EL ABUSO DEL DERECHO -

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2015
EL ABUSO DEL DERECHO
JUAN JOSÉ CALLE
JUAN JOSÉ CALLE
EL ABUSO 
DEL DERECHO
I N S T I T U T O P A C Í F I C O
EL ABUSO DEL DERECHO
INSTITUTO PACÍFICO 5
Fechado el 6 de julio de 1927 por el autor, este estudio fue in-
cluido en la edición de 1928 de su famoso Código Civil del Perú 
anotado con las modificaciones que contendrá el Proyecto de 
nuevo Código que en breve presentará al Poder Ejecutivo la 
Comisión Reformadora, creada por Decreto Supremo de 26 de 
agosto de 1922 (Librería e Imprenta Gil, Lima, 1928, pp. 877-
892). Fue publicado también, póstumamente, en la Revista Ju-
rídica de Puno (Año VI, N.° 7, Puno, 1951, pp. 5-17). 
Según Luis Jiménez de Asúa, Juan José Calle (n. 5 de marzo 
de 1851; m. 13 de noviembre de 1929) fue “el comentador por 
antonomasia de las leyes peruanas”. A decir de Edilberto Boza, 
sus estudios aportaron para armonizar los principios del dere-
cho clásico con las tendencias contemporáneas de la doctrina. 
Se debe a Calle, la incorporación en el Código Civil de 1936 del 
abuso del derecho, del daño moral, el riesgo creado o profesio-
nal y los títulos al portador, entre otros aportes. 
El presente estudio (transcripción fiel del original) le sirvió de 
fundamentación para la incorporación de este principio en su 
ponencia del Título Preliminar que propuso a la Comisión Re-
formadora del Código Civil de 1852.
EL ABUSO DEL DERECHO
INSTITUTO PACÍFICO 7
íNDiCE gENERAL
NOTA DEL EDITOR ............................................................................................................................... 5
EL ABUSO DEL DERECHO.......................................................................................................................... 11
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INSTITUTO PACÍFICO 9
EL ABUSO DEL DERECHO
A nadie puede impedirse la acción que no está 
prohibida por la ley; pero ésta no protege el mani-
fiesto abuso del derecho. (IV del Título Preliminar 
del Anteproyecto).
Charmont, citado por Castiglione1, dice: “Hace diez o quince años no se 
hablaba de la teoría del abuso del derecho, pero hoy en día tiende á ocupar 
un lugar importante, dadas las relaciones de derecho más complejas de 
nuestro tiempo y los innumerables conflictos que ellas originan. Su estudio y 
aplicación ha empezado con motivo de las huelgas, los sindicatos y la loca-
ción de servicios, la crítica periodística, etc., etc.
“Todas estas cuestiones hacían sentir la necesidad de adoptar principios 
más amplios, más generales, más decisivos, dada su insuficiencia manifies-
ta: es producto de nuestra época y de nuestras necesidades y sentimientos 
y condiciones”.
No obstante, Charmont sostiene que la teoría del abuso del derecho no es 
nueva, que se halla en todas partes y en todas las legislaciones y que su 
origen es antiquísimo. No aparece solamente, dice, en forma accidental en 
los textos del Digesto, sino que explica y determina el desarrollo de un gran 
número de instituciones. Por ejemplo: cuando se protegía al esclavo contra 
el absolutismo del amo, cuando se defendía al niño frente á los derechos del 
padre, ¿no se reprimía, acaso, el abuso de un derecho?
Deffau-Lagarosse, citado por Amézaga2, estudiando la teoría da como ar-
gumento un fundamento histórico, descubriendo en la acción pauliana el 
1 JOSÉ P. L. CASTIGLIONE. El abuso del derecho, Buenos Aires, 1921
2 JUAN JOSÉ AMEZAGA. Culpa Aquiliana. Montevideo, 1914, p. 27.
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10 ActuAlidAd ciVil
origen de la doctrina del abuso del derecho; porque se revocan actos que no 
son en definitiva más que el ejercicio legítimo de un derecho. Por ello, dice, 
la sanción al fraude del deudor con la introducción de la acción pauliana, 
no significaba más que un control impuesto al ejercicio de ciertos derechos.
