Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
El agua como derecho fundamental en Colombia: Un análisis sobre la teoría del mínimo vital desde la Constitución Política de 1991 a 2020. Adriana Rojas Castaño Maestría de Derecho Público Primera Cohorte Manizales, 2022 2 El agua como derecho fundamental en Colombia: Un análisis sobre la teoría del mínimo vital desde la Constitución Política de 1991 a 2020. Trabajo de grado para optar por el titulo de magister en derecho publico Adriana Rojas Castaño Asesor metodológico: Mg. Juan David Salvador Vélez Cárdenas Maestría de Derecho Público Primera Cohorte Manizales, 2022 3 Contenido Glosario .......................................................................................................................... 6 Resumen ......................................................................................................................... 8 Summary ........................................................................................................................ 9 Introducción ................................................................................................................. 10 Descripción del problema............................................................................................. 13 Justificación .............................................................................................................. 15 Objetivos ...................................................................................................................... 19 Objetivo General ...................................................................................................... 19 Objetivos específicos................................................................................................ 19 Metodología ................................................................................................................. 20 Tipo de Análisis ....................................................................................................... 20 Enfoque de estudio: .................................................................................................. 20 Tipo de estudio: ........................................................................................................ 21 Herramientas metodológicas: ................................................................................... 21 Revisión literaria: ..................................................................................................... 21 Fuentes de información ............................................................................................ 22 Cronograma .............................................................................................................. 22 Diseño de estudio ..................................................................................................... 22 1.1. Contenido teórico ........................................................................................ 24 4 1.1.1 Estado Social de Derecho y Derechos Fundamentales asociados al mínimo vital ....................................................................................................................................... 24 1.1.1.2. Derechos Fundamentales............................................................................. 29 1.1.1.3 Igualdad ........................................................................................................ 32 1.1.1.4 Dignidad Humana ........................................................................................ 33 1.1.1.5 Mínimo Vital ................................................................................................ 36 1.1.2 El agua como bien de uso público ................................................................... 39 1.1.3 Cambio climático, afectación del derecho al agua .......................................... 41 1.1.4 Mercado, Globalización, Derechos Económicos ............................................ 47 1.1.5 Derechos económicos en América latina y Colombia .................................... 53 1.1.6 El derecho al agua en el ámbito jurídico internacional ................................... 55 1.1.7 Derecho al agua en América Latina ................................................................ 65 1.1.8 El agua como bien de uso Público en Colombia ............................................. 69 1.1.9 El derecho al agua, en el ámbito jurídico de Colombia .................................. 73 1.1.10 Políticas Públicas y teoría asociada al derecho al agua ................................. 80 Capitulo II: Resultados y Hallazgos – desarrollo jurisprudencial ................................ 89 2.1 Características de los estudios incluidos ............................................................ 