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Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 1 “Actitudes del demandado en el régimen del Código General del Proceso.” 1. INTRODUCCIÓN En el presente trabajo monográfico, nos hemos puesto como objetivo analizar los aspectos generales de lo que la doctrina y el derecho positivo han dado a conocer como “actitudes del demandado”, por lo cual lo analizaremos desde ambos puntos. Por un lado analizaremos lo dispuesto por el derecho positivo, en la regulación del presente tema en el Código General del Proceso (CGP), visualizando además algunas diferencias que se presentan con el sistema anterior, el cual se encontraba regulado por el Código del Procedimiento Civil. Al mismo tiempo nos detendremos en las distintas posturas doctrinarias que se han manifestado en algunas cuestiones que han sido discutidas, viendo los enfoques de distintos autores nacionales en materia procesal. 2. GENERALIDADES Primeramente, tenemos que tener en cuenta que las actitudes del demandado nacen frente al emplazamiento que es realizado por el actor. El emplazamiento puede ser realizado de dos maneras; de forma personal y por edictos. El emplazamiento personal que se encuentra regulado por el los arts. 123 y ss. del CGP refiere a cuando el demandado fue emplazado en su domicilio, el cual no importa sea o no en el territorio de la República. El segundo tipo es el que regula el art. 127 del CGP, el emplazamiento por edictos, que procede según los casos que establece dicha disposición, entre las que se encuentra la ignorancia del domicilio del demandado. Específicamente con respecto a las actitudes que puede tomar el demandado frente a la demanda, el art 132 del CGP nos define las siguientes; “El demandado puede, eventualmente, allanarse a la pretensión, plantear excepciones previas, asumir actitud de expectativa, contestar contradiciendo o aducir reconvención. Si adoptara más de una de estas actitudes, deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 2 acto.” La Dra. YolandaGonzález1, nos dice que hay otras actitudes que no están enumeradas en el artículo que señalábamos pues es enunciativo, dentro de las cuales se encuentran la incomparecencia, la mera comparecencia, la solicitud de llamamiento de un tercero, solicitud de diligenciamiento de prueba anticipada, solicitud de una medida cautelar, ejercer un medio impugnativo y solicitar prórroga del plazo a contestar. Anteriormente BARRIOS DE ANGELIS, nos afirmaba que “En principio, y contra la impresión primaria, las actitudes previsibles no son menos de dieciséis. La división más elemental ofrece dos grandes actitudes: el emplazado comparece o no lo hace, en el plazo concedido.”2 Es decir que según la división elemental que realiza el autor, en principio el demandado puede contestar o no, sino contesta estamos ante la incomparecencia, que se opone a la comparecencia. Antes de pasar a analizar las distintas actitudes del demandado que como hemos estado viendo se pueden adoptar, queremos detenernos en lo que respecta las reglas generales que se aplican a todas las posibles actitudes. Es así que siguiendo lo establecido por Enrique TARIGO, vemos que tenemos la regla de la simultaneidad, que surge del art. 132 nº2, por el cual el demandado al optar por más de una de las posibles actitudes “deberá hacerlo en forma simultánea y en el mismo acto.” Agrega el autor que esto acontece cuando el demandado “oponga excepciones previas y conteste contradiciendo la demanda; cuando conteste contradiciendo la demanda y formule o deduzca reconvención; cuando adopte estas tres actitudes conjuntamente”. 1 GONZÁLEZ, Yolanda, “Actitudes del demandado” en XIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal. 2 BARRIO DE ANGELIS, Dante. “El proceso civil”, Ed. Idea. Montevideo. Año 1989. Pág. 141 y 142. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 3 En referencia a este mismo artículo la ya citada Dra. González, nos habla de la consagración del “principio de eventualidad”, agregando de que el hecho de que se deban realizar simultáneamente refleja que de no hacerlo “precluye la oportunidad de manifestarse”3. Además con respecto a si este principio de eventualidad rige para todas las actitudes del demandado o no, la posición de Gonzáles, es que “solo rige el principio de eventualidad en los casos previstos en el art. 132 inc. 1º y no en las otra actitudes del demandado.”4 Las cuales ya hemos mencionado y que veremos en el desarrollo del presente trabajo. Siguiendo con lo que nos enseña TARIGO, vemos que otra de las reglas aplicables a todas las actitudes son las de forma y de contenido de la contestación, la que se encuentran en el artículo 130.1 del CGP, el cual nos dice que; “Salvo disposición expresa en contrario, la contestación deberá presentarse por escrito y ajustarse a las formas establecidas para la demanda excepto en lo que resultare inaplicable.” Queremos agregar también que según el art. 65, se debe realizar en idioma castellano y las formalidades del art. 66 al 75 del CGP para los actos procesales. Luego, con respecto al tema de los plazos, estos se rigen según lo dispuesto por el art. 123y ss. y 338 del CGP, de donde surge que para los residentes en el país, el plazo mínimo será de 30 días y el máximo de 60. Además BARRIOS DE ANGELIS, agrega que la forma “interna o autojustificativa,…, a la que se integra la ubicación del acto en el tiempo y el espacio, 3 GONZÁLEZ, Yolanda. Óp. Cit. Pág. 46 4 Ibídem. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 4 es también similar a la de la demanda.”5 Lo que significa según el autor que se mantiene el principio del Código anterior de que los actos escritos generalmente tienen como modelo a la demanda. Presentadas estas generalidades, nos corresponde ahora pasar al estudio de cada una de las actitudes del demandado en sus aspectos fundamentales, siguiendo la metodología que veníamos anunciando, teniendo presente las generalidades a las que hemos hecho referencia en esta primera parte del desarrollo. 3. INCOMPARECENCIA La incomparecencia refiere a la falta de respuesta del demandado ante el emplazamiento que se realiza según las condiciones que veíamos anteriormente, TARIGO, nos habla del “no liberarse de la carga de la comparecencia”6, la cual naturalmente acarrea sus consecuencias que en sí no son favorables, consecuencias que a su vez varían según el tipo de emplazamiento. Cuando el emplazamiento se realiza en el domicilio del demandado, el emplazamiento personal, recordemos que para el nuevo código no importa si estamos frente a un domicilio dentro o fuera del país, en este caso la incomparecencia, puede acarrear la “declaración en rebeldía”. Es lo que dispone el art 339.1 del CGP; “Transcurrido el plazo para contestar la demanda sin que el demandado, emplazado en su domicilio, hubiere comparecido, podrá pedir el actor la declaración de su rebeldía.” La consecuencia no es la misma cuando el emplazamiento se realiza mediante edictos, la ley procesal establece los casos en que se realiza tal emplazamiento (el domicilio del demandado es desconocido o porque el demandado es figura desconocida, incierta o indeterminada), en este caso, será de aplicación el art. 127.1 y 5 BARRIO DE ANGELIS, Dante; Óp. Cit., Pág. 140 6 TARIGO, Enrique; “Lecciones de Derecho Procesal Civil. Según el nuevo Código. Tomo 1. 6ª edición. FCU. Actualizada por TARIGO, Enrique (H). Pág. 407 Montevideo. Año 2010 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 5 27. En estos artículos se establece que ante tal incomparecencia, se deberá designar un defensor de oficio“con quien se seguirá el proceso”. Este defensorde oficio deberá seguir el juicio en lugar del demandado, el defensor, deberá ejercer controles y podrá controvertir los hechos luego de que la prueba sea diligenciada, como además aportar prueba. Pero en virtud de su calidad, al momento en que se le traslada la demanda, es uno de los sujetos que debe asumir la respuesta de expectativa la cual analizaremos más adelante como una de las actitudes que puede tomar el demandado. 3.1 DECLARACIÓN EN REBELDÍA Pasamos ahora a analizar esta consecuencia de la incomparecencia del demandado emplazado en su domicilio; sus presupuestos, el proceso para que se llegue a la declaración y sus correspondientes efectos. 3.1.1 Requisitos Primeramente vamos a analizar cuáles son los requisitos para que proceda la declaración en rebeldía. Como ya veíamos anteriormente, el primer requisito es que el demandado sea emplazado en su domicilio . Como también vimos no importa si el demandado se domicilia en el país o en el extranjero, puede igualmente ser declarado en rebeldía, siendo esta una de las diferencias que se encuentra con el régimen anterior al del CGP, el del CPC. En el régimen anterior, el demandado que se encontraba fuera del país, aunque fuera dentro de su domicilio, si no comparecía se le debía designar un defensor de oficio (arts. 301 inc. 1 y 843 del CPC) como vemos, la consecuencia era otra. Es decir la incomparecencia del demandado emplazado en su domicilio hace nacer la posibilidad de declararlo en rebeldía, no importando si tal incomparecencia es voluntaria o no. Como vimos anteriormente, esto se encuentra establecido por al artículo 339. 1 del CGP, además el mismo artículo en el numeral 7 “127.1 Cuando el actor ignore el domicilio del demandado, el emplazamiento consistirá en llamarle mediante edictos, conforme con lo dispuesto por el artículo 89, con apercibimiento de nombrársele Defensor de oficio. 