____________
Los primeros gérmenes de la doctrina del abuso del derecho, dice otro expo-
sitor, deben buscarse en la curiosa obra de transición entre las redacciones 
oficiales de las costumbres provinciales y las grandes codificaciones nacio-
nales del siglo XIX, tales como el Landrecht3 general prusiano de 1794.
En algunos de sus títulos, los más fuertemente influidos por el pensamiento 
filosófico del siglo XVIII del método de especulación doctrinal seguida en la 
parte general del Código Civil alemán, el Landrecht de 1794 ha echado las 
primeras bases de la distinción entre el ejercicio y el abuso del derecho. La 
idea matriz que ha empujado hacia esta distinción al legislador prusiano de 
1794 se afirma claramente en la introducción consagrada á los principios 
generales del derecho. Los parágrafos siguientes tienden á resolver el pro-
blema de la colisión de derechos:
94. “El que ejerce su derecho conforme á las leyes no está obligado 
á reparar el perjuicio causado con su ejercicio”.
95. “Si el derecho de uno contraría el ejercicio de otro, el derecho 
más débil debe ceder al más fuerte”.
96. “Faltando disposiciones especiales de la ley, aquel que busca en 
el ejercicio de su derecho una ventaja, debe ceder el paso á aquel 
que se preocupa únicamente de evitar un perjuicio”.
97. “Si los dos derechos que entran en colisión son de la misma ca-
lidad cada uno de los derechohabientes debe abandonar tanto 
cuanto sea necesario para que el ejercicio de los dos derechos 
pueda tener lugar igualmente”.
3 Sobre estas influencias, véase: SALEILLES, Introduction á l’etude du droit civil allemand, París 
1904.
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Estas concepciones iniciales sobre la solución que se debe dar al problema 
de la colisión de los derechos son las que han conducido al Landrecht pru-
siano á formular el principio de que todo ejercicio del derecho no es necesa-
riamente legítimo, y que puede haber formas de ejercicio ilícitas
El principio ha sido proclamado en términos generales en los parágrafos 
36 y 37 del Título 6 de la primera parte, que tratan de los derechos y de los 
deberes que nacen de los actos ilícitos. Así:
36. “El que ejerce su derecho dentro de sus propios límites no está 
obligado á reparar el perjuicio que a otro le resulte”.
37. “Pero debe reparar el que claramente resulte de las circunstan-
cias, si entre los varios modos posibles de ejercicio de su dere-
cho, ha escogido aquel que es perjudicial a otro, con la intención 
de hacerle daño”.
El Landrecht, en fin, ha provisto una aplicación particularmente importante de 
este principio en el Título de la Propiedad (1ª parte, Tít. 8, párrafos 26-28):
26. “Es permitido y regular todo uso de la propiedad que no daña los 
derechos regularmente adquiridos de otro y no sale de los límites 
prescritos por la ley del Estado”.
27. “Nadie puede hacer mal uso de su propiedad para dañar á otro 
ocasionando perjuicio”.
28. “Es abusivo todo uso de la propiedad que por su naturaleza no 
puede tener otro objeto que perjudicar á otro”.
Estas disposiciones del Landrecht de 1794 sobre el abuso del derecho pre-
sentaban ya amplitud real y cierta precisión. Mas ellas quedaron en gran 
parte como letra muerta, por consecuencia, sea de la subsidiariedad del 
Landrecht, sea de una tendencia de la doctrina poco favorable al desenvol-
vimiento de las ideas originales de esta codificación prusiana, que no han 
provocado la curiosidad de los juristas del exterior durante la mayoría del 
siglo XIX, en que la dirección del movimiento internacional de la ciencia jurí-
dica ha sido monopolizado por el Código Civil francés y por el uso moderno 
de las Pandectas.
