––– 
(13) Cfr. MONROY PALACIOS, Juan. Op. cit., p. 170.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
16 
sión de la medida cautelar, y de conformidad con el segundo párrafo 
del artículo 35 de dicho dispositivo es de aplicación supletoria el 
Código Procesal Civil, específicamente los artículos 608, 610 y 611, 
respectivamente, los cuales coinciden conjuntamente con la doctrina, 
en que los presupuestos son: a) la apariencia del derecho, llamado el 
fumus bonis juris como presupuesto fundamental, mediante el cual 
la medida se otorga no en función de la existencia de un derecho evi-
dente a favor del peticionario, sino porque existe una apariencia que 
el derecho que se invoca es fundado; además el derecho reclamado 
debe gozar de verosimilitud.
 Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia
1.2.2 el peligro en la demora
 El tiempo en el proceso resulta clave a fin de entender el porqué 
de la necesidad de examinar una solicitud de la imposición de una 
medida cautelar. Puede resultar que cuando se culmine un proceso 
de cognición ordinario sea totalmente inútil en tanto que el bien o el 
derecho que se discutía simplemente ya no resulte relevante en tanto 
que no fue protegido en su momento. En ese sentido, la función de 
la medida cautelar es de revertir el efecto de las consecuencias de la 
lentitud del proceso, otorgando a quien lo solicite el resguardo del 
bien o el derecho vulnerable a perderse justamente por la demora en 
el tiempo que pueda generar el proceso.
 No sin razón Calamandrei expresaba que la función de las providen-
cias cautelares nace de la relación que se establece entre dos térmi-
nos: la necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz, 
se dicte sin retardo, y la falta de aptitud del proceso ordinario para 
crear sin retardo una providencia definitiva. Es éste uno de aquellos 
casos (la disciplina de los cuales constituye quizá el más antiguo y 
el más difícil problema práctico de toda legislación procesal) en que 
la necesidad de hacer las cosas pronto choca con la necesidad de 
hacerlas bien: a fin de que la providencia definitiva nazca con las ma-
yores garantías de justicia, debe estar precedida del regular y mediato 
desarrollo de toda una serie de actividades, para el cumplimiento 
de las cuales es necesario un período, frecuentemente no breve, de 
PRIMERA PARTE
 17
espera; pero esta mora indispensable para el cumplimiento del or-
dinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en prácticamente 
ineficaz la providencia definitiva, que parece destinada, por deseo de 
perfección, a llegar demasiado tarde, como la medicina largamente 
elaborada para un enfermo ya muerto.(14)
 En nuestro medio, la jurisprudencia al respecto ha señalado que:
 corte suprema de Justicia de la república
 sala civil transitória
 apeLaciÓn 318-2004
 LiMa 
 Medida cautelar
 cuarto: Que, la apariencia del derecho invocado, requiere la ve-
rosimilitud de su existencia en base a la prueba presentada; el peligro 
en la demora exige la presencia de un peligro inminente e irreparable 
y por último la contracautela tiene por objeto asegurar al afectado 
con una medida cautelar del resarcimiento de los daños y perjuicios 
que pueda causar su ejecución;
 Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia
1.2.3 adecuación
 El otorgamiento de la medida cautelar debe guardar una estrecha 
proporción con la defensa o protección del derecho o bien que se 
desea preservar a fin de no generar un perjuicio irreparable por la 
demora en el tiempo que pueda originarse en razón del desarrollo del 
proceso.
 Así por ejemplo, ante el aseguramiento del pago de una obligación 
dineraria, el demandante deberá solicitar una medida cautelar sobre 
aquellos bienes del deudor que resulten suficientes para garantizar el 
pago del mismo, en ese sentido, el Juez no podrá ordenar una medida 
cautelar sobre todos los bienes del demandado que sumados den una 
garantía que dista mucho en cuanto al valor sobre el monto estable-
cido en la pretensión.
–––––––– 
(14) CALAMANDREI, Piero. Op. cot., p. 43.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
18 
ii. caracterÍsticas De Las MeDiDas cauteLares
 De acuerdo con el artículo 612º del Código Procesal Civil “toda me-
dida cautelar importa un prejuzgamiento y es provisoria, instrumen-
tal y variable”.
 Veamos a continuación, en detalle cada una de las características pre-
vistas por el Código Procesal Civil a las medidas cautelares.
2.1 prejuzgamiento
 El prejuzgamiento implica una valoración somera y un cálculo favo-
rable de las probabilidades acerca de la pretensión dada en el proceso 
principal. 
 Ello implica que el Juez debe realizar un breve análisis acerca de 
la procedibilidad de la petición de la medida cautelar en base a la 
apariencia de fundabilidad de la demanda. Si resultase, finalmente 
un pronunciamiento en contrario, cesarán los efectos de la medida 
cautelar.
 ap. n° 201-2005
 LiMa
 tercero.- Que, con relación a la verosimilitud del derecho invoca-
do, éste es apreciable en cuanto a la apariencia jurídica del derecho 
que se reclama existe, lo que emerge de una apreciación sumaria, 
sustentada en los medios probatorios aportados de un conocimiento 
periférico y en un prejuzgamiento dirigido a lograr una decisión de 
mera probabilidad respecto de la existencia del derecho discutido en 
el proceso.
 CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
2.2 provisoria
 La medida cautelar tiene como finalidad ser la garantía de la efec-
tividad y eficacia del pronunciamiento final del proceso, esta con-
figuración le permite entonces estar subordinada al plazo estable-
cido en el proceso y de acuerdo con los términos que en ella se 
exprese.
PRIMERA PARTE
 19
 QueJa n° 2449 — 2003
 Huaura
 Décimo: Que, por otro lado siendo la medida cautelar provisoria nun-
ca llega a ser definitiva, en el sentido que aún cuando la demandada 
se declare fundada en última instancia la medida cautelar dejará de 
existir para dar paso a una medida de ejecución y además, siendo 
variable, nunca llega a ser inmutable en el sentido que las partes y el 
Juez pueden provocar su cambio o extinción en cualquier momento, 
adecuándose a la normatividad pertinente.
 CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
2.3 instrumental
 De acuerdo con Monroy Gálvez la instrumentalizad significa que la 
medida es expedida para servir a otro objetivo más importante, no 
es un fin en sí misma. En este caso, la medida es un instrumento 
del fallo definitivo, está al servicio de él, existe sólo para asegurar su 
cumplimiento. –Por ello el autor citado afirma que- Esta es la razón 
por la que una vez expedido el fallo, la medida cautelar dejade exis-
tir, incluso algunas veces sirve como punto de partida del proceso 
de ejecución del fallo. Otras veces, dejará de existir cuando ya no sea 
posible se produzca un fallo (sic), por ejemplo, cuando el actor se 
desiste de su pretensión.(15)
 Como se notará, la medida cautelar no es otra cosa que un instru-
mento utilizado en el proceso. Pero, en sí mismo, el proceso es otro 
instrumento utilizado para defender un derecho subjetivo(16), en ese 
sentido, utilizando las palabras de Calamandrei, la medida cautelar 
no sería otra cosa que un “instrumento del instrumento”.
 Sobre esto, Ariano ha afirmado que “cierto es que cuando habla-
mos de instrumentalidad para caracterizar a la tutela cautelar esta-
mos usando un término de relación. Un instrumento es un medio 
–––––––– 
(15) MONROY GÁLVEZ, Juan. “El juez nacional y la medida cautelar”. Op. cit., p. 77.
(16) Al respecto Cfr. DINAMARCO, Cândido Rangel. “La instrumentalidad del proceso”. 