127.2 En las demandas dirigidas contra personas indeterminadas o inciertas, podrá verificarse el emplazamiento a todos los que se consideren habilitados a deducir oposición, con apercibimiento de nombrársele Defensor de oficio, con quien se seguirá el proceso.” Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 6 6ºestablece que sucede cuando el rebelde comparece después (que puede hacerlo en cualquier momento) señalando que: “El declarado rebelde podrá comparecer en cualquier momento del proceso, tomándolo en el estado en que se hallare.” Es decir, como afirma STIPANICIC8, “lo tomará en el estado en que se hallare sin poder hacerlo retroceder a etapas ya precluidas” agregando que no importa si su comparecencia tardía fue involuntaria. El segundo requisito es la incomparecencia del demandado , es decir la no comparecencia dentro del plazo de 30 días que establece el art. 3389, o el plazo que corresponde en los casos en que el emplazamiento es fuera del lugar del juicio . Como bien indica TARIGO, en relación al art. 92 del CGP, estos plazos son perentorios e improrrogables, y “no es necesario sino el vencimiento objetivo del que correspondiere”. Por lo que transcurrido los treinta días hábiles desde el momento del emplazamiento, el plazo para comparecer caducará de pleno derecho, es decir en forma automática El tercer requisito, es la petición que debe realizar el actor, según lo que establece el inciso final del art. 339.1, es decir que transcurrido los 30 días, este plazo que es de carácter perentorio se produce la caducidad del derecho que tiene el demandado. Por lo cual luego de caducado el derecho, se requiere la petición por parte del acreedor para que el demandado pueda ser declarado rebelde. 3.1.2 Procesos en los que procede La declaración de rebeldía según lo que establece el CGP, procede en los procesos ordinarios de conocimiento y en los procesos extraordinarios, a excepción de los de estructura monitoria. La nueva regulación del CGP salda la discusión que se había generado el régimen del CPC de si procedía o no en los procesos 8 STIPANICIC, Emma, "Actos de proposición" en "Curso sobre el Código General del Proceso" del Instituto Uruguayo de Derecho Procesal, tomo I, F.C.U., Montevideo, 1989, pág. 120. 9“Artículo 338. Procedimiento 338.1 Presentada la demanda, el tribunal, una vez ejercido el control de su regularidad (artículos 24.1 y 119), ordenará el emplazamiento según lo dispuesto en la Sección II, Capítulo II, Título VI del Libro I, y conferirá traslado al demandado por el plazo de treinta días. 338.2 Si mediare reconvención, se conferirá traslado al actor por el plazo de treinta días. 338.3 Transcurridos los plazos señalados con contestación o sin ella, se convocará a audiencia preliminar.” Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 7 extraordinarios, en virtud de lo que disponen los artículos 339 y 346 del cuerpo normativo actual. El último artículo establece que el proceso extraordinario “se regirá por lo establecido en el ordinario en cuanto fuere pertinentey con las siguientes modificaciones”, y este aspecto no se modifica. Con relación a la no aplicabilidad en los procesos monitorios, la razón es por lo que nos indica TARIGO, que en los procesos de estructura monitoria, “de la demanda no se confiere traslado al demandado”, y además que la incomparecencia del demandado y la no oposición de excepciones, “determinará que adquiera firmeza la providencia inicial, dictada sin audiencia, sin oír al demandado, inaudita altera pars.” (Arts. 354.1 y 4 y 357.1 del CGP). 3.1.3. Efectos de la declaración en rebeldía Los efectos de la declaración en rebeldía, se traducen en los siguientes. El primero de ellos, según el artículo 339.3 del CGP, refiere a las notificaciones, declarado en rebeldía el demandado, solamente se le notificará la declaración en su domicilio y la sentencia definitiva si esta no fue dictada en audiencia. Por lo tanto todas las demás notificaciones que se le deban hacer al demandado, se harán en la oficina del tribunal, transcurrido tres días hábiles, se dará por notificado al demandado. (Arts. 339.3 y 86). Luego y según lo que dispone el Art. 339.4, otro de los posibles efectos es el embargo de los bienes del rebelde “en cuanto fuere necesario para asegurar el resultado del proceso.”10 Según esta disposición, el CGP, le reconoce a esta medida naturaleza cautelar. Por lo tanto en opinión de TARIGO y STIPANICIC, tal naturaleza cautelar, determina que el tribunal no deba dar lugar a la petición de embargo cuando la pretensión formulada por el actor “no sea de índole patrimonial o en todos aquellos casos en que no se ejercite una pretensión de condena.”11 En tercer lugar, otra de las consecuencias de la declaración en rebeldía, es el nacimiento de una presunción en contra del rebelde, el Tribunal deberá tener por admitido los hechos de actor. Esta consecuencia, es según STIPANICIC, una de las 10 Art 339.4. 11 TARIGO, Enrique, Óp. Cit. Pág. 410 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 8 grandes innovaciones del CGP, consistiendo en una presunción simple, porque como vemos la ley dice que se tendrán por cierto, “en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos, la que deberá, igualmente, ser diligenciada, en todo lo que el tribunal considere necesario y sin perjuicio de procederse conforme con lo dispuesto por el artículo 134, inciso 2° si el proceso refiri ere a alguna de las cuestiones allí mencionadas.” Por lo cual según la autora, el actor queda “aliviado”, en cuanto se le suma a los medios de prueba que aportó la presunción que resulta de la ausencia y posterior rebeldía del demandado. 3.2 EFECTO DE LA INCOMPARECENCIA SIN MEDIAR LA DECLARACIÓN EN REBELDÍA. Debemos determinar que sucede en el caso deque el demandado no comparezca, pero que además el actor no pide la declaración en rebeldía del primero. Siguiendo la línea de la Dra. Yolanda González, pasaremos a analizar las dos teorías que desde la vigencia del CGP, se han presentado, una de ellas entiende la aplicación del art 130.2 inc.2 en este caso, y la segunda se sitúa en la antípodas, entendiendo lo contrario. La primera de ellas, es la tesis de la aplicabilidad del art 130.2 inc.2, entendiendo que ante esta situación se deben de tener por cierto los hechos que el actor alega, esta primera tesis es formulada por VESCOVI. Lo que esta postura entiende es que en el caso de que cuando el demandado contesta o en caso de incomparecencia, no está cumpliendo con la carga impuesta por el CGP por lo cual “rige la regla de valoración que impone tener por admitido los hechos en todo lo que no surge contradicho con la prueba de autos y exonera al actor de probar la veracidad de esos hechos.”12 La segunda tesis es la de la no aplicabilidad del art. 130.2 inc. 2. Esta postura seguida por TARIGO, entiende que frente a la mera incomparecencia del demandado e independientemente de su declaración o no en rebeldía, existe un deber de diligenciar la prueba aplicando el artículo 339.4 del CGP el cual conforma una 12 GONZÁLEZ, Yolanda. Óp. Cit. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 9 presunción relativa, mientras que el 130.2 inc. 2 conforma una presunción absoluta además de ser de carácter sancionatorio por lo cual solo debe aplicarse para los casos en los que se prevé, comparecer contestando y manteniendo silencio en relación a los hechos alegados por la parte actora. Estas dos posturas doctrinarias fuero recogidas en sentencias del Poder Judicial. La primer, la teoría formulada por VESCOVI, es la teoría que siguió la Suprema Corte de Justicia en el caso LJU nº 12615, esta tesis al ser seguida nada más ni nada menos que por la Suprema Corte, fue calificada por VESCOVI como esclarecedora. Pero esta tesis, la cual no es seguida por TARIGO, tampoco fue la que siguió el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 7º Turno, publicada también por La Justicia Uruguaya, siendo el caso nº 12393, la cual sigue la postura de TARIGO y la de GELSI BIDART13. Es decir que tenemos dos fallos distintos, el primero cronológicamente que consagra la doctrina de TARIGO del Tribunal de Apelaciones, y un segundo caso que consagra la postura de VESCOVI, de la Suprema Corte. En cuanto a la sentencia que realiza la Suprema Corte, y en relación con el art. 130.2 del CGP, esta dispone que el art.: “preceptúa, de manera clara, que el demandado, al contestar tiene la carga de pronunciarse categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados por el actor de la demanda, determinando, como consecuencia del incumplimiento de esa carga, que habrán de tenerse por admitidos esos hechos. En otras palabras: si el demandado, al contestar, no niega expresa y categóricamente la veracidad de los hechos alegado por su contrario, esos hechos tendrán la calidad de hechos incontrovertidos, y, consiguientemente, no necesitados de ser probados, en tanto el art. 137 establece, de manera inequívoca que solamente los hechos controvertidos requieren prueba, excluyendo solamente de la aplicación de esa regla a los asuntos que versan sobre cuestiones indisponibles.”14 Luego, y en relación al Art. 339.4 del CGP, la sentencia entiende que “El precepto establecido en el art. 339.4 constituye, a juicio de la Corte, una regla legal 13 En relación a la postura de GELSI BIDART, es TARIGO en RUDP, nº 2-3 (1994), Pág. 177, quien la postula. 