90 Objetivos de los estudios .......................................................................................... 90 Características de fondo ........................................................................................... 91 Diseño de estudios y métodos de recopilación de datos .......................................... 91 Características de la muestra .................................................................................... 91 5 2.2 Escalas e instrumentos de medición: Tipos de test para evaluar funciones ejecutivas .............................................................................................................................. 92 2.3 Desarrollo jurisprudencial del derecho al agua y mínimo vital ......................... 92 2.4 Implementación del mínimo vital de agua potable en Colombia ..................... 100 Capítulo III: Consideraciones finales: una discusión para garantizar el acceso efectivo al agua potable con equidad ................................................................................................... 106 3.1 Discusión .......................................................................................................... 106 3.2 Conclusiones .................................................................................................... 121 3.3 Recomendaciones ............................................................................................. 129 Bibliografía................................................................................................................. 131 Índice de tablas Tabla 1: Diagrama de Gantt ......................................................................................... 22 Tabla 2: Diseño de estudio ........................................................................................... 22 Tabla 3: Línea jurisprudencial en el escenario de la suspensión del servicio de agua . 99 Índice de figuras Ilustración 1: Diagrama de investigación ..................................................................... 90 6 Glosario Condición de vulnerabilidad: circunstancias físicas, psíquicas sociales y económicas que conllevan a una especial protección del Estado para garantizar el suministro de agua potable y a quienes no les puede ser suspendido el recurso hídrico. CRA: Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico cuya función es regular los servicios públicos de acueducto, alcantarillado y aseo en Colombia. Operadores del servicio: personas jurídicas o naturales que prestan el servicio de agua potable, vigilados y controlados por el Estado. Accesibilidad: derecho al alcance físico y real del agua para todas las personas, sin discriminación. Asequibilidad: derecho a que el agua se suministre a una tarifarazonable y conforme a las condiciones económicas del destinatario. Calidad: derecho a que el agua esté libre de agentes patógenos o sustancias contaminantes que puedan causar daños a la salud. Plan Departamental de Agua: gestión de las entidades territoriales para obras de acueducto y alcantarillado, con los recursos del Sistema General de Participaciones, mediante contrataciones con empresas de servicios públicos de carácter estatal o privado. Política pública: conjunto de acciones coordinadas por parte de los entes públicos con el fin de lograr el goce pleno del derecho al agua potable en las comunidades. Sentencia Arquimédica: última sentencia más relevante que recoge un precedente constitucional sobre una materia. Sentencia confirmadora de línea: fallo que ratifica un precedente constitucional. 7 Sentencia fundadora de línea: fallo que origina una doctrina constitucional que luego es ratificada en el tiempo. Sentencia modificadora de línea: fallo que cambia un precedente constitucional, reemplazándolo por una nueva doctrina constitucional. SGP: Sistema General de Participaciones que engloba los recursos que la Nación transfiere a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios de agua potable y saneamiento básico. Subsidio: auxilio económico del Estado para el pago del servicio de agua potable, para las personas de escasos recursos. Derecho innominado: derecho no establecido taxativamente, dentro de la Constitución o la Ley, que se deriva de disposiciones iusfundamentales o que por su importancia se entiende como inherente al ser humano, desde que nace hasta que culmina su existencia. Disponibilidad: derecho a que el agua sea suministrada de forma continua, en las cantidades necesarias para las personas. Eficiencia: prestación del servicio de agua al menor costo posible, que sea rentable para la empresa de servicios públicos domiciliarios y que su provisión sea continua e ininterrumpida para los usuarios. Mínimo vital: núcleo básico de un derecho que debe ser garantizado a las personas y no puede ser vulnerado por el Estado o los particulares. Se trata de una cantidad básica de recurso hídrico entre los 50 a 100 litros diarios, que permita abarcar el recurso necesario para el saneamiento y usos personales y domésticos. 