ADMINISTRATIVO BOLILLA 16

Vista previa del material en texto

BOLILLA 16:
 SERVICIOS PUBLICOS
A) El servicio público
· Noción de servicio publico
La temática del servicio público durante largos años relativamente poco frecuentados en nuestro derecho administrativo, ha vuelto a sus fueros.
En la esfera jurídica tiene gran relevancia ya que la operación privada del servicio público agrega una relación jurídica fundamental, la del prestador con la administración, ausente cuando ambas figuras se subsumen en el Estado.
Además de la relación prestador-usuario, que cuando el servicio es prestado por la administración se identifica con la relación general individuo-Estado, y está sujeta a sus avatares, adquiere especificidad cuando se traba entre el usuario y el prestador privado.
· La teoría francesa del servicio publico
Forzoso es comenzar recordando el derecho francés cuya influencia se hizo sentir en Europa continental así como en nuestro país y el resto de Latinoamérica.
Se atribuye a León Duguit el origen de la concepción que valoriza el servicio público como pivote del derecho administrativo y que llego luego a constituirse en una fuerte corriente de opinión la llamada Escuela del servicio público.
El considerar que la prestación de los servicios públicos es la función propia del Estado, llevo en Francia al paralelismo del servicio público/jurisdicción administrativa. Se cita el caso Blanco como el punto de partida de esta tesitura. En los años en que se decidió Blanco, el criterio atributivo de la jurisdicción administrativa era la presencia de un acto del poder público. Inicialmente se consideraba que los actos que la administración cumplía como gestora de los servicios públicos, correspondían a la competencia judicial. La novedad que introdujo el caso Blanco, fue la de incluir a los actos de gestión de los servicios públicos dentro de la categoría de actos del poder público.
Fue la Escuela del servicio público la que, varias décadas después de la decisión Blanco, convirtió al servicio público en factor autónomo atributivo de competencia. La nueva doctrina adquirió reconocimiento jurisprudencial pleno en el caso Terrier.
Con la interpretación doctrinal del caso Blanco, y su recepción jurisprudencial en el caso Terrier, la anterior distinción entre actos de autoridad y actos de gestión, es superada por la teoría que encuentra en la sola presencia de un servicio publico la nota distintiva del contencioso administrativo: según esta teoría el servicio público define el criterio de la competencia del juez administrativo. Así, los litigios concernientes a actividades de la administración que constituyen servicios públicos corresponden a la jurisdicción administrativa, mientras que las controversias relacionadas con la gestión del dominio privado de la administración o con los contratos que no tengan relación directa con el servicio público, corresponden a la jurisdicción judicial.
El servicio público devino así la noción clave del derecho administrativo.
La doctrina francesa vio al Estado como titular natural de los servicios públicos.
· Definición del servicio publico
Para Duguit constituía servicio público toda actividad cuya realización debe asegurar, regula y controlar los gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y el desarrollo de la interdependencia social, y ella es de tal naturaleza que no puede ser realizada completamente sino con la intervención de la fuerza gubernamental.
Jeze consideraba que existe servicio público ahí donde los agentes públicos, para dar satisfacción regular y continua a una necesidad de interés general, recurren a un procedimiento de derecho público.
Hallamos así tres elementos básicos en la noción de servicio público:
a) Un elemento objetivo o funcional: dado por la presencia de una actividad que satisface necesidades de interés general,
b) Un elemento subjetivo u orgánico: constituido por una persona jurídica publica, que desarrolla la actividad o que controla su desarrollo por los particulares,
c) Un elemento normativo: las reglas exorbitantes del derecho privado aplicables a la actividad en cuestión.
· Consecuencias jurídicas
a) El titular del servicio público es el Estado
b) Dicha titularidad deviene implícita de la mera declaración de que una actividad determinada constituye un servicio público,
c) La figura mediante la cual la administración transfiere al sector privado la prestación del servicio público, es la concesión ,
d) La prestación de la actividad revierte al Estado al finalizar la concesión,
e) Es jurídicamente inadmisible que se otorgue una concesión sin plazo de duración,
f) La administración conserva la facultad del rescate,
g) La administración conserva la facultad de modificar la prestación del servicio,
h) El concesionario no puede oponerse al rescate ni a las modificaciones del servicio, si bien goza del derecho a ser indemnizado por las perdidas,
i) Las potestades de modificación y rescate son irrenunciables,
j) El servicio público se caracteriza por la subordinación del interés privado al interés público.
· Crisis de la noción jurídica de servicio público
Cuando el servicio público exigía la presencia simultánea de los tres elementos, su rol de noción clave del derecho administrativo, delimitante del derecho de fondo y de la jurisdicción del Consejo de Estado, era clara. Los problemas se presentaron cuando algunos de dichos elementos comenzaron a faltar.
Ello fue el producto de la evolución de los cometidos estatales a partir del segundo tercio de este siglo.
