ALEXY_DECISION_JURIDICA_DERECHO_FILOSOFI

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Robert Alexy 
 
 
Decisión Jurídica 
Derecho, Filosofía, Teoría y Argumentación 
 
Dr. Nicolás J. Negri 
UNLP 
Argentina 
 
 
§ 1. Introducción. 
Robert Alexy1 es conocido mundialmente por sus ideas jurídicas. 
Su visión del derecho y, en particular, de la decisión jurídica, se hallan 
desarrolladas en ―Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional 
como teoría de la fundamentación jurídica‖2 de 1978 y en ―Teoría de los derechos 
fundamentales‖ de 19863. Luego –esas mismas ideas- han sido interrelacionadas, 
precisadas y profundizadas en un gran número de trabajos posteriores4. Como él mismo 
dijo en una entrevista (2001), con relación a su obra originaria de 1978 y la evolución 
de su pensamiento: 
―[h]ay sobre todo tres puntos a los que sigo considerando importantes después 
de todo este tiempo desde que apareció mi «Teoría de la argumentación jurídica». El 
primero es que con las decisiones jurídicas y con sus fundamentaciones se erige una 
pretensión de corrección. Con el transcurso del tiempo, esa afirmación la he ampliado 
hasta llegar a la tesis general de que el Derecho erige necesariamente una pretensión 
de corrección. El segundo punto es la tesis del caso especial. Viene a decir que el 
discurso jurídico, por su característica vinculación a la ley, al precedente y a la 
dogmática, es un caso especial del discurso práctico general. Eso lleva a la doble 
 
1 Robert Alexy nació en la ciudad Oldenburg, el día 9 de septiembre de 1945. Profesor de las 
Universidades de Kiel y Gotinga. 
2 ALEXY, Theorie der juristischen argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der 
juristichen Begründung, Frankfurt am Main, 1978 (traducido al castellano por M. Atienza e I. Espejo 
como Teoría de la Argumentación Jurídica: Teoría del discurso racional como teoría de la 
fundamentación jurídica, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1989). En la traducción al inglés 
se incorporó un ―Postfacio‖ en respuesta a sus críticas (Alexy, A Theory of Legal Argumentation: The 
Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, tr. R. Adler & N. MacCormick, Clarendon 
Press, Oxford, 1989). El ―Postfacio‖ se halla incorporado también en la segunda edición del libro ―Teoría 
de la argumentación jurídica‖, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2007, traducido 
por C. Bernal Pulido). 
3 ALEXY, Theorie der grundrechte, Suhrkamp-Verlag, Frankfurt am Main, 1986 (traducido al castellano 
por E. Garzón Valdés como Teoría de los derechos fundamentales, Centro de Estudios Constitucionales, 
Madrid, 1993; existe una segunda edición traducida por C. Bernal Pulido, 2007). 
4 AARNIO, ALEXY y PECZENIK, ―The foundation of legal reasoning‖, en Rechtstheorie, n. 12, 1981. 
ALEXY, Derecho y Razón Práctica, 1993; ídem, El concepto y la validez del Derecho, 2004; ídem, El 
concepto y la naturaleza del derecho, 2008; ―La doble naturaleza del Derecho‖ y ―Algunas reflexiones en 
torno a cómo mi pensamiento jurídico ha ido desarrollándose con el paso de los años‖, ambos en Bernal 
Pulido (ed.), La doble dimensión del Derecho. Autoridad y razón en la obra de Robert Alexy, 2011; ídem, 
La doble naturaleza del derecho, 2016; etc. 
naturaleza del Derecho. Las vinculaciones a la ley, al precedente y a la dogmática 
definen su carácter institucional y autoritativo. A la apertura a la argumentación 
práctica general le añaden una dimensión ideal y crítica. La conexión entre estos dos 
aspectos lleva a una vinculación entre el Derecho y la moral que es algo excluido por el 
concepto positivista de Derecho. El tercer punto es quizás el más importante. Mackie 
ha defendido la tesis de que es falso que con nuestros juicios morales erijamos una 
pretensión de objetividad, porque no existen valores objetivos. Lo llama la «teoría del 
error» («error theory»; J. L. Mackie, Ethicsk, 1977, p. 35). La teoría del discurso 
opone a la teoría del error la tesis de que la argumentación práctica racional resulta 
posible. Lo que demuestra esa posibilidad es el hecho de que se haya construido. La 
construcción consiste en un sistema de reglas y de formas que viene a explicitar de qué 
manera la razón puede ser práctica. Se constituye así una alternativa a los extremos del 
puro objetivismo y del puro subjetivismo‖5. 
―Naturalmente, con el paso del tiempo se vuelven más claras las cosas que no 
se han alcanzado en un libro. Aquí quiero hacer referencia a dos de sus debilidades. La 
primera consiste en que la «teoría de la argumentación jurídica» presuponía todo un 
concepto no positivista de Derecho que sin embargo no quedaba desarrollado. Esta 
primera debilidad se refiere a la relación entre cuestiones que se tratan en el libro y 
otras cuestiones más completas o más generales. La segunda debilidad aparece cuando 
uno mira en el sentido opuesto, esto es, en el de los detalles de la estructura de los 
argumentos. El análisis lógico de la subsunción tenía un desarrollo relativamente 
amplio. Aquí se necesitan algunos añadidos a la luz de la teoría de la argumentación 
no monotónica («nonmonotonic reasoning») que, sin embargo, no cambia lo que 
constituye el núcleo de la estructura básica de la deducción. Por el contrario, la 
ponderación se trataba sólo de una manera superficial. Ciertamente, hay una cierta 
relación de prioridad en las formas del discurso práctico general (4.6) que, sin 
embargo, de ninguna manera es suficiente como análisis de la ponderación. Esta 
debilidad muestra también con claridad que en mi tesis los principios aparecían 
definidos exclusivamente en un nivel de gran generalidad (cap. II, 2.3.1). Por ello, 
quedaba todavía oculto su verdadero carácter‖. 
§ 2. Filosofía del Derecho. 
El pensamiento iusfilosófico alexyano es explicado a través de su tesis de la 
doble naturaleza del derecho6. El mismo ―…comprende necesariamente tanto una 
dimensión real o fáctica como una dimensión ideal o crítica. El aspecto fáctico se refleja 
en los elementos definitorios de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia 
social, y el ideal en el de la corrección moral‖7. 
El tener en cuenta, lógicamente, ese elemento de ―idealidad moral‖ es lo que 
hace que su concepción del derecho8 tenga un carácter ―no-positivista‖9. 
 