8 Resumen Este texto tiene como eje focal, el análisis del derecho al mínimo vital de agua potable, especialmente en su dimensión normativa y jurisprudencial desde su origen en la Constitución Política de 1991. Para ello, se efectúa una recopilación de fuentes teóricas y se consuma una revisión de dichas fuentes. Inicialmente se realiza un análisis del contexto del agua, no solo desde una perspectiva económica, sino también, como a medida que ha ido evolucionando el mundo, los cambios tecnológicos, los modelos de gobierno, que han afectado el agua como Derecho Fundamental. También se realiza un desarrollo analítico, en relación con la protección, que ha tenido el Agua, como derecho fundamental, a nivel internacional, retomando los principales instrumentos proferidos por las Naciones Unidas y el sistema interamericano, que le han dado una gran connotación, elevándolo a Derecho Fundamental. Al igual que se llevará a cabo un análisis, de la regulación nacional del servicio de agua, examinado aspectos constitucionales, normativos y reglamentarios, referentes a su prestación. Posteriormente, se abordará la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha transitado diferentes fases, hasta llegar a su reconocimiento como derecho autónomo, para las personas en condición de vulnerabilidad, o como resultado de una política pública de agua potable. Finalizando, se formula una crítica a las subreglas, establecidas por la Corte, en la modulación y aplicación de este derecho en el ordenamiento colombiano; incluyendo un análisis del derecho de igualdad, en pro de quienes se encuentran en debilidad. Palabras Clave: derecho al mínimo vital, servicio público de agua, derecho autónomo innominado, condición de vulnerabilidad, política pública de agua potable. 9 Summary This text has as its focal point, the analysis of the right to the vital minimum of drinking water, especially in its normative and jurisprudential dimension since its origin in the 1991 Political Constitution. For this, a compilation of theoretical sources is carried out and a review is carried out, from those sources. Initially, an analysis of the water context is carried out, not only from an economic perspective, but also, as the world has evolved, technological changes, governance models, have affected water as a Fundamental Right.An analytical development is also carried out, in relation to the protection, which Water has had, as a fundamental right, at the international level, taking up the main instruments issued by the United Nations and the inter-American system that have given it a great connotation, elevating it to Fundamental Law. The protection of the law at the international level is examined, taking up the main instruments issued by the United Nations and the inter-American system that establish it. Subsequently, the national regulation of the water service will be analyzed, examining constitutional, normative and regulatory aspects regarding its provision. Then, the jurisprudence of the Constitutional Court will be addressed, which has gone through different phases until it is recognized as an autonomous right for people in a vulnerable condition or as a result of a public drinking water policy. Finally, a criticism is made of the sub-rules established, by the Court, in the modulation and application, of this right in the Colombian legal system. To conclude, a critique is made of the sub-rules, established by the Court, in the modulation and application of this right in Colombian law; including an analysis of the right to equality, for those who are in weakness Key Words: right to a vital minimum, public water service, unnamed autonomous right, condition of vulnerability, public drinking water policy. 10 Introducción El agua, recurso natural que es fundamental para el ser humano, en su vida cotidiana, para muchos sectores de la población, no es posible acceder a esta, poder consumirla de manera potable, tratada, para uso de sus actividades diarias, como alimentarse, asearse, y muchas más, en las cuales este recurso hídrico, es básico para el ser humano. El acceso, es para muchos de ellos, prácticamente imposible; no solo por la falta de tratamiento, sino por carecer de recursos económicos, para el pago de un servicio de agua tratada, apta para consumo humano, porque puede existir un recurso ácueo suficiente, pero también se está agotando por la contaminación y por muchos otros factores, como el cambio climático, deforestación, exploración y explotación minera, entre muchas otras actividades del ser humano que están haciendo de este recurso, un recurso escaso. La crisis social de falta de acceso y suministro de agua potable, que experimenta la mayoría de la población mundial, se debe principalmente