Así el rol de la noción de servicio público como definitorio de la competencia de la jurisdicción administrativa perdió nitidez ante la aparición de nuevas actividades estatales a las que se otorgo carácter de servicios públicos, con el aditamento de comerciales o industriales, pero que no habilitaban el acceso a tal jurisdicción ni estaban íntegramente sujetas al derecho administrativo. Así, se expandió la noción, pero perdió uno de sus atributos: la plena sujeción al derecho y a la jurisdicción administrativa.
Posteriormente se debilito el elemento orgánico, al encomendarse la gestión de los servicios públicos a organismos privados sin recurrir al régimen de la concesión. Quedo entonces solamente la actividad o fin de interés general, justamente el elemento más impreciso de los tres, como nota definitoria. Agrego un factor más de confusión la aparición de los llamados servicios públicos sociales, aquellos que se prestan para proporcionar a los sectores más desprotegidos de la población, prestaciones que los cubran de las contingencias inherentes a su condición social.
Se sostuvo así que la noción de servicio público carecía de sentido jurídico, ya que abarcaba realidades profundamente diferentes en su régimen jurídico y de manera alguna exige la aplicación del derecho administrativo.
· Derecho argentino: evolución en la prestación de los servicios públicos
En el primer tercio de este siglo, la prestación de los servicios públicos estaba preponderantemente en manos privadas, siendo la propiedad y gestión estatal, casos excepcionales (ej. correos y obras sanitarias). La prestación privada se realizaba en virtud de concesiones en el caso de los ferrocarriles y de la electricidad, de licencias en el caso de las radios, de permisos como ocurría con los teléfonos, y aun se daban casos de meras existencias de hecho de la prestación, sin autorización estatal. En nuestro país la prestación privada preexistió a la estatal en casi todos los servicios públicos.
A partir de los fines de la segunda guerra mundial, la propiedad y gestión estatal de la mayoría de los servicios públicos, paso por nacionalización, al Estado (teléfonos, ferrocarriles, gas, electricidad), dando así nacimiento a las empresas del Estado, luego sociedades del Estado. Más tarde se produjo el fenómeno de las privatizaciones.
· Concepto de servicio público
La idea objetiva del servicio público se combina con dos aspectos complementarios que permiten configurar el llamado servicio público:
a) la declaración legislativa que una actividad deprestación configura un servicio publico (publicatio), 
b) las notas que perfilan los caracteres de su régimen jurídico (continuidad, regularidad, igualdad y obligatoriedad y prerrogativas de poder publico).
Servicio público consiste en una prestación obligatoria y concreta, de naturaleza económica-social, que satisface una necesidad básica y directa del habitante.
La noción de servicio público se limita a los que presta el Estado directa o indirectamente, sin que influya la forma jurídica que posea la entidad prestataria.
· Creación del servicio público
Diferentes posturas doctrinales:
1) las que sostienen que el servicio público debe ser creado siempre por ley del Congreso
2) la tesis que sostienen que salvo la erección en monopolio o el otorgamiento de privilegios, en los demás supuestos la creación del servicio público corresponde a la competencia del Poder Ejecutivo.
Cassagne: ante ausencia de normas expresas de la Constitución, el acto de creación del servicio público debe ser llevado a cabo mediante una ley del respectivo parlamento.
La primera razón obedece a la naturaleza de ley en sentido material que posee la norma que declara que una determinada actividad constituye un servicio público. La segunda razón, radica en que si el objeto del servicio público se halla constituido por prestaciones de naturaleza económica, que por principio corresponden a la actividad de particulares, la asunción legal del Estado de su titularidad requiere el dictado de una ley formal y material, porque impone una de las máximas restricciones a la propiedad y libertad, que en algunos casos resulta equivalente a una expropiación.
En tercer lugar la admisión del servicio público impropio exige una declaración legislativa, en atención a que la norma que sujete una determinada actividad privada al régimen del servicio publico, implica transformar una actividad esencialmente libre en una actividad reglada.
· Competencia
El principio constitucional es que, salvo las potestades que hubieran sido expresamente atribuidas a la Nación, o las que surjan de un modo implícito, la competencia para crear servicios públicos corresponde a las provincias. Sin embargo, la creación de servicios públicos corresponderá a la competencia federal o provincial, cuando se trate de las potestades incluidas en los distintos incisos del art. 75.
La competencia de los municipios se circunscribe a su ámbito territorial, y por tratarse de entes autárquicos, tendrá que surgir de la Constitución provincial o de la correspondiente carta orgánica municipal.
· El poder reglamentario en los servicios públicos
Sin perjuicio de las potestades reglamentarias que posee el órgano Ejecutivo conforme a la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina, para emitir reglamentos ejecutivos, autónomos, delegados y de necesidad y urgencia, el dictado de las normas inherentes a la organización del servicio publico corresponderá a la competencia del órgano legislativo cuando ello implique limitar o restringir la propiedad privada y las libertades fundamentales (libertad individual y libertad de comercio o de industria).
· Modificación y supresión de los servicios públicos
La potestad de modificar las reglas generales organizadoras de los servicios públicos pertenece al órgano del cual emanaron tales reglas.
En lo que atañe a la supresión del servicio, rige también el principio del paralelismo de las formas y de las competencias, requiriéndose siempre una ley formal, a menos que la creación del servicio hubiera sido dispuesta por reglamento delegado.