Trad. Juan José Monroy Palacios. Ed. Communitas, Lima 2009.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
20 
que sirve para llegar a un fin. El proceso, ya sea de cognición o de 
ejecución, es el medio (que encuentra su justificación en la prohi-
bición de autotutela), para que quien tiene un derecho obtenga en 
él y por él todo aquello y precisamente aquello que tiene derecho 
a conseguir, vale decir, es el medio para obtener aquella utilidad 
que el ordenamiento jurídico reconoce y garantiza a determinados 
intereses. Luego, el proceso no es un fin en sí mismo, es siempre 
un medio, un instrumento al servicio de los (afirmados) titulares 
de situaciones jurídicas sustanciales reconocidas y garantizadas por 
el ordenamiento jurídico, que podrán obtener la pretendida tute-
la sólo si efectivamente tienen la razón vía una declaración (en el 
proceso de cognición) o vía la actividad (normalmente) sustitutivo-
satisfactiva del órgano jurisdiccional cuando el derecho es ya cierto 
(en el proceso de ejecución).(17)
 A continuación señalamos algunos pronunciamientos emitidos acer-
ca de la instrumentalidad de la medida cautelar.
 QueJa n° 2449 — 2003
 Huaura
 octavo: Que, si bien el articulo seiscientos treinticinco del Código 
Procesal Civil establece que los actos relativos a la obtención de 
una medida cautelar conforman un proceso autónomo, para el que 
se forma cuaderno especial, es necesario tener presente que dicha 
autonomía supone una característica distinta a la instrumentalidad 
de la medida cautelar, regulada en el artículo seiscientos doce del 
Código Procesal Civil en el que se precisa además que dicha me-
dida es provisoria y variable; Noveno: Que, la instrumentalidad de 
la medida cautelar supone que la misma es accesoria al proceso 
principal, de manera que su función es asegurar la ejecución de 
sentencia y su vigencia depende totalmente de lo que se resuelva 
sobre el fondo;
 CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
–––––––– 
(17) ARIANO DEHO, Eugenia. “La instrumentalidad de la tutela cautelar”. En: Problemas del 
Proceso Civil. Op. cit., pp. 607-608.
PRIMERA PARTE
 21
 corte suprema de Justicia de la república
 sala de Derecho constitucional y social
 M.c. 1061 – 03
 LiMa
 tercero: que, aún cuando ello sea cierto, debe advertirse que de 
acuerdo con lo dispuesto por el artículo seiscientos doce del Código 
Procesal Civil, una de las características fundamentales de la medi-
da cautelar es su instrumentalidad, ello quiere decir, que mediante 
esta institución jurídica procesal, el Juzgador siendo persuadido de 
la apariencia de un derecho y advirtiendo un peligro en la demora al 
dictarse la decisión definitiva, previa contracautela que garantice el 
resarcimiento de los daños que se le pudiere ocasionar al ejecutado, 
puede dictar una resolución que procure cautelar la decisión que ha 
de recaer en el fondo del proceso
 CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia.
2.4 variable
 La variabilidad de la medida cautelar supone la aplicación del prin-
cipio o de la cláusula rebus sic stantibus, en tanto se modifiquen 
las circunstancias por las cuales se ordenó una determinada medida 
cautelar, entonces procederá variar la medida cautelar impuesta en 
un primer momento por el Juez.
 En sentido contrario tenemos que las medidas cautelares no son 
invariables, las mismas podrán ser modificadas en tanto se necesite 
asegurar de mejor manera un derecho, o pedir una mayor garantía 
en vista que la obligación ha aumentado, o por el contrario co-
rresponderá disminuir los efectos de la medida cautelar en caso de 
presentarse un menor peligro de la insatisfacción del derecho sub 
júdice.
 De lo anterior el artículo 617º del Código Procesal Civil, estable-
ce que “a pedido del titular de la medida y en cualquier estado del 
proceso puede variarse ésta, sea modificando su forma, variando los 
bienes sobre los que recae o su monto, o sustituyendo al órgano de 
auxilio judicial. La parte afectada con la medida puede efectuar si-
milar pedido, el que será resuelto previa citación a la otra parte. Para 
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
22 
resolver estas solicitudes el Juez atenderá a las circunstancias particu-
lares del caso. La decisión es apelable sin efecto suspensivo”.
iii. La contracauteLa
 De acuerdo con el artículo 613º del Código Procesal Civil18, tene-
mos lo siguiente:
 Artículo 613º.- Contracautela y discrecionalidad del Juez
 La contracautela tiene por objeto asegurar al afectado con una medida caute-
lar el resarcimiento de los daños y perjuicios que pueda causar su ejecución.
 La admisión de la contracautela, en cuanto a su naturaleza y monto, es 
decidida por el juez, quien puede aceptar la propuesta por el solicitante, 
graduarla, modificarla o, incluso, cambiarla por la que sea necesaria para 
garantizar los eventuales daños que pueda causar la ejecución de la medida 
cautelar.
 La contracautela puede ser de naturaleza real o personal. Dentro de la 
segunda se incluye la caución juratoria, la que puede ser admitida, debida-
mente fundamentada, siempre que sea proporcional y eficaz. 
 Esta forma de contracautela es ofrecida en el escrito que contiene la solicitud 
de medida cautelar, con legalización de firma ante el secretario respectivo.
 La contracautela de naturaleza real se constituye con el mérito de la reso-
lución judicial que la admite y recae sobre bienes de propiedad de quien la 
ofrece; el juez remite el oficio respectivo para su inscripción en el registro 
correspondiente.
 En caso de ejecución de la contracautela, esta se actúa, a pedido del intere-
sado, ante el juez que dispuso la medida y en el mismo cuaderno cautelar; 
el que resuelve lo conveniente previo traslado a la otra parte.
 Cuando se admite la contracautela sometida a plazo, ésta queda sin efecto, 
al igual que la medida cautelar, si el peticionante no la prorroga u ofrece 
otra de la misma naturaleza o eficacia, sin necesidad de requerimiento y 
dentro del tercer día de vencido el plazo.
–––––––– 
(18) Cabe referir nuevamente, que el artículo 613º del Código Procesal Civil fue modificado por 
la Ley Nº 29384, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28 de junio del 2009.
PRIMERA PARTE
 23
 La principal variación del artículo 613º con la anterior radica en su 
tratamiento de la contracautela de naturaleza real, la cual ordena que 
en caso de tratarse de contracautela que versa sobre bienes (muebles 
o inmuebles) el juez debe ordenar su correspondiente inscripción en 
Registros Públicos, en ese sentido, la inscripción procederá cuando se 
trate de bienes muebles registrables, como bienes inmuebles inscritos. 
Sin embargo, esta obligación o mandato ya se encontraba regulado en 
el artículo 673º del mismo cuerpo normativo(19), por lo que, en reali-
dad, la modificación del mismo no ha conllevado una modificación 
sustancial en el trámite y otorgamiento de la contracautela.
 El fundamento de la contracautela radica en poder garantizar no 
la finalidad del proceso en sí, sino el posible daño que pueda tener 
aquellapersona sobre la que recae la medida cautelar.
 No sin razón, Monroy se pregunta ¿y cómo asegurar que el peticio-
nante –al final del proceso que perdió- pueda satisfacer al vencedor 
que sufrió la ejecución de la medida cautelar?
 Para esto, el Dr. Juan Monroy, indica que “la única manera es so-
licitarle –al momento en que pide la medida- alguna garantía que 
asegure el pago futuro de los daños en caso la medida hubiese sido 
pedida innecesariamente. Este requisito que debe cumplir quien soli-
cita una medida cautelar, de garantizar el resarcimiento del daño que 
produzca la ejecución de la medida en caso no se ampare al final del 
proceso su pretensión, recibe el nombre de contracautela”.(20)
 El mencionado autor también refiere que “la naturaleza de la con-
tracautela es variable, no sólo depende de la naturaleza de la medi-
–––––––– 
(19) Código Procesal Civil
 Artículo 673º.- Anotación de demanda en los Registros Públicos
 Cuando la pretensión discutida en el proceso principal está referida a derechos inscritos, 
la medida cautelar puede consistir en la anotación de la demanda en el registro respectivo. 
Para su ejecución, el Juez remitirá partes al registrador, los que incluirán copia íntegra de la 
demanda, de la resolución que la admite y de la cautelar.
 El registrador cumplirá la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte 
compatible con el derecho ya inscrito. La certificación registral de la inscripción se 
agrega al expediente.
 La anotación de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones posterio-
res, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.