al deterioro generalizado y sistemático de los sistemas de agua y los recursos hídricos en todo el mundo. Considerando que, según diversos estudios, en las próximas décadas, una gran proporción de la población mundial, así como sociedades con tradiciones en la producción agrícola y animal, pueden verse afectadas, debido también a los ciclos de los ríos, los que hoy enfrentan sequía y también a las condiciones de pobreza y hambre, que tienen que afrontar a diario esta clase de población. (Gutiérrez & Yepes, El mínimo vital de agua potable en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, 2015). La problemáticaactual del agua, evidenciada en la degradación ambiental y la falta de acceso al agua potable, se ve agravada por la prevalencia del modelo económico capitalista que ha hecho de los recursos naturales una mercancía. En este contexto, el problema que aquí se plantea, se inserta en la crisis por la falta de acceso y suministro de agua potable, para la 11 población colombiana, que, si bien tiene causas ambientales, también ha generado una lucha social y jurídica. Después de la Constitución de 1991, surgió en el país un gran interés, tanto en el ámbito político, como en el jurídico, contra los llamados derechos fundamentales, escritores, jueces, políticos, docentes y estudiantes, se dieron a la tarea de escudriñar en la nueva Carta Política todos y cada uno de los derechos que se tienen en esta consagrados, se abordaron todo tipo de temas, principalmente aquellos que tenían conexidad con la vida y la dignidad humana (Ramírez & Leguizamón, 2015, pág. 20) Como resultado, la incorporación de los derechos humanos a la ley, se inició bajo la división de tres fases diferenciales, a través del Bloque Constitucional; en primera medida, se ocupaba principalmente de la libertad y la vida política. La segunda parte, se refiere a una vida digna y la tercera parte, hace énfasis en un entorno saludable para el desarrollo humano. Para Ramírez & Leguizamón (2015) Es importante enfatizar que algunos de estos derechos, no forman parte del desarrollo constitucional, ya que en realidad deben ser de carácter fundamental, por su naturaleza, deben ser considerados universales, inalienables, irrenunciables, inviolables, incondicionales, inherentes a la persona, entre otros Es así, como paulatinamente a través de los fallos de la Corte Constitucional, sobre el tema y el fenómeno que dio lugar a este trabajo, el acceso al agua potable, reconocido como un derecho fundamental, que se enmarca dentro de los derechos Económicos, Sociales y Culturales, por su connotación de indispensable para la vida y la supervivencia humana. Sin embargo, el acceso al recurso hídrico, no está consagrado específicamente como un derecho, sino que, ese carácter se le otorga después de un ejercicio analítico y concienzudo por parte de 12 la Corte Constitucional, posterior al estudio de relevantes aspectos, que hoy en día, se llegan a considerar como hitos jurisprudenciales. En consistencia con lo anterior, el presente trabajo, no solo tiene como objetivo el desarrollo de un análisis, sobre la elaboración del derecho asociado a la teoría del mínimo vital de agua, desde la Constitución Política del 1991 a 2020, sino también la importancia de este derecho y su evolución; por lo que consta de tres capítulos, los cuales se describen a continuación. El Capítulo 1, desde el punto de vista legal, abarcando diversos aspectos, examina la cuestión de la disponibilidad del mínimo vital al agua en Colombia, desde sus inicios, la cual se ha presentado como un tema central, a través de la diversidad de causas, ramificaciones y enfoques, que la convierten en un tema de gran relevancia a nivel teórico, como también algunos marcos jurídicos internacionales. En el capítulo 2, utilizando el método de revisión, se organiza la investigación, para demostrar la idoneidad de los documentos asociados a la teoría del mínimo vital de agua, desde la Constitución Política del 1991 a 2020, exponiéndose además la línea jurisprudencial sobre la materia. En el capítulo 3, se lleva a cabo un análisis general del estudio y las publicaciones relacionadas con aspectos descriptivos, para tener elementos, que permitan conocer la relevancia científica, jurídica, académica y teórica, de la teoría del mínimo vital de agua, en Colombia junto con las consideraciones finales de trabajo, en las cuales se hace alusión a los diferentes aspectos, como el impacto del desarrollado jurisprudencial que ha dado a través de los años la Corte Constitucional, al mínimo vital del agua. 13 Descripción del problema Dado que el modelo actual de globalización, se desvía de los principios éticos básicos, agravando con ello, los problemas ambientales, sin evitar la degradación ambiental, lo cual está acelerando el agotamiento de los recursos naturales, entre ellos, el agua y la interrupción del