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12 ActuAlidAd ciVil
El germen sembrado por el legislador de 1794 quedó infecundo hasta fines 
del siglo XIX, en que se desenvolvió y ha podido penetrar en la corriente 
de la jurisprudencia comparativa por intermedio del Código Civil alemán de 
1896-1900, que ha acogido, en su texto definitivo, dos disposiciones relati-
vas al ejercicio abusivo del derecho:
1ª Una disposición de principio, el artículo 226:
226. “No es permitido ejercitar un derecho cuando su ejercicio sólo pue-
de tener por objeto causar perjuicioá otro”
2ª Un texto, aplicación del principio de los actos jurídicos y, en particular, 
al dominio de las relaciones contractuales, el artículo 138, segundo pá-
rrafo:
138. Primera parte. “Todo acto jurídico que ataca á las buenas costum-
bres es nulo”.
 Segunda parte. Es nulo, en particular, el acto, jurídico por el cual 
explotando cualquiera la necesidad, la ligereza ó la inexperiencia 
de otro, se haga prometer ó dar para él ó para un tercero, en cam-
bio de una prestación, ventajas patrimoniales que excedan al valor 
de esta prestación, de tal modo que, según las circunstancias, las 
ventajas estén en enorme discordancia con ella”.
La breve exposición de motivos de la primera de las disposiciones trascritas 
expresa que su objeto es la prohibición de los enredos ó litigios de mala fe 
chikanevervot; y Castiglione4 dice que “se impone la reparación del daño 
causado al que lo ocasione y atente contra las buenas costumbres y la rec-
titud de conciencia el litigar temerariamente”; y más abajo agrega: “Los Tí-
tulos Del ejercicio de los derechos —Legítima defensa— Justicia Privada”, 
que son materia de esta sección sexta, forman un todo orgánico; y el artículo 
226 tiene su aplicación en toda la economía del Código Civil por su coloca-
ción metodológica (Libro Primero), que lo impone como un principio general.
4 CASTIGLIONE, ob. cit.
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Los primeros comentadores franceses del Código Civil alemán5, siguiendo 
en este punto las huellas de Plank6 y sus colaboradores, han creído deber 
alargar la lista de las disposiciones consagradas por el nuevo Código á la 
teoría del abuso del derecho, añadiendo á los dos textos que se dejan re-
producidos, no solamente la prescripción del primer acápite del artículo 138, 
que se liga al menos á una de las aplicaciones prácticas de la noción del 
ejercicio abusivo del derecho por el lazo exterior de la incorporación en el 
mismo artículo, sino también la disposición del artículo 826 que establece 
que: “El que de un modo contrario á las buenas costumbres cause intencio-
nalmente perjuicio a otro, está obligado a su reparación”.
Estas dos últimas disposiciones se mueven, en realidad, sobre terrenos li-
mítrofes, pero distintos de aquel del abuso del derecho, y no pueden servir 
sino para ilustrar el carácter y el alcance de la doctrina alemana del abuso 
del derecho, conformándola con las teorías emparentadas con la esfera de 
acción usurpada frecuentemente a la suya.
La fuerza de atracción de la nueva legislación del Imperio ha permitido á 
la noción del ejercicio abusivo de los derechos penetrar en el Código Civil 
suizo de 1907, es decir, en una obra legislativa que tiene una importancia de 
primer orden, desde el punto de vista del derecho comparado.
El artículo 2 (Título Preliminar) del Código mencionado establece que: “To-
dos están obligados a ejercitar sus derechos, y a cumplir sus obligaciones 
según las reglas de la buena fe”.
“La Ley no protege el manifiesto abuso del derecho”
Explicando Rossel este artículo dice: “No se trata del elemento subjetivo (la 
intención de abusar), sino del elemento objetivo, del ejercicio del derecho 
contrariamente á las reglas de la buena fe, y sin que ello implique la perse-
cución de un interés digno de protección legal, que es decisiva; el deman-
dante debe, por lo demás, probar que el abuso del derecho de su contrario 
le causa un perjuicio. Por otra parte, como lo declara el Consejo Federal en 
5 Ver especialmente las notas de la traducción del Código Civil alemán, hecha por cuenta del Comité 
de legislación extranjera, en la Colection des principaux Códes étrangers, Tomo I pp. 334-336 y 
154-156, II, pp. 392-393.