14 Sentencia nº 69 de la Suprema Corte de Justicia, citada en “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”. Nº 1 Año 1994. Pág.70. (En LJU, caso nº 12.615) Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 10 sobre la carga y la valoración de la prueba (arts. 139 y 140 CGP) en tanto, por un lado, al considerarse como controvertidos los hechos alegados por el actor (art. 137 CGP), no se exige prueba; y por otro lado, impone (tasa legal) se les tenga por ciertos, salvo que resulten desvirtuados por prueba contraria.”15 En relación a la postura que adopta la Suprema Corte que es la postulada por VESCOVI, el autor expresa lo siguiente; “En la misma línea que propiciamos, tendiente a la armonización de los distintos textos normativos, proclamando la existencia de una regla general de admisión, y vinculándola a la temática del objeto y carga de la prueba, parece ubicarse la Suprema Corte de Justicia, corporación que ha vinculado la regla de admisión del art. 130.2 a la exclusión del objeto de la prueba según el art. 137, y ha expresado también que ‘ninguna (razón) existe que imponga tratar mejor o de modo diverso a quien omite comparecer a contestar, que a quien, compareciendo, evade refutar las afirmaciones fácticas de su contrario; el legislador ha considerado la omisión en el cumplimiento de la carga de comparecer y contestar, como admisión tácita de los hechos alegados por el contrario: la norma pertinente (art. 339.4) impone al Tribunal tener por cierto los hechos alegados por el actor, salvo que resultaren contradichos por la prueba de autos.’”16 Con respecto a esta postura, que es la de la Suprema Corte TARIGO nos dice que si bien están manifestando que la tesis en la que se basa el CGP es la de la ficta confessio, la corte es muy cuidadosa al decir que esto no ocurriría en los casos en que estamos frente a procesos constitutivos necesarios, es decir cuando la “cuestión planteada es de orden público, si se trataré de derechos indisponibles o si los hechos en que se funda la demanda no pueden ser probados por confesión”17. Por tanto en este punto existiría si un criterio uniforme desde el punto de vista doctrinal pero el caso en que la Suprema Corte actúo no era referido a materia indisponible y de ahí su correspondiente fallo. 15 Sentencia Nº69. RUDP; Óp. Cit. 16 VESCOVI, Enrique y otros, "Código General del Proceso", tomo 3, Abaco, Montevideo, l995, pág. 345. 17 TARIGO, Enrique; “Todavía sobre los efectos de la incontestación de la demanda (Contra la tesis de la ficta confesio)” en RUDP, nº 2-3 (1994), Pág. 181 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 11 En relación con la teoría de la Suprema Corte, apoyada por VESCOVI, lo que TARIGO nos indica es que debemos centrarnos específicamente en si se consagró“esa solución tan vieja y tan desprestigiada como lo es la de la ficta confessio para el demandado incompareciente, o no”18 Anteriormente veíamos que la doctrina de la Suprema Corte seguida por VESCOVI, centra su análisis en el art. 130.2 del CGP expresábamos también sus fundamentos y hablábamos que debíamos determinar si se debe o no aplicar este artículo. En relación al 130.2 TARIGO, entiende que “nada tiene que ver con la incontestación de la demanda por cuanto, indiscutiblemente, se refiere única y exclusivamente a la contestación de la demanda”19agregando que es “como lo anuncia y sintetiza en su epígrafe, a la Forma y contenido de la contestación”.20 Como adelantábamos al comenzar el análisis de la discusión, TARIGO entiende que el verdadero centro de esta discusión se encuentra en lo que dispone el art. 339.4 del CGP. Entiende TARIGO que con respecto a este art. lo que hace la Corte es otorgar al tribunal una discrecionalidad absoluta, puesto que afirma que “el tribunal puede rehusar diligenciar o puede prescindir diligenciar la prueba propuesta por el actor, por considerarla innecesaria; o puede no hacerlo”.21 En relación a este punto es contraria como venimos viendo la tesis de TARIGO quien entiende que “la prueba del actor debe ser necesariamente diligenciada,tal como lo expresa la ley, y tal como además resulta lógico y elemental para poder saberse realmente si los hechos alegados en la demanda no resultan contradichos o desmentidos por la propia prueba propuesta por el actor”22 La nota diferencial que podemos encontrar en estos casos, en relación al diligenciamiento de prueba que hace el tribunal, es que el autor entiende que “una vez diligenciada parte de esa prueba, y si se considera que ella ha acreditado suficientemente las afirmaciones de hecho alegadas por el actor, podrá prescindir del 18 TARIGO, Enrique; “Todavía sobre los efectos de la incontestación de la demanda (Contra la tesis de la ficta confesio) Óp. Cit. 19 Ibídem. 20 Ibídem. 21 Ibídem. 22 Ibídem.Pág. 184 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 12 resto”23. Y luego en relación a lo que dice el art. que la prueba debe ser diligenciada en todo lo que se considere necesario, es que expresa TARIGO que esa necesidad se refiere a que debe ser necesario “para comprobar la veracidad de las afirmaciones de hecho contenidas en la demanda. Llegando a tal extremo, el tribunal podrá prescindir del resto de la prueba. Si quisiéramos ser gráficos, diríamos que el tribunal está facultado para prescindir de la prueba superabundante que frecuentemente el actor puede verse inclinado a proponer no sabiendo cuál va a ser la actitud del demandado”24 Entiende el autor que esta es una respuesta coherente ante la norma que debemos interpretar, puesto que significa que el diligenciamiento de la prueba debe ser necesario para acreditar la veracidad de los hechos alegados por el actor, y en el supuesto caso de que con parte de la prueba ya se pueda acreditar tal veracidad, no será necesario diligenciar la prueba restante. La regla que surge del 339.4 del CGP, no constituye para el autor una regla sobre la valoración de la prueba sino que implíca “directamente, una regla sobre la carga de la comparecencia y sobre la carga de la alegación o la contestación y, como ésta está íntimamente enlazada en el nuevo Código con la carga de la prueba, configura también, indirectamente, una regla sobre la carga de la prueba”.25 También en relación a este artículo, en el análisis de sentencia que hace TARIGO del caso L.J.U nº 12.393 vemos que en relación a lo que el juez de primer turno había entendido que no había que diligenciar la prueba puesto que no había hechos controvertidos, para lo cual TARIGO entiende que es obvio que no va a existir contradicción de los hechos alegados por el actor en la hipótesis de la incontestación donde el demandado no se manifiesta. Por tanto, en análisis al 339.4 del CGP, entiende que “La norma legal antes transcripta carecería de todo sentido, de toda justificación racional, si la consecuencia obligada de la inexistencia de hechos controvertidos fuera, como ha sostenido el tribunal de primera instancia en el caso en 23 TARIGO, Enrique; “Todavía sobre los efectos de la incontestación de la demanda (Contra la tesis de la ficta confesio) Óp. Cit. 24 Ibídem. 25 Ibídem. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 13 examen, la innecesariedad del diligenciamiento de la prueba propuesta por la parte actora.”26 Además el caso de que el actor quede exonerado de toda prueba, para TARIGO, significa “una consecuencia no sólo irritante e injusta, sino verdaderamente absurda, por no querer decir disparatada”27 Además, y nuevamente en relación con la sentencia de la Suprema Corte, entiende que desnaturaliza el propio concepto de lo que es la carga procesal, puesto que el no comparecer no significa que se esté violando un deber ni incumpliendo a una obligación. Sino que supone el no liberarse de una carga procesal. “Y el onus que implica para el demandado no desembarazarse de la carga procesal no puede confundirse, so pena de trastrocar los conceptos, con una sanción como se pretende.”28 De esta manera, quedan manifestada ambas teorías que se han manejado en relación al tema que como vimos ambas tienen no solo seguimiento jurisprudencial, sino que sus correspondientes fallos en los cuales se siguen la postura de ambos autores con fundamentos que son contradictorios entre sí. Además el hecho de que se adopte una u otra postura trae consigo consecuencias completamente distintas; primeramente en referencia a si corresponde o no el diligenciamiento de la prueba y luego las posteriores consecuencias de que se realice o no tal diligenciamiento. En cuanto a nuestra postura, somos coincidentes con lo que expresa el Dr. TARIGO, de ahí el formato que realizamos al realizar el análisis del presente tema, principalmente en lo que el autor refiera al art. 339.4 y en la necesidad de que se diligencie la prueba para saber de la veracidad de los hechos que al actor alega. Somos además coincidentes con la precisión acerca de que si parte de la prueba ya nos sirve para determinar la veracidad de lo manifestado por parte del actor en la demanda no será necesario, solo en este caso, continuar con el restante diligenciamiento de la prueba, pero siempre va a ser necesario que se diligencie parte 26 TARIGO, Enrique, “Incontestación de la demanda e incomparecencia a la audiencia preliminar”. En L.J.U. Tomo 107. Pág. 284. Nº 12.393. 27 Ibídem. Pág. 188. 28 TARIGO, Enrique; “Todavía sobre los efectos de la incontestación de la demanda (Contra la tesis de la ficta confesio)”. Óp. Cit. Pág. 193 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 14 de esta. Entendemos que esta es la solución más justay armónica con el régimen del CGP, en relación a los argumentos esgrimidos por el autorlos cuales compartimos. Además, queremos agregar como ya dijimos que si es coincidente la jurisprudencia en lo que refiere a la materia de los procesos constitutivos necesarios. 