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1 Validez y frecuencia del contrato sindical como forma de tercerización laboral para trabajadores de la salud en hospitales y/o e.s.e.s en el municipio de Popayán Cauca a partir del año 1993, hasta el 2020 MONOGRAFIA PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO Por: Angela Cristina Rengifo López – CC – 1.144.085.451 - ID: 751607. Jorge Ivan Tello Salgado - CC 94.542.579 – ID: 755149. Estudiantes Del Programa De Derecho, Centro De Extensión Popayán, Universidad Cooperativa De Colombia. Asesor: Juan Pablo Amézquita Universidad Cooperativa De Colombia Campus Popayán 2023 2 Resumen El objetivo de este escrito es presentar los resultados finales de una investigación que analizo la validez y frecuencia respecto al contrato sindical por el que son vinculados algunos trabajadores del sector salud en hospitales y E.S.E.S en el municipio de Popayán entre los años 1993 y 2020; traduciendo dicha validez en la legalidad o ilegalidad de la figura, así, como en la vulneración de derechos laborales que surgen como efecto de la misma y enfocando la frecuencia en el uso excesivo que el contrato sindical ha tenido. En pro de lograr este objetivo se optó por conocer a profundidad las principales formas de contratación siendo pertinente realizar una analogía referente al cuándo y el cómo se pueden aplicar esas modalidades contractuales y la importancia de su aplicación en base a los derechos fundamentales de los trabajadores del sector de la salud. En segunda medida, se hizo necesario por medio de investigación documental y análisis jurisprudencial profundizar en conceptos jurídicos tales como el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la intermediación laboral legal e ilegal, la tercerización de servicios o la realización de obras por terceros, la responsabilidad solidaria, las formas de relacionamiento entre trabajadores y organizaciones sindicales, empresas contratantes y los contratistas independientes, para vislumbrar las vulneraciones a derechos laborales del personal de la salud vinculados por medio de contrato sindical en ESES del municipio de Popayán. Finalmente con el propósito de demostrar la desmedida frecuencia con la que es utilizada esta forma de contratación y la excesiva vulneración de derechos laborales que esto conlleva se realizó análisis de las bases de datos facilitadas por el ministerio de trabajo, de información dada directamente por organizaciones sindicales del municipio de Popayán y de información suministrada por entidades territoriales encargadas del manejo y funcionamiento de las ESE ubicadas en el municipio de Popayán, utilizando un método cuantitativo para dichos contrastes. Así mismo, como trabajo empírico se realizaron entrevistas estructuradas a dirigentes sindicales y trabajadores del sector de la salud. 3 La investigación logra demostrar que el sector público de la salud es el más afectado por el contrato sindical, debido al uso desmedido en los últimos años y como conclusión preliminar se afirma que bajo el argumento de la flexibilización laboral la vulneración de derechos se ha normalizado, hasta el punto de encontrarse una aceptación por el mismo gremio de trabajadores de la salud. Summary The objective of this paper is to present the final results of an investigation that analyzed the validity and frequency of the syndicate contract by which some health sector workers are linked to hospitals and E.S.E.S in the municipality of Popayán between 1993 and 2020; translating such validity into the legality or illegality of the figure, as well as in the violation of labor rights that arise as an effect of the same and focusing on the frequency in the excessive use that the syndicate contract has had. In order to achieve this objective, it was decided to know in depth the main forms of contracting, being pertinent to make an analogy referring to when and how these contractual modalities can be applied and the importance of their application based on the fundamental rights of workers in the health sector. Secondly, it became necessary through documentary research and jurisprudential analysis to deepen in legal concepts such as the principle of the primacy of reality over formalities, legal and illegal labor intermediation, outsourcing of services or the performance of works by third parties, joint and several liability, the forms of relationship between workers and syndicate organizations, contracting companies and independent contractors, to glimpse the violations to labor rights of health personnel linked through syndicate contracts in ESES in the municipality of Popayán. Finally, with the purpose of demonstrating the excessive frequency with which this form of contracting is used and the excessive violation of labor rights that this entails, an analysis was made of 4 the databases provided by the Ministry of Labor, of information provided directly by union organizations in the municipality of Popayán and of information provided by territorial entities in charge of the management and operation of the ESE located in the municipality of Popayán, using a quantitative method for such contrasts. Likewise, as empirical work, structured interviews were conducted with union leaders and health sector workers. The research shows that the public health sector is the most affected by the syndicate contract, due to its excessive use in recent years, and as a preliminary conclusion it is affirmed that under the argument of labor flexibilization, the violation of rights has been normalized, to the point of finding acceptance by the health workers' union itself. Palabras claves: sindicato, contrato sindical, tercerización, intermediación, intermediación ilegal, solidaridad, contrato realidad, contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios, empresas sociales del Estado, trabajadores oficiales, empleados públicos, actividad misional, afiliado participe, empresa usuaria, contratista independiente, contratante. Key words: syndicate, syndicate contract, outsourcing, intermediation, illegal intermediation, solidarity, reality contract, labor contract, service provision contract, state social enterprises, official workers, public employees, missionary activity, participating affiliate, user company, independent contractor, contractor. 5 Tabla De Contenido Índice General Introducción: .................................................................................................................................... 7 Tema De Investigación: .................................................................................................................... 9 Objetivo General: ............................................................................................................................. 9 Objetivos Específicos: ...................................................................................................................... 9 Justificación:..................................................................................................................................... 9 Metodología: ................................................................................................................................. 11 Marco teórico: ............................................................................................................................... 15 Capitulo I: Legalidad, Validez y Naturaleza Del Contrato De Trabajo y Del Contrato Sindical Frente Al Principio De La Primacía De La Realidad Sobre Las Formas ........................................................................ 22 1.1 Principios Legales Del Contrato De Trabajo ............................................................................. 22 1.1.1 El Contrato De Trabajo, Su Naturaleza y Sus Principales Características. ...............22 El Contrato De Trabajo. ........................................................................................ 22 Naturaleza y Principales Características Del Contrato De Trabajo. ..................... 23 1.1.2 Derechos De Los Trabajadores Vinculados Por Contrato Laboral o Por Una Relación Legal y Reglamentaria ....................................................................................................... 25 1.1.3 Derechos De Los Trabajadores Vinculados Por Contrato De Prestación De Servicios. .......................................................................................................................................... 27 1.2 Principios Legales Del Contrato Sindical. ................................................................................. 29 1.2.1 El Contrato Sindical, Su Naturaleza y Sus Principales Características ...................... 29 Naturaleza y Principales Características Del Contrato Sindical. .......................... 32 1.2.2 El Contrato Sindical y Sus Requisitos Esenciales ...................................................... 34 6 1.2.3 Derechos De Los Trabajadores Vinculados Por Medio De Contrato Sindical (Trabajadores Públicos y Privados) ................................................................................... 41 1.3. Analogía En Tipos De Contratación ......................................................................................... 45 1.3.1 Análisis De Las Ventajas y Desventajas De Los Trabajadores Vinculados Por Medio De Contrato De Trabajo, Contrato De Prestación De Servicios y Contrato Sindical ......... 45 1.4 Del Contrato Realidad .............................................................................................................. 