Marienhoff: acepta la posibilidad de que los servicios públicos sean suprimidos por simples hechos, en cuanto admite la existencia de servicios públicos por naturaleza, con independencia de la declaración legislativa.
· Régimen jurídico
No es otro que un aspecto del régimen exorbitante o típico del derecho administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y garantías.
En virtud de que las reglas generales que rigen el funcionamiento de los servicios públicos no se encuentran muchas veces legisladas de un modo expreso, el régimen jurídico se configura igualmente sobre la base de determinados principios generales del derecho, como el de la continuidad del servicio, el cual se desprende de la naturaleza de la propia actividad que hay que satisfacer de un modo intermitente.
· Reglas generales.
· Continuidad
El servicio público ha de prestarse sin interrupciones, sin embargo, ello no implica en todos los supuestos la continuidad física de la actividad, pues solo se requiere que sea prestada cada vez que surja la necesidad. (Ej. Un servicio publico de extinción de incendios).
La continuidad se protege por dos medios:
a) por la posibilidad de que la administración proceda a la ejecución directa del servicio cuando este sea prestado por particulares, 
b) por la reglamentación del derecho de huelga en los servicios públicos.
Esta calidad pública que posee la huelga se refleja con mayor intensidad cuando se trata de la prestación de servicios esenciales para la población.
En este punto de vista, se ha sostenido en las encíclicas papales, donde se ha sentado la doctrina de que cuando alcanza a servicios esenciales la continuidad de estos ha de asegurarse mediante reglamentaciones adecuadas, ya que si el abuso de la huelga conduce a la paralización de toda la vida socio-económica esto resulta contrario al bien común de la sociedad, de cuya naturaleza participa el trabajo mismo.
· Regularidad
Se refiere a la prestación del servicio de acuerdo a las reglas que surgen del reglamento que rige el servicio o del contrato de concesión.
· Igualdad
Se encuentra reconocida en el art. 16 de la C.N., que prescribe que todos los habitantes son iguales ante la ley.
La igualdad juega como una garantía para los usuarios del servicio en el sentido del derecho que poseen a que se les dispense igual tratamiento, jurídico y económico, sin efectuar discriminaciones, a menos que estas se funden en la desigual condición o situación en que objetivamente se encuentra cada usuario. La igualdad se refiere tanto al acceso al servicio como al precio o tasa que perciba el prestatario.
· Obligatoriedad
Este principio tiende a que se asegure la prestación efectiva del servicio y la consecuente satisfacción de las necesidades colectivas.
Predica no solo una vinculación entre el Estado y el prestatario, sino el derecho de los usuarios que utilizan el servicio para reclamar ante quienes lo prestan, su realización efectiva.
· Sistemas de gestión de los servicios públicos
Los servicios públicos interesan fundamentalmente al derecho administrativo por tres razones:
a) la condición jurídica del prestatario,
b) las relaciones entre los prestatarios y el Estado
c) el derecho de los usuarios a reclamar las prestaciones.
Conforme al principio de la subsidiariedad, existe una regla general que determina que la prestación de los servicios públicos debe ser efectuada por los particulares, justificándose la asunción de la gestión directa por el Estado solamente cuando la iniciativa privada revele desinterés, insuficiencia o ineficacia. Ese es un verdadero principio general del derecho. Sobre esa base, una vez que se haya operado la publicatio, que implica la asunción de la titularidad del servicio por parte del Estado, este puede organizar alguno de los siguientes sistemas de prestación:
Gestión directa: El servicio público puede prestarse mediante alguno de estos modos:
a) empresa sin personalidad jurídica propia,
b) persona publica estatal o entidad descentralizada, incluidas las empresas del Estado regidas por la ley 13653 y complementarias
c) sociedad del Estado
d) sociedad anónima de participación mayoritaria estatal
e) sociedad de economía mixta o sociedad anónima.
Gestión indirecta: es cuando el Estado, sin relegar sus potestades ni renunciar a su titularidad le encomienda a un particular, por lo común dotado de una organización empresaria, la prestación de un servicio publico. Acá también son varias las formas que puede asumir la gestión, quevan desde la concesión y el permiso hasta la locación.
Puede darse también la gestión indirecta en la llamada colaboración que realizan los particulares en forma paralela, por participación o por injerencia.
· Relaciones jurídicas entre los usuarios y las entidades prestatarias del servicio.
Existen dos tesis contrapuestas: 
· La concepción privatista: caracteriza la relación como un contrato de derecho privado
· La concepción publicista: considera que tales vinculaciones pertenecen siempre al derecho administrativo, en virtud de la situación estatutaria, reglamentaria o legal que rige al servicio.
No es posible deslindar para todos los casos la situación jurídica del usuario, cuya caracterización dependerá de los elementos que sean propios de cada relación jurídica. De este modo, la naturaleza pública estatal de la entidad prestataria unida a la presencia de un régimen exorbitante, indican que la relación pertenece al derecho público.