6 PLANK, Bógerliches Gesetsbuch (Código Civil), I p. 227-278.
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14 ActuAlidAd ciVil
su mensaje de 23 de mayo de 1904 (p. 14): “Hemos creado ahí una espe-
cie de recurso extraordinario que debe asegurar el respeto de la justicia en 
provecho de aquellos que sufrirían con el abuso evidente que un tercero 
hiciera de su derecho, cuando los medios ordinarios fueran insuficientes 
para protegerlo.
Comparado el texto del artículo 226 del Código alemán con el segundo in-
ciso ó apartado del artículo 2 del Código suizo, Castiglione dice que éste es 
el que consagra mejor la teoría del abuso del derecho, al mismo tiempo que 
establece la extensión de los derechos civiles; que funda relativamente los 
deberes y las obligaciones en el ejercicio de los primeros ; y que la expresión 
del Código suizo es más explícita y más amplia, hasta más elegante, que la 
del Código alemán”7.
Es también, bajo la misma influencia germánica, que se ha operado en la 
doctrina francesa, la cristalización de los elementos confusos y amorfos dé 
una teoría del abuso de los derechos, hasta entonces esparcidos en las 
decisiones de los tribunales y en la literatura de análisis y síntesis de juris-
prudencia. Esta teoría, formulada en 1890 y en 1901 por Gény8 y Saleilles9 a 
la sombra del Código Civil alemán, y presentada por ellos como una de las 
creaciones originales cuya adaptación convenía recomendar á la legislación 
y á la ciencia, ha sido atentamente estudiada, desde el punto de vista de su 
adaptación al derecho francés y de los puntos de apoyo que podía encontrar 
en la práctica, por Bosc10 y Percherot11, y puesta en discusión después, en 
1905, desde el punto de vista legislativo, ante la Comisión de revisión del 
Código Civil, en donde ha sido objeto de un importante informe presentado 
por Saleilles a la primera Subcomisión12.
Pero la teoría no ha llegado á una relativa precisión de líneas, sino en el 
luminoso estudio del eminente profesor Josserand13 que se ha esforzado 
especialmente en establecer, por minucioso análisis de jurisprudencia, que 
la doctrina refleja fielmente las aspiraciones de la práctica judiciaria francesa 
7 CASTIGLIONE, ob. cit.
8 GENY, L’étude sur la théorie générale de L’obligation dans le premier project de Code civil alle-
mand, 1901, p. 370, 2ª. ed. y Déclaration de volonté, 1901, nota 1, pp. 299-300.
9 SALEILLES, Methóde d’interprétation et sources en droit privé positif, pp. 543-515. Cf. del mismo 
Risques et responsabilité en la Revue trimestrale de droit civil, 1902, p. 812.
10 BOSC, Essai sur les éléments constitutifs du delit civil, Tesis Montpellier, 1901.
11 PERCHEROT, Del’ abus du droit, Tesis, Dijon 1901, etc.
12 Este informe está reproducido en el Bulletin de la Société d’etudes législatives, IV, 1905, pp. 325-
350.
13 JOSSERAND, A bus des droits. París, Rousseau, 1905.
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INSTITUTO PACÍFICO 15
y que las ideas nuevas que contiene se han desenvuelto simultáneamente 
hacia fines del siglo XIX, bajo el imperio de las mismas necesidades, no 
solamente en Francia y en Alemania, sino también en los sistemas jurídicos 
más apegados á las tradiciones del pasado y más fieles al espíritu individua-
lista, en el derecho inglés, donde un Estatuto de 14 de agosto de 1896 ha 
venido á proveer de los medios de paralizar el ejercicio abusivo del derecho 
de actuar judicialmente14.