(20) MONROY GÁLVEZ, Juan. Op. cit., p. 75.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
24 
da cautelar, sino fundamentalmente de las posibilidades de quien la 
otorga. Por eso, la aceptación de la contracautela y de su contenido, 
depende del juez, éste puede considerar suficiente la que propone 
el peticionante o, de lo contrario, solicitarle una distinta. Incluso la 
dimensión patrimonial de la contracautela depende del criterio del 
juez, que a su vez estará influenciado por el contenido de la medi-
da, el tipo de pretensión, las posibilidades del solicitante, entre otras 
variables. Así por ejemplo, si la medida se solicita por una entidad 
financiera la contracautela será distinta a la que exija para un em-
pleado en un proceso laboral, aunque los montos en disputa sean los 
mismos.”(21)
 De lo anterior tenemos que la contracautela es una garantía, y no 
un presupuesto de la medida cautelar, es por ello que lo tratamos 
en apartado diferente. Sobre esto Monroy Palacios ha sostenido que 
“(el carácter de la caución, sus características diferentes a las de la 
medida cautelar y su distinta estructura y finalidad) no es lo que nos 
lleva a la consideración antes expresada (la caución no es presupues-
to cautelar), sino la constatación de que para la concesión de la me-
dida, es decir, para que el juzgador, a través de la cognición sumaria, 
logre obtener un conocimiento adecuado de la situación sobre la cual 
se solicita la cautela, interviene el análisis de los dos requisitos antes 
esbozados (verosimilitud del derecho y el peligro en la demora) mas 
no el de la caución procesal. Ella se ubica en un plano posterior, en 
la medida que hace referencia a los eventuales daños que podrían 
provocarse con la actuación de aquella medida, pero, en absoluto, 
tendrá que ver con la calificación sobre el objeto del procedimiento 
cautelar”.(22)
 En el mismo sentido se pronuncia Priori cuando afirma que “la con-
tracautela no es en realidad un presupuesto para la concesión de las 
medidas cautelares, sino para su ejecución”.(23)
–––––––– 
(21) Ibid., pp. 75-76.
(22) MONROY PALACIOS, Juan José. “La tutela procesal de los derechos”. Palestra Editores, 
2004, pp. 264-265.
(23) PRIORI POSADA, Giovanni. “Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administra-
tivo”. ARA Editores, p. 239.
PRIMERA PARTE
 25
 A esto, cabe evidenciar que la confusión se presentaba con la redac-
ción del artículo 610º y 611º del Código Procesal Civil, al considerar 
a la caución como presupuesto de la medida cautelar, cuando en 
realidad, y tal como lo afirman los autores anteriormente citados, la 
contracautela se constituye como un presupuesto de la ejecución de 
la medida cautelar mas no de su otorgamiento.
 Con esto vemos, que la contracautela implica o connota una situa-
ción delicada en tanto que el sujeto que plantea una medida cautelar 
ya se encuentra afectando la esfera jurídica de otro sujeto, entonces, 
aquella persona o sujeto que solicita una medida cautelar debe tomar 
en cuenta que no sólo pone en juego la contracautela ofrecida sino 
también el pago de una indemnización en caso resulte infundado 
la demanda cuya pretensión estuvo asegurada con medida cautelar, 
más aún el artículo 621º del Código Procesal Civil, establece inclu-
so el pago de las costas y costos del proceso cautelar, una multa no 
mayor de diez Unidades de Referencia Procesal (URP), más una in-
demnización que acabamos de comentar, la cual es fijada por el Juez 
de la demanda dentro del mismo proceso.
iv. trÁMite De La MeDiDa cauteLar
 4.1 competencia
 De acuerdo con el artículo 608º, recientemente modificado por la 
Ley Nº 29384, tenemos que el juez competente para dictar medidas 
cautelares es aquel que se encuentra habilitado para conocer de las 
pretensiones de la demanda. El juez puede, a pedido de parte, dictar 
medida cautelar antes de iniciado el proceso o dentro de éste.
 El citado artículo también establece que todas las medidas cautelares 
fuera de proceso destinadas a asegurar la eficacia de una misma pre-
tensión, deben solicitarse ante el mismo juez, bajo sanción de nulidad 
de las resoluciones cautelares dictadas. El solicitante debe expresar 
claramente la pretensión a demandar. La medida cautelar tiene por 
finalidad garantizar el cumplimiento de la decisión definitiva.
 De lo anterior tenemos que la medida cautelar es tramitada ante el mis-
mo juez que conoce el proceso principal, esto es de resaltar, dado que en 
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
26 
el proceso constitucional quien conoce de la medida cautelar es un juez 
distinto. Esto último lo veremos con más detalle en el capítulo II.
 Asimismo en cuanto al procedimiento cautelar, éste se tramita bajo 
un cuaderno especial (en cuerda separada) y se configura como un 
proceso autónomo.(24)
 Ahora bien, si la medida solicitada se realizó fuera de proceso, co-
rresponderá plantear la demanda del proceso principal al Juez que 
conoció la medida cautelar dentro de los diez días hábiles siguientes 
de ejecutado la medida cautelar, en caso contrario dicha medida ca-
duca de pleno derecho.(25)
4.2 requisitos de la solicitud
 Son requisitos de la solicitud de la medida cautelar:
1. Exponer los fundamentos de su pretensión cautelar
2. Señalar la forma de ésta
3. Indicar, si fuera el caso, los bienes sobre los que debe recaer la 
medida y el monto de su afectación
4. Ofrecer contracautela
5. Designar el órgano de auxilio judicial correspondiente, si fuera el 
caso. Cuando se trate de persona natural, se acreditará su iden-
tificación anexando copia legalizada de su documento de identi-
dad personal.
4.3 inaudita altera pars
 La expresión “Inaudita altera pars” es una locución latina que signi-
fica sin dar audiencia a la otra parte.
–––––––– 
(24) De acuerdo con el artículo 640º del Código Procesal Civil, “en un proceso en trámite, el 
cuaderno cautelar se forma con copia simple de la demanda, sus anexos y la resolución 
admisoria. Éstas se agregan a la solicitud cautelar y a sus documentos sustentatorios. Para la 
tramitación de este recurso está prohibido el pedido del expediente principal.
(25) Código Procesal Civil
 Artículo 636º.- Medida fuera de proceso
 Ejecutada la medida antes de iniciado el proceso principal, el beneficiario debe interponer 
su demanda ante el mismo Juez, dentro de los diez días posteriores a dichoacto.
 Si no se interpone la demanda oportunamente, o ésta es rechazada liminarmente, la medida 
caduca de pleno derecho. Dispuesta la admisión de la demanda por revocatoria del superior, 
la medida cautelar requiere nueva tramitación.
PRIMERA PARTE
 27
 Las medidas cautelares en cuanto a su tramitación se caracterizan 
también por este punto, son concedidas o tramitadas sin dar conoci-
miento a la parte afectada. Así tenemos que la petición cautelar, tal 
como indica el artículo 637º del Código Procesal Civil, será concedi-
da o rechazada sin conocimiento de la parte afectada, en atención a 
la prueba anexada al pedido.
 Con ello, la parte que soporta la medida cautelar en tanto no co-
noce la ejecución de la medida cautelar, difícilmente podrá opo-
nerse. La razón radica en la urgencia de implantar una medida 
cautelar a fin de proteger aquel derecho o bien que se pretende 
cuidar, que de otra manera, simplemente, se vería perdido o frus-
trado.
 No obstante lo anterior, el mismo artículo 637º ha establecido que, si 
la medida es rechazada, sin embargo, puede excepcionalmente con-
cederse un plazo no mayor de cinco días para que el peticionante lo-
gre acreditar la verosimilitud del derecho que sustenta la pretensión 
principal.
 De esto último, podríamos inferir que si el Juez que rechazó una 
medida cautelar fue en principio por que no existía o era insu-
ficiente la apariencia de derecho planteada por el peticionante, 
es por ello que el legislador indicó que es necesario acreditar la 
verosimilitud del derecho (fumus boni iuris) a efectos de poder 
concedérsele.
v. concurrencia De MeDiDas cauteLares
 Es frecuente que un mismo sujeto tenga varios acreedores, en esa 
situación, y a fin de asegurar una obligación ante un incumplimiento, 
es posible que más de un acreedor ante una obligación vencida inicie 
un proceso de obligación de dar suma de dinero, y ante ello plantear 
una medida cautelar.