3.3 NATURALEZA DE LA RESOLUCIÓN DE DECLARACIÓN EN REBELDIA. Respecto a este punto según expone la Dra. González la resolución por la cual se declara en rebeldía al demandado es una sentencia interlocutoria. Igualmente este punto no ha sido de acuerdo para la doctrina, los doctores TARIGO y Danubio MOREIRA ROCA, entienden que nos encontramos ante una providencia de mero trámite, por lo cual para su impugnación correspondería el recurso de reposición. Para la postura que entiende estamos frente a una sentencia interlocutoria, la impugnación podrá realizarse a través de un recurso de reposición y de apelación sin efecto suspensivo. 4. COMPARECENCIA. Como ya habíamos señalado, en principio, en lo referente a las actitudes del demandado podemos, este puede comparecer o no. La incomparecencia ya fue analizada, nos queda ahora para analizar la comparecencia y los distintos modos mediante los cuales, el demandado puede comparecer. Pasamos ahora a analizar cada una de las variantes que se nos pueden presentar. 4.1 Personación o mera comparecencia. Mediante esta actitud, el demandado comparece ante el tribunal, constituye domicilio en el radio de este manifestando que “viene a estar a derecho”29siendo esto suficiente para evitar la declaración en rebeldía y por lo tanto los efectos de este instituto como vimos anteriormente. Es decir, esta actitud implica la sola presentación ante el tribunal, se denunciará el domicilio real y el constituido y como dijimos esto será suficiente para evitar la declaración en rebeldía. Como se observa, esta actitud del 29 TARIGO, Enrique; “Lecciones de Derecho Procesal Civil. Según el nuevo Código. Tomo 1. 6ª edición. FCU. Actualizada por TARIGO, Enrique (H). Pág. 412 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 15 demandado es la más simple dentro de la comparecenciay vamos a ver ahora como se van complejizando las posibles posturas a medida que vamos desarrollando las mismas. 4.2 Respuesta de Expectativa Esta actitud, es la regulada por el Art 135 del CGP, el cual establece, “Cuando la demanda debe ser contestada por quien no ha tenido participación personal en los hechos y carezca de la posibilidad inmediata de informarse respecto de los mismos, como el heredero o el defensor de oficio, le será admitido reservar su respuesta definitiva para después de producida la prueba. La respuesta de expectativas no impide producir prueba sobre hechos tendientes a destruir las pretensiones del actor” Consiste en un derecho que posee el demandado en reservarse para una etapa posterior la contestación de la demanda, como dice la Dra. GÓNZALEZ INTHAMOUSSU; “esto es para después del diligenciamiento de todos los medios de prueba y antes de la conclusión de la causa”30 el fundamento legal radica en que el demandado se encuentra en una situación de desconocimiento de los hechos alegados por el actor “lo que le impiden controvertir debidamente”.31 Como vimos en el art. 135, se cita como ejemplo el caso del Defensor de Oficio y de los herederos, cuando estos revisten la calidad de demandado en el proceso, ambos, desconocen los hechos que se alegan en la demanda, y los cuales deberán controvertir, la enumeración que realiza el artículo al ejemplificar, no tiene carácter taxativo. Se aplicará este instituto, a todas aquellas personas que realmente se encuentren imposibilitadas de conocer los hechos, doctrinariamente, se ha considerado como una extensión del art. 98 del CGP, el cual consagra el principio general de suspensión de plazos, por lo que; “Al impedido por justa causa no le corre plazo desde el momento en que se configura el impedimento”. 30 GÓNZALEZ INTHAMOUSSU, Carolina; “Actitudes de expectativa” en XIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO PROCESAL. Noviembre de 2006. 31. Ibídem. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 16 Los dos requisitos que se necesitan para que el presente instituto se aplique son el no haber tenido participación, en forma personal en los hechos que alega el actor y la imposibilidad de informarse de forma inmediata sobre estos. Con respecto a los requisitos estos deben darse de forma conjunta, es decir no solo no pudo haber tenido participación sino que además tampoco debe poder obtener información inmediata de los mismos, en la posición de GÓNZALEZ INTHAMOUSSU, debe encontrarse el demandado en una situación de “indefensión total”. Además, como establece la el inciso final del artículo 135, la respuesta de expectativa no impide que se puedan proponer o producir medios de prueba “para contrarrestar las afirmaciones de hecho del actor” 32 Por último, el actor puede oponerse a la adopción de la actitud de expectativa, para la cual deberá proponer prueba con el fin de demostrar de que el demandado podía conocer los hechos. 4.3 Oposición de excepciones previas Se encuentra regulado por el Art. 132 y 133 del CGP, es el artículo 133 que le da el nombre de “excepciones previas”, y estas son nueve33, la formulación es distinta a la formulada en el antiguo CPC, el cual en su artículo 246 realizaba una distinción entre las excepciones dilatorias y mixtas, la cual no se realiza en el Art. 135. Además se agregan dos excepciones que son la de los numerales 6 y 9 El hecho de que sean previas, según establece STIPANICIC, indica el régimen procesal al cual se someten “pues al tratarse –principalmente- de cuestiones que atañen a la regularidad formal del proceso, deben resolverse ‘previamente’ al dictado 32 TARIGO, Enrique. Óp. Cit. Pág. 413 33 “Excepciones previas.- El demandado puede plantear como excepciones previas: 1) La incompetencia del tribunal; 2) La litispendencia; 3) El defecto en el modo de proponer la demanda, la inadecuación del trámite dado a la misma o la indebida acumulación de pretensiones; 4) La incapacidad del actor o de su representante o la falta de personería de este último; 5)La prestación de caución en el caso de procuración oficiosa (artículo 41); 6) El emplazamiento de terceros en los casos en los casos en que, según la ley, corresponde su llamamiento al proceso; 7) La prescripción o la caducidad; 8) La cosa juzgada o la transacción; 9) La falta de legitimación o interés, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda.” Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 17 de la sentencia de merito”34, es decir se relacionan con la formalidad del proceso y no aspectos de fondo. Respecto al significado del término “previas”, BARRIOS DE ANGELIS, nos dice que “Implica la existencia de otras, las que no son previas y que, seguramente, constituyen la ‘contestación contradictoria’ deducible del art. 132. Previas, pues, debe significar: ‘de consideración previa’ a las excepciones que conforman la contestación de la demanda; pero no, como se verá, de proposición anterior y separada, como las antiguas dilatorias”.35 Otro de los puntos que debemos plantearnos es si la enumeración que realiza el Art. 133, es de carácter taxativo y no se permiten más excepciones previas que las que se establecen en el mismo artículo o si de lo contrario, pueden existir otras excepciones que no estén comprendidas en la enumeración realizada por el artículo. En opinión de BARRIOS DE ANGELIS, existen otras excepciones que no son comprendidas por el artículo 133. Basándose en que la nueva norma dice que “El demandado puede plantear como...” mientras que el art. 246 del derogado CPC decía “sólo son admisibles”. La segunda razón, “por la extensión del concepto, objetivamente, y por la atribución de posibilidades al actor y al tribunal, subjetivamente, en el mencionado art. 341”36. Las excepciones deberán oponerse todas en el mismo acto junto con la contestación según lo que dispone el artículo 132 inc. 2º. Luego de opuestas las excepciones, no se trasladaran al actor puesto que según el régimen del CGP disponen su contestación en la audiencia, en la preliminar en el caso del proceso ordinario y en el caso del extraordinario en la única audiencia, en conformidad con los artículos 341 y 346 del CGP. También en audiencia, se dictará la resolución, que deberá ser previa y anticipadamente al dictado de la sentencia sobre el tema de fondo de la misma. (Arts. 341 nº2,4 y 5, 346 nº 1 y 338.3). Otra de las novedades que introduce el CGP ante el régimen anterior, es lo que dispone el Art. 133 en su inciso final otorgándole al tribunal la facultad de relevar de 34 STIPANICIC, Emma, Óp. Cit. Pág. 125 35BARRIO DE ANGELIS, Dante. Óp. Cit. Pág. 144 36 Ibídem.Pág. 145 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 18 oficio “la incompetencia absoluta, la litispendencia, la falta de representación, la incapacidad declarada del actor o de su representante, la caducidad, la cosa juzgada y la transacción.”37 Pasamos ahora luego de establecido el sistema general, a referirnos a cada una de las hipótesis previstas en el art. 133, para lo que seguiremos la postura de BARRIOS DE ANGELIS. La primera excepción nos habla de incompetencia del tribunal, el autor realiza una distinción entre las de incompetencia prorrogable“(deducible necesariamente en el plazo para contestar, so pena de preclusión, art. 10 y ss., ley 15.750)”38 y las de competencia no prorrogable ya sea por razón de materia o cuantía. Si bien no se dispone la nulidad en este segundo caso, se puede entender que el acto emanado de tribunal incompetente, según BARRIOS DE ANGELIS, en relación con el artículo 110 del CGP, “carece de los requisitos indispensables para la obtención de su fin”. Luego tenemosen el orden que nos da la norma, la litispendencia, la cual BARRIOS DE ANGELIS, la une con “la cosa juzgada y la transacción” que es la excepción que surge del numeral octavo, en razón a su parentesco conceptual. En cualquiera de los tres casos, opuestas estas excepciones, al ser fundadas, el tribunal pasa a ser incompetente para seguir conociendo del caso, “sólo la habrá tenido para entender de las excepciones y pronunciarse sobre ellas”39 Además, estas tres excepciones pueden ser relevadas de oficio según lo dispuesto en el artículo 133 parte final del CGP. La tercera hipótesis, presenta como excepción “El defecto en el modo de proponer la demanda, la inadecuación del trámite dado a la misma o la indebida acumulación de pretensiones”. Entiende BARRIOS DE ANGELIS, que nos encontramos ante tres hipótesis diferentes que refieren a imperfecciones de la demanda. Defectos de distinta naturaleza, ya que el primero atiende a la forma de la 37 Art 133. Parte final. 