5 ATIENZA, ―Entrevista a Robert Alexy‖, Doxa, n. 24, 2001, p. 6 y 7. 
6 ALEXY, El derecho y la naturaleza del derecho. 
7 ALEXY, ―Los principales elementos de mi filosofía del Derecho‖, p. 68; ―La doble naturaleza del 
Derecho‖, p. 9 y ss.; ―Algunas reflexiones en torno a cómo mi pensamiento jurídico ha ido 
desarrollándose con el paso de los años‖, p. 29 y ss. 
8 ATIENZA considera que una concepción del derecho debe dar respuesta a una serie, más o menos 
articulada, de cuestiones básicas en relación con el derecho, a saber: 1) cuáles son sus componentes 
básicos; 2) qué se entiende por derecho válido y cómo se trazan los límites entre el derecho y el no 
derecho; 3) qué relación guarda el derecho con la moral y con el poder; 4) qué funciones cumple el 
derecho, qué objetivos y valores deben –o pueden- alcanzarse con él; 5) cómo puede conocerse el 
derecho, de qué manera puede construirse el conocimiento jurídico; 6) cómo se entienden las operaciones 
El profesor de Kiel considera que esa tesis se despliega en tres pasos. El primero 
se caracteriza por la idea de que el derecho plantea necesariamente una pretensión de 
corrección, la cual va unida a la teoría del discurso, en cuanto teoría procedimental de la 
corrección o de la verdad práctica; su tesis principal es que ―la corrección de una 
proposición normativa depende de que la proposición sea o pueda ser el resultado de un 
determinado procedimiento‖, y ese procedimiento, el procedimiento discursivo, se 
define –tal como ha quedado reflejado antes- en un ―sistema de reglas discursivas que 
expresan las condiciones de la argumentación práctica racional‖10.Pero esa teoría del discurso tiene, en relación con el derecho, ciertos límites que 
derivan, fundamentalmente, de estos tres factores: el discurso racional señala los límites 
de lo que es discursivamente imposible o necesario, pero hay un ámbito de lo 
discursivamente posible que queda abierto; la mera conciencia de la corrección no 
garantiza tampoco su observancia; y muchas exigencias de carácter moral y muchos 
objetivos razonables no podrían alcanzarse simplemente mediante la acción espontánea 
de los individuos. Se necesita, por ello, dar un segundo paso, pasar a un segundo nivel, 
que es el de la positividad, en el que aparecen los procedimientos regulados por el 
derecho positivo para garantizar la toma de decisiones, así como medios coercitivos y 
organizativos; dicho de otra manera, a la idealidad en forma de corrección y discurso se 
agrega ahora la facticidad, en forma de legalidad y eficacia11. 
Y, en fin, las dos dimensiones de idealidad y de facticidad tienen que 
combinarse en la proporción correcta, esto es, se necesita generar una ―corrección de 
segundo nivel‖, que sería la tarea del tercer paso al que Alexy denomina 
―institucionalización de la razón‖. Esa institucionalización es una empresa compleja, en 
la que pueden distinguirse cuatro aspectos: 
1) el límite extremo o último del derecho: la tesis de que la ―injusticia extrema 
no es derecho‖, la cual conecta el derecho con la moral, pero sin exigir una coincidencia 
plena entre ambos; 
2) el constitucionalismo democrático: la teoría del discurso plantea dos 
exigencias respecto al contenido y a la estructura del sistema jurídico, los derechos 
fundamentales y la democracia (deliberativa), y permite justificar también una 
jurisdicción constitucional en la medida en que la misma se conciba como una 
―representación argumentativa de los ciudadanos‖12 para garantizar esos derechos; 
3) la argumentación jurídica, entendida esencialmente como mecanismo que 
asegura la tesis de la pretensión de corrección; o sea, que cuando la ―necesaria apertura 
del derecho‖ lleve a que las decisiones (en los casos difíciles) no puedan tomarse 
simplemente con los materiales autoritativos del derecho, las premisas adicionales 
 
de producción, interpretación y aplicación del derecho; y algunas otras más (ATIENZA, El Derecho como 
argumentación, pp. 19-20; ídem, Curso de argumentación jurídica, p. 21). 
9 ALEXY, El derecho y la naturaleza del derecho, p. 46 a 49 y 78 a 86. Atienza, ―Robert Alexy y el ‗giro 
argumentativo‘ en la teoría del derecho contemporánea‖, en http://dfddip.ua.es (fecha de consulta, 7-VIII-
2016), n. 1. 
10 ALEXY, ―Los principales elementos de mi filosofía del Derecho‖, p. 72. 
11 Idem, p. 76. 
12 Idem, p. 80. 
tienen que poder justificarse por medio de la argumentación práctica racional13, y 
4) la teoría de los principios; lo que, a su vez, implica: la distinción, dentro de las 
normas, entre las reglas y los principios; la concepción de los principios como 
mandatos de optimización; la consideración de que los derechos fundamentales tienen 
carácter de principios; y la tesis de que, mientras que la forma de aplicación de las 
reglas es la subsunción, la aplicación de los principios exige la ponderación14. 
En razón de lo expuesto, la teoría del derecho tiene que ser capaz de unir dos 
modelos distintos de sistema jurídico, el de sistema jurídico como sistema de 
procedimientos y el de sistema jurídico como sistema de normas. El primero representa 
el lado activo, y consta de cuatro procedimientos: el discurso práctico general, la 
creación estatal del derecho, el discurso jurídico y el proceso judicial. El segundo es el 
lado pasivo, que debe mostrar que el derecho –en cuanto sistema- consiste no sólo en 
reglas, sino también en principios15. 
Un esbozo actualizado de su pensamiento puede ser el que él mismo nos 
proporciona de forma general. 
―En el centro de mi filosofía jurídica se encuentra la tesis de que el Derecho 
tiene una doble naturaleza. Comprende necesariamente tanto una dimensión real o 
fáctica como una dimensión ideal o crítica. El aspecto fáctico se refleja en los elementos 
definitorios de la legalidad conforme al ordenamiento y de la eficacia social, y el ideal 
en el de la corrección moral. Quien define el Derecho exclusivamente por medio de la 
legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social sostiene un concepto positivista 
de Derecho. En cuanto añadimos la corrección moral como tercer elemento necesario, el 
cuadro cambia de un modo fundamental: surge un concepto no positivista de Derecho. 
Así pues, la tesis de la doble naturaleza implica el no-positivismo. Como tal, la tesis de 
la doble naturaleza del Derecho es todavía indeterminada y formal, pero adquiere un 
contenido concreto y una estructura clara cuando se despliega en un sistema. La idea 
rectora de este sistema es la institucionalización de la razón, cuya forma política es el 
 
13 Idem, p. 81. 
14 ATIENZA, ―Robert Alexy y el ‗giro argumentativo‘ en la teoría del derecho contemporánea‖, op. cit., n. 
1. Para el profesor de Kiel las reglas son normas que exigen un cumplimiento pleno y, en esa medida, 
pueden ser sólo cumplida o incumplidas. Las reglas contienen por ello determinaciones en el campo de lo 
posible fáctica y jurídicamente. La forma típica de aplicación de las reglas es la subsunción. Los 
principios, en cambio, son normas que ordenan que se realice algo en la mayor medida posible, en 
relación con las posibilidades fácticas y jurídicas. Los principios son mandatos de optimización que se 
caracterizan porque pueden ser cumplidos en diversos grados. Por eso, la forma característica de 
aplicación de los principios es la ponderación (cfr. ALEXY, ―Sistema jurídico, principios jurídicos y razón 
práctica‖, pp. 143-144; ídem, Teoría de los derechos fundamentales, 1993, p. 81 y ss.). Ahora bien, los 
conflictos entre reglas sólo se resuelven mediante una cláusula de excepción o declarando una de ellas 
inválida. Por el contrario, las colisiones de principios dan lugar meramente al establecimiento de 
prioridades entre ellos en cada caso, mediante la ponderación de bienes. A la vista de las circunstancias, 
uno u otro principio gozará de preferencia en función de las razones con las que su mayor peso se 
justifique. De nuevo aparece aquí la argumentación. Particularmente cuando se trata de normas de 
derechos fundamentales. La noción clave es, pues, la idea de ponderación (Abwägung). Siempre la 
concreción de un derecho fundamental precisa de esa operación de sopesar o medir el alcance de los 
principios o los derechos en concurrencia, que es tanto como decir que se han de fundamentar las 
correspondientes declaraciones normativas concretas (ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, p. 
89 y ss. GARCÍA AMADO, ―Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt, Suhrkamp, 1986‖, 
recensión, en Anuario de Filosofía del Derecho, Madrid, 1987, t. IV, p. 714). 
15 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 275; ―La idea de una teoría procesal de la 
argumentación jurídica‖, p. 54. ATIENZA, Las razones del derecho, pp. 203-204. 
constitucionalismo democrático‖16. 
La tesis de la doble naturaleza del derecho sostiene que necesariamente el 
fenómeno jurídico comprende -como hemos ya indicado- una dimensión real o fáctica 
(expedición autoritativa y eficacia social), y una dimensión ideal o crítica (corrección 
moral), pero Alexy la profundiza en orden a subrayar que entre lo real y lo ideal hay una 
relación dialéctica que pertenece a la naturaleza o esencia del derecho, por lo que surge 
la pregunta acerca de cómo se puede reconciliar lo ideal con lo real. La respuesta 
recurre al sistema jurídico como institucionalización de la razón y a sostener que el 
constitucionalismo democrático o discursivo es la forma políticade la 
institucionalización de la razón17. 
En la dimensión real se encuentra la coerción o la fuerza y en la dimensión ideal 
la mencionada pretensión de corrección. La coerción y la corrección son, pues, 
elementos esenciales del derecho que se hallan interrelacionados18. 
En la dimensión fáctica se encuentran, a su vez, otros tres elementos: la relación 
entre derecho y fuerza; la relación entre derecho e institucionalización de los 
procedimientos de creación y aplicación de normas, y la relación entre derecho y su 
asentimiento real. Alexy afirma que el argumento práctico que sostiene a la coerción 
como propiedad esencial es el que lo postula como medio imprescindible para que el 
derecho pueda cumplir con las funciones que le imponen la certeza y la eficacia 
jurídica. 
En cuanto a la corrección como propiedad esencial del derecho, Alexy afirma 
que hay una pretensión de corrección que implica una conexión necesaria entre derecho 
y moral porque, cuando las razones provenientes del derecho positivo no son suficientes 
para resolver los casos concretos, la pretensión de corrección permite recurrir a razones 
de toda índole, teniendo prioridad aquellas que son de justicia –que son razones 
morales- sobre las otras razones que no están basadas en el derecho positivo –como, por 
ejemplo, las razones de utilidad- para resolver tales casos concretos. Se defiende la 
conexión entre el derecho y la moral cuando se sostiene que las normas o los sistemas 
de normas que no cumplen con un particular criterio moral pueden considerarse como 
―normas jurídicas‖ o ―sistemas jurídicos‖, aunque como normas jurídicas jurídicamente 
defectuosas o sistemas jurídicos jurídicamente defectuosos. La conexión calificadora 
significa que las decisiones jurídicas moralmente erróneas son, de forma necesaria, 
jurídicamente erróneas. En este sentido, se incorpora al derecho una dimensión ideal. 
Además, la corrección se fundamenta en el argumento de injusticia extrema, según el 
cual -cuando persista la posibilidad de que existan sistemas jurídicos injustos o 
defectuosos- se debe aplicar la siguiente fórmula ―la injusticia extrema no es derecho‖, 
que constituye un límite externo dentro del derecho19. 
Además de la naturaleza dual del derecho, el profesor de Kiel sostiene la tesis 
 