 En este escenario, cabe la posibilidad, obviamente, que existan o se 
traben diversas medidas cautelares sobre un mismo bien a fin de 
asegurar el pago de la obligación, ante ello, ¿Qué medida cautelar 
prevalecerá sobre las demás?
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
28 
 En este supuesto, tenemos que el artículo 639º establece que cuando 
dos o más medidas afectan un bien, éstas aseguran la pretensión por 
la que han sido concedidas, atendiendo a la prelación surgida de la 
fecha de su ejecución. Si no se pudiera precisar fehacientemente la 
prelación, se atenderá a la establecida por los derechos que sustentan 
la pretensión.
 Al respecto, la jurisprudencia ha establecido lo siguiente:
 casacion prev n° 806 – 2003
 cHincHa
 Lima, veintisiete de mayo del dos mil cuatro:
 sexto.- Que, en consecuencia la parte recurrente propone el análi-
sis de una norma procesal referida al conflicto por concurrencia de 
medidas cautelares en un proceso de tercería, cuando es manifiesto 
que dicho conflicto debe canalizarse mediante las correspondientes 
articulaciones en el proceso donde tal violación se haya producido, 
ya sea mediante nulidad por falta de notificación al beneficiario de 
la prelación cautelar o mediante intervención como acreedor no eje-
cutante, por lo que no es procedente analizar el fondo de las razones 
por las causales que la Sala Superior no haya utilizado en la sentencia 
de vista la norma procesal.
 Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia
 corte suprema de Justicia de la república
 sala civil transitoria
 cas. 1090-03
 HuancaYo
 terceria De DerecHo preFerente
 cuarto.- Que, en el presente caso se ha dado una concurrencia de 
medidas cautelares a nivel registral por lo que es preciso señalar que 
la prioridad o preferencia a que se refiere el artículo dos mil dieciséis 
del Código Civil, es un efecto derivado de la presentación en el Regis-
tro de la Propiedad Inmueble de diversos títulos relativos a un mismo 
inmueble; si bien, los derechos inscritos no se excluyen, pero sí se 
jerarquizan en función a la antigüedad de la inscripción. En virtud a 
ello y a lo señalado por el artículo dos mil dieciséis del Código Civil, 
PRIMERA PARTE
 29
se tiene que la medida cautelar de embargo en forma de inscripción 
del recurrente Cancio Oriol Espinoza Cárdenas tiene una prioridad 
de rango sobre la medida cautelar inscrita por la demandante por la 
antigüedad de su inscripción que es el significado de la prioridad en 
el tiempo a que se refiere la norma sustantiva antes citada, conforme 
se advierte de la Ficha número dieciocho mil seiscientos siete rubro 
D) tres punto uno Gravámenes y cargas; por lo que, cuando se realice 
la ejecución forzada sobre el bien inmueble debe de pagarse primero 
el crédito del recurrente y luego a los que le siguen en inscripción. 
Que, es preciso señalar que si bien el recurrente tiene la preferencia 
con su medida cautelar, pese a que la demandante había iniciado su 
proceso cautelar con anterioridad al co demandado, ello se debe a 
que la actora no ha actuado con la debida diligencia al momento de 
llevar los partes judiciales a los Registros Públicos para su inmediata 
inscripción.
 Fuente: CD Jurisprudencia, RAE Jurisprudencia
vi. MeDiDa cauteLar soBre Bien De un tercero
 En la práctica y actividad propia del ejercicio de la abogacía nos en-
contramos frecuentemente con medidas cautelares en las que el afec-
tado con dicha medida resulta ser un tercero que nada tiene que ver 
con el conflicto personal.
 Ejemplo de ello, es cuando se demanda al deudor, y se plantea una 
medida cautelar sobre los bienes de su domicilio; sin embargo, re-
sulta que dicho bien inmueble estaba alquilado a nuestro deudor, 
o bien, resulta que los bienes materia de la medida cautelar, (típico 
caso de un embargo) resulta que son los inquilinos del deudor, o de 
su familia, pero no de él.
 En estos casos, corresponde a la persona o sujeto afectado por la me-
dida demostrar que dichos bienes le pertenecen, y que por lo tanto 
se desafecten aquellos bienes que han sido materia del embargo.
 Una vez que el tercero demuestra la propiedad de los bienes em-
bargados, el Juez debe ordenar su pronta desafectación, incluso si la 
medida no hubiera sido formalizada, por otro lado, el demandante 
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
30 
o peticionario le corresponderá pagar las costas y costos del proceso 
cautelar y en atención a las circunstancias perderá la contracautela a 
favor del propietario.
 Cabe la posibilidad además, que si el Juez comprueba la mala fe del 
peticionante, puede imponerle una multa no mayor a treinta Unida-
des de Referencia Procesal, oficiándose al Ministerio Público para los 
efectos del proceso penal al que hubiere lugar. 
 
apLicaciÓn prÁctica:
 Las Medidas cautelares y el caso Lan
 El caso que planteamos se presenta en base a una demanda por parte 
de Aviandina contra Lan Perú ante el 4to Juzgado Civil de Arequipa 
teniendo como pretensión principal la nulidad del permiso de ope-
ración de Lan Perú(26), asimismo interpuso como medida cautelar la 
suspensión de vuelos de ésta última.
 Los fundamentos de Aviandina son: Primero, la Ley peruana obliga 
a tener un porcentaje accionario mínimo para poder realizar opera-
ciones comerciales de líneas aeronáuticas en las rutas y con la fre-
cuencia en la que estas deban ser realizadas. Segundo, la titularidad 
de las acciones representadas en un 30% del capital social de Lan 
Perú pertenece al Sr. Rodríguez Larraín, pertenecen en realidad a 
la empresa Lan Chile al haber actuado en la compra de las referi-
das acciones por interpósita persona. Por consiguiente Lan Perú 
estaría en una situación de incumplimiento legal dado que no llega 
a contar con el mínimo accionariado que hemos mencionado ante-
riormente.
–––––––– 
(26) Para algunos autores en realidad no era competente el Juez Civil de Arequipa de 
revisar el caso, dado que se trataba de un acto administrativo, por lo que debió acu-
dirse a un proceso contencioso-administrativo. Vid: RAFFO, Mauricio. “Las medidascautelares en los servicios públicos. Hay que cautelar a la cautelar” y LEDESMA 
NARVÁEZ, Marianella. “Laberinto en los aires y medida cautelar”. Ambos artículos 
se encuentran en “Diálogo con la Jurisprudencia”. Número 74, noviembre 2004. Año 
10, pp. 25 y ss., y 31 y ss., respectivamente. 
PRIMERA PARTE
 31
 El Juez Zamalloa de Arequipa amparó la medida cautelar y ordenó, 
consiguientemente, la suspensión de las operaciones comerciales de 
Lan Perú(27).
 Asimismo el mencionado Juez ordenó al Ministerio de Transportes el 
retiro de la licencia de vuelos otorgada a Lan Perú.
 a) identificación de los problemas 
 El primer problema relevante constitucional es sobre la capacidad de 
un Juez de dictar medidas cautelares sobre un medio de transporte 
que tiene la categoría de servicio público.
 Se desprende de ello si esta medida cautelar fue razonable y propor-
cional, o como quiera verse, pudo utilizarse otra medida igualmente 
eficaz, y que no conlleve efectos negativos económicos.
 Ahora bien, dada la naturaleza del caso, el dictado de una medida 
cautelar que suspende las operaciones de un servicio público afecta 
de un lado un servicio esencial de transporte aéreo de pasajeros, co-
rreo y carga, con efectos inmediatos en la economía de los sectores 
que ésta efectivamente beneficiaba como es el caso del turismo, ex-
portación, etc.
 Por otra parte, se presentan afectaciones importantes a derechos 
constitucionales como la libertad de empresa y el normal desenvol-
vimiento de éste dentro de un marco constitucional que permita la 
libre iniciativa privada.