49 1.4.1 Generalidades Del Contrato Realidad ...................................................................... 49 1.4.2 Contrato Realidad En El Contrato De Prestación De Servicios ................................ 51 1.4.3 Contrato Realidad En El Contrato Sindical: Relación Sindicato-Contratante .......... 54 1.4.4 Contrato Realidad En El Contrato Sindical: Relación Sindicato-Afiliado Participe... 55 1.4.5 Contrato Realidad, Contratante En El Contrato Sindical: Relación Afiliado Participe- Entidad Contratante ......................................................................................................... 59 Capitulo II: Vulneración de Derechos Laborales De Los Trabajadores Vinculados Por Contrato Sindical Del Sector Salud Del Municipio De Popayán ..................................................................................................... 63 2.1 Tercerización e Intermediación Laboral .................................................................................. 63 2.1.1 Tercerización e Intermediación Laboral En Hospitales y ESEs De Popayán ............. 63 2.1.2 Tercerización e Intermediación Laboral Ilegal Con El Uso Del Contrato Sindical .... 69 2.2 Jurisprudencia .......................................................................................................................... 75 2.2.1 Análisis Jurisprudencial Sobre El Contrato Sindical ................................................. 75 2.2.2 Análisis De Sentencias De La Corte Suprema De Justicia Respecto Al Contrato Sindical .............................................................................................................................. 76 2.2.3 Análisis De Sentencias Del Consejo De Estado Respecto Al Contrato Sindical ........ 86 Capitulo III: Frecuencia Del Contrato Sindical En El Municipio De Popayán ............................................... 92 3.1 De Los Datos Suministrados Por Instituciones Del Estado y Personal de Salud ...................... 92 7 3.1.1 Análisis De Datos y Entrevistas Respecto Al Uso Del Contrato Sindical En E.S.E.s Del Municipio De Popayán ...................................................................................................... 92 3.1.2 Beneficiados En El Contra to Sindical ..................................................................... 102 3.2 De Los Datos Suministrados Por Organizaciones Sindicales .................................................. 108 3.2.1 Análisis De Un Contrato Sindical ............................................................................ 108 3.2.2 Análisis Del Reglamento De Un Contrato Sindical ................................................. 117 4. ¿Qué Tiene Que Ver La Ley 100 de 1993? ............................................................................... 124 5. Conclusiones: ........................................................................................................................... 126 6. Consideraciones: ...................................................................................................................... 128 Introducción: El contrato sindical es una figura establecida en el código sustantivo del trabajo, Decreto ley 2630 de 1950, el cual permite que organizaciones sindicales contraten con empleadores públicos o privados o con otros sindicatos patronales la prestación de algunos servicios o la ejecución de obras que realizan sus propios afiliados a favor de esta otra empresa u organización. Esto indica que la contratación realizada por medio de este contrato colectivo es completamente legal, sin embargo, puede perder su naturaleza relacionada con la libertad y la autonomía sindical si no se utiliza en debida forma. Este tipo de contratación colectiva es utilizada en gran medida por las entidades de salud especialmente en el sector público sin que sea una práctica reciente, toda vez que desde la creación del sistema general de seguridad social por medio de la ley 100 del 93, las empresas públicas y privadas han buscado la manera de recortar costos, en especial en la forma en cómo vinculan al personal que va a desarrollar las labores en las entidades. Inicialmente se utilizan las CTA (Cooperativas de trabajo 8 asociado) que en principio son reguladas por la ley 79 de 1988, ley que da una excesiva libertad a las mismas y con ello la posibilidad de desnaturalizar su razón de ser, situación que llevo a que se utilizaran estas cooperativas para intermediar relaciones de trabajo, tercerizar actividades misionales de las empresas y así vulnerar derechos de los trabajadores. Por esto, a partir del 2004 donde se observa el excesivo uso de la figura empieza su regulación a través de diversos decretos y leyes en pro de controlar el suceso, pero solo hasta el año 2010 hay una verdadera regulación con la ley 1429 por la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo, que en su artículo 63 prohíbe específicamente que las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado intermedien o tercericen relaciones de trabajo y que se contrate personal que realiza labores misionales permanentes por intermedio de estas. Lo anterior generó que las Empresas Sociales del Estado, siendo las encargadas del manejo de la salud en el sector público buscaran maneras de continuar contratando el personal asistencial que requieren para la debida prestación del servicio sin que tuvieran que crear plantas de personal que conllevara a un aumento del presupuesto con el que deben manejarse, por lo que se empezó a hacer uso de la contratación colectiva sindical aumentando de manera sustancial la creación de organizaciones sindicales vinculadas al sector salud y la prestación de los servicios garantizados por personal adscrito a un sindicato pero que actúa en nombre de una entidad pública de salud. Este trabajo, entre otras cosas, hace un análisis de esa transición que se surtió de cooperativas de trabajo asociado a la creación de organizaciones sindicales que en la práctica terminaron reemplazando a las primeras en cuanto son los sindicatos quienes actualmente surten de mano de obra a la mayoría de las institucionespúblicas de salud en todo el territorio nacional. Se estudió la implementación de esta forma de contratación colectiva vigente en Colombia y su aplicación en el sector salud específicamente en las Empresas Sociales del Estado del municipio de Popayán, las posibles consecuencias sobre los derechos del personal de salud y la desnaturalización de las organizaciones 9 sindicales y del sindicalismo de clase que se puede presentar al hacer un uso inadecuado de esta modalidad contractual acuñada en el derecho colectivo colombiano. Tema De Investigación: ¿Cuál ha sido la validez y frecuencia con la que se utiliza el contrato sindical como forma de tercerización laboral para los trabajadores de la salud en hospitales y E.S.E.s del Municipio de Popayán Cauca a partir del año 1993 hasta el año 2020? Objetivo General: Establecer la validez y frecuencia respecto al contrato sindical por el que son vinculados algunos trabajadores del sector salud en hospitales y E.S.E.S en el municipio de Popayán. Objetivos Específicos: (1). Describir la legalidad, validez y la naturaleza del contrato de trabajo y del contrato sindical (2). Evidenciar la posible vulneración de los derechos laborales de los trabajadores del sector salud del municipio de Popayán Cauca al ser vinculados por medio de un contrato sindical, respecto de los trabajadores contratados por medio de un contrato laboral. (3). Analizar la frecuencia con la que son vinculados los trabajadores de la salud del municipio de Popayán por medio del contrato sindical. Justificación: El contrato sindical como mecanismo para la contratación colectiva en el ámbito del derecho laboral ha sido objeto de estudios recientes en razón al crecimiento exponencial que ha tenido esta forma de vinculación entre organizaciones sindicales y empresas en distintos campos, especialmente en el área de los trabajadores de la salud. 10 Esta modalidad contractual puede ser una clara muestra de la libertad sindical y autonomía de la que gozan los sindicatos en el mundo por la protección de las organizaciones internacionales, en especial la Organización Internacional del Trabajo y los mismos Estados, trayendo consigo una relevancia significativa en el ámbito social pues son las personas que desarrollan sus actividades laborales, trabajadores y trabajadoras, quienes sustentan la economía de un país o Estado y si se mejoran sus condiciones laborales mejoraran las condiciones de vida en general como reflejo del respeto a sus derechos del trabajo, contrario sensum, si no se respetan sus condiciones dignas y justas en sus trabajos es factible que se perjudique su economía, la de su familia y la de su comunidad en general. Es por esto por lo que el tema escogido para realizar la investigación adquiere una relevancia, no solo desde el punto de vista académico, sino también desde el social. Desde el punto de vista académico porque hay diversas posturas sobre el tema desde lo mandado por la OIT en sus resoluciones o por intermedio de su Comité de Libertad Sindical en distintos pronunciamientos sobre la libertad y la autonomía sindical y como el contrato sindical puede llegar a ser una muestra de ellos, como también desde la normatividad interna en relación al tema y la doctrina que se ha materializado al respecto, encontrando también posturas críticas que alimentan la discusión, sin dejar a un lado los