____________
Comparando la noción del abuso del derecho con la de la falta de derecho, 
Josserand ha dicho justamente: “La falta de derecho es una teoría comple-
tamente hecha y en cierta manera preconstituida; los límites objetivos de un 
derecho son precisos y no se desplazan fácilmente, al menos fuera de las in-
tervención legislativa. El abuso de los derechos constituye, por el contrario, 
una teoría movible, una noción maravillosamente flexible; es un instrumento 
de progreso, un procedimiento de adaptación del derecho a las necesida-
des sociales; lejos de necesitar la intervención legislativa, permite diferirla; 
imprime á los derechos, á medida que las costumbres se transforman, una 
orientación nueva; es tanto más elástica, cuanto rígida la noción opuesta; 
su horizonte es ilimitado á diferencia del de la teoría con que se le pretende 
identificar, que está exactamente limitado”.
La existencia misma y la posibilidadlógica de una distinción entre la ausencia 
del derecho y su ejercicio abusivo han sido enérgicamente contestadas por 
uno de los maestros más autorizados de la ciencia francesa de derecho civil, 
Planiol, que, á diferencia de su colega de la Universidad de París, Esmein, 
no combate la soluciones prácticas de la jurisprudencia del siglo XIX que 
afirma la tendencia de extender, en un pensamiento de solidaridad y morali-
zación, el círculo de los actos perjudiciales sujetos á represión, sino que se 
alza solamente contra la fórmula doctrinal y la terminología empleadas en la 
escuela adversa para explicar y sintetizar ese conjunto de soluciones.
Para Planiol, “todo acto abusivo, por lo mismo que es ilícito, no es el ejercicio 
de un derecho, y el abuso del derecho no constituye una categoría jurídica 
distinta del acto ilícito”. “El derecho, dice, cesa donde el abuso comienza, 
14 Este Estatuto está traducido al francés en el Annuaire de legislations étrangers, 1897, p. 49. Lo 
mismo para Escocia, en un Estatuto de 12 de agosto de 1898 (Annuaire de Legislations étrangers 
1899. p. 24). Sobre la evolución sufrida a este respecto por el derecho inglés en estos últimos años, 
véase Josserand. ob. cit. pp. 7-10, 16 y 16.
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16 ActuAlidAd ciVil
y no puede haber uso abusivo de un derecho cualquiera, por la razón irre-
futable de que un solo y mismo acto no puede ser, á la vez, conforme al 
derecho y contrario al derecho. Lo que es verdad, es que los derechos no 
son nunca absolutos; la mayor parte son limitados en su extensión, y están, 
en cuanto á su ejercicio, sometidos á condiciones diversas. Cuando se sale 
de estos límites, se procede en realidad, sin derecho. Puede, pues, haber 
abuso en la conducta de los hombres, pero esto sucede no cuando ejercen 
sus derechos, sino cuando los traspasan”. En todas las hipótesis en que se 
cree encontrar un uso abusivo del derecho, hay en realidad, según Planiol, 
un acto realizado sin derecho; una extralimitación del derecho.
Hay, ciertamente, exageración en las ideas desarrolladas por Planiol. Su 
argumentación parece, á primera vista, de una lógica rigurosa y ha conse-
guido impresionar a algunos autores. Pero resiste mal á un examen, pues 
se percibe pronto que—según la expresión exacta de Josserand—reposa, 
en último análisis, en un simple calembour jurídico15. Planiol ha jugado, dice, 
sobre dos de las numerosas acepciones que tiene, en la lengua francesa, la 
palabra “derecho”, é identificado dos nociones que se designan por un mis-
mo término, pero que no tienen ni el mismo objeto ni los mismos caracteres: 
de un lado, los derechos definidos y subjetivos, es decir, los derechos indivi-
dualmente determinados y nominados, consistentes en un reconocimiento, 
por la ley ó por la costumbre, en provecho de una persona, de la facultad de 
realizar un acto, de gozar ó de disponer de una cosa, de exigir de otra perso-
na una prestación ó una abstención; y de otro, el derecho considerado como 
el conjunto de disposiciones de ley ó de usos jurídicos que, en un tiempo 
y en un medio determinados, reglan obligatoriamente las relaciones de los 
hombres que viven en sociedad16. Creo que Josserand responde en térmi-
nos decisivos á la crítica de Planiol, cuando escribe: “Parece olvidarse que 
la palabra “derecho” tiene dos acepciones muy diferentes: tanto designa una 
prerrogativa determinada, como la propiedad; tanto se refiere al conjunto de 
las reglas sociales; en este último sentido el más extenso, se diría que al 
principio es admitido en nuestro “derecho”. Pues, no hay ninguna especie de 
contradicción en que un acto sea á la vez conforme á tal derecho determina-
do y sin embargo contrario al derecho latu sensu;... Se puede perfectamente 
tener para sí tal derecho, y sin embargo no tener para sí todo el derecho”.