16 ALEXY, ―Los principales elementos de mi filosofía del Derecho‖, en Doxa, n. 32, 2009, pp. 67-84. La 
cita corresponde a la página 68. Para más detalles véase la obra citada ―El derecho y la naturaleza del 
derecho‖). 
17 ALEXY, El derecho y la naturaleza del derecho, pp. 40, 53-70 y 89-94. Vigo, ―La evolución del 
pensamiento jurídico de Robert Alexy‖, en La Ley, 2014-B-971, pto. 11. 
18 BERNAL PULIDO, ―Estudio introductorio‖, en Alexy, El derecho y la naturaleza del derecho, pp. 17-22. 
19 ALEXY, El derecho y la naturaleza del derecho, pp. 69-70. 
del caso especial, según el cual el discurso jurídico es un caso especial del discurso 
práctico general, en el que éste aparece limitado por la ciencia jurídica, las leyes y los 
precedentes (más adelante retomaremos la tesis del caso especial). También postula la 
tesis de la existencia de reglas, principios y valores, especialmente en el ámbito de los 
derechos fundamentales, que –por sus características- necesitan de otras técnicas 
además de la subsunción: la ponderación y la analogía o comparación de casos20. 
De ahí entonces que la teoría del discurso como una teoría procedimental de la 
corrección o verdad práctica, se complementa con una teoría sustantiva de los derechos 
fundamentales. Los derechos fundamentales son los derechos humanos previstos en el 
derecho positivo, que presentan ciertas propiedades: son morales, universales, 
fundamentales, abstractos y prioritarios21. 
§ 3. Teoría del Derecho. 
Uno de los presupuestos de la teoría alexyana de la argumentación jurídica es el 
problema relativo a la insuficiencia del método tradicional respecto de la justificación 
racional de las decisiones jurídicas y, en particular, con relación a la racionalidad y 
objetividad de las valoraciones. 
Así, pues, el puntapié inicial de la teoría es el hecho de haber advertido la 
incapacidad del método jurídico tradicional para resolver el problema de la 
fundamentación de las decisiones jurídicas mediante reglas o procedimientos, conforme 
fuera advertido por Larenz, Wolff, Kriele, Müller y Engish (entre otros), es decir, la 
insuficiencia de los instrumentos metodológicos del positivismo para fundar -mediante 
un proceso racional- las decisiones jurídicas22. 
Existen supuestos, afirma él, en los que la decisión de un caso singular no se 
sigue lógicamente ni de las normas presupuestas, ni de enunciados fundados en un 
sistema, ni puede ser fundamentada concluyentemente con la ayuda de las reglas de la 
metodología jurídica, entonces el decisor –el juez, el jurista- tiene un ámbito de acción 
en el que tiene que elegir entre varias soluciones, a partir de normas jurídicas, reglas 
metodológicas y enunciados de sistemas jurídicos no determinados23. 
Observadas estas insuficiencias del modelo tradicional en el proceso de 
aplicación de las normas jurídicas y, en particular, en la fundamentación de la decisión 
jurídica, Alexy concibe una teoría de la argumentación jurídica como respuesta a tales 
deficiencias. Es más, entiende que ―la elaboración de un procedimiento que asegure la 
racionalidad de la aplicación del derecho es objeto de la teoría de la argumentación 
jurídica. Dos son las tareas que tiene que cumplir. La primera resulta de la racionalidad 
de la pertenencia al sistema jurídico tanto de un nivel de reglas como otro de principios. 
Estos objetivos autoritarios exigen el desarrollo de reglas metódicas que aseguren la 
 
20 ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, 2ª ed., 2007, pp. 31-149; ídem, ―Two o Three?‖, en 
Archiv für rechts-und sozialphilosophie, ARSP, Beiheft, n. 119, 2010, pp. 9-18. CLÉRICO, ―Sobre ‗casos‘ 
y ponderación. Los modelos de Alexy y Moreso, ¿Más similitudes que diferencias?‖, en Isonomía, n. 37, 
octubre 2012, pp. 113-145. VIGO, ―La evolución del pensamiento jurídico de Robert Alexy‖, en La Ley, 
2014-B-971. 
21 VIGO, ―La evolución del pensamiento jurídico de Robert Alexy‖, en La Ley, 2014-B-971. 
22 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, pp. 23-26. 
23 Idem, p. 27. 
vinculación a ellos. La segunda tarea resulta del conocimiento ahora casi trivial de la 
metodología jurídica en el sentido de que es imposible un sistema de reglas metódicas 
que establezcan exactamente sólo un resultado. En todos los casos ya medianamente 
dudosos se requieren valoraciones que no pueden obtenerse necesariamente del material 
dotado de autoridad. Por lo tanto, la racionalidad del procedimiento de aplicación del 
Derecho depende esencialmente de si y en qué medida son accesibles a un control 
racional. La respuesta de esta cuestión es la segunda tarea de la teoría de la 
argumentación jurídica‖24. 
Por otra parte, Alexy observa que un sistema de principios generales de un 
ordenamiento jurídico (sistema axiológico-teleológico como el formulado por el 
profesor Canaris) no constituye una solución adecuada a tales cuestiones. Este modelo 
presenta inmediatamente –dice el profesor de Kiel- el problema de determinar cómo 
pueden obtenerse estos principios; los mismos no rigen sin excepción y pueden entrar 
en oposición o contradicción; no contienen una pretensión de exclusividad; necesitan 
para su realización de concreción a través de principios subordinados y valoraciones 
particulares con contenidos materiales independientes (Larenz). En definitiva, el sistema 
axiológico-teleológico no permite por sí solo una decisión sobre cómo tiene que ser el 
juego de los principios en un caso concreto y qué valoraciones particulares hay que 
realizar (Esser). 
No obstante ello, sostiene que la jurisprudencia, entendiendo por ella tanto la 
ciencia jurídica como la actividadcreadora del derecho, no pueden prescindir de la 
valoración –el discurso jurídico es un caso especial del discurso práctico general, esto 
es, del discurso moral-, por lo que surge el dilema de saber dónde y en qué medida son 
necesarias las valoraciones, cómo debe ser determinada la relación de éstas con los 
métodos de interpretación jurídica y con los enunciados y conceptos de la dogmática 
jurídica, y cómo pueden ser racionalmente fundamentadas o justificadas estas 
valoraciones25. 
Ello no implica -según Alexy- que no haya casos en los cuales no existe ninguna 
duda sobre cómo se debe decidir, sea por razón de las normas vigentes presupuestas, sea 
por preferencia a enunciados de la dogmática o a precedentes. Es más, puede suponerse 
que estos casos son considerablemente más numerosos que los dudosos (Canaris). 
Empero, la claridad de un caso no es un asunto tan sencillo (Kriele): el tratamiento de 
casos fáciles presupone la consideración de que no caben argumentos que den lugar a 
dudas serias, es decir, encierra una valoración negativa de todos los potenciales 
contraargumentos (Heller)26. 
La constatación de que las valoraciones necesarias son relevantes moralmente en 
muchas decisiones jurídicas, lo lleva a pensar que la jurisprudencia –en sentido amplio- 
no puede concluir en sostener que existe ―un campo libre para las convicciones morales 
subjetivas del o de los aplicadores del Derecho‖. Dicha conclusión sólo sería admisible 
―si no existiera en absoluto ninguna posibilidad de objetivar estas valoraciones‖27. 
Con relación a estas cuestiones de axiología jurídica, expone y examina tres vías 
 