distintos procesos que se surten en los juzgados y tribunales laborales del país y los pronunciamientos de la sala de casación laboral de la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado sobre el tema de investigación. Aunado a lo anterior, es importante entender que el crecimiento de esta forma de vinculación hace que cada vez sea mayor la cantidad de personas vinculadas y afectadas, positiva o negativamente (lo que se definirá al término de esta investigación al menos de manera somera), por la vinculación a través de un contrato sindical, siendo pertinente el manejo de este tema a investigar relacionando el derecho constitucional derivado de la suscripción de tratados internacionales por parte de Colombia, ratificados a través de leyes expedidas por el Congreso de la Republica y reglamentadas en ocasiones 11 por decretos por los gobiernos de turno y el correcto estudio del bloque de constitucionalidad en referencia al tema de investigación. De igual manera, nos encontramos con un tema de actualidad con pronunciamientos recientes de los tribunales laborales y tratándose especialmente con trabajadores del sector salud, vemos como la excesiva utilización de estos contratos está llevando a quejas ante el Ministerio del Trabajo y los Jueces laborales y administrativos, haciéndose necesario el análisis de la contratación sindical desde el punto de vista del derecho colectivo y de todos los derechos relacionados con el derecho fundamental al trabajo. Metodología: De acuerdo con el objetivo general y específicos de investigación, se han determinado tres momentos metodológicos, cada uno relacionado con cada objetivo específico en su orden: Momento 1: De la legalidad de los Contratos En El Ámbito Laboral y En El Ámbito Sindical Elaborar un concepto de la naturaleza y de la legalidad que se requiere y exige al momento de suscribir y ejecutar un contrato de trabajo entre un empleador y un trabajador o trabajadores, y un contrato sindical entre una o varias organizaciones sindicales y uno o varios empleadores, desde el punto de vista normativo, y jurisprudencial, que permita establecer un marco teórico-jurídico sobre los derechos, las responsabilidades, obligaciones y garantías que se derivan de las relaciones que se crean al suscribir este tipo de contratos, nos lleva directamente a la necesidad de buscar información de carácter primario como lo son las fuentes oficiales ya mencionadas y probablemente información de carácter secundario traducida en la Doctrina. Esta se recolectará por medio de fichas bibliográficas, normativas y jurisprudenciales o conclusión de los estudios según sea el caso, que serán la herramienta perfecta para nutrir la investigación de información pertinente y objetiva. 12 Se hará necesario así mismo, realizar un respectivo análisis e interpretación documental, normativa o jurisprudencial, como técnica de procesamiento de información que permita obtener información sintética y sistemática para la investigación. Algunas de esas fuentes indispensables para lograr lo anterior son las que regulan la materia desde las ópticas, constitucional y legal, como lo contenido en la Constitución Política de Colombia, específicamente en el artículo 25 relativo al Derecho al trabajo, el articulo 39 relativo al Derecho de asociación sindical, el articulo 53 referente a las garantías mínimas en las relaciones laborales, entre otros, como también lo consignado en el Código Sustantivo de Trabajo referente al contrato sindical, los contratos laborales, sus elementos mínimos, garantías y las principales características; naturaleza y funciones de las organizaciones sindicales, logrando el apoyo sobre estas temáticas en el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo decreto 1072 del 26 de mayo del 2015, el decreto 036 del 12 de enero del 2016 que lo reformo en algunos de sus artículos, como también en sentencias emitidas por los jueces laborales y los magistrados de la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia y de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, así como de los pronunciamientos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, además de otras normas relacionadas como las resoluciones emitidas por la Organización Internacional del Trabajo. El abordar la temática desde el estudio, la lectura y la interpretación que le da el legislador a las normas jurídicas (Constitucionales, legales y administrativas, además de las emitidas por la OIT) y de la jurisprudenciaemitida por los jueces de la República sobre el tema, permitirá encontrar el avance legal y jurisprudencial que se ha logrado en la protección y defensa de los derechos de los trabajadores, especialmente en el área de la salud, estableciendo la relevancia de la normatividad vigente relativa al tema y la línea jurisprudencial alcanzada hasta la actualidad. Momento 2: Posible Vulneración De Derechos De Los Trabajadores Del Sector Salud En Instituciones Públicas Del Municipio De Popayán 13 Las técnicas de recolección pertinentes para el logro de este momento es la realización de fichas bibliográficas y líneas jurisprudenciales que serán procesadas o sistematizadas por medio de análisis normativo y análisis jurisprudencial, toda vez que se requiere netamente de información primaria, para la realización de esta investigación de carácter cualitativo que resultará propiamente de contrastar lo establecido en las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales ratificados por Colombia, las constitucionales, las legales y las administrativas con lo que se presenta en la realidad. Evidenciada dicha realidad, en los despachos judiciales laborales y administrativos del municipio de Popayán y el Tribunal Superior de Distrito Judicial y el Administrativo de Popayán sobre los casos en los cuales trabajadores del sector salud demandan a las organizaciones sindicales, a las Empresas Sociales del Estado y a los hospitales localizados en el municipio de Popayán por estar vinculados de manera irregular por medio de contratos sindicales, contrariando lo establecido en las normas que protegen los derechos laborales de cualquier trabajador. Se recolectarán fallos emitidos por estos despachos judiciales y por las altas Cortes que permitirán encontrar si existen falencias en la implementación de este tipo de contratos, que aun siendo legales se presentan ilegítimos al momento de su utilización y desnaturalizan su esencia en detrimento de las garantías laborales de las que deberían gozar los trabajadores del sector salud vinculados a entidades estatales de salud. Momento 3: Frecuencia Con Que Se Usa El Contrato Sindical Por Parte De Organizaciones Sindicales Del Sector Salud En Popayán La metodología del tercer momento de esta investigación deberá ser explicada en 2 acápites: Primero. Hablar de la frecuencia con que ocurre o no un hecho, obliga a la búsqueda de datos más exactos, que permitan realizar un análisis con una mayor credibilidad, para ello se optará inicialmente 14 por solicitar al Ministerio de Trabajo, datos estadísticos sobre cuantas organizaciones sindicales del sector salud se encuentran registradas ante esta autoridad administrativa y cuantas de ellas tienen suscritos contratos sindicales con Empresas Sociales del Estado y Hospitales para la prestación de distintos servicios; además información que permita establecer la cantidad de trabajadores que se encuentran vinculados bajo esta modalidad contractual, cantidad de contratos sindicales depositados ante la misma territorial del ministerio del trabajo y la periodicidad en la utilización de esta forma de contratación. Se solicitarán modelos de contratos sindicales suscritos por las organizaciones sindicales y las entidades públicas de salud del municipio de Popayán. Por lo que se hará una descripción de datos cuantitativos, los cuales se utilizarán para realizar un análisis minucioso de datos agregados, que permitirán dar cumplimiento satisfactorio a este momento. Segundo. Por otro lado, en la búsqueda de información más pertinente para realización de nuestra investigación se opta por la creación de información de tipo cualitativa por medio de entrevistas abiertas a las que se les hará una codificación de entrevistas a través de categorías analíticas, las mismas serán realizadas a trabajadores pertenecientes a las organizaciones sindicales del sector salud del municipio. Con esto no solo comprobaremos la veracidad respecto a la frecuencia, sino que se recolectará la información sobre las actividades reales que realizan estas organizaciones permitiendo saber si son conforme a los procedimientos establecidos en la legislación vigente o por el contrario si se están utilizando los sindicatos para tercerizar e intermediar las relaciones laborales, así mismo permitirá conocer de primera mano la manera en cómo se obliga a los trabajadores a pertenecer a algún sindicato para poder prestar servicios en la entidad pública de salud y si existe una anuencia por parte de la 15 autoridad administrativa, en este caso el Ministerio del trabajo-territorial Cauca, para el uso abusivo de esta figura contractual en detrimento de las responsabilidades que se derivan de un contrato de trabajo que debería ser el que prime en estas relaciones. Marco Teórico: La Organización Internacional del Trabajo (OIT) es un organismo de las naciones unidas que se encarga de la defensa de las relaciones de trabajo y de todos los asuntos que se desprenden o derivan de estas relaciones. En el convenio 87 de 1948 de la Organización Internacional del