 El principal problema que nos detendremos a analizar es doble: pri-
mero, de acuerdo a las consecuencias constitucionales de la medida 
cautelar que afecta el normal desenvolvimiento de un servicio pú-
–––––––– 
(27) Es de tomar en cuenta que el Poder Ejecutivo emitió un Decreto de Urgencia -de cons-
titucionalidad muy discutida- el cual permitía a la aerolínea Lan Perú continuar con sus 
operaciones, basándose en la necesidad de no afectar a la población, incluso posteriormente 
se presentó un proyecto de Ley con la finalidad de prohibir la interposición de medidas 
cautelares en caso de servicios públicos, incluso se aprobó una ley que quita a los jueces de 
primera instancia la posibilidad de otorgar medidas cautelares cuando se trata de casos de 
servicio público. Para el presente informe sólo se tomará en cuenta los efectos de la resolu-
ción del Juzgado Civil de Arequipa, dejando de lado por el momento el Decreto de Urgencia 
y el conflicto que se generó entre ambos poderes del Estado.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
32 
blico, el segundo, una vez identificado con el análisis del desarrollo 
que debe haber en un servicio público cómo se afecta los derechos 
individuales que se encuentran detrás de la persona jurídica, esto es 
la libertad de empresa, cuáles son sus límites y su contenido.
 Ello con el fin de analizar la resolución del 4to Juzgado Civil de Are-
quipa bajo el esquema conceptual presentado previamente.
 Ahora bien, una vez definido los problemas constitucionales y proce-
sales relevantes procederemos al análisis de los mismos.
 b) análisis 
 Se mencionó, mientras elaboramos los problemas relevantes del caso 
Lan Perú, que detrás de la prestación de un servicio, ya sea este pú-
blico o privado se encuentra una persona, que previamente ha deci-
dido embarcarse en una arriesgada actividad empresarial, decimos 
arriesgada dado que dicho particular pone en juego su patrimonio o 
también el patrimonio de terceros a fin de llevar a cabo un proyecto.
 Ahora bien, este particular, encargado de juntar todos los elementos 
necesarios de capital y trabajo no es otro que el empresario, al final 
centro de imputaciones de derechos y deberes, pero como bien dice 
ARIÑO para que este empresario pueda desenvolverse en el mercado 
requiere libertad(28), esta libertad debe ser conferida en los distintos 
ámbitos en las cuales el proceso de producción necesita, como son la 
libertad de producción, de organización, entre otras.
 El concepto de libertad de empresa es definida por KRESALJA como 
un concepto de carácter general referido a todas aquellas actividades 
económicas en las que una persona en el ejercicio de su libertad de-
cide, mediante la combinación de capital y trabajo, producir bienes o 
prestar servicios en el mercado.(29) 
 Ello, por su parte, tiene protección que se ve reflejada en la Cons-
titución peruana de 1993, siendo los artículos 58º y 59º, quienes 
–––––––– 
(28) ARIÑO ORTIZ, Gaspar. “Principios de Derecho Público Económico”. ARA editores, p. 
291.
(29) KRESALJA ROSSELLO, Baldo. “Propuesta para un Régimen Económico Constitucio-
nal”. En: Pensamiento Constitucional, Año VI, Nro. 6, p. 744.
PRIMERA PARTE
 33
garantizan tan importante derecho y el marco de política en el cual el 
Estado lo brinda.
 Así el artículo 58º señala:
 “La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de 
mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, 
y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, 
educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.”
 Mientras que, el artículo 59º señala:
 “El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de 
trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El ejercicio 
de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la 
seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de superación 
a los sectores que sufren desigualdad; en tal sentido, promueve las 
pequeñas empresas en todas sus modalidades”.(30) 
 Comentando el primero de los artículos citados ZEGARRA nos dice 
al respecto que el hecho de hablar de iniciativa privada implica co-
nectar este concepto con el de libertad económica y libertad de em-
presa y, en segundo lugar, hablar de iniciativa privada -como se hace 
en la norma constitucional- aisladamente, es tener una visión restrin-
gida respecto de lo amplio que es el campo de la libertad económica, 
el mismo que de ser considerado como principio genérico y base de 
un sistema económico orientado hacia el mercado(31). Ello con la in-
–––––––– 
(30) Resulta interesante saber que el modelo peruano siguiendo de cerca al español si-
guen estos mismos principios que Font Galán explica de la siguiente manera: “La 
Constitución económica se monta sobre la base de dos principios que participan de 
la misma naturaleza y cuyo juego se halla constitucionalizado en régimen de igualdad: 
el principio de libertad de empresa de los ciudadanos (empresarios privados) consa-
grado en el artículo 38, y el principio de libertad de “iniciativa pública en la actividad 
económica”(art. 128.2). El reconocimiento de este régimen de igualdad de ejercicio 
de ambas libertades por parte de sus respectivos titulares, significa que nuestra Cons-
titución económica se asienta, implícitamente, sobre el principio de la competencia 
económica en el mercado. Todos los participantes (privados o públicos en el mercado 
han de luchar entre sí para la consecución de sus objetivos económicos en régimen de 
paridad, esto es, de competencia. En: FONT GALÁN, Juan Ignacio. “Constitución 
Económica y Derecho de la Competencia”. España: Editorial Tecnos, p. 160.
(31) ZEGARRA VALDIVIA, Diego. “El Contrato-Ley. Los contratos de estabilidad Jurídica”. 
Lima: Gaceta Jurídica, 1997, p. 39.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
34 
tención de modificar las estructuras con las cuales el Estado tenía un 
rol protagónico o empresarial a partir de los años 70 y con especial 
incidencia en los años 80, pasando a adoptar otros principios como 
el principio de subsidiariedad y cumplir con una función de fomento, 
entre otras.
 Continuando con el comentario de las normas que consagran la 
libertad de empresa, el segundo artículo citado, trata de explici-
tar dicho derecho, estableciendo cuales son sus límites, por ello se 
menciona que no debe ir contra la moral, salud y seguridad pública,que por lo demás son conceptos de difícil comprensión conceptual; 
la norma como vemos nos da los límites pero no menciona su con-
tenido.
 Ahora bien, es de considerar que dado que el derecho a la libertad 
de empresa constituye un derecho fundamental(32) tiene una doble 
dimensión o ámbito en su contenido constitucional protegido(33); 
por un lado el subjetivo y otro objetivo o institucional; en el pri-
mero se señala sobre el derecho que recae en un particular y la ac-
ción que éste tiene para poder restringir o exigir la abstención del 
Poder público, el segundo, está dado en razón de las obligaciones 
que tiene el Poder público de realizar actos o acciones concretas 
que garanticen, protejan y fomenten estos derechos fundamenta-
les en la realidad. 
 A ello KRESALJA nos explica que ello significa que no solo se debe 
reconocer en los derechos fundamentales un conjunto de facultades 
de hacer por parte de su titular (dimensión subjetiva) sino, además, 
–––––––– 
(32) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema econó-
mico constitucionalizado”. En: Libro Homenaje a Jorge Avendaño. Lima, Fondo Editorial 
de la PUCP, 2004. pp. 530-531.
(33) No toda la doctrina comparte la tesis de que el derecho a libertad de empresa sea un dere-
cho fundamental, así para De Juan Asenjo la libertad de empresa y la propiedad privada no 
son derechos fundamentales de la persona humana, fundamenta ello en que la Constitución 
Española no ha ubicado esos derechos en la Sección 1ª del Capítulo III del Título I, y no en 
la Sección 2ª, por ello los artículos 33 y 38 (referidos a la libertad de empresa y propiedad 
privada) no es posible –señala el autor citado- deducir que posean una jerarquía superior a 
los del Título VII u otros pasajes de la Constitución. Vid: DE JUAN ASENJO, Oscar. “La 
Constitución Económica Española”. Centro de estudios constitucionales. Madrid: CEC, 
1984, p. 138.
PRIMERA PARTE
 35
reconocer la obligación del Estado de favorecer el ejercicio pleno de 
aquellas (dimensión objetiva)(34).