15 ESMEIN, nota de la Cass, re q., 29 de Junio 1897, Sip. 286-287 y 871.
16 JOSSERAND, Abus des droits. p. 79.
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INSTITUTO PACÍFICO 17
Para Josserand, la distancia que separa el abuso del derecho de la falta de 
derecho es exactamente igual á la que existe en el derecho administrativo, 
entre la desviación y el exceso de poder. “Aquí se ve un individuo que man-
teniéndose enteramente dentro de los límites objetivos de su derecho, hace 
de él un uso vituperable, lo motiva irregularmente: allá se ve una persona 
que traspasando las fronteras objetivas señaladas á sus prerrogativas, rea-
liza un acto que de ningún modo podría ser considerado como su ejercicio. 
De un lado una noción subjetiva y psicológica de primer orden; de otro, una 
noción puramente objetiva y material. Esta noción (el abuso del derecho) se 
caracteriza, no por los resultados del acto realizado, sino por el móvil que 
lo ha hecho realizar; no por la intensidad del perjuicio causado á otro, sino 
por el estado de ánimo del agente; la acción humana es estudiada como un 
fenómeno de la volición; es el fin perseguido lo que constituye y denuncia 
el abuso”.
Esta fórmula tiene el incontestable mérito de la precisión y del vigor y pa-
rece expresar, también, el pensamiento de Saleilles, que, en su informe, 
á la primera Subcomisión de revisión del Código Civil alemán (Bulletin de 
la Societé d’etudes legislatives, IV 1905, p. 334), escribe: “Dado un acto 
lícito en sí mismo por sus condiciones exteriores y materiales, hay abuso 
del derecho, si es permitido considerar este acto como ilícito y contrario al 
derecho, únicamente en razón del fin intencional”. Así, tres escritores17 que, 
en la misma época, han examinado los signos distintos del abuso y de la 
falta del derecho, llegan á entenderse buscando el criterio del abuso en el 
fin con el cual se ejerce el derecho. Otro sabio francés, Hauriou, que hacia 
la misma época ha examinado incidentalmente el problema en una nota de 
Si rey (1905, III, p. 19), acaba haciendo, en cierta medida, de la idea de fin, 
un criterio menos preciso y más flexible. Para Hauriou, “hay en todo derecho 
dos elementos: un elemento subjetivo, que es la voluntad de ejercer un po-
der con la mira de satisfacer un interés propio, y un elemento objetivo, que 
es una cierta concepción moral determinada, sea por la ley, sea por un cierto 
ideal del comercio jurídico aceptado por todos y que regla la manera en que 
el poder en cuestión puede ser ejercido”. Para el ejercicio de los derechos, 
estos dos elementos (subjetivo y objetivo) entran frecuentemente en lucha, 
y los hombres muchas veces emplean sus facultades (poderes) en sus fines 
antisociales-. Todas las veces que el elemento subjetivo de la voluntad cho-
ca con un texto de ley formal, que la legalidad positiva le opone una barrera, 
se está en el terreno de la falta de derecho. “Pero la ley positiva no basta á 
17 GENY, SALEILLES Y JOSSERAND.
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18 ActuAlidAd ciVil
nuestro instinto de justicia. Ante él se crea un cierto ideal, una especie de 
derecho natural, una cierta concepción de equidad y de buena conducta, 
que nos prohíbe algunas maneras de obrar… Es á esta especie de derecho 
natural que corresponde á la teoría del abuso de los derechos; es uno de 
los medios por los cuales se realiza el ideal colectivo del comercio jurídico”.