ciclo del agua en los continentes. En tal sentido, se viene presentando una problemática, que surgió con la crisis de falta de acceso al agua potable; y el suministro para las diferentes poblaciones en Colombia; que, aunque la misma se ha presentado a casusa del deterioro ambiental, lo que ha traído consigo, conflictos sociales, económicos; y en especial, legislativos, como el efecto del referéndum, por un derecho básico al agua, cuyo objetivo primordial, ha sido el de tomar medidas preventivas para su protección. El agua es un recurso natural, elemental para la humanidad y sin el cual, la vida misma no podría considerarse posible, razón por la que los países han decidido poner especial atención a la manera en que se distribuye y utiliza este recurso vital; sin embargo, son muy pocos los países que han regulado sobre el derecho fundamental, de cualquier ser humano, de contar con acceso al agua potable, en cantidades suficientes y con la calidad adecuada, para su uso y consumo; entre estos países, tenemos a la República de Sudáfrica, que en su artículo 27 Constitucional, incluye al agua como un derecho, y la República Oriental de Uruguay, que en su artículo 47 Constitucional1, de igual manera, reconoce este derecho; situación que no se presenta, de la misma forma en México y que coloca, en un estado de indefensión, a un porcentaje considerable de la población. (Mendizábal Bermúdez et al., 2011, p. 4). 1 Artículo 47 de la Constitución Política de la República de Uruguay (disponible en http://pdba.georgetown.edu/constitutions/uruguay / uruguay04.html, consultado el 21 de septiembre de 2011). La protección del medio ambiente es de interés general. Las personas deben abstenerse de cualquier acto que cause depredación, destrucción o contaminación graves al medio ambiente. La ley reglamentará esta disposición y podrá prever sanciones para los transgresores. o 14 El agua, no fue incluida en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas de 1947, porque, en ese momento, no se percibía que el agua, tuviera una dimensión de derecho humano. El hecho de que el agua no sea ahora un derecho humano que se pueda hacer valer, ha permitido que la toma de decisiones, sobre la política del agua, pase de las Naciones Unidas y los Gobiernos, a instituciones y organizaciones, que favorecen a las compañías privadas de agua y que están a favor de la mercantilización del agua, como el Banco Mundial, el Consejo Mundial del Agua y la Organización Mundial del Comercio. (Garrett, 2009, pág. 112). La actual crisis del agua, se refleja en la dificultad de la sostenibilidad ambiental, debido a la contaminación y degradación ambiental, manifestando un período de manejabilidad, con un fuerte movimiento, de derechos humanos y derechos civiles, ante la privatización de los servicios básicos de agua y saneamiento. Actualmente, en Colombia existen muchas fuentes hidrográficas, las cuales vienen presentando alto grado de deterioro, a razón de su ubicación geográfica, por las diferentes actividades extractivas como minería, entro otras, fuentes expuesta a infinidad de contaminantes, que conlleva, a no contar recurso hídrico suficiente, presentando un alto grado de deterioro, en cuanto a calidad y cantidad, muchas de ellas, se convierten en receptoras de los vertimientos domésticos, del casco urbano, rural y centros poblados, lo que genera la introducción desustancias de interés sanitario, al recurso hídrico, incrementando la cantidad de sedimentos, en los lechos de las corrientes, limitando el desarrollo biológico. Desde el derecho, se propone realizar un análisis de la teoría del mínimo vital a partir de la Constitución de 1991, ya que el derecho al mínimo vital de agua, alberga contradicciones que surgen, cuando el derecho es utilizado, para perpetuar las relaciones de dominación, y 15 aunque la Corte Constitucional, en aras de proteger el derecho humano al agua, ha sido radical, al ordenar a las empresas prestadoras de servicios público, que prestan el servicio de acueducto; el abstenerse de suspender el agua totalmente (incluso ante el incumplimiento repetitivo del pago); al mismo tiempo, en la actualidad, se reconoce el mandato legal de onerosidad, del servicio en defensa del derecho privado, e impone como condición a los usuarios, realizar un acuerdo de pago con la empresa, para la reconexión del servicio. Por tanto, uno de los principales problemas de investigación, surge directamente con el ejercicio del derecho fundamental, que es el derecho fundamental al agua potable, el cual, si bien, no es un derecho mencionado en la Constitución Política de Colombia de 1991, ha tenido un gran desarrollo jurisprudencial, con el trascurrir del tiempo, y expresamente, es reconocido por la Corte Constitucional y aplicado en reiteradas fallos, en los cuales, este derecho está garantizado y tiene el mismo significado. (Sutorius & Rodríguez, 2015). Este trabajo tiene como objetivo, analizar la teoría y la práctica, que condujeron al reconocimiento del derecho fundamental al agua potable en Colombia, a través de diversas sentencias de la Corte Constitucional, así como su marco de legalidad, tanto a nivel nacional como internacional, y la implicación monetaria que proyecta este recurso; abordando de forma crítica, los principales problemas, que trae consigo, la materialización efectiva de este derecho fundamental. Justificación Desde una concepción política de la justicia, en línea con los planteamientos de John Rawls, actualmente, en un mundo que ha ido evolucionando en tecnología, ha incrementado la injusticia social, la que se refleja de forma arraigada, en las poblaciones más vulnerables, donde no existe la equidad, más aún en zonas que viven grandes conflictos, no solo sociales, sino de 16 orden público, donde no existe el acompañamiento del Gobierno Nacional, para propender porque las necesidades básicas de ese conglomerado sean colmadas, en virtud de cumplir, lo que a lo largo de la historia del mundo, se ha buscado como justicia, la que sea soportada en políticas públicas, y no por el contrario, termina siendo una estructural esclavitud, que son obligados a vivir muchos, a merced de los que legislan, y viven de la política. La igualdad, no solo debe estar escrita, sino que debe ser la razón de ser de un gobierno, debe estar organizada en la gobernabilidad y gobernanza, en pro de la equidad y la justicia, que debe existir entre los semejantes; pero de manera inverosímil, esto no es realmente aplicable, en países que viven grandes conflictos, que conducen a problemas tan graves como el acceso al agua, recurso natural, fundamental para la vida, para el sostenimiento del planeta y para la convivencia humana. La presencia del Estado, en todo el territorio nacional, es un propósito constitucional, que no se cumple de manera absoluta. En todos los países, incluso en los más modernos y desarrollados, hay porciones del territorio, tanto urbanas como rurales, en donde la capacidad del Estado para imponerse, para hacer cumplir sus cometidos y para proteger los derechos de las personas es menor o insuficiente. (Rafael, 2013, p. 13). Esta falta de presencia del Estado, se manifiesta, por ende, en la pérdida de soberanía estatal, de dominio, que se quedan en conceptos de la lógica legal, reflejando la ineficacia e inaplicación de las políticas públicas, que fueron concertadas por parte del Gobierno, en procura de mejorar las condiciones de los asociados, constituyéndose en grave violación a los principios de igualdad, equidad, justicia; que deben ser la columna, bajo la cual se sostiene las instituciones públicas. 17 La presente investigación que se presenta, soportada en la profundización teórica y jurídica, se origina en la valía, que tienen dos principios primordiales, para el progreso y desarrollo de cualquier nación, como son los derechos humanos, en su concepción universal y el derecho al agua, como un derecho fundamental, incorporado como tal, en el trascurso de las últimas décadas. El problema de agua potable más complejo, que enfrenta el mundo, se enmarca en la dificultad de acceso al vital líquido, por parte de millones de habitantes, contexto que ha tenido como consecuencia, que los países y las regiones, lidien por ubicar en las agendas prioritarias de política pública tanto nacional, como internacional el tema del agua, desde la perspectiva de derecho humano básico, con el fin de garantizar su protección nacional e internacional (Gomez, 2018). La prevalencia del concepto del agua, como derecho esencial, para la especie humana, es el resultado del alto grado de trascendencia, que el tema tiene, no sólo para la calidad de vida de los habitantes de la Tierra, sino también, para la supervivencia de las personas, a nivel mundial. Universalizar el acceso al agua como derecho fundamental, es reafirmar, que forma parte de los derechos básicos de hombres, mujeres y niños, esenciales para sus sistemas vitales, para cualquier país con modelo económico capitalista, y priorizado dentro de las sociedades y países en los que residen, esta clase de población que requiere del mínimo vital de agua para subsistir. El Derecho al agua, ha sido analizado por varios autores, como (Castro, Vélez, & Madrigal, 2018), quienes afirman, para Colombia, que atraviesa una profunda transformación, con el llamado posconflicto, el trabajo científico adelantado, es de gran utilidad para las actividades de saneamiento urbano y rural en curso, ya que resulta idóneo, como herramienta 18 para potenciar su entorno ecológico. El método debe garantizar que los proveedores de servicios de agua potable lo hagan en condiciones efectivas. Pero sin descuidar los derechos fundamentales, así como implementar las políticas y directivas asociadas a los