38 BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Óp. Cit. Pág. 145 39 Ibídem. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 19 demanda, (error de naturaleza formal) mientras que los otros dos a su contenido (es decir errores del contenido de la demanda) En cuarto lugar, tenemos “La incapacidad del actor o de su representante o la falta de personería de este último”. Con respecto a este punto, en el inciso final del Art. 133, en cuanto a la facultad del tribunal de relevar de oficio, se establece que se relevará “la falta de representación, la incapacidad declarada del actor o de su representante”. Esta diferenciación que se realiza según BARRIOS DE ANGELIS, “no es de naturaleza sino de evidencia y tiende a evitar que el tribunal intervenga, de oficio, en un punto altamente cuestionable, de hecho, en la experiencia. Esta disposición debe concordarse con el art. 34”.40 La quinta excepción refiere a “La prestación de caución en el caso de procuración oficiosa (artículo 41)41”, siendo esta una medida de naturaleza cautelar. Y en sexto lugar tenemos a “El emplazamiento de terceros en los casos en los casos en que, según la ley, corresponde su llamamiento al proceso” se relaciona con el Art. 53 y con el Art. 9 del CGP en referencia al principio de economía procesal, instituto conocido también como “integración (subjetiva) de la litis”42 La prescripción o la caducidad, es la séptima excepción, refiera a la excepción de prescripción o caducidad de la acción, las cuales tienen como efecto que no se pueden presentar las acciones puesto que ha vencido un plazo. La diferencia entre ambas, es que la prescripción es de orden y disponibilidad privada, mientras que la segunda es de orden público. Debemos destacar que la inexistencia de caducidad es un presupuesto procesal, al igual que lo son la incompetencia absoluta, la litispendencia, la incapacidad del actor 40 BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Óp. CitPágs. 146 y 147. 41“Artículo 41. Procuración oficiosa.- Podrá comparecerse judicialmente a nombre de una persona de quien no se tenga poder siempre que se den las siguientes condiciones: - Que la persona por quien se comparece se encuentre impedida de hacerlo o ausente del país. - Que quien comparezca sea su ascendiente, descendiente, pariente por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado, cónyuge, socio o comunero o que posea algún interés común que legitime esa actuación. - Que si la parte contraria lo solicitare, preste caución suficiente de que su gestión será ratificada por el representado o pagará los daños y perjuicios en el caso contrario y si así correspondiere.” 42 BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Óp. Cit: Pág. 147 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 20 y de su representante, la coexistencia de cosa juzgada o transacción. El presupuesto procesal (salvo disposición en contrario) “es una circunstancia de hecho o derecho que hace imposible la promoción o la continuación de un proceso; determinando la inexistencia (art. 10 inciso segundo) de los actos y del proceso iniciado o continuado sin su concurso”43 Esta es la razón por la cual la caducidad y no así la prescripción deba ser relevada de oficio, según lo que dispone el Art. 133 del CGP. Por último tenemos el inciso 9, el cual establece como excepción previa “La falta de legitimación o interés, cuando surja manifiestamente de los propios términos de la demanda”. Tenemos que analizar primeramente que significa por un lado legitimación y por otro interés, cuando hablamos de legitimación, hacemos referencia a legitimación causal que es la relación probable, en principio, entre un sujeto y el objeto de un proceso. Al hablar de interés, nos estamos refiriendo en término que no son científicos a provecho, utilidad o ganancia. Entiende BARRIOS DE ANGELIS, que solo uniendo lo que quieren expresar ambos términos es que le vamos a encontrar sentido, puesto que para encontrarle sentido debemos referirnos a una tercer entidad que es “el perjuicio”, según el autor. Agregando que “perjuicio, interés y legitimación causal forman una cadena de dependencias, y una unidad indispensable para la consistencia de la parte. Sin perjuicio no hay interés, y sin éste es irrelevante la legitimación”44 Con respecto a este instituto, STIPANICIC, entiende que se corresponde numeral 9º, a lo que establecen los artículos 24 núm. 1º y 119 inc. 2º, con respecto a que el Juez puede rechazar la demanda cuando sea manifiestamente improponible. 4.4 Contestación Las actitudes que hemos analizado hasta el momento no constituyen la contestación de la demanda en sí, para el estudio de la contestación, vamos a seguir la formulación que realiza TARIGO, dividiendo a la contestación en dos grupos, por un lado las “Respuesta de Aquiescencia” y por el otro las “Respuestas de Oposición”. 43BARRIO DE ANGELIS, Dante. Óp. Cit.Ibídem. 44 Ibídem.Pág. 148 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 21 4.4.1 Respuestas de Aquiescencia Con respecto a esto, el Art. 132 y 134, regula como respuesta de aquiescencia el allanamiento a la demanda, pero la doctrina agrega otras respuestas de Aquiescencia es así que TARIGO nos habla de la “Admisión de Hechos” y la “Confesión”. Pasamos a analizarlas, en relación al grado de complejidad de las mismas. 4.4.1.1 Admisión de Hechos Es el caso en el que el demandado en su contestación lo que hace es admitir los hechos que se le imputan por parte del demandado, pero que por el contrario niega si sus fundamentos de derecho y la fundabilidad de su pretensión. Para realizar este tipo de respuesta, el demandado no tiene ningún impedimento, pero tendrá como efecto la limitación del objeto de la prueba, puesto que los hechos no controvertidos, no deben ser objeto de prueba. 4.4.1.2 Confesión La confesión es “la admisión de hechos personales del demandado y que le son desfavorables.”45Desde el punto de vista legal, encontramos una definición en el Código Civil, la cual establece en el artículo 1607 que “La confesión judicial es la que hace en juicio la parte por sí o por medio de apoderado especial o de sus representantes legales y relativamente a un hecho personal de la misma parte o de su conocimiento.”Agregando en el Art. 1608 que “La confesión judicial hace prueba contra la parte que la realiza. Cesa de hacer fe cuando constare haber sido determinada por error, violencia o dolo.” Es decir que la confesión configura una admisión de hechos que van en contra del propio demandado 4.4.1.3 Allanamiento El Art. 134 del CGP, establece que “El demandado podrá allanarse a la demanda, reconociendo su fundamento y aceptando la pretensión”. Según TARIGO y STIPANICIC, el nuevo régimen “zanja toda la discusión doctrinaria planteadabajo la 45 TARIGO, Enrique. Óp. Cit. Pág. 415. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 22 vigencia del C.P.C relativa a la distinción entre el reconocimiento de la demanda (…) y el allanamiento propiamente dicho (…) identificando ambos conceptos…”46según el texto del artículo que citábamos anteriormente. El efecto que tiene el allanamiento, en cuanto representa el reconocimiento del fundamento y aceptación de la pretensión, establecido por la ley, es que “tribunal deberá dictar sentencia de inmediato, sin necesidad de prueba ni de ningún otro trámite”47 Solución que es por demás lógica, puesto que la aceptación por parte del demandado de la pretensión, hace innecesario que se tramite el proceso, por lo que se pasa directamente a la sentencia, para que finalice el mismo. Además, como agrega TARIGO, la inmediatez del dictado de la sentencia luego del allanamiento por parte del demandado, hace que este sea un caso en los cuales la sentencia es dictada fuera de la audiencia, por tanto la misma debe ser notificada en el domicilio de las partes. Con respecto a los efectos, en el caso de que la cuestión que es objeto del proceso sea de orden público o si se trata de derechos indisponibles para las partes o si los hechos en que se funda la demanda no pueden ser probados por confesión, en estos casos no se podrá dictar sentencia de forma inmediata. El inc. 2º del Art 134, nos dice que “Corresponderá, por el contrario, seguir los trámites del proceso respectivo”, TARIGO maneja como ejemplo el Divorcio que constituye al llamado “proceso constitutivo necesario”, pues no basta la voluntad de ambas partes, en este caso de divorciarse, sino que se deber realizar todo el proceso hasta llegar a la sentencia que es en nuestro ejemplo la sentencia que decretará la disolución del vínculo matrimonial. Al decir de BARRIOS DE ANGELIS, el proceso “seguirá su curso normal”.48 Por último, con respecto al allanamiento, TARIGO, nos agrega que podemos encontrarnos frente a la hipótesis de un allanamiento material, en el caso de que no solo se allane a la pretensión procesal, sino también se allana a la pretensión material o sustancial del proceso. El ejemplo que agrega el autor refiere al caso de que por 46 STIPANICIC, Emma; Óp. Cit. Pág. 124 47 Art 134 inc. 1º 48 BARRIOS DE ANGELIS, Dante. Óp. Cit. Pág. 144 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 23 ejemplo al escrito en el que el demandado se allana a la pretensión, se le acompaña un boleto en el que se acredita un depósito en un Banco del Estado “a orden del Juzgado y bajo el rubro de autos, la suma reclamada más sus intereses hasta esa fecha”49 Estamos en este ejemplo frente a un acto de disposición mediante el cual se realiza el pago de la suma reclamada, según el autor, en este ejemplo, ni si quiera sería necesario realizar la sentencia, el tribunal debería dejar constancia del allanamiento, “solo le corresponde librar la correspondiente orden de pago a favor del actor.”50 4.4.2. Respuestas de Oposición Siguiendo la metodología que habíamos establecido, nos corresponde ahora ver las respuestas de oposición entre las cuales encontramos la contradicción u oposición stricto sensu y la reconvención o contrademanda. 