Trabajo, en su artículo 2 se dice lo siguiente: “Los trabajadores y los empleadores, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la sola condición de observar los estatutos de las mismas” (Organización Internacional del Trabajo, 1948), estimando la posibilidad de que tanto empleadores como trabajadores conformen organizaciones con plena libertad, tanto de afiliación como de retiro de la misma, respetando siempre lo acordado por su órgano principal, el cual es la asamblea general de asociados, en los estatutos que rigen la asociación sin ánimo de lucro. La Honorable Corte Constitucional en Sentencia T-568 de 1999, cuyo magistrado ponente fue el doctor Carlos Gaviria Diaz, reconoció la relevancia en la aplicación del bloque de constitucionalidad en referencia a los trabajadores pertenecientes a una organización sindical y planteó lo siguiente: “Los derechos de asociación, sindicalización y huelga, como se explicó anteriormente, forman parte de la normatividad constitucional por una razón doble: están expresamente consignados en la Carta, y ella integra a su texto los tratados internacionales sobre la materia.” (Corte Constitucional de Colombia, 1999). Así mismo, la Declaración Universal De Los Derechos Humanos, en su artículo 23, numeral 4 indica que: “Toda persona tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicalizarse para la defensa de sus intereses” (Organización de Naciones Unidas, 1948). Protegiendo la posibilidad de que por medio de asociaciones organizadas las personas defiendan derechos e intereses de colectividades que pueden 16 encontrarse en condiciones de inferioridad respecto de quienes ostentan determinado poder y autoridad sobre ellas y que puedan de una u otra manera violentar sus derechos laborales y como organización. Igualmente, el Pacto Internacional de Derechos Sociales, Económicos y Culturales en su artículo 8, numeral 1 crea la obligación a los estados a garantizar: a) El derecho de toda persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su elección, con sujeción únicamente a los estatutos de la organización correspondiente, para promover y proteger sus intereses económicos y sociales. No podrán imponerse otras restricciones al ejercicio de este derecho que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los sindicatos a formar federaciones o confederaciones nacionales y el de éstas a fundar organizaciones sindicales internacionales o a afiliarse a las mismas; c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin obstáculos y sinotras limitaciones que las que prescriba la ley y que sean necesarias en una sociedad democrática en interés de la seguridad nacional o del orden público, o para la protección de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho de huelga, ejercido de conformidad con las leyes de cada país. (Organizacion de Naciones Unidas, 1966) Prescribiendo las obligaciones de los estados miembros de respetar, garantizar y posibilitar la asociación de las personas en organizaciones sindicales sin más limitaciones que las que se acuerden entre los sindicalizados en sus propios estatutos y la libertad de escogencia para su afiliación y vinculación al sindicato de su preferencia, haciendo parte esta posibilidad de los derechos que se desprenden de las relaciones laborales y de los contratos laborales que se realicen entre patronos y trabajadores. 17 De igual manera, la Asamblea Nacional Constituyente realizada en el año de 1991 en nuestro país, redactó la Constitución Política de Colombia vigente hasta el momento, en la que se estipuló en el titulo II, capítulo I denominado “De los derechos fundamentales” artículo 25, el derecho al trabajo, estableciéndolo como un derecho de orden fundamental que goza de la protección del estado y que debe tener unas condiciones dignas y justas, “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991), norma que obliga al Estado colombiano a brindar una protección a la persona que desempeñe un trabajo, bajo cualquier modalidad y debe gozar de unas condiciones con dignidad y acorde a su condición personal, familiar y social. También, la misma carta superior establece el derecho de asociación sindical en el artículo 39, así: “Los trabajadores y empleadores tienen derecho a constituir sindicatos o asociaciones, sin intervención del Estado. Su reconocimiento jurídico se producirá con la simple inscripción del acta de constitución. No gozan del derecho de asociación sindical los miembros de la Fuerza Pública” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). Estableciendo entonces desde la Carta Magna un Derecho fundamental consistente en la libertad de empleadores y trabajadores de organizarse y sindicalizarse y una prohibición al Estado de no intervenir en su constitución y conformación, pero si en su defensa, promoción y protección. Bajo la misma línea proteccionista y garantista de los derechos mínimos de los trabajadores colombianos, los integrantes de la Asamblea Nacional Constituyente al suscribir la Constitución Política publicada en 1991, plantearon en el artículo 53 unas condiciones mínimas que debe contener la legislación laboral colombiana y unos principios constitucionales y legales que se aplican hoy en día por los jueces de la República al resolver asuntos dentro de su jurisdicción, principios que son: I) Igualdad de oportunidades para los trabajadores, II) Remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; III) Estabilidad en el empleo; IV) Irrenunciabilidad 18 a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; V) Facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; VI) Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; VII) Primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; VIII) Garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; IX) Protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad, además de exigir del estado garantías para el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legalmente reconocidas. (Asamblea Nacional Constituyente, 1991). De igual manera, en esta misma norma superior se establece que “la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores” (Asamblea Nacional Constituyente, 1991), dejando claro que la realidad que se suscite en la relación que exista entre las partes (Patrono y trabajador) está por encima de cualquier formalidad que pueda cumplirse para perfeccionar un negocio jurídico o una relación legal o contractual y que los acuerdos realizados entre las partes, en este caso empleadores o patronos y trabajadores, no pueden estar por encima de estas garantías mínimas irrenunciables, aun con la presencia de la expresión de la voluntad del trabajador como podría interpretarse de la afiliación y vinculación de un trabajador a una organización sindical que suscribe un contrato sindical con alguna entidad pública o privada. También en la legislación desarrollada internamente en nuestro país, específicamente en lo contemplado en el Código Sustantivo del Trabajo (Decreto Ley 2663 de 1950), se puede encontrar como se regulan las relaciones laborales desde el artículo 1 que trata del objeto del código estableciendo que “La finalidad primordial de este Código es la de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores, dentro de un espíritu de coordinación económica y equilibrio social” Negrita propia (Gobierno de Colombia, 1950), el artículo 3 que define las relaciones que regula esta 19 norma como son las relaciones de derecho individual del Trabajo de carácter particular, y las de derecho colectivo del Trabajo, oficiales y particulares y los principales artículos de esta norma que explican y regulan los principios que rigen todas las relaciones de trabajo con sujeción al respeto del derecho al trabajo y del derecho de asociación, además de los que prescriben y explican lo que es un contrato de trabajo (Artículo 22), sus elementos esenciales (Artículo 23), las modalidades de estos contratos de origen laboral (Artículos 37, 38 y 39), su duración (Artículos 45, 46 y 47), la ejecución y los efectos de estos contratos de trabajo (Artículo 55 y siguientes), sus formas de terminación (Artículos 61, 62, 63 y 64) y las sanciones por terminarlo en forma indebida (Artículo 65) (Gobierno de Colombia, 1950). De igual forma, esta norma sustantiva regula en su segunda parte en el título I, Capítulo I lo atinente al derecho de asociación y su protección, como también lo referente a la clasificación, creación, afiliación, organización y funcionamiento de las organizaciones sindicales y su naturaleza y esencia (Gobierno de Colombia, 1950). Además de la regulación existente en esta normatividad acerca de las relaciones laborales y de los contratos que se desprenden de las mismas, encontramos la definición del contrato sindical ubicada en el Titulo III, capitulo III, artículo 482, del Código Sustantivo del trabajo, el cual expone: “Se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados. Uno de los ejemplares del contrato sindical debe depositarse, en todo caso, en el Ministerio de Trabajo, a más tardar quince (15) días después de su firma. La duración, la revisión y la extinción del contrato sindical se rigen por las normas del contrato individual de trabajo” (Gobierno de Colombia. 