24 ALEXY, El concepto y la validez del derecho, pp. 174-175. 
25 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 28. 
26 Idem, p. 29. 
27 Idem, pp. 29-30. 
diferentes: a) la idea de que quien decide se tiene que ajustar a los valores de la 
colectividad o de círculos determinados (Engisch, Zippelius); b) el recurso al sistema 
interno de valoraciones del ordenamiento jurídico o al sentido total del ordenamiento 
jurídico (Wieacker, Larenz); y c) apelar a un orden valorativo objetivo (que exista 
independientemente del derecho o esté recogido por la Constitución o en el conjunto del 
ordenamiento jurídico) o a enunciados del derecho natural objetivamente reconocibles 
(tal como se ha hecho –dice- en fallos del Tribunal Constitucional y del Tribunal 
Supremo alemanes, o lo sostienen Weischedel, Welzel, Podlech)28. 
Más allá de la crítica que formula a dichas vías, reconoce que algunos de los 
enunciados obtenidos, como por ejemplo, el de que la libertad y la igualdad son los 
valores fundamentales y permanentes de la unidad estatal, si bien son absolutamente 
―aceptables‖, son al mismo tiempo extremadamente ―vagos‖, por lo que hace falta una 
mejor ―fundamentación‖ y un ―procedimiento‖ para su precisión29. 
§ 4. Discurso práctico racional. 
Una de las tesis básicas de la teoría alexyana, por influencia de Habermas, es 
relativa al discurso y su naturaleza racional. Por eso es que se dice que la teoría de 
Alexy es una sistematización y reinterpretación de la teoría del discurso práctico 
habermasiana, y su extensión al campo específico del derecho30. 
Alexy concibe a la argumentación jurídica como una actividad lingüística que 
tiene lugar en situaciones tan diferentes como, por ejemplo, el proceso judicial y la 
discusión científico-jurídica. De lo que se trata en esta actividad, afirma, es de la 
corrección de los enunciados normativos. Al respecto, considera conveniente designar 
tal actividad como ―discurso‖, puesto que se trata de la corrección de enunciados 
normativos, como discurso práctico, siendo el discurso jurídico un caso especial del 
discurso práctico general31. El discurso jurídico se trata de un caso especial, porque la 
argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de limitaciones. Entre éstas se 
destacan la sujeción a la ley, la consideración del precedente y la dogmática, y las reglas 
procesales32. 
La pregunta central en la obra Alexy es, precisamente, cómo se pueden justificar 
de manera racional las declaraciones o enunciados normativos, tales como las 
decisiones jurídicas. De acuerdo con este autor, un enunciado normativo es verdadero o 
aceptable si el juicio es el resultado de un discurso racional. La idea básica es que la 
racionalidad de la justificación de las decisiones jurídicas depende de la calidad del 
procedimiento que se sigue en el proceso de justificación. De ahí la denominación de su 
teoría como ―procedimental‖, puesto que la aceptabilidad de los enunciados o 
declaraciones normativas se conecta con cierto procedimiento: las reglas de 
procedimiento se formulan con precisión y se especifican en condiciones en las que una 
 
28 Más adelante apuntara las distintas propuestas para la objetivización del problema de las valoraciones: 
a) la basada en convicciones y consensos fácticamente existentes, así como en normas no jurídicas 
fácticamente vigentes o seguidas; b) la referidas a valoraciones que pueden ser extraídas del material 
jurídico existente y c) recurrir a principios suprapositivos (metaética). 
29 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 33. 
30 ATIENZA, Las razones del derecho, p. 178. 
31 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 34. 
32 Idem, pp. 35-36. 
declaración normativa se puede considerar justificada33. 
Frente a la pretensión de racionalidad y fundabilidad de los enunciados 
empleados en el discurso jurídico, señala la existencia de diversas teorías entre las 
cuales Alexy menciona a la ética analítica de Stevenson, Hare, Toulmin y Baier; la 
teoría consensual de la verdad de Habermas; la teoría de la deliberación práctica de la 
escuela de Erlangen, así como la teoría de la argumentación de Perelman. Los 
resultados de estas discusiones son resumidos por el profesor de Kiel en una teoría 
general del discurso práctico racional, cuyo núcleo –como veremos más adelante- está 
constituido por cinco grupos de un total de veintidós reglas y de una tabla de seis 
formas de argumentos34. 
Como él mismo expone, la gnoseología o epistemología a la que recurre para 
resolver las mencionadas aporías no es ni más ni menos que la filosofía lingüística 
elaborada por el segundo Wittgenstein (los conceptos de ―juego del lenguaje‖ y de 
―forma de vida‖) y John L. Austin (la teoría de los actos de habla)35. Además, presenta 
las modernas concepciones éticas de la filosofía del lenguaje que giran en torno a la 
cuestión del ―discurso práctico‖, ya que Alexy concibe la argumentación jurídica como 
una actividad lingüística que tiene lugar en situaciones como, por ejemplo, el proceso y 
la discusión científico-jurídica, con más las características antes apuntadas (la 
valoración jurídica), por ello es que en esta especie de actividad lingüística –la 
argumentación jurídica- analizará con profundidad el problema de la ―corrección‖ de los 
enunciados normativos36. 
Dedica un arduo trabajo en relacionar y diferenciar el discurso práctico general –
el de la ética- con el discurso jurídico –el del derecho-. Para lo cual tiene en cuenta las 
tres perspectivas de la argumentación: a) la empírica: en la que se describen o explican 
la frecuencia de determinados argumentos, la correlación entre determinados grupos de 
hablantes, situaciones lingüísticas y el uso de determinados argumentos, el efecto de los 
argumentos, la motivación para el uso de determinados argumentos, o las concepciones 
dominantes en determinados grupos sobre la validez de los argumentos; b) la analítica: 
en ella se trata de la estructura lógica de los argumentos realmente efectuados o 
posibles, y c) la normativa: en la que se establecen y fundamentan criterios para la 
racionalidad del discurso jurídico37. 
En la relación del ―discurso práctico general‖ y el ―discurso jurídico‖, Alexy 
repara en la discusión de las teorías éticas (metaéticas), realizando unacrítica 
constructiva a efectos de fundamentar su propia tesis: obtiene de cada corriente de 
pensamiento, de cada autor, la parte de verdad –siempre hablar de ―recuperar‖ sus ideas, 
aunque sea sólo de manera provisional- que utilizará luego para distintos postulados de 
su teoría, principalmente para las reglas y procedimiento de la razón práctica38. 
Como señaláramos más arriba, el profesor alemán aborda las concepciones del 
 