4.4.2.1 La Contradicción La contradicción o la oposición stricto sensu constituye según TARIGO “una declaración de voluntad por la que se reclama del órgano jurisdiccional, frente al actor, la no actuación de la pretensión de este”.51Luego, con respecto a esta actitud,PRIETO LACASSIÉ y RIVERO WYSZYNSK, la definen como “aquella actitud que asume el demandado en virtud de la cual, este se pronuncia rebatiendo las afirmaciones realizadas por el actor… Contestar contradiciendo, implica el rechazo de todos o algunos de los hechos que afirma el actor.” 52 La regulación se encuentra dada por los artículos 132 y 130 del CGP admitiendo entre las posibles actitudes del demandado la de contestar contradiciendo. Frente a la demanda, el demandado se encuentra ante una situación de carga, por la cual debe comparecer y luego según lo que establece el art. 130 pronunciarse sobre los hechos afirmados por el actor. El pronunciamiento del demandado no debe ser ambiguo, “sólo se 49 TARIGO, Enrique. Óp. Cit. Pág. 416 50 Ibídem. 51 TARIGO, Enrique. Óp. Cit. Pág. 416 52 PRIETO LACASSIÉ, Heber y RIVERO WYSZYNSK, Ignacio; “Actitudes del demandado” en XIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO PROCESAL- Noviembre de 2006, Maldonado. Pág. 79 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 24 libera de la carga que le impone la ley únicamente cuando sus respuestas no dejan lugar a ningún tipo de dudas en cuanto a su voluntad de contradecir”53 La respuesta no debe ser genérica, se debe contradecir cada uno de los hechos, negándolos de forma rotunda y también aportando la prueba pertinente. La doctrina ha entendido dos planos distintos en relación a la contradicción, la contradicción como defensa y la contradicción como excepción. La primera refiere a la negación directa de las afirmaciones de hecho del actor. En cambio, en la contradicción como excepción, no se niegan las afirmaciones de hecho que realiza el actor pero lo que sí se hace es incorporar al proceso afirmaciones de hecho que son distintas a las que manifestó el actor al momento de realizar la demanda. Es preciso tener en claro que como bien se interpreta de la lectura del ya mencionado Art. 130 se tendrán por admitidos los hechos que alega el actor y por auténticos los documentos, si el demandado no realiza un pronunciamiento categórico sobre la verdad de los hechos como de la autenticidad de los documentos que se presentan en la demanda. 4.4.2.2 La Reconvención En el Art. 132 que analizábamos al comenzar el presente trabajo, como última actitud del demandado se presentaba la de “deducir reconvención”. Se ha manifestado que dentro de las actitudes del demandado, en lo que refiere a la oposición, la reconvención es la actitud más “agresiva” que puede tomar el demandado. Supone que el demandado al contestar deduce una “propia y nueva pretensión contra el demandante”54 lo que determina que en el mismo juicio iniciado por el actor ocurre una ampliación del objeto del proceso, por lo cual en la misma relación procesal se deberán resolver los dos litigios que son diferentes. 53 PRIETO LACASSIÉ, Heber y RIVERO WYSZYNSK, Ignacio;Óp. Cit. 54 STIPANICIC, Emma. Óp. Cit. Pág. 16 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 25 Como bien indica, Gabriel VALENTIN55, esta actitud ha tenido distintas denominaciones entre las que encontramos: “reconvención”, “contrademanda”, “contraprestación” y aún “mutua petición”. Esta última denominación era la que utilizaba el Art. 324 del CPC, como sinónimo de reconvención, siendo criticada por la doctrina. El término contrademanda, también utilizado en los artículos 632 y 847 del CPC, entiende VALENTIN, que si bien puede utilizarse sin problemas, puede llevar a la confusión de que al referirnos a “contrademanda” estamos frente a “un acto que se dirige contra la demanda original, cuando estrictamente no es así”56 Además, el mismo autor, con respecto al término “contrapretensión”, entiende que se alude más al contenido del acto que al acto en sí. En cuanto a este mismo término TARIGO indica que la pretensión del demandado es en sí una “contrapretensión”, ya que constituye “algo más que la mera oposición que la oposición stricto sensu o contradicción” 57 Por último tenemos el término “Reconvención” que es uno de los más usados por nuestro texto legal y es el que utiliza el propio artículo 132. La reconvenciónes según VALENTIN una segunda demanda, en el sentido de que es propuesta “por uno o varios demandados, a través de la cual se ejercitan una o varias pretensiones contra uno o varios actores”. Con respecto a este instituto, podemos considerarlo como lo realiza TARIGO58 que constituye un fenómeno de acumulación de pretensiones pero que este fenómeno no es inicial, es decir que no es el mismo que realiza el actor al momento de acumular varias pretensiones en su demanda, sino que pasa a ser un fenómeno “sucesivo” puesto que la pretensión por parte del demandado se plantea frente al actor en un proceso que ya se encuentra pendiente donde la nueva pretensión viene a insertarse en este proceso (ya pendiente). 55 VALENTIN, Gabriel; “La reconvención en el Código General del Proceso”. En XIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO PROCESAL- Noviembre de 2006, Maldonado. 56 Ibídem. Pág. 122 57 TARIGO, Enrique. Óp. Cit. Pág. 417. 58 Esta conceptualización realizada por TARIGO, es en seguimiento de la doctrina de GUASP. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 26 La actitud que veíamos anteriormente, la mera oposición, observábamos que configura solamente el límite del objeto del proceso, en cambio lo que sucede con la reconvención en relación con el objeto del proceso es una ampliación del mismo. Pues, como vimos el objeto pasa a estar constituido por dos litigios y por dos pretensiones, indica ALVAREZ PETRAGLIA que “tanto la demanda como la reconvención suponen la articulación de una pretensión”59 y que además que al referirnos a reconvención “estamos hablando de la demanda del demandado o contrademanda”60 Luego de la caracterización del presente instituto podemos ver algunas características del mismo. Como vemos y según ha señalado nuestra jurisprudencia la reconvención es una demanda, y de ahí es que proviene “la equiparación normativa de ambas (art. 136.2 del CGP)”61. Como segunda característica; tenemos según VALENTIN que es una demanda que puede ser propuesta por uno o varios demandados, ya que la parte demandada puede ser tanto singular como plural y además que en el caso de que la parte demandada sea plural, la reconvención puede ser por parte de todos o solo de algunos o de unos solo de quienes integran la parte demandada. Además encontramos que la reconvención, según lo que surge de la interpretación de los arts. 136.2 y 120.1 se pueden ejercitar por una o varias pretensiones. Otra de las características que queremos agregar es que como la parte actora también puede ser singular o plural, la reconvención también puede ser en contra de uno o varios actores. Por último, VALENTIN agrega como característica que “la reconvención también puede ser propuesta contra el actor y un tercero”62 este punto ha sido muy discutido, no vamos a entrar a fondo puesto que no es el objeto de nuestro trabajo. No obstante podemos agregar que la mayoría de la doctrina se posiciona por la negativa de esta posibilidad entendiendo que la reconvención no puede ser contra un tercero, sin embargo existen posiciones que si entienden su admisibilidad, como es la 59 ALVAREZ PETRAGLIA, Federico. “La carga de la contradicción: en la contestación de la reconvención, en el traslado de las excepciones en el monitorio y en el traslado de las excepciones previas” en Rev. de Der. Procesal. Tomo 4. Año 1999. 60 Ibídem. 61 VALENTIN, Gabriel, Óp. Cit. 62 Ibídem. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 27 del autor citado. Como otro elemento a agregar vemos que no hay disposición legal que establezca tal posibilidad, y es de ahí que parte la discusión a la cual hacemos mención. En lo que respecta a los fundamentos de este instituto, vemos que representa como principio del derecho procesal al principio de economía procesal, justamente por lo que supone el conocimiento y juzgamiento de dos litigios y dos pretensiones en un único proceso. Además del principio de economía procesal, VALENTIN nos agrega otros fundamentos esenciales del derecho procesal como son el de evitar el dictado de sentencias contradictorias para así mantener “la integridad del orden jurídico y la denominada pacificación social”63 Luego de establecido estos elementos, vamos ahora a ver los requisitos para que se pueda reconvenir. Para ello debemos recordar los artículos del CGP que regulan al instituto el 132 (en forma general) y el art. 136, en forma específica, el cual nos remite al 120.1 núm. 1º y 3º. Nos dice el 136 en su primer inciso; “La reconvención sólo procederá cuando se den los supuestos del artículo 120.1; numerales 1 y 3.” Agregando en el segundo inciso del mismo artículo que “Serán aplicables en lo pertinente, todas las reglas establecidas respecto de la demanda.” Primeramente debemos establecer que siguiendo las reglas que emanan del Art. 132 en lo referente a actitudes del demandado al momento en el que el demandado deduzca reconvención, deberá hacerlo en forma simultánea con las demás actitudes que quiera formular. El art. 136 como vimos regula las condiciones específicas para que se dé lugar a la reconvención haciendo la remisión al art. 120.164. Es así que encontramos los siguientes requisitos;a) se debe tratar de pretensiones de igual o análoga materia o en el caso que sean diversas, que sean conexas entre sí, b) se deben de poder tramitar por el mismo procedimiento, c) como vimos en el art. 132, que se plantee en el mismo 63 VALENTIN, Gabriel, Óp. Cit. Pág. 125 64 “Artículo 120. Acumulación de pretensiones. 120.1 El demandante podrá acumular en una misma demanda varias pretensiones contra el demandado, siempre que concurran los siguientes requisitos: 1) Que se trate de pretensiones de igual o análoga materia o, si fueren diversas, que sean conexas entre sí. 2) Que no sean contrarias entre sí, salvo el caso en que se proponga una como subsidiaria de la otra. 3) Que todas puedan tramitarse por el mismo procedimiento.” Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 28 acto por el cual el demandado contesta la demanda y d) que el tribunal sea competente para la nueva causa. Estos dos últimos requisitos surgen de la enumeración que realiza Emma STIPANICIC y no específicamente del artículo 120.1. Además del resto de los requisitos formales para la presentación de actos procesales, que ya mencionamos, y en el caso específico, los requisitos procesales para la reconvención serían; indicar el nombre de los reconvenientes y el de los reconvenidos, la narración de los hechos y de las normas aplicables como así también la formulación del petitorio, acompañado además por los medios de prueba que se quieren utilizar y de la prueba documental que se desee presentar. En referencia al primer requisito, como bien indica STIPANICIC, este requisito es contrario al sistema anterior, puesto que no se reclamaba la conexión con la demanda, a esto le agrega VALENTIN, que “no existía otra conexión que la subjetiva, por lo que era posible reconvenir aún cuando la pretensión o pretensiones formuladas no tuvieran conexión objetiva o causal con la o las propuestas en la demanda”.65 Con respecto a este punto, VALENTIN, señala que se han dado dos sistemas en doctrina con respecto a este tema, una primera, vinculada al Derecho Canónico, los cuales admiten “la reconvención sin exigir conexión en el objeto o la causa”66. Y un segundo sistema que tiene como base a la doctrina francesa “que exigen un nexo con la pretensión o al menos con las excepciones sustanciales propuestas”67. Según lo que veíamos anteriormente, nuestro viejo CPC, se basaba en el primer sistema, ahora con respecto al CGP, VALENTIN, entiende que se instala en un término medio entre ambos puestoque “la norma general sólo exige conexión objetiva o causal (indistintamente) en el supuesto de que las pretensiones refieran a materias diversas, mientras que en el proceso extraordinario se exige conexión objetiva y causal (conjuntamente) para todos los casos."68 En relación al hecho que veíamos que el propio régimen del CGP, se encarga de analizar, en el caso de que sea de materias iguales o análogas o no lo sean, según 65 VALENTIN, Gabriel; Óp. Cit. Pág. 131 66 Ibídem. 67 Ibídem. 68 Ibídem. 132. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 29 VALENTIN vemos que en el caso de que las materias sean iguales o análogas “basta con la conexión subjetiva” 69 pero en el caso de que nos encontremos ante materias que son diversas “además de la conexión subjetiva, se exige otro tip o de conexión que no es otra que la objetiva o causal”. En cuanto al segundo requisito que veíamos (que se puedan tramitar por el mismo procedimiento), respecto a este punto STIPANICIC señala que no se requiere que tengan legalmente la nueva pretensión la misma tramitación, sino que se pueda tramitar por el mismo procedimiento. Es así que concluye que “aunque la contrademanda implique una pretensión sujeta a un proceso extraordinario, puede igualmente plantearse en un ordinario, si el demandado abandona su vía excepcional y acepta regirse por los trámites de aquél (ordinario)”70 El tercer requisito surge de cómo vimos anteriormente el art. 132, con respecto a esto VALENTIN agrega que la exigencia de simultaneidad “implica que si ya asumió una actitud y aun cuando todavía estuviere en tiempo no podría reconvenir, porque dicha posibilidad se habría extinguido por preclusión”71. Agregando que el hecho de que se establezca que debe ser en el mismo acto hace que no sea admisible “la presentación simultánea de dos escritos, uno conteniendo la contestación a la demanda y otro una reconvención”72. Estos dos últimos aspectos al que el autor hacer referencia al momento de hablar de la reconvención son naturalmente aplicables a todas las demás actitudes del demandado, en virtud de que deriva del sistema general de actitudes del demandado, dispuesto por al art. 132 del CGP. En relación al cuarto requisito – que el tribunal sea competente para la nueva causa- debemos tener presente como bien enseña TARIGO, el régimen de la LOT, puesto que en su artículo 44, en relación con la reconvención, establece que; “Si el demandado, al contestar la demanda entabla reconvención, la cuantía de la materia se determinará por el monto a que ascendieren la acción principal y la 69 VALENTIN, Gabriel; Óp. Cit. Pág. 133 70 STIPANICIC, Emma; Óp. Cit. Pág. 127 71 VALENTIN, Gabriel; Óp. Cit. Pág. 131 72 Ibídem. Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 30 reconvenciónreunidas.” Es decir que la cuantía “será la que corresponda a la de la pretensión inicial sumada a la de la reconvención” 73 Otro de los puntos que queremos agregar es con respecto a la acumulación de pretensiones en la reconvención, encontramos que efectivamente el demandado puede ejercitar varias pretensiones contra el actor realizando los requisitos ya establecidos y además como agrega VALENTIN; “se den los requisitos habilitantes de la acumulación objetiva (arts. 136.2 y 120.1)”74 Además se puede dar según el autor que al reconvenir ocurra una acumulación subjetiva de pretensiones en el caso de que “varios demandados reconvienen contra un actor, un demandado reconviene contra varios actores, o varios reconvienen contra varios.”75 Para lo cual como requisito, encontraremos que las pretensiones deben necesariamente provenir de la misma causa, versar sobre el mismo objeto, hallarse en relación de dependencia, derivarse de los mismos hechos o sino que las sentencia que se dictara respecto a una de estas pretensiones llegara a poder afectar a la otra. Con respecto a que la reconvención se realice frente a un actor y un tercero ya lo establecimos anteriormente, posibilidad la cual vimos niega la mayoría de la doctrina. En cuanto a los procesos extraordinarios y la aplicación de la reconvención, la regla para la admisibilidad en estos procesos es más restrictiva que en el proceso ordinario puesto que en el art. 346 núm. 2 que versa sobre el proceso extraordinario con respecto a la reconvención nos dice que; “Sólo se admitirá la reconvención sobre la misma causa y objeto que los propuestos en la demanda.” TARIGO al respecto, entiende que no basta que exista una conexión entre causa y objeto sino que se requiera la identidad de estos. Para finalizar con el análisis de esta actitud del demandado nos referimos a los efectos, para ello debemos necesariamente recurrir a lo que dispone el art. 338.2 del CGP, el cual establece que “Si mediare reconvención, se conferirá traslado al actor por el plazo de treinta días.” Los 30 días a que hace referencia el artículo son perentorios, 73 TARIGO, Enrique; Óp. Cit. Pág. 418 74 VALENTIN, Gabriel; Óp. Cit. Pág. 136 75 Ibídem.Pág. 136 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 31 improrrogables y corridos, luego de este plazo, según lo que establece el 338.3 del CGP, independientemente de que el actor conteste o no la reconvención “se convocará a audiencia preliminar.”76 5. DEMANDA Y CONTESTACIÓN CONJUNTA. El art. 130.3 del CGP, indica que “El actor y el demandado, de común acuerdo, podrán presentar demanda y contestación en escrito conjunto”. Esta disposición se inserta en el CGP como novedosa, esta hipótesis como dice TARIGO, no es muy frecuente, y lo podríamos ver “quizás, en algunos casos de divorcio por causal, se habrá concentrado, en un solo acto, toda la etapa de proposición y se habrá evitado así la demora o el tiempo que insumen el emplazamiento”77. Como consecuencia de la presentación de este escrito, en el cual como vemos están conjuntamente la demanda y su correspondiente contestación, el tribunal deberá convocar a las partes a la audiencia preliminar. 