1950). En el mismo sentido, el decreto único reglamentario del sector trabajo, Decreto 1072 expedido el 26 de mayo del 2015, acogió gran parte de la normatividad relacionada con las relaciones de trabajo y lo referente a los contratos sindicales, como también se fortalecieron las funciones de vigilancia y control del ministerio de trabajo por medio del decreto 583 de 2016 “Por el cual se adiciona al título 3 de la parte 2 del libro 2 del Decreto 1072 de 2015, Decreto Único 20 Reglamentario delSector Trabajo, un capítulo 2 que reglamenta el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010 y el artículo 74 de la Ley 1753 de 2015” (Gobierno de Colombia, 2016) en relación a la tercerización y la intermediación laboral de cooperativas de trabajo asociado, sindicatos o de cualquier organización no autorizada por la ley colombiana para realizar este tipo de prácticas que, aunque legales, pueden ser perjudiciales para el respeto y la evolución de los derechos de los trabajadores. Se debe realizar una necesaria diferenciación entre un contrato laboral o de trabajo, y lo que este conlleva, y un contrato sindical y lo que se desliga al momento de su realización. Uno de orden individual, otro de orden colectivo. Esta diferencia la ha establecido la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sus distintos pronunciamientos, en especial en la sentencia con radicación 7707 del 25 de julio de 1981 donde se estipulo lo siguiente: Las diferencias entre el contrato de trabajo y el contrato sindical son entonces muy notorias. En el primero, quien se ha comprometido a prestar el servicio o a ejecutar la labor convenida debe actuar personalmente y queda sujeto a la dependencia directa de la persona que los remunera como contraprestación, y queda está obligada a pagarle los salarios y las prestaciones sociales a que tenga derecho. En el contrato sindical solo le interesa a quien pidió la prestación del servicio o la ejecución de la obra que estos se realicen conforme a lo pactado y les es indiferente que sean unas u otras las personas que en concreto laboren para el cumplimiento de lo contratado. Solo responde frente al sindicato por el pago cabal del precio estipulado como contraprestación. Es entonces muy claro que cuando se intenta aplicar el régimen del contrato individual de trabajo a unos servicios que han estado regidos por un contrato sindical, la aplicación resulta indebida y se infringen tanto las normas que regulan el primero como las que reglamentan el segundo, estas últimas por falta de aplicación siendo aplicables. (Corte Suprema de Justicia, 1981) 21 Estos contratos colectivos, como lo son los contratos sindicales, “no podían utilizarse irregular o fraudulentamente, en el mundo de las realidades, como lo manda el principio constitucional de la primacía de la realidad, cuyos efectos prácticos para este caso los recurrentes no discuten.” (Sentencia SL 3086 de 2021, Radicación 79229, Corte Suprema de Justicia, 2021), es decir, establece el órgano de cierre de la justicia ordinaria laboral que, a pesar de la autonomía y la libertad sindical, las organizaciones sindicales con base en su esencia y naturaleza no pueden abusar de la figura del contrato sindical argumentando que ...“En efecto, para la Sala, a pesar de la validez normativa, la vigencia y la legitimidad del contrato sindical en nuestro contexto, en todo caso ese instituto cuenta con límites constitucionales y legales, precisos y estrictos, dirigidos especialmente a lograr que no se pervierta, en su naturaleza y efectos, y se resguarden los derechos y garantías fundamentales de los trabajadores.” (Sentencia SL 3086 de 2021, Radicación 79229, Corte Suprema de Justicia, 2021) Además de lo anterior, pregona la Corte Suprema de Justicia que “por su naturaleza, el contrato sindical requiere de organizaciones sindicales serias, sólidas y financieramente sostenibles; está sometido a veedurías y garantías especiales; conlleva la aprobación de reglamentos claros y estrictos, que velan por la protección de los derechos de los trabajadores partícipes; y, entre otras más, impone salvaguardias mínimas como la afiliación de los servidores al sistema de seguridad social, el desarrollo de normas de salud ocupacional y seguridad industrial y la promoción de capacitación, educación y vivienda para los afiliados”(...) (Sentencia SL 3086 de 2021, Radicación 79229, Corte Suprema de Justicia, 2021), insistiendo en que las organizaciones sindicales deben centrarse en el cumplimiento de sus fines sin desnaturalizarse y sin prestarse para violentar los derechos laborales, prestacionales y fundamentales con relación al trabajo. Importa entonces para la investigación, el argumento de que no se utilicen las organizaciones sindicales para precarizar las relaciones laborales y que “los contratos sindicales no pueden convertirse en meros artilugios jurídicos, a partir de los cuales se da un verdadero proceso de suministro de 22 personal para las actividades naturales, permanentes y misionales de la empresa, que convierte a las organizaciones sindicales en simples intermediarias y que des formaliza y precariza el empleo.” (Sentencia SL 3086 de 2021, Radicación 79229, Corte Suprema de Justicia, 2021) Resultados: Capítulo 1: Legalidad, Validez y Naturaleza Del Contrato De Trabajo y Del Contrato Sindical Frente Al Principio De La Primacía De La Realidad Sobre Las Formas 1.1 Principios Legales Del Contrato De Trabajo 1.1.1 El Contrato De Trabajo, Su Naturaleza y Sus Principales Características. El Contrato De Trabajo. Según la definición contenida en el artículo 22 del estatuto colombiano del trabajo o Código Sustantivo de Trabajo se establece que el “Contrato de trabajo es aquel por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal a otra persona, natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante remuneración.” De esta definición y del cumplimiento de estos elementos esenciales se desprenden un sin número de responsabilidades bilaterales que cobijan la relación laboral ligada al contrato de trabajo y de su necesario cumplimento, una presunción legal establecida en el artículo 24 de la misma normatividad, la cual consiste en que se presume que toda relación de trabajo está regida por un contrato de trabajo, y que a su vez le permite al trabajador dentro de un proceso laboral futuro y demostrando ante un Juez laboral que ha prestado un servicio de manera personal a otra, argumentar la existencia del contrato de trabajo sin que sea necesario un documento escrito o una formalidad requerida, salvo algunas excepciones. Para entender mejor estos tres elementos esenciales que conllevan a la existencia de un contrato de trabajo, podemos referir al Doctor Luis Fernando Vallecilla Baena quien en la revista 23 Colección JUS laboral; No. 8 Derecho laboral en Colombia, se refirió a la relación laboral y el contrato de trabajo y expuso lo siguiente: “Las relaciones de trabajo que regula el Código Sustantivo de Trabajo son aquellas regidas por un contrato de trabajo. El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntades que se celebra con el fin de que un trabajador preste, a favor de un empleador, una determinada labor, en forma personal y bajo continuada subordinación, a cambio de una remuneración. Para que una relación laboral constituya un contrato de trabajo se requiere la reunión de tres elementos esenciales: prestación personal, subordinación y remuneración.” (Vallecilla-Baena, L.F. - 2018) Así las cosas, estos tres elementos que deben existir en la relación contractual de trabajo como son la prestación personal del servicio, que es la obligación que tiene el trabajador de ser él y solo él quien acuda a su sitio de trabajo y desarrolle personalmente las labores encomendadas, la subordinación o dependencia, que es la posibilidad de que un patrono o empleador delegue funciones, imparta órdenes y de instrucciones para que sean cumplidas a cabalidad teniendo también un poder sancionatorio y disciplinario sobre el trabajador contratado y por último el pago o remuneración, que no es más que esa compensación en dinero por los servicios y labores desarrolladas por ese trabajador reconociendo su fuerza de trabajo. Se podría decir entonces que el contrato de trabajo existe con la sola concurrencia de los elementos constitutivos del mismo, aun sin quemedie una formalidad escrita o alguna ritualidad como se explicará más adelante. Naturaleza y Principales Características Del Contrato De Trabajo. Cuando se ha estudiado el tema de la naturaleza del contrato de trabajo se le ha querido asimilar a contratos de tipo civil o comercial como el de arrendamiento, el ser de sociedades o el de mandato, acuñados estos en la legislación civil, pero necesariamente se debe entender que este tipo de contrato es “sui generis”, es decir, único en su género, por lo que hoy en día dicho debate está superado. De acuerdo a lo anterior, la concepción que se maneja hoy en día acerca del contrato de trabajo y su naturaleza es que es un negocio jurídico independiente de otro, único en cuanto a reglamentación y principios, tal y como lo 24 menciona Fernández Sánchez en su obra Derecho Individual de Trabajo “El contrato de trabajo, cuya fuerza expansiva alcanza a la casi totalidad de relaciones en que se produce el intercambio trabajo- remuneración, es una figura contractual típica, perfectamente separable de las mencionadas, que goza de una regulación unitaria y con unos principios informadores propios y distintos de cualquier otro contrato contemplado en el Código Civil. (Fernández Sánchez, L. (2014). Derecho individual del trabajo. UNED - Universidad Nacional de Educación a Distancia.) Tomando en cuenta lo dicho anteriormente, se tiene entonces que el contrato de trabajo tiene sus propias características que lo hacen único, como que sea consensuado, es