____________
La noción del abuso del derecho, se presenta, en verdad, como el resultado 
de un trabajo de conciliación entre las exigencias del derecho estricto y las 
de la equidad; como un procedimiento de moralización de la administración 
de justicia.
Y esto es precisamente lo que le reprochan aquellos autores franceses que 
atacan, como Planiol, no solamente la fórmula doctrinal preconizada por 
Geny, Saleilles y Joserand, sino la concepción misma de rol ético de la nor-
ma jurídica y de la función social del juez, de la cual es expresión esta fór-
mula. Sus objeciones han sido resumidas en 1898 por Esmein, aun antes 
de que la nueva doctrina haya tenido tiempo de establecer sus posiciones 
definitivas y de conquistar un lugar legítimo en la literatura civilista francesa: 
“A pesar de lo que esta doctrinatiene de elevada, escribe el profesor pari-
siense, y á pesar de las autoridades que la sostienen, no nos parece acep-
table. La falta prevista por el artículo 138218 no puede ser que un acto ilícito, 
y el ejercicio de un derecho, dentro de los límites que la ley le ha trazado, 
pudiera ser ilícito cualquiera que fuera la intención del que lo ejerce. Entran-
do así en la investigación de las intenciones protestando que un derecho 
maliciosamente ejercido, aunque sin ninguna maniobra dolosa, pueda dar 
lugar á daños y perjuicios, creemos que se substituye la falta moral á la falta 
jurídica, y se transforma á nuestros jueces en censores”19.
Esmein teme que autorizando al juez á plegar el rigor del derecho entre las 
preocupaciones de la moralidad y á escrutar los móviles de las acciones hu-
manas, para negar la consagración judicial á las voluntades maliciosas ó an-
tisociales, se llega á comprometer la estabilidad de las relaciones jurídicas 
individuales y á disminuir la eficacia de las disposiciones de la ley positiva, 
cuya ejecución es tanto más segura y tanto más uniforme cuanto más se 
aproxima al ideal de la aplicación automática”.
18 Art. 1382 (Cod. Civ. Francés), Cualquier acto del hombre que cause a otro daño, obliga a aquel que 
lo ha hecho a repararlo.
19 JOSSERAND, ob. cit. p. 85.
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INSTITUTO PACÍFICO 19
Estas objeciones y estas críticas de la primera hora no han conseguido que-
brantar la fe razonada y las convicciones netamente definidas de Josserand, 
defensor de la doctrina. El eminente profesor las desvanece haciendo ob-
servar que el régimen de la separación absoluta que Esmein querría hacer 
reinar entre el derecho y la moral constituye una pura quimera, que este 
régimen no ha existido jamás en el pasado, salvo, tal vez, en los períodos de 
la infancia de la humanidad, y que no es de desear que llegue á realizarse. 
“Porque, dice, el día que el juez renuncie á ser, en cierta medida, un censor, 
á penetrar la moralidad de los procesos que le son sometidos y á aplicar el 
derecho á través de su conciencia, que no es más que el reflejo de la con-
ciencia colectiva, de las costumbres, resultará que aceptaba como principio 
director el de que los medios justifican el fin; lo que sería hacer odioso el 
derecho mismo, que saca toda su vitalidad del sentimiento colectivo, y que 
separado, aislado de la moral, pierde toda razón de ser y toda autoridad”20.
El Código del Brasil no consagra dispositivo alguno directo á la condenación 
del abuso del derecho, pero en el inciso 1 del artículo 160 estatuye que “no 
constituye acto ilícito el practicado en el ejercicio regular de un derecho. 
Luego, á contrario sensu, como lo hace notar Beviláqua en el comentario 
respectivo, el practicado en ejercicio no regular de un derecho es ilícito. He 
allí, dice, la condenación del abuso del derecho.