6. ACTITUDES FUERA DE LAS PREVISTAS POR EL ART. 132 . Al hablar nuevamente de actitudes del demandado fuera de las previstas en el artículo 132 debemos recordar lo que afirmábamos al comenzar el presente trabajo, primeramente con la enumeración que realizaba la Dra. Yolanda González respecto a las actitudes fuera del art. 132 aludiendo a la incomparecencia, la mera comparecencia, la solicitud de llamamiento de un tercero, solicitud de diligenciamiento de prueba anticipada, solicitud de una medida cautelar, ejercer un medio impugnativo y solicitar prórroga del plazo a contestar. Veíamos justamente que el art. 132 no es taxativo sino de carácter enunciativo y por lo tanto se admiten actitudes fuera de la enumeración que el mismo realiza. De las actitudes a las que veíamos alude la Dra. González que se encuentran fuera del artículo 132 ya hemos visto y analizado con profundidad la incomparecencia 76 Art. 338.3 77 TARIGO, Enrique. Óp. Cit. Pág. 419 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 32 y sus posteriores consecuencias. La incomparecencia, que como veíamos TARIGO la calificaba de “no liberarse de la carga de la comparecencia”78 supone justamente no comparecer y no adoptar ninguna de las actitudes del demandado que el propio art. 132 establece. Pero es lógico que el hecho de que no comparezca el demandado acarrea consecuencias que naturalmente son negativas. La incomparecencia no es una actitud querida por el legislador (y mucho menos por el actor) y de ahí que se establezcan estas consecuencias pero esto no quita que sea una de las actitudes que pueda adoptar. Otra de las actitudes que tampoco estáprevista en el 132 pero que ya hemos analizado, es la personación o mera comparecencia, es decir el venir a “estar a derecho”, actitud que según vimos es suficiente para evitar las consecuencias de la incomparecencia es decir la declaración en rebeldía. Además también analizamos otras actitudes dentro de lo que es la respuesta de aquiescencia, entre la que encontrábamos según lo que nos establecía TARIGO, la “admisión de hechos” y la “confesión”, esta última con la definición proveniente del Código Civil en el art. 1607. En cuanto a esto también se ha manifestado BARRIOS DE ANGELIS, quien postula que “Fuera de la previsión del art. 132 (lo que, obviamente, no constituye una tacha a su previsión), pueden ocurrir los casos, más o menos insólitos, que la doctrina consideraba…”79además recordemos que el propio autor nos decía que; “En principio, y contra la impresión primaria, las actitudes previsibles no son menos de dieciséis.”80. Esta opinión del autor se inserta justamente en lo que veníamos diciendo, el carácter enunciativo del propio art. 132 y una amplia gama de actitudes fuera de la enumeración que el mismo artículo realiza. Además continuando con el desarrollo de este punto, la Dra. González, el demandado puede tomar actitudes “en ejercicio de su derecho de defensa, o que sean actitudes de naturaleza cautelar o asegurativa, etc.”81, por lo que la propia Dra. realiza 78 TARIGO, Enrique. Óp. Cit. Pág. 419 79 BARRIO DE ANGELIS, Dante. Óp. Cit. Pág.142. 80 Ibídem.Pág. 141. 81 GONZÁLEZ, Yolanda; Óp. Cit. Pág. 57 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 33 una enumeración de posibles actitudes que se agregan a las que ya veíamos y que se encuentran fuera del Art. 132 las cuales pasamos a desarrollar a continuación. 6. 1 Llamamiento al proceso a otro sujeto. Una de las primeras actitudes fuera del art. 132 a las que hace referencia la Dra. González es la de llamar al proceso a otro sujeto, es decir el caso de los terceros que comparecen en forma forzada al proceso puesto que el demandado puede dentro de sus actitudes citar o denunciar a un tercero. Hacemos referencia a la intervención provocada en virtud de los arts. 5182 y 5383 del CGP. Es decir, estamos frente a un caso en el que el demandado llama a un tercero, donde se incorpora a ese sujeto al proceso “con el objeto de hacer valer derechos o intereses propios del demandado, aunque vinculados con el objeto del proceso pendiente, configurado con su llamado un proceso con pluralidad de partes”84. Como bien analiza la autora nos interesa el caso en el cual este nuevo sujeto, se pasa a enfrentar con las partes originarias (o por lo menos con la parte demandada), interviniendo en forma forzada, en virtud de su llamamiento al proceso y asumiendo la calidad de parte, de lo que se desprende la consecuencia de que la sentencia final la afectará al igual que las partes originarias del proceso. En relación con los artículos que veníamos señalando, vemos que el propio art. 51 del CGP refiere a la intervención de un tercero que tiene como origen a una petición de parte en el caso de actitudes del demandado petición del propio demandado, en lo que se denomina “intervención necesaria por acción”. Con respecto a esta intervención necesaria por acción la Dra. González, enumera cuatro casos dentro de esta hipótesis, que pasamos a nombrar a continuación. 82 “Artículo 51. Intervención necesaria por citación.- El demandado, en el plazo para contestar y sin perjuicio de hacerlo, podrá solicitar el emplazamiento de un tercero en garantía o de aquél respecto al cual considera que la controversia es común o a quien la sentencia pueda afectar. El emplazado no podrá objetar la procedencia de su emplazamiento y deberá comparecer, tendrá los mismos derechos, deberes y cargas del demandado.” 83 “Artículo 53. Denuncia de terceros.- El demandado, en un proceso en el que considere que otra persona, además o en lugar de él, tiene alguna obligación o responsabilidad en la cuestión controvertida, debe denunciarlo, indicando su nombre y domicilio, a los efectos de que se le noticie del pleito, bajo responsabilidad de los daños y perjuicios que correspondieren por su omisión.” 84 GONZÁLEZ, Yolanda; Óp. Cit. Pág.57 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 34 La primera de ellas es la citación en garantía , en el cual el demandado “deduce una pretensión regresiva indemnizatoria o de garantía”85 como es el caso de los arts. 1324,1326 y 2131 del Código Civil y 24 y 25 de la Constitución. Luego tenemos la citación en evicción, la del art. 1697 del C. Civil en el cual el demandado cita a su vendedor, citación la cual “claramente entra dentro de las excepciones previas reguladas en el art 133 Nral. 6 del C.G.P., por estar expresamente previstas en el 132.”86Además tenemos que ver que según lo que dispone el art. 1713 inc. 2 del Código Civil, la citación es una carga para el demandado, puesto que si no cita a su vendedor pierde el derecho a reclamar por evicción. En tercer lugar, tenemos la citación del legitimado para intervenir, en relación con el art. 53 del CGP, en el cual vemos el ejemplo que GONZÁLEZ cita, en el cual “el demandado no es propietario, sino que tiene temporalmente la cosa, pone en conocimiento a quien corresponda la existencia del proceso, ejemplo art. 681 del C.C”87Por último una cuarto caso no recogido por el CGP, pero expuesto por GONZÁLEZ, refiere a la citación al tercero pretendiente , refiere a la citación a un sujeto “de quien se sabe que eroga el derecho que está siendo alegado por el actor, en este caso, el demandado solicita se le cite a efectos de saber con certeza quien es el titular del derecho, a fin de cumplir correctamente su obligación”88 6.2 Solicitud de Prueba Anticipada y de medida cautelar Primeramente nos referimos a la solicitud de prueba anticipada, esta solicitud según lo que establece la Dra. González, al hablarnos de estas posibles actitudes del demandado fuera del Art. 132, corresponde a aquellos caso que por razones de integridad, daño, riesgo o peligro, se asegure “la prueba relevante para la decisión sobre el fondo de la cuestión planteada”89sería el ejemplo que pone la autora de realizar una inspección ocular cuando el bien se encuentra en peligro de desaparecer o uno de los testigos está por viajar, etc. 85 GONZÁLEZ, Yolanda; Óp. Cit. Pág.57 86 Ibídem.Pág.58 87 Ibídem. 88 Ibídem 89 Ibídem. Pág. 58 Actitudes del Demandado Santiago Theoduloz 35 Luego y con respecto a la solicitud de una medida cautelar, se nos puede presentar una hipótesis en la cual ante la reconvención el demandado (que es quien se encuentra en la actitud de reconvenir) respecto a su demanda solicite una medida cautelar, la cual como establece GONZÁLEZ se pasará a regir por el régimen previsto en los artículos 311 y ss. del CGP. 6.3 Ejercicio de un medio impugnativo Encontramos tres medios impugnativos que puede utilizar el demandado; primeramente tenemos que ver que por ejemplo cuando el juez a la hora de dar traslado a la demanda al demandado, en el mismo acto de notificación, puede agregar conjuntamente una sentencia interlocutoria en la cual se da lugar a una medida cautelar que fue solicitada por la parte actora. Ante esto entiende la Dra. González que estaría el demandado ante una situación en donde se tiene un plazo para contestar la demanda (en principio 30 días) y otro para recurrir, que es de 6 días. El hecho de que el demandado se oponga a la medida cautelar, no significa, en opinión de la autora citada que no pueda contestar la demanda en el plazo de 30 días, pudiendo comparecer en forma separada. Es decir, oponiéndose a la medida cautelar mediante
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