 Para ello resulta ilustrativo lo que señala el Tribunal Constitucional 
español sobre el contenido esencial:
 “Entendemos por contenido esencial aquella parte del contenido de 
un derecho sin el cual pierde su peculiaridad o, dicho de otro modo, 
lo que hace que sea reconocible como derecho correspondiente a 
un determinado tipo. Es también aquella parte de contenido que es 
ineludiblemente necesaria para que el derecho permita a su titular la 
satisfacción de aquellos intereses para cuya constitución el derecho 
se otorga”.(35)
 Por su parte, también conviene resaltar lo dicho por el Tribunal 
Constitucional peruano en el expediente Exp. N.° 1417-2005-AA/
TC:
 “El contenido esencial de un derecho fundamental es la concreción 
de las esenciales manifestaciones de los principios y valores que lo 
informan, su determinación requiere un análisis sistemático de este 
conjunto de bienes constitucionales, en el que adquiere participación 
medular el principio-derecho de dignidad humana, al que se recon-
ducen, en última instancia, todos los derechos fundamentales de la 
persona.”
 Ahora bien, el problema se haya en la concreción de este concepto 
con el de libertad de empresa, para ello el Tribunal Constitucional ha 
dicho en el Exp. 3330-2004-AA/TC:
 “Ahora bien, el contenido de la libertad de empresa está determina-
do por cuatro tipo de libertades, las cuales terminan configurando el 
ámbito de irradiación de la protección de tal derecho. 
 - En primer lugar, la libertad de creación de empresa y de acceso al 
mercado significa libertad para emprender actividades económicas, 
–––––––– 
(34) KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento del sistema econó-
mico constitucionalizado”. Op. Cit.; p. 532.
(35) Citado por: ARIÑO ORTIZ, Op. Cit., p. 296.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
36 
en el sentido de libre fundación de empresas y concurrencia al mer-
cado.
 - En segundo término, la libertad de organización contiene la libre 
elección del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, 
créditos y seguros, contratación de personal y política publicitaria, 
entre otros). 
 - En tercer lugar, está la libertad de competencia. 
 - En último término, la libertad para cesar las actividades es libertad, 
para quien haya creado una empresa, de disponer el cierre o cesación 
de las actividades de la misma cuando lo considere más oportuno.”
 Ahora regresemos a la resolución del Caso Lan Perú, y preguntémo-
nos cuáles de estas libertades fueron transgredidas.
 Dentro del núcleo duro del derecho fundamental de libertad de em-
presa(36), en primer lugar se afecta a la creación de empresas, dado 
que un nacional al asociarse con otro inversionista, necesariamente 
el primero debe obtener un 30% de accionariado como mínimo para 
poder realizar actividades empresariales.
 Asimismo, se afecta también la libertad de organización y la libertad 
de competencia, veremos más adelante como esta situación se agrava 
en el caso de un servicio público.
 La libertad de organización es como bien explica KRESALJA la elec-
ción del objeto, nombre, domicilio, tipo de empresa o clase de socie-
dad mercantil, facultades a los administradores, políticas de precios, 
–––––––– 
(36) Vale la pena recordar que el derecho fundamental de la libertad de empresa no es un de-
recho absoluto, sino relativo, el cual tiene sus limitaciones, como la seguridad nacional, el 
interés general, así por ejemplo en el EXP. N.° 4352-2004-AA/TC, el caso Negreiros Pizán 
se dice “Debe tenerse en cuenta que si bien es cierto que el derecho a libertad de empresa 
alegado por el actor tiene protección constitucional, no lo es menos que este derecho no 
es ilimitado y que debe sujetarse al cumplimiento de ciertas exigencias administrativas dis-
puestas por cada municipio. En otros términos, para el inicio de toda actividad comercial 
se deberá obtener, previamente, la licencia de funcionamiento respectiva, caso contrario la 
municipalidad estará facultada para clausurar el local e, independientemente, proceder a 
sancionar, como ha ocurrido en el presente caso. Consecuentemente, no se ha acreditado la 
vulneración de ninguno de los derechos constitucionales invocados en la demanda.”
PRIMERA PARTE
 37
crédito y seguros, contratación de personal y política publicitaria en-
tre otros, son elementos centrales en la organización empresarial y so-
bre los cuales decide el empresario y sus colaboradores; esa elección 
es, además, parte de la libertad creadora, de la libre iniciativa(37), 
 Conviene analizar el caso de Lan Perú en el punto de la restricción 
de su libertad de organización por parte de la resolución que dicta el 
Juez arequipeño a fin de suspender sus vuelos tanto nacionales como 
internacionales, el problema en principio está un paso previo al de la 
medida cautelar, esta se encuentra a la limitación de un accionariado 
mínimo, es decirla leyes peruanas no facultan a tener a un extranjero 
como accionista mayoritario de una empresa comercial que brinda 
transporte aéreo, ¿sus razones? No las conocemos, lo cierto es que 
la ley esta dada así, incluso hay una limitación de otros accionistas 
a vender sus acciones, en tanto que tendrían que incurrir en costos 
de información a saber si su comprador es extranjero o no, y si lo es, 
pues simplemente la compraventa no se realiza.
 Detallemos con más claridad lo dicho en el párrafo precedente, si por 
ejemplo un accionista peruano que tiene el 50% de una empresa aé-
rea comercial no tiene los suficientes recursos para seguir manejando 
la empresa y quisiera vender a un inversionista extranjero que si tie-
ne los recursos necesarios y está interesado en comprar sus acciones 
con la condición de poder tener el control efectivo de esa empresa, 
querrá comprar el 50% de acciones que tiene el accionista peruano; 
sin embargo la ley sólo le faculta venderun 20%, dado que se tiene 
que quedar con el 30%, el resultado que el inversionista se va a haber 
desincentivado a comprar las acciones, mientras que el accionista pe-
ruano tendrá que quedarse con la compañía aérea, en consecuencia lo 
más probable que ocurra es que dicha compañía vaya a la quiebra.
–––––––– 
(37) Sobre el tema, Vid. KRESALJA ROSSELLÓ, Baldo. “La libertad de empresa: fundamento 
del sistema económico constitucionalizado”.Op. cit.; pp. 540 y ss. En el mismo sentido EN-
TRENA CUESTA, Ramón. “El principio de libertad de empresa”. En: GARRIDO FA-
LLA, Fernando (Editor). “El modelo económico en la Constitución española”. Publicación 
del Instituto de Estudios Económicos. Volumen 1. España, 1981, pp. 112-113. También 
LUCCHETTI RODRIGUEZ, Alfieri. “Algunas reflexiones acerca del contenido esencial 
del Derecho a la Libertad de Empresa en el marco de la Constitución de 1993”. En: Taller 
de Derecho. Revista editada por alumnos de la PUCP. Año I, Nro. 1, p. 175 y ss.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
38 
 En cuanto a la libertad de competencia, y siguiendo en este punto a 
KRESALJA, se dice que la competencia no es solo un derecho sino 
también una obligación en una economía de mercado; se le regula y 
protege por considerarla fundamental al sistema y beneficiosa para 
los empresarios, consumidores y la sociedad en su conjunto(38) o en 
palabras de FONT GALÁN la libre competencia se concibe como el 
resultado fáctico y efectivo de la integración de las libertades econó-
micas mencionadas y de aquellas libertades jurídicas coadyuvantes a 
la realización de la libertad de empresa: libertad de iniciativa econó-
mica privada (toda persona puede ejercer libremente una actividad 
económica destinada al mercado)(39). 
 Es menester realizar un análisis de la resolución cautelar respecto de 
estos puntos, ya como habíamos mencionado en la descripción de los 
hechos relevantes, al cuestionarnos si era posible dictar otra medida 
-diferente a una medida cautelar de no innovar- que resulte efectiva 
y eficaz(40), ante el incumplimiento de Lan Perú sobre el mínimo ac-
cionariado, creemos que sí(41).
 Nos explicamos, el juez arequipeño al suspender los vuelos de Lan 
Perú, qué duda cabe que está afectando de manera considerable la 
–––––––– 
(38) Ibidem, p. 544
(39) FONT GALAN, Juan Ignacio. Op. Cit., p. 61.