decir, que se expresa la voluntad de las partes por medio de acuerdos; oneroso toda vez se presentan contraprestaciones de tipo económico; autónomo, ya que no requiere para su existencia y validez de otro contrato; bilateral, pues se requieren obligaciones reciprocas; conmutativo, pues lo pactado en el contrato se tiene como cierto y determinado, ambas partes conocen sus obligaciones; de tracto sucesivo ya que se perfecciona con el paso del tiempo, entre otras. Además de esto, el contrato de trabajo tiene unas modalidades definidas según su forma pudiendo ser verbales o escritos, es decir, que no necesariamente se requiere de un documento para demostrar su existencia, sino que como se mencionó otrora, basta con que se configuren sus elementos constitutivos. De igual manera, puede, según su duración, ser: a término indefinido, que es el tipo de acuerdo en el que no se determina una fecha para su terminación o finalización; a término fijo, que contrario al anterior se determina cuándo inicia y cuando finaliza, pues se establece su fecha de culminación lo que debe ser estipulado por escrito; por obra o labor, que no es más que en el que se concreta la realización de una obra o labor determinada en un espacio de tiempo; y por último el accidental o transitorio, en el que se requiere realizar una actividad especifica de manera inusual que no tiene que ver con el funcionamiento normal de una empresa o con su actividad económica principal. 25 En resumen, el contrato de trabajo se estructura en base a acuerdos que realizan dos personas en el que una de ellas llamada trabajador vende su fuerza de trabajo y se subordina en favor de otra que por regla general tiene el poder y es dueña de los medios de producción, siendo el trabajador quien le genera el capital, pues la fuerza de trabajo es una mercancía que vende el obrero en el mercado y el dueño del capital compra esa fuerza de trabajo para que este capital aumente, tesis acuñada por Carlos Marx en su obra el capital en el que también afirma que “El capital solo surge allí donde el poseedor de medios de producción y de vida encuentra en el mercado al obrero libre como vendedor de su fuerza de trabajo, y esta condición histórica envuelve toda una historia universal. Por eso el capital marca, desde su aparición, una época en el proceso de la producción social”. (Carlos Marx, 1867, el capital) En esta dirección el contrato de trabajo permite que se lleguen a acuerdos respecto de las funciones a desempeñar, remuneración por el servicio prestado de manera personal, horarios de trabajo, reglas internas de trabajo, confidencialidad de los procesos, entre otros que se deciden de común acuerdo por las partes que intervienen en el acto contractual. 1.1.2 Derechos De Los Trabajadores Vinculados Por Contrato Laboral o Por Una Relación Legal y Reglamentaria Se hace preciso indicar que frente a cualquier tipo de relación laboral se crean obligaciones y derechos para las partes, esto no es indiferente para el contrato laboral suscrito por un trabajador del sector privado o por un trabajador oficial, ni tampoco para una relación legal y reglamentaria por la que se vincula a un empleado público con una entidad del Estado, toda vez que como regla general el trabajador se obliga con el empleador a cumplir con una serie de actividades, y el empleador a su vez a pagar una remuneración al trabajador a cambio de su fuerza de trabajo, traduciéndose dicho salario en un derecho para el mismo. Sin embargo, lo dicho anteriormente no es todo, ya que de esta relación 26 laboral se desprenden un sin número de obligaciones para el empleador, que como se mencionó son derechos para el trabajador. De ellos los más destacados e importantes son: A. Vinculación Al Sistema De Seguridad Social Integral. Por el simple hecho de la existencia de una relación laboral o de una legal o reglamentaria, el empleador está obligado a cubrir a sus trabajadores por el sistema de seguridad social integral, es decir, afiliación y cotización a pensión, salud, riesgos laborales y servicios sociales complementarios. En cada uno de los aportes en referencia, será el empleador quien pague la mayor parte o porcentaje. De esta manera el trabajador tiene derecho a estar protegido en cuanto a riesgos por invalidez, vejez o muerte, accidentes o enfermedades, que ocurran con o sin ocasión al trabajo. Cabe además destacar que el trabajador podrá vincular a su núcleo familiar como beneficiarios en el sistema de salud. B. Prestaciones Sociales. Son beneficios económicos adicionales al salario que el empleador está obligado a pagar al trabajador tales como, prima de servicios, auxilio de cesantías e intereses de cesantías. C. Estabilidad Laboral. La mencionada estabilidad laboral se puede visualizar de múltiples maneras, por ejemplo, la imposición normativa del “preaviso”, es decir, la obligación que recae en el empleador de informar al trabajador la renovación o no de su contrato de trabajo, también por medio de la obligación existente para el empleador de demostrar “una justa causa” para dar por terminado el contrato como lo estipula el artículo 62 del CST. Otra forma de expresión de la estabilidad laboral es la “estabilidad laboral reforzada” que es la imposibilidad por parte del empleador de dar por terminada la relación laboral sin que se den unas condiciones especiales, viéndose inmersos en dicha “estabilidad reforzada” las mujeres embarazadas, lactantes, trabajadores que se encuentren en deterioro de su salud, 27 personas cercanas a cumplir la edad para pensionarse, entre otros. Lo mencionado anteriormente aplica tanto para los trabajadores privados, como para los trabajadores oficiales. En relación con los empleados públicos esta estabilidad laboral es más fuerte, en cuanto su relación legal y reglamentaria solo terminará por unas condiciones especialísimas, por ejemplo, que llegue la edad para pensionarse o que según el reglamento de la entidad pública cometa una falta disciplinaria que acarree una destitución del cargo que ostenta. D. Jurisdicción Definida Para Dirimir Conflictos. Es decir, que el trabajador puede tener plena claridad y certeza que cualquier dificultad dada entre él y su empleador será resuelta por la jurisdicción laboral, entonces será un juez laboral el competente para resolver el asunto, esto siempre que el trabajadortenga la característica de ser un” trabajador del sector privado” o “un trabajador oficial”. Lo anterior según lo menciona el CST en su artículo 3; por otro lado, al tratarse de un “empleado público atado por una relación legal y reglamentaria” o persona que labora al servicio de las Empresas Sociales Del Estado, este tendrá la claridad en caso de cualquier controversia de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativo según lo consignado en el artículo 195 de la ley 100 de 1993. Sin duda todos los beneficios mencionados y otros como el derecho vacaciones remuneradas, dotación de calzado y ropa labor, las licencias por maternidad o paternidad etc., brindan al trabajador estabilidad, confianza, integridad y dignidad. Cabe resaltar que lo mencionado hasta el momento son los derechos o garantías más relevantes, toda vez que el CST tiene muchos otros referentes a la protección de estas mismas garantías, es decir, a las sanciones que tendría el empleador al incumplir alguna de las mismas, dando al trabajador la posibilidad de exigir y verse siempre protegido y beneficiado. 1.1.3 Derechos De Los Trabajadores Vinculados Por Contrato De Prestación De Servicios. Es de recordar que este tipo de contrato puede ser regido por la legislación civil o la legislación comercial según sea el caso u objeto del servicio prestado así, el artículo 1495 del código civil indica 28 “Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada parte puede ser de una o de muchas personas.” Y el artículo 698 del código de comercio refiere “CONTRATO DE SUMINISTRO DEFINICIÓN, El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”, entonces de tratarse de servicios inherentes a profesiones liberales se rige por el primer artículo en mención, pero si el servicio deriva de un contrato mercantil su legislación será la comercial. De lo anterior lo más importante es indicar que un contrato de prestación de servicios nunca se regirá con lo que dispone y consagra el CST pese a que en su artículo 34 mencione la figura de la prestación de servicios. Así mismo, el contrato de prestación de servicios está regulado en la ley 80 de 1993, específicamente en el artículo 32 numeral tercero, que dice lo siguiente “Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (Ley 80, 1993); Normativa aplicable a las personas que se vinculen a una entidad del Estado. Se encuentra entonces que existe una gran diferencia en múltiples sentidos respecto del contrato de trabajo, principalmente, no cumple con la subordinación mencionada como característica principal del contrato de trabajo, primando la autonomía y libertad en el desarrollo de las actividades contratadas. Por otro lado, tampoco es necesario, en ciertos casos, que el servicio sea prestado de manera personal, lo que quiere decir que puede ser delegable a otra persona para su ejecución, esto toda vez que no se configura en ningún momento una relación directa entre contratante y contratista, y la única obligación será la de cumplir con el objetivo para el cual fue contratado. 