33 FETERIS, Fundamentos de la argumentación jurídica, p. 151. 
34 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 36. 
35 Idem, p. 64 y ss. 
36 Idem, p. 34. 
37 Idem, p. 35. 
38 Idem, p. 51 y concs. 
naturalismo e intuicionismo39; el emotivismo ético y su crítica40; las ideas de Stevenson, 
Hare, Toulmin y Baier41. Más adelante, abreva en la teoría consensual de la verdad de 
Habermas (la crítica a la verdad como corresponde; la conexión entre los actos del habla 
y la verdad, y la diferenciación entre acción y discurso; la justificación de las 
proposiciones normativas; la lógica del discurso y la situación del diálogo ideal)42; la 
teoría de la deliberación práctica de la escuela de Erlangen (el programa del método 
constructivista)43 y la teoría de la argumentación de Perelman como una teoría lógica en 
sentido amplio, con sus propuestas particulares44. De todas ellas, la que más influye en 
la argumentación de Alexy es la de Habermas, puesto que constituye como una 
proyección corregida de la teoría del discurso en el campo específico del derecho45. 
Los resultados alcanzados a través del estudio de tales concepciones y teorías 
(éticas-gnoseológicas) son resumidos en una ―teoría general del discurso práctico 
racional‖, algo así -como él mismo llama- un ―código de la razón práctica‖46. El núcleo 
de esta teoría lo forman cinco grupos de un total de 22 reglas, explícitamente 
formuladas, así como una tabla de 6 formas de argumentos47. 
El profesor de Kiel aclara que muchas de esas reglas y formas son superfluas o 
incluso inadecuadas. Pero su objetivo es hacer aparecer sus defectos, tanto en lo que se 
refiere al contenido de las reglas y formas, como así también a la insuficiente precisión 
de su formulación. Asimismo apunta que la utilidad de estas reglas y formas no debe ser 
sobrevalorada ni infravalorada; no se tratan de axiomas que puedan inferirse 
determinados enunciados normativos, sino de reglas y formas que tengan un status 
lógico suficiente para que el resultado de los fundamentos de la argumentación pueda 
plantear la pretensión de corrección. 
El punto de partida del discurso lo forman en un comienzo las convicciones 
normativas, deseos e interpretaciones de necesidades dadas, así como las informaciones 
empíricas de los participantes. Las reglas indican cómo se llegan enunciados normativos 
fundamentados a partir de este punto de partida, pero sin determinar completamente 
cada pasa para ello, ni –por otro lado- el resultado de la argumentación en todos los 
casos. Además, como son posibles, como puntos de partida, convicciones normativas, 
deseos e interpretaciones de necesidades diferentes, y puesto que no está determinado 
cómo se modifican las convicciones normativas y cómo se deben limitar los deseos, 
Alexy concluye que pueden arribarse a diferentes resultados. En otras palabras, las 
reglas del discurso definen un proceso de decisión en el que no está determinado qué 
debe tomarse como base de la decisión, y en el que no todos los pasos están prescriptos. 
A esta debilidad -que tiene sus ventajas y desventajas- se suma el hecho de que algunas 
de estas reglas están formuladas de tal manera que sólo pueden ser cumplidas de forma 
 
39 Idem, pp. 52-56. 
40 Idem, pp. 56-63. 
41 Idem, pp. 73-110. 
42 Idem, pp. 110-142. 
43 Idem, pp. 142-155. 
44 Idem, pp. 157-172. 
45 SERNA, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos, p. 78. 
46 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 36. Cfr. Vigo, Perspectivas iusfilosóficas 
contemporáneas, p. 298. 
47 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 36. 
aproximada48. 
Con base en ello, queda evidenciado –dice Alexy- que el procedimiento 
discursivo no puede producir ninguna certeza definitiva, pero las reglas que lo 
componen son de enorme importancia como explicación de la pretensión de corrección 
de los enunciados normativos, como instrumento de crítica de fundamentaciones no 
racionales, y también como precisión de un ideal al que se aspira. Una norma pues, o un 
mandato singular, que satisfacen los criterios determinados por las reglas del discurso, 
pueden ser calificados de ―justos‖. 
De esta manera, para Alexy, la teoría del discurso constituye una de las varias 
formas de análisis de la ciencia jurídica, la que permite poner en evidencia la amplia 
zona de lo posible discursivamente, la provisionalidad de cualquier resultado, así como 
la necesidad de decidir en tiempo limitado numerosas cuestiones prácticas, demuestran 
que estas limitaciones no sólo resultan aceptables, sino también razonables y 
necesarias49. 
De estos primeros trazos se puede vislumbrar que la argumentación jurídica de 
Robert Alexy se analiza desde una triple vertiente: racional, práctico-moral y jurídica. 
Es decir, desde la afirmación de unos presupuestos racionales implícitos al uso del 
lenguaje, unas reglas morales de carácter universal que pueden usarse como 
presupuestos ético-racionales del derecho y una metodología jurídica que le da el 
carácter vinculante. 
§ 5. Reglas y formas del “discurso práctico general”. 
Se ha señalado antes que el conjunto de reglas del discurso pretende configurar 
una especie de ―código de la razón práctica‖ que, no sólo complementa las reglas 
específicas del discurso jurídico, sino que constituye también la base para su 
justificación y crítica, en el marco de una justificación y crítica del sistema jurídico en 
su conjunto. Veamos cuáles son tales reglas. 
En total son 28 reglas, dado que las seis ―formas de argumento‖ también 
constituyen reglas50, por lo que a su vez tenemos seis grupos. 
1) Reglas “fundamentales”. 
Son aquellos condicionantes de toda comunicación que persiga la verdad o la 
corrección. La validez de este primer grupo de reglas –dice Alexy- es condición de 
posibilidad de cualquier comunicación lingüística en que se trate de la verdad o 
corrección51. 
Estas reglas establecen los principios de no contradicción, de sinceridad, de 
universalidad y de uso común del lenguaje. Enunciemos tales reglas. 
a) Ningún hablante puede contradecirse (remite a las reglas de la lógica). 
 
48 Idem, p. 37. 
49 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 38. 
50 Idem, p. 184 y ss. 
51 Idem, p. 185. 
b) Todo hablante sólo puede afirmar aquello que él mismo cree (asegura la 
sinceridad de la discusión). 
c) Todo hablante que aplique un predicado F a un objeto A debe estar dispuesto 
a aplicar F también a cualquier otro objeto igual a A en todos los aspectos relevantes (se 
refiere solo al uso de expresiones por un hablante). 
d) Distintos hablantes no pueden usar la misma expresión con distintos 
significados (exige una comunidad de uso del lenguaje). 
2) Reglas de “razón”. 
Son así denominadas porque ―razonan‖ tanto afirmaciones como negaciones 
deficitarias de fundamentación52. Definen las condiciones más importantes para la 
racionalidad del discurso (Atienza). Así pues, todo hablante debe fundamentar lo que 
afirma, a no ser que pueda dar razones que justifiquen el rechazar una fundamentación. 
En efecto, en los discursos prácticos se trata de la justificación de la aserción de 
enunciados normativos. En la discusión de tales aserciones se establecen de nuevo 
aserciones, etcétera. También se necesitan aserciones para refutar algo, para contestar 
preguntas y para fundamentar propuestas. Un discurso práctico sin aserciones –dice 
Alexy- no es posible. Las reglas de razón son las siguientes. 
a) Laprimera se refiere a la admisión en el discurso: quien pueda hablar puede 
tomar parte en el discurso. 
b) La segunda regula la libertad de discusión: todos pueden problematizar 
cualquier aserción; todos pueden introducir cualquier aserción en el discurso; todos 
pueden expresar opiniones, deseos y necesidades. 
c) La tercera tiene que ver con la protección del discurso de la coerción: a 
ningún hablante puede impedírsele ejercer sus derechos fijados en la anterior regla, 
mediante coerción interna o externa al discurso. 
 