A su vez, la relación entre un concesionario privado de servicios públicos y el usuario se rige, en principio, por el derecho privado, sin perjuicio de que corresponda al derecho administrativo todo lo atinente a la reglamentación del servicio.
· La admisión de los particulares al servicio público
El derecho a ser admitido como usuario de un servicio publico es corolario del principio de igualdad según el cual, la correspondiente prestación debe garantizarse a todos los habitantes que se encuentren en condiciones iguales o semejantes. De ahí que sea posible establecer requisitos generales o especiales de admisión, de carácter subjetivo u objetivo, a condición de que ellos no sean discriminatorios.
Al conseguir la admisión al servicio el particular pasa a ser titular de un verdadero derecho subjetivo a la prestación, cuya exigibilidad puede pretender ante la administración o la justicia, según la clase de relación que lo vincule al prestatario y a tenor de las normas o cláusulas especificas y concretas de cada servicio.
· Retribución de los servicios públicos
El principio es que todo servicio público sea retribuido por los usuarios a través de una tasa, precio o contribución de mejoras.
· Fijación de las tarifas
La fijación de los precios y tasas que los usuarios deben abonar como contrapartida de las prestaciones que reciben al utilizar los servicios públicos no es un reglamento ni un acto administrativo.
Si los servicios se llevan a cabo en un marco de concurrencia donde su utilización resulta facultativa, los precios pueden establecerse por vía contractual si prevalece el principio de libertad, o mediante una suerte de contrato de adhesión entre el usuario y quien presta el servicio.
· Proporcionalidad e irretroactividad de las tarifas
Proporcionalidad: este principio suele instrumentarse mediante la cláusula que prescribe que las tarifas han de ser justas y razonables. Lo justo se refiere a los aspectos jurídicos, es decir, al modo de aplicar las tarifas, mientras que lo razonable se refiere al quantum de las mismas.
Tanto las tasas como los precios integrantes de las mismas deben surgir de una ecuación equilibrada con el costo del servicio, al que cabe añadir una utilidad tasada y establecida en forma proporcional, cuando el servicio es prestado por un concesionario o permisionario privado.
Irretroactividad: la aplicación de una tarifa que imponga en forma retroactiva nuevos precios o tasas, seria inconstitucional, por cuanto privaría a los usuarios de un derecho adquirido a pagar el valor de prestaciones ya efectuadas e incorporadas definitivamente a su patrimonio.
B) Concesión de servicio público 
1) Concepto
La concesión de servicio público es un contrato por el que el Estado encomienda a una persona, física o jurídica, privada o pública, la organización y la prestación de un servicio público por un determinado lapso. El concesionario actúa por su propia cuenta y riesgo. La labor se retribuye con el precio o tarifa pagado por los usuarios o con subvenciones y garantías otorgadas por el Estado, o con ambos medios a la vez.
La concesión implica en favor del concesionario una delegación de las respectivas facultades por parte de la Administración Pública, quien conserva el control y en ciertos supuestos la dirección. La delegación convencional de atribuciones no significa un traspaso definitivo de las mismas.
· Caracteres jurídicos
Los caracteres jurídicos del contrato de concesión de servicio público son:
· Bilateral: El contrato es sinalagmático porque ambas partes se obligan recíprocamente: el concesionario a prestar el servicio, y eventualmente a entregarle al Estado un porcentaje sobre sus beneficios, y la Administración Pública a permitir que el concesionario perciba de los usuarios el importe respectivo.
· Oneroso y conmutativo: Las prestaciones recíprocas de las partes son equivalentes.
· Intuito personae: La concesión de servicio público debe ser ejercida personalmente por el concesionario, exclusivamente por su cuenta y riesgo. No puede ser transferido o cedido el contrato sin autorización del concedente.
2) Sujetos
Los sujetos que en principio intervienen en la concesión de servicio público son: el concedente, que es quien otorga la concesión, y el concesionario, que es aquel a quien se le otorga aquélla.
Pero hay terceros a quienes pueden alcanzar sus efectos: los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión.
El concedente ha de ser una persona pública estatal: Nación, provincia, municipio, entidad autárquica institucional. El concesionario puede ser una persona privada, física o jurídica; pública estatal o no estatal.
El concesionario, contratista en una concesión de servicio público, no tiene calidad de funcionario público o de empleado público. El personal que presta el servicio tampoco reviste esta calidad.
3) Relaciones jurídicas: 
· Entre concesionario y concedente: El vínculo que une al concedente y al concesionario es contractual. La concesión de servicio público es un contrato administrativo. Las relaciones se rigen por el derecho administrativo. Los eventuales conflictos deben tramitarse en la jurisdicción contenciosa administrativa.
· Entre concesionario y usuario: La relación entre el concesionario y el usuario de un servicio público depende de que su uso sea obligatorio o facultativo para el usuario. Por tanto, si el mismo es obligatorio la relación será reglamentaria y si es facultativo será en principio contractual. Cuando sea reglamentaria, se regirá por el derecho público; cuando sea contractual la regirá principalmente el derecho privado.