29 Todas estas características que podrían ser ventajas para el contratista, hacen que el mismo no tenga iguales derechos laborales que anteriormente se mencionaron para el trabajador vinculado por medio de un contrato de trabajo, es decir, que lo único que el contratista reconocerá a quien preste el servicio serán los honorarios pactados, pero en ningún momento le será reconocido prestaciones, vacaciones y mucho menos le será reconocido por parte del contratante pago de seguridad social. En cambio, los aportes al sistema de seguridad social integral según Artículo 23 Decreto 1703 de 2002 deben ser pagados por el prestador del servicio y verificados por el contratante, no obstante, tratándose de la cotización al sistema de riesgos laborales el pago dependerá del nivel de riesgo en el cual deba estar clasificado el contratista, pues la ley 1562 del 2012 reglamentada por el decreto 0723 del 2013, señala que las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas con duración superior a un mes, son afiliados obligatorio al sistema y que es el contratista quien escoge la ARL a la cual desea vincularse y pagar la cotización cuando el riesgo corresponda al grado 1,2 o 3 y le corresponderá el pago al contratante cuando el riesgo corresponda al grado 4 o 5. (ley 1562, 2012) Conforme a lo anterior, es preciso observar la autonomía y libertad que puede tener el trabajador independiente versus el trabajador dependiente vinculado por un contrato de trabajo, lo que acarrea claras diferencias referente a los derechos mencionados con anterioridad. 1.2 Principios Legales Del Contrato Sindical. 1.2.1 El Contrato Sindical, Su Naturaleza y Sus Principales Características El contrato sindical se encuentra regulado en la legislación colombiana, principalmente en el artículo 482 del Código Sustantivo del Trabajo el cual establece que “se entiende por contrato sindical el que celebren uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos patronales para la prestación de servicios o la ejecución de una obra por medio de sus afiliados”. (Código sustantivo del trabajo, 1951). De igual manera, es una de las tres formas de contratación laboral 30 colectiva existentes en el ordenamiento jurídico interno colombiano, sumado a la convención o contratación colectiva que es la que se logra entre un empleador y los trabajadores sindicalizados pertenecientes a una empresa especifica; y el pacto colectivo que es el acuerdo logrado entre los trabajadores no sindicalizados y su empleador. En el mismo sentido, se dio una reglamentación para la contratación colectiva sindical más detallada en el Decreto 1429 de 2010 en el que en su artículo 1 establecía que “el contrato sindical como un acuerdo de voluntades, de naturaleza colectivo laboral, tiene las características de un contrato solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores con uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, para la prestación de servicios o la ejecución de obras con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato o de los sindicatos y que se rige por las normas y principios del derecho colectivo del trabajo” (Decreto 1429, 2010). A su vez, en el año 2016 se dictó el Decreto 036 el cual, según se explica en un artículo llamado Contrato sindical en Colombia: Usos, efectos y ganadores introdujo las obligaciones explícitas de la empresa contratante y las del sindicato, y señala para aquella el deber de brindar primeros auxilios en caso de accidente de trabajo, respetar la dignidad de los trabajadores y el reglamento establecido para la ejecución del contrato sindical. Por su parte, para el sindicato estableció múltiples deberes, entre los que se halla el de implementar el sistema de gestión de seguridad y salud en el trabajo, pagar las obligaciones legales que se derivan del contrato, cumplir con las obligaciones respecto al sistema general de seguridadsocial y expedir certificaciones sobre tiempos de servicios. (Bedoya Bedoya, Gutierrez Londoño, Ocampo, & Beltran, 2021, p.160) 31 Con esta normatividad se pretendió fortalecer la regulacion preexistente sobre la contratacion colectiva sindical, dado que desde el año 2010 se viene presentando un crecimiento exponencial en el uso de esta figura en el pais en razon a la prohibicion relizada en la Ley 1233 del 2008 a las cooperativas y precooperativas de trabajo de intermediar relaciones laborales o de prestarse para tercerizar trabajadores y han venido creciendo las empresas que optan por contratar con organizaciones sindicales para tercerizar servicios que, por regla general, las actividades tercerizadas no deberian tener que ver con el objeto social o el giro normal de la empresa, situacion que se explicará mas adelante en el momento 3 de la presente investigacion cuando se aborde el tema de la tercerización laboral. Es factible mencionar que el contrato sindical es una expresión de principios esenciales de la actividad sindical como lo son el de la libertad y el de la autonomía sindical, pues permite que un grupo de trabajadores expertos en determinadas áreas del saber se asocien o agremien al interior de una organización sindical para que, como verdaderos contratistas independientes, puedan prestar servicios a una empresa que así lo requiera, eso si cumpliendo a cabalidad con los requisitos de independencia financiera y autonomía administrativa que se exige para poder celebrar un contrato de este tipo. En este sentido, la Honorable Corte Constitucional se ha pronunciado y ha dicho en múltiple jurisprudencia, entre las que se destaca la Sentencia de Tutela 457 de 2011 que “el contrato sindical se caracteriza por ser solemne, nominado y principal, realizado en ejercicio de la libertad sindical, que goza de autonomía administrativa e independencia financiera por parte del sindicato” (Sentencia de Tutela 457, 2011). En el ámbito internacional, existen también referencias relativas a la libertad sindical y la posibilidad de que las organizaciones sindicales conformen asociaciones que tengan un carácter gremial y que puedan estas realizar actividades profesionales licitas. Así lo dijo el Comité de Libertad Sindical de la Organización Internacional del Trabajo en un texto que se denominó “La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo de Administración de la OIT” en el capítulo noveno de este documento, que a la letra dice: “La libertad sindical no implica 32 solamente el derecho de los trabajadores y empleadores a constituir libremente las asociaciones de su elección, sino también el de las asociaciones profesionales mismas a entregarse a actividades lícitas en defensa de sus intereses profesionales” (La libertad sindical: Recopilación de decisiones y principios del Comité de Libertad Sindical del Consejo, 2018). Lo anterior no quiere decir que sea una razón natural o la esencia de los sindicatos el contratar con empresas para que sus afiliados presten servicios o realicen obras, solamente es una potestad designada en la legislación nacional e internacional que tienen estas organizaciones para fortalecerse en pro del desarrollo profesional de sus afiliados, pero nunca para utilizarlas con el fin de violentar derechos laborales ni de prestarse para realizar intermediación o tercerización. Sea preciso recordar que los tratados internacionales ratificados por Colombia y los convenios, acuerdos y demás decisiones tomadas por la OIT hacen parte del bloque de constitucionalidad y es obligación de los Estados parte respetarlos y aplicarlos. Naturaleza y Principales Características Del Contrato Sindical. Para hacer referencia a la naturaleza y las principales características del contrato sindical debemos citar al maestrante de la universidad externado de Colombia Carlos San Juan, quien en su tesis acuña lo siguiente: El marco doctrinal y jurisprudencial vigente respecto de la contratación sindical nos permite concluir que hay un criterio unificado, aunque disperso y poco estudiado, en cuanto a la naturaleza compartida con el contrato civil de obra o de prestación de servicios de este negocio jurídico. (p. 16) Tenemos entonces que el contrato sindical, como institución jurídica sui géneris (única en su género), ha propiciado una interpretación abierta, variada y que a veces se presenta contradictoria, al punto de ser considerado un acuerdo de voluntades de naturaleza civil: “el contrato sindical, de la forma como está regulado en los artículos 482 a 484 del Código Sustantivo del Trabajo, bien puede 33 considerarse sui géneris, pues a pesar de sus rasgos netamente civiles, contiene figuras que son propias del Derecho Laboral” (Sentencia 32759 SL, 2009) Dependiendo de los integrantes de la organización sindical y de la entidad con quien se suscriba el contrato sindical se tendrá que la naturaleza del contrato puede ser colectivo laboral, lo cual depende de la calidad de los contratistas que lo suscriban siendo afiliados participes del sindicato; de prestación de servicios o de obra dependiendo del objeto contractual que se acuerde entre las partes; o de contratos estatales o privados teniendo en cuenta la naturaleza de la entidad contratante, ya sea una entidad de carácter privado o una entidad del Estado. Tiene a su vez unas características que le son propias como el que sea un contrato principal sin que se requiera de la existencia de otro negocio jurídico para que subsista y tenga validez; que sea un contrato solemne dado que requiere de unos protocolos para que se pueda exigir su validez y de formalidades para su aplicación y ejecución; es nominado ya que se encuentra específicamente regulado y nombrado como tal en el CST y en normas internas; y además tiene una función económica, como lo explica el Ministerio de la protección social, hoy Ministerio del trabajo, en la Cartilla sobre contrato sindical expedida en el año 2010 “La función económica o finalidad del contrato sindical es la prestación de servicios o la ejecución de obras sin ánimo de lucro con sus propios afiliados, realizado en ejercicio de la libertad sindical, con autonomía administrativa e independencia financiera (…)” (Ministerio de la Proteccion Social, 2010), pues a pesar de que los sindicatos, por regla general, son organizaciones sin ánimo de lucro el contrato sindical se torna como una fuente de ingresos para la organización y deben compartirse las “ganancias” o “dividendos” con los afiliados participes, dineros que se distribuyen como compensaciones determinadas como beneficios para esos afiliados que participan en la ejecución y desarrollo del contrato suscrito. Mas adelante se analizará si efectivamente existen beneficios y aspectos positivos desde el punto de vista económico para los trabajadores afiliados a las organizaciones sindicales que suscriben este tipo de contratos. 