mandatos constitucionales y legales. En este contexto, ampliar la cobertura, es la tarea más urgente del Estado (Castro, Vélez, & Madrigal, 2018) Para los beneficiarios del servicio de agua potable, es trascendente este análisis jurídico, ya que el derecho al agua potable, aparte de su condición de derecho fundamental, tiene discrepancias de naturaleza institucional y política, que no siempre propenden por el bienestar de la comunidad; porque, de acuerdo con la hipótesis macroeconómica, las empresas quieren privilegios, para las actividades de producción, distribución y comercialización de agua, sobre los derechos constitucionales y los acuerdos internacionales, de derechos humanos al respecto. La eminente condición vital, que se le fija al agua potable, en el contexto internacional y en el ámbito nacional, convierte a este documento en un referente metódico y erudito de mucha utilidad, en los planos jurídicos y administrativos, porque juntamente, con la naturaleza de eficacia y sostenibilidad del servicio público, debe ir la prestación social adecuada, ininterrumpida y eficiente de un derecho básico garantizado por la Constitución y las leyes (Vidal, 2017) El interés de la política pública, por mejorar la cobertura y la calidad del agua, para beneficio de los ciudadanos, crea a suvez, una demanda progresiva, tanto en requisitos de ampliación de redes, como de calidad del líquido y en la prestación del servicio. Ese apremio constante de la demanda, trae como consecuencia, que quienes brindan ese servicio, se encuentren ante un “mercado” extenso y heterogéneo, compuesto por personas, que, en su mayoría, están en situación vulnerable; en términos de protección de derechos fundamentales, vistos desde el recurso hídrico, y en ese punto, anida la importancia socio jurídica de esta tesis. 19 Objetivos Objetivo General Realizar un análisis del desarrollo que ha tenido el Agua como Derecho Fundamental en Colombia, a través de un diagnóstico, sobre la evolución que ha tenido este derecho al agua potable, no solo desde la perspectiva nacional, sino, analizando cómo ha logrado avanzar en los diferentes países del mundo, para plantear la necesidad de consolidar en Colombia el derecho al mínimo vital de agua potable para algunas poblaciones en condiciones de vulnerabilidad y especial protección. Objetivos específicos 1. Realizar un análisis, desde el Estado Social de Derecho, sobre los principios y conceptos teóricos, relacionados con el mínimo vital de agua, en Colombia, desde el punto de vista legal, abarcando diversos aspectos, mediante el examen de la disponibilidad del mínimo vital al agua en Colombia, desde sus inicios, la cual se ha presentado como un tema central, a través de la diversidad de causas, ramificaciones y enfoques que la convierten en un tema de gran relevancia a nivel teórico, como también algunos marcos jurídicos internacionales. 2. Desarrollar un estudio teórico sobre la evolución jurídica y jurisprudencial, relacionado a la teoría del mínimo vital de agua en Colombia, desde la Constitución Política del 1991 a 2020, a partir de las diversas sentencias emitidas por la Corte Constitucional utilizando el método de revisión, se organiza la investigación, para demostrar la idoneidad de los documentos asociados a la teoría del mínimo vital de agua, desde la Constitución Política del 1991 a 2020, exponiéndose además la línea jurisprudencial sobre la materia. 3. Identificar, los problemas que se han evidenciado durante el ejercicio de este derecho fundamental, en relación a la cantidad mínima de agua presente en Colombia y describir los 20 tipos de problemas, que enfrenta la efectivización de este derecho, al mínimo vital de agua en Colombia, llevando a cabo un análisis general del estudio y las publicaciones relacionadas con aspectos descriptivos, para tener elementos, que permitan conocer la relevancia científica, jurídica, académica y teórica, de la teoría del mínimo vital de agua, en Colombia junto con las consideraciones finales de trabajo, en las cuales se hace alusión a los diferentes aspectos, como el impacto del desarrollado jurisprudencial que ha dado a través de los años la Corte Constitucional, al mínimo vital del agua. Metodología Con el fin de abordar la temática, del derecho al agua, como derecho fundamental, y como derecho al mínimo vital de agua, se realizó la investigación de la situación jurídica actual en Colombia, el siguiente trabajo se enfoca en una exploración cualitativa, que pretende explicar, de manera sencilla, diferentes características y condiciones sobre la producción teórica de la temática. Tipo de Análisis Este es un estudio bibliográfico y descriptivo, realizado a través de la revisión de los trabajos publicados en la Universitas Scientiarum, indexada en Chemical Abstracts (CA), Latindex, Periódica Índice Bibliográfico Nacional Publindex, Directory of Open