· Entre concesionario y personal: Las relaciones que se establezcan entre el concesionario y el personal que colabora en la prestación del servicio, son contractuales de derecho privado. Los conflictos que se susciten entre ellos corresponden a la justicia común.
· Concesionario y terceros: Entre el concesionario y los terceros no usuarios pueden asimismo establecerse relaciones, tanto contractuales como extracontractuales.
4) Naturaleza jurídica del contrato
La concesión de servicio público no es un acto mixto: contractual y reglamentario o legal. Es, efectivamente, un contrato administrativo "homogéneo y único" propiamente dicho. Las consecuencias de la llamada parte reglamentaria o legal, la posibilidad de modificar la organización y funcionamiento del servicio, provienen del carácter administrativo de dicha concesión que implica que la Administración Pública, en ejercicio de sus prerrogativas, introduzca todas las modificaciones que juzgue menester en la organización o en el funcionamiento del servicio. 
La naturaleza del derecho del concesionario constituye un derecho subjetivo, una propiedad del concesionario en el sentido constitucional del término. Así también lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema.
5) Competencia
La jurisdicción, nacional o provincial, para otorgar concesiones de servicios públicos es correlativa a la jurisdicción para crear servicios públicos.
En principio, corresponde a la jurisdicción local o provincial el otorgamiento de tales concesiones, pues es unapotestad cuyo ejercicio no fue delegado por las provincias a la Nación, conservando el ejercicio de dicho poder (art. 121, CN).
La competencia para celebrar contratos administrativos compete al Poder Ejecutivo (art. 99, inc. 1 CN), o al jefe de gabinete (art. 100, inc. 1, CN), según el ámbito de desenvolvimiento de cada uno. Excepcionalmente, el otorgamiento de una concesión de servicio público, que implique o no privilegio, corresponde al legislativo, si se trata de una actividad cuya regulación hállase constitucionalmente atribuida a él (art. 75, inc. 18, CN).
6) Plazo
La duración de una concesión de servicio público depende de la actividad de que se trate.
Hay tres criterios para fijar la duración: 1) perpetuidad; 2) tiempo indeterminado (o sin plazo), y 3) plazo fijo (o temporario).
Los criterios del tiempo indeterminado y de la perpetuidad deben ser desestimados. La duración temporaria, o por determinado número de años, es la que se adecua a la concesión. Las concesiones de servicios públicos deben ser temporarias, aunque no puede darse un criterio fijo. Todo depende de las circunstancias. Como regla puede decirse que han de serlo por un lapso razonable, que permita la amortización de los capitales y la obtención de una razonable ganancia.
7) Derechos de la concedente
Son derechos y prerrogativas de la Administración Pública en materia de concesiones de servicios públicos los siguientes:
· introducir todas las modificaciones que juzgue necesarias a efectos de lograr una mejor organización y funcionamiento del servicio, siempre que ello no implique alterar los derechos adquiridos por el concesionario, en los términos del contrato.
· exigir al concesionario la adaptación del servicio a nuevas demandas o conveniencias para el público usuario.
· facultades sancionatorias, rescisorias y pecuniarias.
· prerrogativa de control, de particular alcance, que se explica por el interés público que persigue y en cuyo mérito se otorga esta clase de concesiones. El control comprende el de los monopolios naturales y legales, el de la calidad y eficiencia de los servicios públicos (art. 42, CN); y en tal sentido faculta a efectuar el examen de los libros y documentos del concesionario; fiscalización de ciertos contratos, v.gr., obtención de créditos realizados por el concesionario. El control no se ejerce sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, es decir, hasta dónde puede mejorar el servicio que presta, en cantidad, calidad o precio.
· exigir al concesionario a que cumpla con la prestación debida y con la ejecución en término.
· percibir eventualmente un porcentaje de los beneficios que obtenga el concesionario.
· por razones de interés público o general, a poner fin al contrato, antes de vencer el plazo, asumiendo la Administración la ejecución directa del mismo.
· dictar el marco normativo. La Constitución indica que "la legislación establecerá procedimientos eficaces para la prevención y solución de conflictos, y los marcos de trabajo.
8) Derechos del concesionario
Los derechos del concesionario de servicio público son, en general, iguales a los de todo contratista de la Administración Pública: prestar el servicio y eventualmente entregarle al Estado un porcentaje de sus beneficios; percepción del precio; rescisión del contrato por culpa de la Administración; suspensión de la ejecución por la "exceptio non adimpleti contractus".
Sin embargo, ciertos derechos del concesionario, en este tipo de contratos, presentan particularidades:
Pago del precio. El concesionario percibe un precio que no lo paga directamente la Administración Pública, sino los usuarios.
El precio lo fija directamente el Estado concedente, si bien con la intervención del concesionario. El precio se expresa en la llamada tarifa (lista de precios).
Las tarifas de los servicios públicos no son inmutables, sino variables, sujetas a las modificaciones que impongan las condiciones en que se prestan los servicios. En consecuencia, la revisión periódica de las tarifas es jurídicamente legítima y económicamente necesaria.
La remuneración al concesionario puede consistir también en una subvención que le otorga el Estado, por dos razones: el interés de los usuarios y el del público en general.