34 Por último, en referencia a este tema es pertinente citar a San Juan Navarro que dice lo siguiente: De acuerdo con este marco, podemos categorizar a la contratación colectiva sindical como una forma de descentralización productiva o tercerización legalmente permitida, mediante la cual una empresa beneficiaria contrata con una organización sindical la prestación de servicios o el desarrollo de obras. Esta última tendrá que desarrollar la tarea encomendada con independencia administrativa, técnica y financiera, asumiendo los riesgos propios de la actividad; so pena de desnaturalizar la figura y entrar en terreno de la intermediación laboral ilegal. (P. 16) Deja claro el autor entonces que aunque sea legal realizar este tipo de contratacion colectiva entre organizaciones sindicales y empleadores existen condicionamientos que e deben tener en cuenta para no caer en intermediacion laboral ilegal, tema del quese hablará más adelante en esta investigación. 1.2.2 El Contrato Sindical y Sus Requisitos Esenciales Para que un contrato sindical sea válido y se pueda ejecutar se requiere de unos requisitos objetivos determinados en la normatividad vigente colombiana, especialmente los consignados en los artículos 482 y siguientes del CST, además de su reglamentación en los decretos 1429 de 2010 y 036 del año 2016, entre los que se pueden destacar los siguientes: i. Debe constar por escrito. ii. uno de sus ejemplares debe ser depositado en el Ministerio del trabajo a más tardar 15 días después de su firma. iii. Su duración, revisión y extinción se rigen por las normas del contrato individual de trabajo. 35 iv. Tiene un carácter solemne, nominado y principal, cuya celebración y ejecución puede darse entre uno o varios sindicatos de trabajadores y uno o varios empleadores o sindicatos de empleadores, y goza de autonomía administrativa e independencia financiera por parte de la organización sindical. v. Debe indicarse en el contrato el valor total de la prestación de los servicios o de la ejecución de la obra. vi. Debe pactarse entre las partes la cuantía de una caución en caso de que se presente incumplimiento en el objeto contractual. vii. Se deben definir de común acuerdo las auditorías que consideren necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones recíprocas una vez suscrito el respectivo contrato. viii. Debe ser suscrito por el representante legal del sindicato de acuerdo con lo establecido en la Ley o en sus estatutos. ix. El representante legal de la organización sindical que suscriba el contrato sindical ejercerá la representación de los afiliados que participan en el Contrato Sindical. x. Se debe elaborar un reglamento por cada contrato sindical, el cual contendrá como mínimo las siguientes garantías en defensa de sus afiliados partícipes: a) Tiempo mínimo de afiliación al sindicato para participar en la ejecución de un contrato sindical. b) Procedimiento para el nombramiento del coordinador o coordinadores en el desarrollo del contrato sindical. c) Procedimiento para seleccionar a los afiliados que van a participar en el desarrollo del contrato sindical, así como la forma de distribuir entre los afiliados partícipes el valor del trabajo del grupo, garantizando que este sea como mínimo 36 equivalente y nunca inferior al salario mínimo legal mensual vigente, en proporción a la participación individual. d) Causales y procedimiento de retiro y de reemplazo de afiliados que participan en el desarrollo del contrato sindical. e) Mecanismos de solución de controversias de quienes participan en la ejecución del contrato sindical, teniendo en cuenta la normatividad establecida tanto en los estatutos como en el reglamento específico del contrato colectivo, con el objeto de garantizarles a los afiliados, los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa. f) Porcentaje del excedente del Contrato Sindical que se destinará a educación, capacitación y vivienda para los afiliados partícipes. g) El sindicato será el responsable de la administración del sistema de seguridad social integral, tales como la afiliación, retiro, pagos y demás novedades respecto de los afiliados partícipes. h) El sindicato promoverá la salud ocupacional de los afiliados partícipes. i) Dado el plano de igualdad en la que intervienen los afiliados partícipes entre sí y con el Sindicato en la ejecución del contrato sindical, el reglamento deberá incluir lo pertinente a las compensaciones o participaciones y deducciones para los afiliados partícipes a que haya lugar. j) Los demás derechos y obligaciones que se establezcan para los afiliados partícipes. xi. El sindicato firmante de un contrato sindical deberá establecer en su contabilidad general una subcuenta para cada uno de los contratos sindicales suscritos. 37 xii. La solución de las controversias que se originen entre las partes contratantes en virtud del contrato sindical podrá ser resuelta por tribunal de arbitramento voluntario o demás mecanismos alternativos si así lo acuerdan las partes, o en su defecto, por la autoridad judicial laboral competente. xiii. Se debe demostrar la existencia previa del sindicato con al menos seis meses de constitución antes de la firma del contrato sindical. xiv. También la afiliación de trabajadores vinculados a la empresa con la cual se celebra el contrato sindical. xv. Es obligación aprobar en asamblea de afiliados de la suscripción del contrato sindical. xvi. El sindicato contratista debe tener la estructura y capacidad administrativa y financiera para prestar los servicios, ejecutar las obras contratadas y cumplir con las obligaciones legales. xvii. Debe realizarse una asamblea general al menos una vez al año por los integrantes del sindicato que celebre el contrato. (Ministerio del Trabajo, 2015) Ahora bien, existen también unos requisitos particulares y subjetivos que se deben tener en cuenta y recaen en la entidad contratante para que esta pueda utilizar la modalidad de contratación colectiva sindical, en especial las empresas o entidades públicas objeto de la presente investigación que son las Empresas Sociales del Estado y los Hospitales del municipio de Popayán. Sabiendo entonces que las ESES y los hospitales son entidades públicas encargadas de prestar los servicios de salud en los municipios o departamentos, siendo entidades descentralizadas de carácter especial, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, creadas por ley o por los respectivos concejos municipales o por las asambleas departamentales y que su régimen jurídico se encuentra reglado en la ley 100 de 1993 específicamente en el artículo 195 que dice: “ARTICULO 195. 38 Régimen Jurídico. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: (...) lo describe y en su numeral 5 dice “Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990" (Republica de Colombia, 1993), entendiendo entonces que el régimen de vinculación que deben tener todos los trabajadores del sector salud en estas entidades estatales (ESES y hospitales) es especial y reglamentado por una ley específica. Pero esta norma citada remite a lo establecido en la ley 10 de 1990, norma “Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones” que en su capítulo IV describe el estatuto de personal de las entidades públicas de salud clasificando los empleos de la siguiente manera: “En la estructura administrativa de la Nación, de las entidades territoriales o de sus entidades descentralizadas, para la organización y prestación de los servicios de salud, los empleos pueden ser de libre nombramiento y remoción o de carrera”. (Republica de Colombia, 1990) (…) nombra quienes pueden ser de libre nombramiento y remoción que por, regla general, son los directores y su personal administrativo inmediatamente posterior, y continua diciendo “Todos los demás empleos son de carrera. Los empleados de carrera podrán ser designados en comisión, en cargos de libre nombramiento y remoción, sin perder su pertenencia a la carrera administrativa” (Republica de Colombia, 1990). Y sigue en el parágrafo del mismo artículo señalando “PARÁGRAFO. - Son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones” (Republica de Colombia, 1990). Al igual que lo contenido en el artículo 125 de la Constitución Política, que señala que “por regla general los empleos en las entidades y organismos públicos son considerados como de carrera administrativa, la excepción la constituyen los empleos de libre
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