(40) Uno de los elementos que debe reflexionar el juez antes de dictar una medida cautelar es, 
entre otras, el principio de mínima injerencia, el cual supone la necesidad de sancionar aque-
lla medida que cause el menor perjuicio posible al sujeto afectado. Es decir, intenta evitar 
que el sujeto sobre el que va a recaer la medida padezca de perjuicios innecesarios, cuando 
sea posible otorgar otra que cumpla el mismo propósito, sin que resulte tan dañosa como 
la primera. Vid: MONROY PALACIOS, Juan José. “Bases para la formación de una Teoría 
Cautelar” Lima: Comunidad. 2002, pp. 348 y ss. En el caso de Lan Perú, por ejemplo en la 
medida de no innovar sobre la disposición de las acciones del Sr. Rodríguez Larraín, pudo 
dictarse otras medidas como la anotación de la demanda, Vid: LEDESMA NARVÁEZ, 
Marianella. “Laberinto en los aires y medida cautelar”. Op. cit., p. 35.
(41) Al respecto Monroy Gálvez señala que el juez no debe conceder una medida cautelar sólo 
porque el peticionante lo ha persuadido que “tiene la razón”, que es un poco lo que expresa 
la apariencia de derecho antes citada, debe exigir algo más. El juez debe encontrar en el 
pedido la necesidad de que se conceda la medida mientras se tramita el proceso, porque si 
se espera su conclusión ya la situación material habrá cambiado tanto y el daño producido 
al peticionante durante el tiempo de tramitación le habría generado un severo perjuicio. 
MONROY GALVEZ, Juan. “La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos”. 
Op. cit., p. 74.
PRIMERA PARTE
 39
economía del país, como hemos visto afecta a distintos sectores como 
la exportación y el turismo y el libre transporte de pasajeros, creemos 
que hubiera sido pertinente reflexionar un poco más acerca de la 
suspensión de los vuelos de Lan Perú, dado su carácter excepcional 
al tratarse de un servicio público, dándose por ejemplo una sanción 
pecuniaria al terminar el proceso, ello hubiera sido más viable y hu-
biera evitado conflictos como por ejemplo con el Poder Ejecutivo.
 d) conclusiones 
 Como se ha podido apreciar del análisis de los conceptos de libertad 
de empresa llevados a la resolución cautelar del 4to Juzgado Civil de 
Arequipa, vemos que se vulneraron en cuanto al contenido esencial 
de este derecho a las libertades de organización y la libertad de com-
petencia.
 La suspensión de vuelos a la empresa Lan Perú se ve agravada en tan-
to que se trata de un servicio público, amparándose en fundamentos 
que no responde a una marco Constitucional económico consagrado 
en los artículos 58 y 59 de la Constitución de 1993.
 Si bien se hace discutible los presupuestos de la procedibilidad de la 
medida cautelar en el caso Lan Perú, lo cierto es que se pudo buscar 
otras opciones menos gravosas e igualmente efectivas, por ejemplo 
mediante el principio de celeridad procesal, el juez pudo concluir 
-reflexivamente- si el incumplimiento de Lan Perú ameritaba o no 
ser suspendida, o en todo caso una sanción monetaria.
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
40 
 MoDeLo De escrito De MeDiDa cauteLar
 expediente nº: 
 especialista: 
 sumilla: solicito Medida cautelar 
 cuaderno cautelar 
 escrito nº 01
 a La saLa civiL De turno De La corte superior De Jus-
ticia De LiMa
 aLFreDo pereZ sotoMaYor, identificado con D.N.I. N° 90123108 
con domiciliado real y procesal en Jr. Santiago de Chuco Nº 612, segundo 
piso, Lince 09, lugar donde deberán hacerme llegar las notificaciones de Ley, 
a usted con el debido respeto me presento y digo:
 i. petitorio cauteLar:
 Invocando el derecho a la tutela procesal efectiva URGENTE y legítimo in-
terés para obrar, derechos recogidos en los artículos 139º inc. 3 de la Cons-
titución Política, artículo 4º del Código Procesal Constitucional y conforme 
al artículo 15º del Código Procesal Constitucional y artículo 674º del Código 
Procesal Civil, le SOLICITAMOS:
 PRETENSIÓN CAUTELAR.- ORDENAR MEDIDA CAUTELAR TEM-
PORAL SOBRE EL FONDO destinada a SUSPENDER el ACTO VIOLA-
TORIO y VULNERATORIO materializado en la Resolución No 31 de fecha 
03 de octubre del 2008 notificada el 08 de enero del 2009 (ANEXO 1-A), 
en TODOS SUS EXTREMOS, Resolución expedida en el Expediente No 
31589-2004-0-1801-JR-CI-42, demanda promovida por el señor Luigi Cano-
vas contra Alfredo Perez Sotomayor, sobre Ejecución de Garantías.
 En consecuencia, le SOLICITAMOS ORDENAR MEDIDA CAUTELAR 
QUE SUSPENDA LOS EFECTOS DISPUESTOS por la Resolución Nº 31 
expedida por el 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, la parte que 
RESUELVE UNO “TRANSFERIR EN PAGO a favor de LUIGI CANOVAS 
el inmueble constituido por el PREDIO RÚSTICO al lado Norte de la Aveni-
da Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Regis-
tral No 00967 por la suma de VEINTIUN MIL SEISCIENTOS SETENTA 
PRIMERA PARTE
 41
Y OCHO Y 03/100 DÓLARES AMERICANOS ( US $ 21,678.03)”; DOS 
“dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el inmueble(…)”, TRES 
REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del inmueble LA ENTREGA 
DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro del plazo de diez días 
hábiles de notificado con la presente resolución, bajo apercibimiento de lan-
zamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y CURSAMIENTO 
DE PARTES REGISTRALES, violando mi derecho fundamental a la PRO-
PIEDAD y al DEBIDO PROCESO.
ii. FunDaMentos De HecHo 
1. Con fecha 21 de febrero de 1996, los demandados en el proceso de Eje-
cución de Garantías (Expediente No 31589-2004-0-1801-JR-CI-42), 
ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR suscribieron la Escritura Pública de-
nominada “Reconocimiento de Deuda, Constitución de PrendaLegal y 
Constitución de Hipoteca” a favor de TELECLUB S.A. (ANEXO 1-B), 
constituyendo una GARANTÍA HIPOTECARIA sobre el bien “TERRE-
NO RÚSTICO” ubicado al lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del 
distrito de Lince, Lima, registrado en la Ficha Registral No 00967, cuyos 
linderos y medidas perimétricas se encuentran inscritas en el Asiento 1-C 
de la Ficha 00967 del Registro de la Propiedad Inmueble de Lima y Callao, 
por la suma de USD 52,500.00 (Cincuentidos Mil Quinientos y 00/100 
Dólares Americanos).
2. Con posterioridad, el 27 de setiembre de 1999, ALFREDO PÉREZ SOTO-
MAYOR me transfirieron la propiedad del TERRENO RÚSTICO ubicado 
al lado Norte de la Avenida Carlos Izaguirre, del distrito de Lince, Lima, 
registrado en la Ficha Registral No 00967, de extensión superficial y total de 
192 m2 (CIENTO NOVENTIDOS METROS CUADRADOS), suscribi-
mos para tal efecto la Escritura Pública de Compraventa transfiriéndome la 
propiedad del referido TERRENO RÚSTICO por el precio de S/. 3, 500.00 
(TRES MIL QUINIENTOS 00/100 NUEVOS SOLES) (ANEXO 1-C).
 La suscripción de la Escritura Pública se hizo en vías de regularización de la 
transferencia, debido a que con anterioridad, el 12 de septiembre de 1998, 
ALFREDO PÉREZ SOTOMAYOR (vendedores) y el demandante (compra-
dor), suscribimos una Minuta de Compraventa del TERRENO RÚSTICO 
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
42 
referido, contrato privado mediante el cual adquirí la propiedad del inmueble 
aludido (ANEXO 1-D).