La subvención puede consistir en una suma fija, periódica o no, o en una garantía del Estado, asegurando al concesionario un beneficio mínimo por la explotación del servicio.
Mantenimiento de las cláusulas del contrato. El contrato de concesión de servicios públicos que instrumenta el traspaso de cometidos del Estado a manos privadas, transfiriendo la responsabilidad directa de la prestación, determina las condiciones en las que debe desenvolverse el servicio con una variada gama de obligaciones, que incluye niveles de calidad, inversiones y modernización permanente. De esta suerte, también genera a favor del contratista concesionario, derechos subjetivos, los que tienen amparo en la Constitución, y en la normativa vigente.
Por ello, no es posible que el poder administrador varíe las condiciones contractuales en perjuicio del concesionario que posee derechos subjetivos nacidos del contrato, con efectos lesivos que desnaturalicen la relación contractual.
Privilegios. El privilegio es una ventaja atribuida a una persona, que supone una excepción al derecho común.
Los privilegios deben ajustarse a determinados principios:
a) Competencia legislativa. El otorgamiento de ellos es de exclusiva competencia legislativa (art. 75, inc. 18 in fine, CN).
b) Temporalidad. Los privilegios en nuestro derecho son siempre temporales (art. 75, inc. 18 in fine, CN). No se conciben privilegios perpetuos.
c) Propiedad. Los privilegios otorgados en la concesión constituyen un derecho del concesionario, una propiedad del concesionario, en los términos de la Constitución. Este derecho integra la ecuación económico-financiera de la concesión.
d) Jurisdicción nacional y provincial. La Nación y las provincias, en sus respectivas esferas, pueden otorgar privilegios.
e) Restricciones. La facultad del Congreso para otorgar privilegios sólo tiene como límite la temporalidad de ellos; no hay otra restricción respecto del carácter de tales concesiones. Sin embargo, su existencia y extensión es de interpretación restrictiva. No hay privilegios implícitos.
Los privilegios en la concesión de servicio público pueden ser: monopolio y exclusividad. 
El monopolio consiste en la supresión de la concurrencia en una actividad libre, para reservarla a una persona pública o privada. La exclusividad es el compromiso que asume la Administración de no otorgar nuevas concesiones para el mismo servicio, sin que ello signifique supresión de actividades individuales.
9) Derechos de los usuarios
· Prestación del servicio con calidad y eficacia
· Libre elección 
· Trato equitativo y digno
· Cuidado de la salud y seguridad
· Información adecuada y veraz
· Educación para el consumo.
10) Potestades del servicio análogas a las del Estado
La interpretación de las facultades que se derivan de una concesión no puede ser restrictiva o denegatoria de las facultades que le permitan al concesionario el cumplimiento de su cometido: la prestación del servicio para el cual se le otorgó dicha concesión.
Si en el denominado contrato de transformación, el contratista particular sustituye al Estado en la gestión, concretando de tal manera el principio de subsidiariedad, resulta lógica consecuencia que reciba las facultades que le permitan llevarla a cabo. Así, se debe interpretar que las atribuciones que tenía el Estado concedente han sido transferidas al concesionario.
Los reclamos sociales que demandan mejores servicios públicos y de la mayor calidad posible han sido contemplados en el art. 42 de la Constitución que impone a las autoridades públicas proveer lo conducente a la eficiencia de su gestión. Por ello, cuando la prestación es encomendada a un concesionario, la eficacia del servicio es su responsabilidad, por lo que debe tener poderes que le permitan cumplir debidamentecon ese cometido.
No es factible establecer restricciones que impidan la correcta ejecución del servicio, cuya prestación ha sido concedida a un particular. Todas las facultades que le correspondían para la gestión le son otorgadas al concesionario, y no pueden ser interpretadas en forma restrictiva, atento a la naturaleza de las competencias delegadas que le caben en virtud de su participación en la gestión del bien común.
11) Responsabilidad del concesionario
Es una responsabilidad objetiva, limitada al cumplimiento dentro de lo pactado. Es una obligación de resultado.
12) Responsabilidad subsidiaria del Estado
Es una responsabilidad subsidiaria, limitada al control ante fallas del servicio por falta de eficacia.
13) Defensa de la competencia (art.42 CN)
Los marcos regulatorios de los servicios públicos privatizados contienen diferentes normas que prohíben la adopción de conductas anti-competitivas, y los subsidios, directos o cruzados, que desnaturalicen la existencia de un marco de competencia leal y efectiva en aquellos servicios que no han sido otorgados bajo un régimen de exclusividad.
14) Bienes afectados a la prestación del servicio público
Los bienes afectados a la prestación del servicio público pueden pertenecer al Estado o al concesionario, o pueden ser unos de aquél y otros de éste.
Los bienes del Estado que el concesionario utiliza para la prestación del servicio público, en principio, pertenecen al dominio público. Al respecto, la Procuración del Tesoro ha dicho: "El hecho de que la prestación del servicio público de transporte ferroviario de pasajeros haya sido otorgada en concesión, en virtud de lo dispuesto por la ley 23.696 (anexo I) y sus normas complementarias, no ha implicado la pérdida de la titularidad de los bienes por parte del Estado Nacional, toda vez que la concesión no conlleva la traslación de dominio, pues la inalienabilidad propia del dominio público obsta a que el concesionario adquiera algún derecho de propiedad sobre éste...".