“Desde muy temprano, agrega, las mejores conciencias sintieron que el de-
recho debe ser ejercido dentro de ciertos límites éticos. En el derecho roma-
no ese sentimiento es vacilante aún, y los preceptos se contradicen. Paulo 
enseña: Nemo damnun, nisi qui id fecit, quod faciere jus non habet. (D., 50, 
17 fr. 151). Pero las costumbres temperan lo absoluto de esa concepción y 
la filosofía da expresión á tendencias más benignas. En el De officis, I, 10, 
Cicerón afirma positivamente, que el derecho debe tener un límite: summum 
jus summa injuria. El fundamento de su pensar está en la idea moral de la 
solidaridad humana; digamos, si es lícito expresar con una palabra moderna 
un sentimiento antiguo, homines hominum causa esse generatos, ut ipsi 
inter se, allius alii prodesse possint”.
“Pero no solamente los filósofos sino los jurisconsultos reconocían y procla-
maban la necesidad de sobreponer al interés particular el interés público. 
Nam propter publicam utilitatem, strictam rationem insuper habemus; …nam 
summam esse rationem quod pro religione fecit, dice Papiniano (D., II, 7, 
20 ESMEIN, Nota de la Cos. req, 20 de junio de 1897, Sirey 1898 I. p. 21.
JUAN JOSÉ CALLE
20 ActuAlidAd ciVil
43). Y el emperador León declaró que nuestros derechos deben ser ejercita-
dos sin propósito de perjudicar á los otros: unusquisque suis fruatur eit non 
inhiei alienis (Cd. 10, 15, ley única, in fine)”.
“La evolución del derecho se ha operado en el sentido del mayor desenvol-
vimiento y acentuación de sus propósitos éticos y correspondiente reducción 
de sus elementos egoístas. La sociología, comprendiéndolo como una fuerza 
moral destinada á mantener el equilibrio de las energías sociales en acción, 
contribuyó, fuertemente, á la solución del problema del abuso del derecho. 
Si la función del derecho es mantener en equilibrio los elementos sociales 
contradictorios, se desvirtuará, se falseará su destino, cuando se exigiere su 
ejercicio hasta el punto de tornarse en un principio de desarmonía”.
“Esa tendencia depuradora del derecho y su finalidad social exigen la socia-
bilización de su ejercicio. El derecho es la resultante de las solicitaciones de 
los intereses de los individuos y de la sociedad. Su ejercicio debe seguir la 
línea media trazada por esas dos solicitaciones”.
Este pensamiento, que hoy se halla embebido en la conciencia general, 
esclarecido y divulgado por la sociología, fue bien expresado por Bardesco, 
cuando escribió: “El derecho está destinado á alcanzar el bien general, al 
mismo tiempo que á la satisfacción de los intereses individuales; el abuso 
del derecho, que es el ejercicio antisocial de un derecho, genera la respon-
sabilidad. Los derechos no son fines en sí, sino medios de realizar un fin que 
le es exterior. En otros términos, los derechos no son absolutos, en cuanto á 
su ejercicio, sino limitados por su propio fin. Abusar del derecho es tomar el 
medio por el fin, es ejercerlo de modo contrario al interés general y á la no-
ción de equidad tal como se presenta en un momento dado de la evolución 
jurídica. Abusar del derecho es servirse de él, egoísta y no socialmente. En 
un estado jurídico, en que la justicia y la equidad tienden, como actualmente, 
á la socialización del derecho, su abuso compromete la responsabilidad de 
quien lo practica. (L’abus du droit. p. 226).”
La teoría del abuso del derecho, como escribe Castiglione, citando á Char-
mont, “significa la introducción de una figura jurídica que corregirá en parte 
todas las asperezas de los derechos, que reparará las fatales consecuen-
cias de la cruel lucha por la existencia, que contribuirá á la armonía social, á 
la paz jurídica, á la par que ha de conciliar la libertad y la justicia”; y, por eso, 
á la declaración contenida en el artículo III del Título Preliminar del Código 
Civil vigente, que establece que “A nadie puede impedirse la acción que no 
EL ABUSO DEL DERECHO
INSTITUTO PACÍFICO 21
está prohibida por la ley”, he añadido el segundo acápite del artículo 2 del 
Código Civil de Suiza: “La ley no protege el manifiesto abuso del derecho” 
para formar así el artículo IV del Título Preliminar del proyecto.
Lima, 6 de julio de 1927.
Juan José Calle.
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