3. Con fecha 20 de abril del 2002, inscribí en los Registros Públicos de Lima y 
Callao mi derecho de propiedad sobre el TERRENO RÚSTICO detallado ante-
riormente (ANEXO 1-E) y el 23 de setiembre de 2002, INSCRIBÍ en los Regis-
tros Públicos de Lima y Callao LA FÁBRICA (CONSTRUCCIÓN) que edifi-
qué sobre el TERRENO RÚSTICO adquirido, edificación conformada por UN 
PISO, distribuido almacén, dos oficinas, dos baños completos, escalera, pozo de 
Luz, área techada es de 167.28 m2, área libre 24.72 m2, fecha de terminación de 
la construcción 15 de mayo de 2002, el COSTO de la CONSTRUCCIÓN es de 
S/. 65,818.71 (SESENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS DIEZ Y OCHO 
CON 71/100 DOLARES AMERICANOS), conforme a la copia de la Nota In-
formativa expedida por los Registros públicos de Lima (ANEXO 1-F) y en la Va-
luación Comercial de fecha 10 de octubre del 2006 que señala que la FABRICA 
tiene una antigüedad aproximada de ocho (08) años (Anexo 1-G).
4. Con fecha 08 de junio del 2007, ME NOTIFICARON LA RESOLU-
CIÓN No 31 de fecha 02 de octubre del 2006, Resolución expedida por 
el Juez del 31º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima (Expediente No 
31589-2004-0-1801-JR-CI-42), mediante la cual el Juez RESOLVIÓ “TRANS-
FERIR EN PAGO” a favor de LUIGI CANOVAS el inmueble constituido por 
el “PREDIO RÚSTICO”(Nótese que en la Resolución Nº 31 NO se trans-
fiere el TERRENO RÚSTICO SINO EL PREDIO RÚSTICO transgredién-
dose el principio de Legalidad y Formalidad del Remate) al lado Norte de la 
Avenida Carlos Mariátegui del Paraje denominado Lamlaspa del Barrio de 
Umuto, del distrito de El Tambo, Provincia de Lima, departamento de Junín, 
registrado en la Ficha Registral No 13967 por la suma de VEINTIUN MIL 
SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO Y 03/100 DÓLARES AMERICANOS 
( US $ 21,678.03)”; DOS “dejar sin efecto todo gravamen que pesa sobre el 
inmueble(…)”, TRES REQUERIMIENTO a los posibles ocupantes del in-
mueble LA ENTREGA DEL BIEN adjudicado a LUIGI CANOVAS, dentro 
del plazo de diez días hábiles de notificado con la presente resolución, bajo 
apercibimiento de lanzamiento, en caso de incumplimiento, respectivamente; y 
CURSAMIENTO DE PARTES REGISTRALES respectivas.
PRIMERA PARTE
 43
5. Adjunto a la notificación de fecha 08 de junio del 2007, se encuentra el ACTA 
DE REMATE (ANEXO 1-H), mediante la cual se procedió al REMATE DEL 
INMUEBLE CONSTITUÍDO POR EL TERRENO RÚSTICO ubicado al 
lado norte de la Avenida Carlos Izaguirre Nº 233, del distrito de Lince, Lima, 
registrado en la Ficha Registral No 00967, continuada en la Partida Electróni-
ca No 1103001 del Registro de Propiedad Inmueble de Lima, adjudicándose 
LUIGI CANOVAS por la suma de USD 21,678.03 (Veinte y uno mil seiscien-
tos setenta y ocho con 03/100 Dólares Americanos).
 Nótese que el REMATE del inmueble dado en garantía incluye no sólo el área 
superficial (TERRENO), sino también comprende la FABRICA QUE EDIFI-
QUÉ sobre el inmueble, considerando que La TASACIÓN en base a la cual se 
determino el precio del bien a rematar incluye el valor del TERRENO Y DE LA 
EDIFICACIÓN, EXTENDIENDO LA HIPOTECA A BIENES SOBRE LOS 
QUE PRIMIGENIAMENTE NO SE CONSTITUYÓ LA HIPOTECA Y QUE 
SE EDIFICARON POR UN PROPIETARIO DISTINTO Y CON POSTERIO-
RIDAD a la constitución de la garantía hipotecaria.
6. Adviértase que a partir del 08 de junio del 2007, fecha en la que fui notificado 
con la Resolución Nº 51 de fecha 02 de octubre del 2006, SE PRODUJO LA 
AFECTACIÓN, VULNERACIÓN y VIOLACIÓN a mis derechos Constitu-
cionales a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO encontrándome plena-
mente habilitado a solicitar la Tutela Judicial Efectiva en garantía de mis dere-
chos fundamentales, POR LO QUE RECURRO como TUTELA URGENTE 
a su despacho, INTERPONGO DEMANDA DE AMPARO a fin de que se 
declare sin efecto la Resolución Nº 31 expedida por el 51º Juzgado Especiali-
zado en lo Civil de Lima e INTERPONDO MEDIDA CAUTELAR a fin que 
el FECHO VULNERATORIO NO SE TORNE EN IRREVOCABLE y en 
consecuencia el DAÑO A MI DERECHO FUNDAMENTAL A LA PROPIE-
DAD EN IRREPARABLE. 
iii. FunDaMentos De DerecHo
a. peLiGro en La DeMora
3. El peligro en la demora se ENCUENTRA en la URGENCIA DE LA MEDI-
DA CAUTELAR para garantizar la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA 
LA TUTELA CAUTELAR EN EL PROCESO CIVIL 
44 
A DICTARSE EN EL PROCESO DE AMPARO. En este sentido, dado que 
el ACTO VIOLATORIO y VULNERATORIO (Resolución Nº 31 expedidas 
por el 51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima) es de EJECUCIÓN 
INMEDIATA y que procura la ENTREGA DEL INMUEBLE DE MI PRO-
PIEDAD concediéndome diez días hábiles de notificado con la presente reso-
lución, bajo apercibimiento de LANZAMIENTO, mis DERECHOS FUN-
DAMENTALES a la PROPIEDAD y al DEBIDO PROCESO, hasta que se 
expida la SENTENCIA DE AMPARO, SE ME OCACIONARÁ un PERJUI-
CIO IRREPARABLE amenazando además, la EFECTIVIDAD de la senten-
cia a dictarse.
4. Nótese en consecuencia que es MANIFIESTO el PELIGRO EN LA DEMO-
RA el cual se agrava al haber determinado la Resolución Nº 51 expedida por el 
51º Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que la FECHA de la ENTREGA 
SEA EL VIERNES 22 DE JUNIO DEL 2007, adviértase que con posterioridad 
a ésta FECHA, EL DAÑO PRODUCIDO SE TORNARÁ EN IRREPARA-
BLE de no ORDENARSE LA PRESENTE MEDIDA CAUTELAR
5. En este sentido, sólo si se DICTA LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA 
se impedirá EL LANZAMIENTO DE MI PROPIEDAD GARANTIZAN-
DO LA TUTELA DE MIS DERECHOS FUNDAMENTALES A LA PRO-
PIEDAD DE LA FABRICA (Construcción) y al DEBIDO PROCESO VUL-
NERADOS, además la EFECTIVIDAD DE LA SENTENCIA, primando la 
Constitución.
6. Finalmente, es necesario referir que el no ORDENAR de inmediato la ME-
DIDA CAUTELAR hará que mi derecho fundamental de PROPEIDAD y a 
la TUTELA PROCESAL EFECTIVA sea violado y se TORNE EN IRREPA-
RABLE, no garantizándose la vigencia efectiva de los derechos constituciona-
les ni la Primacía de la Constitución, principio recogido en el artículo II del 
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
B. verosiMiLituD DeL DerecHo
7. La verosimilitud del derecho a PROPIEDAD DE LA CONSTRUCCIÓN se 
acredita no solo con: i) la inscripción de mi derecho de PROPIEDAD sobre 
el TERRENO RÚSTICO en los Registros Públicos de Lima de fecha 20 de 
PRIMERA PARTE
 45
diciembre del 2001 (ANEXO 1-E); y ii) la inscripción de mi derecho de PRO-
PIEDAD SOBRE LA FÁBRICA de fecha 23 de setiembre de 2002 (ANEXO 
1-F), la cual edifiqué sobre el TERRENO