Por su parte, los bienes del concesionario que afecten al servicio público son propiedad privada de él, pero sujetos a un régimen jurídico especial.
¿Qué ocurre con los bienes cuando se extingue el contrato?:
Los bienes estatales deben ser restituidos al Estado concedente, salvo disposición en contrario.
Los bienes particulares del concesionario, afectados a la prestación del servicio, si las partes no estipulan cuál será el destino de ellos al extinguirse el contrato, seguirán perteneciendo al concesionario.
No obstante, generalmente se pacta que esos bienes, al extinguirse la concesión, pasarán al dominio del Estado concedente con o sin indemnización en favor del concesionario (Reversión de cosas o bienes del contratista al Estado).
La extinción de la concesión que puede dar lugar a la transferencia de los bienes del concesionario a favor del concedente, con o sin indemnización en beneficio de aquél, puede ser por vencimiento del término de la concesión, por caducidad de la concesión o por cumplimiento del objeto de ella.
La transferencia gratuita sin indemnización se da cuando el valor de los bienes está totalmente amortizado al vencer el plazo de la concesión. Lo cual sucede en los supuestos de vencimiento del término de la concesión o cumplimiento del objeto de ella.
En los supuestos de caducidad, la transferencia gratuita actúa como sanción por el incumplimiento imputable en que incurrió el concesionario.
15) Jurisdicción en caso de controversias
La jurisdicción a que deben someterse las controversias suscitadas por una concesión de servicio público, se determina en función de distintos supuestos:
- Las contiendas entre el concedente y el concesionario se dirimen en la jurisdicción contencioso administrativa.
- Las cuestiones entre el concesionario y sus empleados u obreros corresponden a la justicia común.
- Las controversias entre el concesionario y terceros no usuarios, pueden ser de origen contractual o extracontractual. La eventual jurisdicción para dirimir las contiendas que se suscitaren es la de la justicia común (civil, comercial o penal).
- Los conflictos entre el concesionario y el usuario pueden surgir de la relación reglamentaria o contractual.
La jurisdicción para estas controversias, cualquiera sea la naturaleza o índole de la relación entre ellos, corresponde, en principio, a la justicia común, pues ambas partes son personas privadas. Ahora bien, cuando se cuestionan cláusulas del mismo contrato de concesión, la jurisdicción será contencioso administrativa.
- Las cuestiones entre los usuarios (o terceros) y el concedente tienen que ventilarse ante la jurisdicción contencioso administrativa, porque a los usuarios y a los terceros se los considera sujetos de la relación jurídica concedente-concesionario.
16) Continuidad en la explotación
En caso de quiebra de la empresa que explote un servicio público imprescindible la ley 24.522 prevé, en sus arts. 189 a 191, lo atinente a la continuidad de la prestación, disponiendo la comunicación de la sentencia de quiebra a la autoridad que otorgó la concesión, o a la que sea pertinente. La autoridad competente podrá disponer lo conveniente para asegurar esa continuidad, sin que estas obligaciones afecten la quiebra.
17) Régimen sancionatorio
En este contrato, en el cual el contratista sustituye a la Administración en la gestión de las prestaciones, le caben a esta última las prerrogativas de establecer el marco regulatorio que va a regir el servicio. Dentro de esa regulación y como parte esencial de la misma se establece el régimen sancionatorio por los incumplimientos del prestador a las obligaciones contraídas.
C) Marcos regulatorios
· La regulación
La regulación económica constituye una de las funciones esenciales del Estado subsidiario que se configura básicamente como una típica emanación del poder de policía. Mediante ella se comprime el ámbito de la libertad económica a través del establecimiento de límites a su ejercicio y la imposición de obligaciones y cargas, con la finalidad de armonizar los derechos de los prestatarios de los servicios públicos con los intereses de la comunidad.
La actividad reguladora de la economía es, sustancialmente, actividad legislativa o reglamentaria, encontrándose sometida a todos los principios, normas y garantías constitucionales.
La necesidad de regulación aparece como un correlato del servicio publico con el objeto de armonizar los poderes de los prestatarios con el interés de los clientes o usuarios, y con el interés más genérico de la comunidad.
El grado e intensidad de la regulación no son ilimitados ni absolutos, siendo mayor en aquellos supuestos donde existen situaciones de monopolio o exclusividad. En menor grado, también están alcanzadas por las regulaciones administrativas, las llamadas actividades de interés público.
En la actualidad, la regulación económica tiene un nuevo sentido, como consecuencia de asignarle, entre otras, la función de estimular y proteger la libre competencia en beneficio de los consumidores, lo que implica adoptar, en forma previa o concomitante, una política de segmentación de los diversos mercados junto a la desregulación de las actividades comerciales o industriales con el objeto de afirmar las libertades básicas del mercado.