3) Reglas “sobre la carga de la argumentación”. 
Las pautas señaladas con anterioridad pueden trabar la argumentación, por lo 
que se requiere añadir un grupo de reglas de carácter técnico que facilita el discurso 
argumentativo53. 
Para Alexy la distribución de la carga de la argumentación resulta del principio 
de universalidad y de la regla de fundamentación (Singer). La regla es formulada por el 
profesor alemán del siguiente modo: quien pretende tratar a ―A‖ de manera distinta que 
a ―B‖, afirma que existe una diferencia relevante, por lo que está obligado a 
 
52 Idem, p. 187 y ss. 
53 ATIENZA, Las razones del derecho, p. 186. 
fundamentarlo54. 
También enuncia las siguientes tres reglas vinculadas con esta problemática. 
a) Quien ataca una proposición o una norma que no es objeto de la discusión, 
debe dar una razón para ello. 
b) Quien ha aducido un argumento, sólo está obligado a dar más argumentos en 
casos de contraargumentos. 
c) Quien introduce en el discurso una afirmación o manifestación sobre sus 
opiniones, deseos o necesidades que no se refiera como argumento a una anterior 
manifestación, tiene que fundamentar por qué introdujo esa afirmación o manifestación. 
4) Formas de argumento. 
Alexy señala que existen distintas formas de argumento características del 
discurso práctico. En efecto, con relación a las proposiciones normativas singulares que 
son el objeto inmediato del discurso práctico, considera que hay dos maneras de 
fundamentarlas: en la primera se toma como referencia una regla presupuesta como 
válida y en la segunda se señalan las consecuencias de seguir el imperativo implicado en 
la norma55. 
Entre estos dos modos existe una importante semejanza estructural. Quien apela 
a una regla en una fundamentación presupone al menos que se cumplen las condiciones 
de aplicación de esa regla: características de una persona, de una acción o de un objeto; 
la existencia de un determinado estado de cosas o el que suceda un determinado 
acontecimiento. Esto significa –dice Alexy- que quien aduce una regla como razón 
presupone como verdadero un enunciado que describe tales características, estados de 
cosas o acontecimientos. 
Las distintas formas de argumentación son combinables y transitables a 
voluntad. Las diferentes combinaciones producen una estructura de argumento, que 
puede ser regresiva o aditiva. Las fundamentaciones pueden combinarse con 
comprobaciones, y las comprobaciones llevan a fundamentaciones. Las estructuras de 
argumento que surgen de esta forma son siempre finitas. 
 
5) Reglas de “fundamentación”. 
Tal como observa Atienza, las anteriores reglas dejan abierto un amplio margen 
de indeterminación, por lo que se necesita agregar otro grupo de reglas llamadas de 
―fundamentación‖ que se refieren, específicamente, a las características de la 
argumentación práctica y regulan cómo llevar a cabo la fundamentación con las formas 
antes apuntadas56. 
 
54 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 191. 
55 Idem, p. 193. 
56 ATIENZA, Las razones del derecho, p. 189. 
La primer regla está formada por las distintas variantes del principio de 
generalización o de principio de universalidad, tomado por Alexy de las ideas de Hare 
(el principio de intercambio de roles), Habermas (el principio de consenso) y Baier (el 
principio de publicidad). La propuesta de Hare, por ejemplo, puede ser formulada del 
siguiente modo: cualquiera debe poder estar de acuerdo con las consecuencias de las 
reglas afirmadas o presupuestas por él para cualquier otro. 
Pero –para nuestro autor- tal regla no garantiza un acuerdo racional57, por lo cual 
se agregan dos reglas más: 1) las reglas morales que sirven de base a las concepciones 
morales del hablante deben poder pasar la prueba de su formación histórica individual. 
Una regla moral no pasa semejante prueba si se ha establecido sólo sobre la base de 
condiciones de socialización no justificables; y 2) el discurso práctico se desarrolla con 
la finalidad de resolver cuestiones prácticas realmente existentes, por lo que la última 
regla dispone que ―hay que respetar los límites de realizabilidad realmente dados‖. 
Atienza considera que estas dos reglas de fundamentación se dirigen, por un 
lado, a garantizar la racionalidad de las reglas mediante su génesis social e individual y, 
por otro, a cumplir con la finalidad del discurso práctico, que no es otra que la 
resolución de las cuestiones prácticas existentes de hecho58. 
6) Reglas de transición a otros modelos de discurso. 
Estas reglas parten del hecho de que en los discursos prácticos surgen muchos 
problemas que no pueden ser resueltos con los medios que ofrece la argumentación, ya 
sea porque se trata de cuestiones de hecho (predicción de consecuencias), problemas 
lingüísticos (v.gr., de comunicación) y de cuestiones que se refieren a la misma 
discusión práctica. 
A partir de ello surge la necesidad de pasar otros géneros de discurso, para lo 
cual se aseguran las siguientes reglas. 
a) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso 
teórico (empírico). 
b) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un 
discurso de análisis del lenguaje. 
c) Para cualquier hablante y en cualquier momento es posible pasar a un discurso 
de teoría del discurso. 
§ 6. Discurso o razonamiento jurídico. 
El esquema metodológico propio de una tesis doctoral, como el que desarrolla 
Alexy en su libro ―Teoría de la argumentación jurídica‖, hace que el autor se refiera a 
una serie de cuestiones en particular. Así pues, hace referencia a sus fundamentos, 
señalando los elementos y características del discurso práctico general, para luego 
aplicarlos en el discurso jurídico, concretando de esta manera su teoría. De ahí la 
 
57 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 199. 
58 ATIENZA, Las razones del derecho, p. 190. 
necesidad, en el libro, de explicitar las características peculiares que hemos abordado. 
Ahora es el turno del razonamiento jurídico. 
1) Argumentación jurídica. Particularidad. 
Como fuera ya señalado, el discurso jurídico es un caso especial del discurso 
práctico general, dice Alexy, que se caracteriza en que en todas sus formas (discusiones 
de la dogmática, las deliberaciones de los jueces, los debates ante los tribunales, el 
tratamiento de cuestiones jurídicas en los órganos legislativos, etc.) se argumenta 
jurídicamente. Su distinción con el discurso práctico general radica en la 
vinculatoriedad del discurso jurídico al derecho vigente59 y, más concretamente, porque 
la argumentación jurídica tiene lugar bajo una serie de limitaciones. Entre éstas se 
destacan la sujeción a la ley, la consideración del precedente y la dogmática, y las reglas 
procesales60. 
2) Rasgos fundamentales de la argumentación jurídica. 
En la justificación de los casos especiales de proposiciones normativas 
pertenecientes a un discurso jurídico, siguiendo a Wróblewski, Alexy distingue dos 
aspectos de la fundamentación: la justificación interna y la justificación externa61. 
La justificación interna se dirige a analizar si la decisión adoptada en un caso se 
sigue lógicamente de las premisas que se alegan como fundamentación. La justificación 
externa, en cambio, tiene por objeto analizar la corrección de esas premisas. 
En el primercaso, se estudian los problemas lógicos relacionados con lo que se 
ha dado en llamar ―silogismo jurídico‖. Se exige alegar por lo menos una norma 
universal a los fines de la fundamentación, en orden a garantizar el respeto de la 
―justicia formal‖. Ahora bien, tal justificación interna no se limita a la deducción lógica 
a partir de normas de derecho positivo previamente dadas, pues en los casos difíciles se 
requieren premisas que no pueden inferirse de dicho derecho y, asimismo, Alexy 
advierte la necesidad de no debilitar la importancia de la interrelación entre hecho y 
norma62. 
En efecto, luego de exponer la forma simple de la estructura del silogismo, 
señala la necesidad de aducirse –por lo menos- una norma universal para la 
fundamentación de una decisión jurídica (regla 1). Tal decisión debe seguirse 
lógicamente de una norma universal, junto con otras proposiciones (regla 2). Ahora 
bien, tales reglas –indica el profesor de Kiel- no deben ser sobrevaloradas ya que no 
establecen cómo debe ser la norma universal y tampoco excluyen que la norma 
universal sea cambiada. No obstante ello, es importante –dice Alexy- que las reglas 
señaladas puedan emplearse tanto para la fundamentación de una norma del derecho 
positivo como también en los casos en que no haya una norma de esa índole: si no se 
 