En la Argentina han sido declarados servicios públicos el transporte y distribución de gas y de electricidad, el transporte ferroviario, la provisión de agua potable y la operación del sistema de desagües cloacales.
· Los marcos regulatorios
El proceso de privatización de las empresas prestatarias de servicios públicos ha sido acompañado del dictado de una serie de normas reguladoras, en el orden nacional, de la respectiva actividad, las que tienen a veces su fuente en una ley formal o material, y otras en reglamentos emitidos por el Poder Ejecutivo. El conjunto de las normas aplicables a un determinado sector, ha recibido el nombre de Marco Regulatorio. El contenido de cada marco constituye un sistema complejo e integrado, dejando solo los detalles o pormenores para las reglamentacionesque dicten los distintos órganos de aplicación mediante el ejercicio de las funciones que les han sido delegadas. Los marcos regulatorios han enfocado la respectiva ordenación sectorial en los siguientes aspectos: a) fijación de los objetivos de política general que no son otros que los fines que persiguen los marcos regulatorios de cada sector, b) ordenación de los requisitos subjetivos inherentes a las empresas que prestan el servicio o actividad, c) regulaciones genéricas y sectoriales aplicables a la actividad prestacional, que comprende: 1) declaración legal sobre la publicatio de cada actividad, 2) limitaciones y prohibiciones, 3) procedimientos para acceder a la habilitación, 4) normas sobre la calidad técnica de los servicios y/o productos, 5) los principios que rigen el sistema tarifario y los procedimientos establecidos para su ajuste o modificación, 6) disposiciones relativas a la creación, fines y potestades de los entes regulatorios, 7) prescripciones acerca de los procedimientos y control jurisdiccional estableciendo, en algunos casos, reglas especiales como el procedimiento de la audiencia publica, y el régimen sancionatorio aplicable a los supuestos de incumplimiento de las cláusulas de la licencia o contrato de concesión, como asimismo, en caso de violación de las normas regulatorias.
· El sistema tarifario. Fuentes. Naturaleza del acto o cláusula de determinación de las tarifas
En materia tarifaria los marcos regulatorios fijan, por lo general, los principios aplicables por cuyo medio los concesionarios o licenciatarios pueden retribuir los costos y obtener una utilidad razonable, medida en términos de eficiencia comparativa.
Pero los marcos regulatorios no son las únicas fuentes que regulan lo atinente a tarifas. En algunos casos es la propia ley la que remite a los pliegos de condiciones por los que se licitan las habilitaciones, mientras que en otros, la determinación de las tarifas tiene como base un acto de la administración concedente, o bien, surge de las cláusulas de concesión, ya sea en forma integral o como complemento del plexo normativo.
Frente a la cuestión que plantea el ejercicio de la potestad tarifaria por el concesionario, se ha sostenido que este carece de derecho subjetivo tanto a una determinada tarifa como al ejercicio del poder tarifario, reconociéndole como único derecho el relativo al mantenimiento de la ecuación económico-financiera del contrato de concesión. Dicha conclusión fue terminante en el sentido de que el acto de determinación tarifaria posee naturaleza normativa.
Esta fue la línea doctrinaria y jurisprudencial seguida en Argentina con anterioridad a la ola de privatizaciones ocurrida a partir de 1946, donde autorizadas opiniones de esa época negaron el carácter contractual de la tarifa, sosteniendo que en todos los casos se trataba de normas reglamentarias.
· Concepción contractual
La procedencia de las formulas contractuales para la determinación de las tarifas de los servicios públicos depende de los ordenamientos jurídicos generales y sectoriales de cada país.
El sistema que más se aproxima a las formulaciones implantadas recientemente en Argentina es el francés, que si bien la tesis mayoritaria en la doctrina francesa se inclina por atribuir naturaleza reglamentaria a la tarifa, la jurisprudencia del Consejo de Estado no vacila en negarle potestad a la administración para modificarla unilateralmente. Esta posición de la jurisprudencia conduce a sostener una doble naturaleza de la tarifa: reglamentaria respecto de los usuarios del servicio público y contractual en lo que atañe a las relaciones entre concesionario y concedente.
Desde el comienzo del proceso privatizador en nuestro país, la concepción contractual para la fijación o modificación de tarifas afirma una tendencia que no se puede desconocer.
En conclusión, la condición jurídica de la tarifa y el poder del concesionario para fijarla conforme a las cláusulas del contrato de concesión, es algo que no corresponde establecer a priori, pues todo dependerá de los ordenamientos jurídicos.
· Las sanciones previstas en los marcos regulatorios
En los marcos regulatorios no se han tipificado sanciones específicas para los prestadores de los respectivos servicios, lo que implica una remisión a los contratos de concesión o licencia efectuada expresamente en algunos casos y en otros en forma implícita. En lo que concierne a los principios aplicables al procedimiento de aplicación de sanciones hay que señalar el deber constitucional y legal de la observancia de las reglas del debido proceso. En cuanto a la gradación de las sanciones el criterio que debe respetarse es el de la razonabilidad o proporcionalidad.
	FRANJA MORADA #50AÑOS
	1