59 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, pp. 205-206. 
60 Idem, pp. 35-36. 
61 WRÓBLEWSKI, ―Legal Decision and Its Justification‖, en Le raisonnemen Juridique, Actas del 
Congreso Mundial de Filosofía Jurídica y Social, ed. H. Bubien, 1971, Bruselas, pp. 409-419; ―Legal 
Syllogism and Rationality of Judicial Decision‖, en Rechtstheorie, n. 5, 1974, pp. 33-46; «Sentido» y 
«Hecho» en el Derecho, pp. 35-36. Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, p. 213. 
62 VIGO, Perspectivas iusfilosóficas contemporáneas, p. 314. 
puede extraer ninguna norma de la ley, entonces hay que construirla (Luhmann, 
Wieacker)63. 
Por otra parte, señala que el esquema simple de la estructura del silogismo es 
insuficiente para resolver los casos complicados (vgr., cuando una norma contiene 
diversas propiedades alternativas en el supuesto de hecho). Por ello propone una 
estructura más compleja del silogismo (que él considera ―rudimentaria y general‖) y dos 
reglas más en la justificación interna: 1) son necesarios los pasos de desarrollo que 
permitan formular expresiones de aplicación al caso en cuestión que no sea ya discutible 
y 2) hay que articular el mayor número posible de pasos de desarrollo64. 
En suma, las reglas y formas expuestas –dice Alexy- pueden ser designadas 
como ―justicia formal‖, cuyo punto decisivo es el de la seguridad de la universalidad, en 
cuanto aseguran una cierta medida de racionalidad65. 
En la justificación externa, el objeto es la fundamentación de las premisas usadas 
en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser de distinta índole: 1) reglas de 
derecho positivo; 2) enunciados empíricos, y 3) premisas que no son ni enunciados 
empíricos ni reglas de derecho positivo66. 
Los distintos tipos de premisas se corresponden con diferentes métodos de 
fundamentación. La fundamentación de una regla en tanto regla de derecho positivo 
consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento 
jurídico67. En la fundamentación de premisas empíricas puede recurrirse a una escala 
completa de formas de proceder que va desde los métodos de las ciencias empíricas, 
pasando por las máximas de la presunción racional, hasta las reglas de la carga de la 
prueba en el proceso. Finalmente, para la fundamentación de las premisas que no son ni 
enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo sirve lo que puede designarse como 
―argumentación jurídica‖68. 
Las formas de argumento y las reglas de justificación externa son clasificadas 
por Alexy en seis grupos: 1) de interpretación; 2) de argumentación dogmática; 3) de 
uso de los precedentes; 4) de argumentación práctica general; 5) de argumentación 
empírica, y 6) de formas especiales de argumentos jurídicos. 
En el desarrollo de estas reglas y formas de la justificación externa, se destacan 
los argumentos interpretativos (semántico, genético, histórico, comparativo, sistemático 
y teológico) y su papel en el discurso jurídico (campo de aplicabilidad, status lógico, 
requisito de saturación, diversas funciones de las diversas formas y jerarquía)69. 
En la argumentación dogmática se procura explicar el uso de las elaboraciones 
 
63 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, pp. 214-215. 
64 Idem, pp. 216-220. 
65 Idem, p. 222. 
66 Idem, p. 222. 
67 Alexy apunta que en la fundamentación de una norma según los criterios de validez de un 
ordenamiento jurídico puede ser necesario interpretar las reglas que definen los criterios de validez. Esto 
tiene especial importancia si entre los criterios de validez se encuentran límites constitucionales; por 
ejemplo, un catálogo de derechos fundamentales. 
68 ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica, p. 222. 
69 Idem, pp. 226 y ss., 234. 
doctrinarias –sus argumentos- a través de la precisión del concepto de ciencia jurídica -
en sentido estricto- y las funciones ésta que desempeña: la descripción del derecho 
positivo; su análisis sistemático y conceptual, y la elaboración de propuestas de solución 
de casos difíciles70. Al respecto se detiene a explicar tanto el uso de los enunciados 
dogmáticos (fundamentación dogmática pura e impura; uso justificatorio o no de los 
enunciados dogmáticos; etc.) como la fundamentación y comprobación de los 
enunciados dogmáticos71. 
En el uso del precedente se pone de relieve su importancia en la argumentación 
de las decisiones en el sistema jurídico europeo-continental actual (Larenz, German, 
Kriele), aunque no desconoce la discusión en torno a su valoración teórica como fuente 
del derecho. Respecto de la regla de la carga de la argumentación, señala que el 
fundamento del uso de los precedentes lo constituye el principio de universalidad, la 
exigencia que subyace a toda concepción de la justicia, en cuanto concepción formal, de 
tratar de igual manera a lo igual (Perelman)72. 
Finalmente, sobre el uso de formas de ―argumentos jurídicos especiales‖, se 
refiere a la aplicación en la metodología jurídica de razonamientos tales como la 
analogía y los argumentos a contrario, a fortiori y ad absurdum73. 
Todo lo dicho puede esquematizarse, pues, como justificación interna y 
justificación externa. Y a este respecto, cabe mencionar a: 1) grupos de reglas y formas 
de justificación; 2) argumentación empírica; 3) cánones de la interpretación; 4) 
argumentación dogmática, y 5) uso de los precedentes. 
3) Límites del discurso jurídico. 
El resultado alcanzado mediante la observancia de las reglas y formas antes 
expuestas no garantiza, sin embargo, una ―única respuesta correcta‖. 
El discurso jurídico permite que, frente a un mismo caso, varios participantes 
lleguen a soluciones incompatibles entre sí, pero racionales. Esto se debe a que el 
discurso comienza sobre la base de las convicciones fácticamente existentes de los 
participantes, a que todos los pasos de la argumentación no están determinados, y a que 
algunas de las reglas del discurso sólo pueden ser satisfechas de manera aproximada74. 
La pretensión de corrección que se plantea en el discurso jurídico no es sólo una 
pretensión limitada, en el sentido de que se efectúa bajo las exigencias señaladas por la 
ley, la dogmática y los precedentes (y, en general, bajo los límites de las reglas del 
discurso jurídico), sino que además es relativa a los participantes en el discurso, a un 
determinado momento temporal y a que en la mayoría de los casos el procedimiento no 
 
70 Idem, pp. 240 y 241. Alexy señala que las funciones de la dogmática son: de estabilización, de 
progreso, de descarga (adoptar ciertos enunciadossin necesidad de comprobarlos, aunque sea de forma 
provisional), de técnica, de control y heurística (pp. 255-260). 
71 Idem, pp. 250-254. 
72 Idem, pp. 261-262. 
73 Idem, p. 266 y ss. 
74 ATIENZA, Las razones del derecho, p. 201. 
puede ser llevado a cabo en la práctica75. 
Además, cabe tener presente que nuestro autor adopta una noción más estricta 
acerca de los principios que la de Dwokin, y que toma en consideración las 
convicciones normativas de los participantes fácticamente existentes que influyen en la 
argumentación, a diferencia de teorías como la de Aarnio que se apoya en el concepto 
de ―forma de vida‖, o la de Perelman en la que los valores últimos son también objeto 
de una discusión racional y pueden ser modificados durante el desarrollo del discurso76. 
§ 7. Consideraciones críticas. 
La ―teoría‖ de la decisión jurídica de Robert Alexy es un verdadero modelo 
racional del razonamiento jurídico, en cuanto procura explicar el origen, validez y 
límites del ―hecho jurídico‖ que consiste, en definitiva, la decisión jurídica, desde una 
triple vertiente: analítica o de investigación de la estructura de los argumentos; 
normativa o de estudio de la composición de las normas y descriptiva o de estudio del 
soporte empírico que la envuelve. El discurso o razonamiento jurídico importa un caso 
especial del discurso práctico general (ética), por cuanto –en su sustrato- presenta esa 
dimensión crítica o ideal, dada por la pretensión de corrección de los enunciados 
normativos, y que de alguna forma coadyuvan a brindarle razonabilidad a los juicios de 
valor77; una norma es correcta sólo si puede ser el resultado de un procedimiento 
definido a través de las reglas del discurso78. 
Sin lugar a dudas que las ideas del profesor de Kiel constituyen una teoría 
superadora de las limitaciones de las metodologías propuestas por el positivismo 
jurídico, por cuanto importa la elaboración de un procedimiento o ―código‖ 
(condiciones) que intenta asegurar la racionalidad en la aplicación del derecho79. 
Como dice Larenz, ―ya nadie puede… afirmar en serio que la aplicación de las 
normas jurídicas no es sino una subsunción lógica bajo premisas mayores formadas 
abstractamente‖, ello por cuanto existen prima facie: la vaguedad del lenguaje jurídico; 
la posibilidad de conflictos de normas; el hecho de que sean posibles casos que 
necesitan una regulación jurídica, pero para cuya regulación no existe una norma ya 
vigente, y la posibilidad de decidir incluso contra el tenor literal de una norma en casos 
especiales80. 
Ahora bien, en cuanto a las críticas de carácter conceptual, las mismas se 
refieren a los alcances de la comunicación lingüística y del discurso en orden a las 
reglas establecidas (Weinberger); a la noción de razón práctica y el cognoscitivismo 
(Weinberger); a la teoría del discurso y el rol de los participantes en orden a la 
necesidad de ―tener ideas‖ y la capacidad las ―buenas‖ de las ―malas‖ razones; la idea 
de consenso como algo sustantivo o bien como las condiciones del discurso formal 
 
75 ALEXY, ―La idea de una teoría procesal de la argumentación jurídica‖, en Garzón Valdés (ed.), Derecho 
y filosofía, p. 47 y ss.; ídem, ―Problemas de la teoría del discurso‖, Actas del Congreso Internacional de 
Filosofía, Universidad Nacional de Córdoba (Argentina), 1988, pp. 61-62. 
76 Alexy, ―Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica‖, en Doxa, n. 5, 1988, p. 145; ídem, 
―Problemas de la teoría del discurso‖, p. 51. 
77 Alexy, Teoría de la argumentación jurídica, pp. 34 y 205-207. 
78 Idem, Postfacio, ―respuesta a algunas críticas‖. 
79 Idem, p. 19 (Prefacio). 
80 Idem, p. 23. 
(Tugendhat); la necesidad de la conexión entre el discurso y verdad (Braun); y las reglas 
de validez universal (Weinberger)81. También se le achaca cierta ambigüedad respecto 
de la tesis central de Alexy (según que el acento se ponga en la noción de caso, o bien 
en la de especial -Neumann-; o según que se hable de argumentación jurídica o discurso 
jurídico en un sentido más o menos amplio) como, sobre todo, al alcance de la noción 
de ―pretensión de corrección‖82. También es criticada su forma de entender los 
principios como mandatos de optimización y su concepción de la ponderación, así como 
la fórmula del peso83. 
En relación a la tesis del caso especial, Atienza no considera que la 
argumentación jurídica (si bajo este concepto se incluye –como, me parece, debe 
hacerse- no sólo la argumentación de los jueces y de la dogmática, sino también, por 
ejemplo, la de los legisladores o la de los abogados) sea un caso especial de la 
argumentación práctica general. La argumentación jurídica (entendida en ese sentido 
amplio) es una práctica compleja en la que concurren diversos tipos de 
argumentaciones, de diálogos, y en donde, dependiendo del contexto de que se trate, 
puede prevalecer una u otra de esas formas de razonamiento84. 
En cuanto a la pretensión de corrección y la tesis de la única respuesta correcta, 
se trata –en rigor de verdad- de un ideal regulativo cuyo campo de aplicación es sólo 
para los supuestos de la argumentación judicial (y hasta cierto punto al de la 
argumentación dogmática, pero no a la argumentación legislativa o a la de los 
abogados)85, puesto que si bien las reglas del razonamiento práctico contribuyen a 
delimitar y caracterizar el ámbito discursivo, lo cierto es que no logran eliminar por 
completo las deficiencias del discurso práctico general, especialmente en lo relativo a 
garantizar la única respuesta correcta. Además, al asumir las ventajas del discurso de la 
ética, presenta también las inseguridades del discurso práctico como criterio hipotético 
de corrección. Esto no quiere decir –señala Pedro Serna- que deba considerarse inútil a 
la teoría de la argumentación jurídica, porque su propósito es proporcionar un criterio de 
corrección, lo cual no es sinónimo de única respuesta o seguridad del resultado 
(podemos decir que la finalidad de la teoría se corresponde con la utilidad del 
―producto‖ que por medio de ella se intenta obtener), sino de respeto a las reglas y 
formas de la argumentación. Esta limitación no autoriza a negar la índole racional a la 
ciencia jurídica. Seguridad y racionalidad no son términos sinónimos, dice Alexy86. 
En lo que atañe a la doctrina de la ponderación, se le achaca la falta de una 
explicación retórica87. Atienza que el esquema de la ponderación, su fórmula del peso, 
tiene un carácter formal y equivaldría, de alguna manera, a lo que es el modus ponens en 
 
81 Idem, Postfacio, ―respuesta a algunas críticas‖. 
82 Algunos autores están a favor de la tesis del ―caso especial‖ (Kriele, MacCormick, Habermas) y otros 
en contra (A. Kaufmann, Neumann, Braun). 
83 Habermas y Schlink son escépticos en cuanto a las posibilidad de la fórmula del peso (cfr. ALEXY, 
Teoría de la argumentación jurídica, Postfacio, ―la fórmula del peso‖. ATIENZA, ―Robert Alexy y el ‗giro 
argumentativo‘ en la teoría del derecho contemporánea‖, n. 2.1.). 
84 ATIENZA, ―Robert Alexy y el ‗giro argumentativo‘ en la teoría del derecho contemporánea‖, n. 2.1. 
85 Neumann cuestiona la aplicación de la tesis del caso especial a las discusiones de la dogmática jurídica, 
puesto que a su entender son problemas de conocimiento ―teórico‖ y no práctico (ALEXY, Teoría de la 
argumentación jurídica, Postfacio, ―respuesta a algunas críticas‖). ATIENZA, ―Robert Alexy y el ‗giro 
argumentativo‘ en la teoría del derecho contemporánea‖, n. 2.1. 
86 SERNA, Filosofía del derecho y paradigmas epistemológicos, pp. 85-86. 
87 No está claro –refiere Atienza- que el modelo de Alexy permita integrar adecuadamente la racionalidad 
discursiva con criterios de racionalidad estratégica. 
relación con la subsunción: el establecimiento de las premisas o la realización de juicios 
ponderativos a la hora de determinar, por ejemplo, cuál es el grado de afectación de un 
principioen un caso concreto requiere el uso de criterios de racionalidad práctica; o, 
dicho de otra manera, la fórmula del peso no es un algoritmo que permita resolver de 
manera mecánica e incuestionable un problema de ponderación. Pero su empeño en 
construir la fórmula en términos matemáticos y en defender la necesidad de atribuir 
valores aritméticos a cada uno de sus elementos ha llevado a muchos a pensar que la 
clave de la argumentación en esos casos se encontraría en la fórmula en sí en lugar de 
en donde verdaderamente está: en la atribución de esos valores. Es más, para Atienza, la 
fórmula supone un uso más bien metafórico del lenguaje matemático (paralogismo de la 
falsa precisión: hacer creer falsamente que con ello, con el uso de una terminología 
matemática, se ha ganado en precisión, cuando en realidad no es así). El esquema de la 
ponderación de Alexy resulta, según el profesor de Alicante, de gran utilidad y puede 
servir como una guía para racionalizar ese tipo de operación, pero para ello es preferible 
no considerarlo como un cálculo a efectuar, sino meramente como una serie de 
condiciones a satisfacer o de preguntas críticas a plantearse (¿es la medida necesaria?, 
¿es idónea?, ¿supone una afectación grave de otro bien o derecho?, etc.) que, 
efectivamente, puede contribuir a evitar una decisión arbitraria88. 
 
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