Access Journals, Scielo, Redalyc. Enfoque de estudio: La investigación cualitativa, conocida también, con el nombre de metodología cualitativa, es un método de estudio que se propone evaluar, ponderar e interpretar información obtenida a través de recursos como entrevistas, conversaciones, registros, memorias, entre otros, con el propósito de indagar, en su significado profundo. Se trata de un modelo de 21 investigación, de uso extendido en las ciencias sociales, basado en la apreciación e interpretación de las cosas en su contexto natural. Tipo de estudio: En los estudios descriptivos, el investigador se limita a medir la presencia, características o distribución de un fenómeno, en una población, en un momento de corte en el tiempo, tal sería el caso, de estudios que describen la presencia de un determinado factor ambiental, una determinada enfermedad, mortalidad en la población, etc., pero siempre referido a un momento concreto y sobre todo, limitándose a describir uno o varios fenómenos, sin intención de establecer relaciones causales con otros factores. (Fernández Collado, C., Baptista Lucio, P., & Hernández Sampieri, 2014) Herramientas metodológicas: Revisión literaria: como su nombre lo indica se procederá a la revisión bibliográfica y otros materiales que se relacionen con el asunto de estudio para así extraer, recopilar y organizar la información que atañe al problema de investigación. Para ello se tendrá en cuanta base de lectura crítica y su proceso de aplicación. Para la revisión de la literatura Caro et al. (2005) lo resumieron en dos pasos: 1. Estudios preliminares o primarios: estudios individuales previos a la revisión sistemática. 2. Estudios secundarios: es la revisión sistemática en sí, planificación de la revisión, desarrollo de la revisión, publicación de los resultados de la revisión. 22 Fuentes de información Para identificar las principales fuentes que abordan la temática se buscaron artículos de investigación y tesis doctorales en las siguientes bases de datos: Proquest, EbscoHost, Dialnet, Redalyc, MultiLegis, ScienceDirect, Google Academy. Cronograma Tabla 1: Diagrama de Gantt Actividades Meses 1 2 3 4 Semanas 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 Presentación de la investigación Establecimiento de objetivo Rastreo conceptual Recolección de la información Sistematización de la información Redacción del informa final Presentación del informe final Sustentación Fuente: elaboración propia Diseño de estudio Tabla 2: Diseño de estudio Objetivo Planteado Actividades Resultados o productos Tipo de producto Tiempo Medio de verificación Realizar una recolección de la producción literaria en repositorios Recopilación de fuentes de información Ficha general de rastreo de información y clasificación Apropiación social del conocimiento Mes 1 Matriz de revisión bibliográfica DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 23 académicos (Scielo, Redalyc, Scopus, Google S) y repositorios universitarios latinoamericanos (UNAM, UdeA y la red de repositorios latinoamericanos). (Excel 2010) Construir una matriz de análisis que permita la categorización y clasificación estadística de las fuentes recopiladas por año, autor, origen, método, temática, participantes, Clasificación de fuentes por categorías y subcategorías Categorización y fichas de análisis de información Apropiación social del conocimiento Mes 2 – 3 Matriz de revisión bibliográfica (Excel 2010) Presentar una interpretación general de los resultados teóricos a partir de las categorías y clasificaciones estadísticas (año, autor, origen, método, temática, factores, tratamientos. Análisisdescriptivo de los resultados estadísticos y los contenidos teóricos Presentación de gráficos por recurrencia e interpretación textual de las categorías de análisis Generación de nuevo conocimiento Mes 4 Informe final Fuente: Elaboración propia DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 24 Capítulo I: Marco de referencia 1.1. Contenido teórico 1.1.1 Estado Social de Derecho y Derechos Fundamentales asociados al mínimo vital Para hablar de Estado Social de Derecho, debemos realizar un análisis, del desarrollo que ha tenido como Estado de Derecho, el cual surgió en Alemania, dentro del ámbito jurídico de los siglos XVIII y XIX, su origen es enfáticamente liberal. Este estado debe asegurar las libertades y la propiedad ciudadana, el bienestar del individuo, como objeto principal; reflejados en una Constitución escrita, de la cual emergen los derechos del hombre, la separación de los poderes, promulgación de leyes, debidamente concebidas, garantizando tales libertades y derechos. “El Estado de Derecho, tiene su esencia soportada en el hecho que este derecho protege y estimula el desarrollo de todas las fuerzas naturales, desarrollo reconocido por el pueblo como objetivo de la vida del individuo y el conjunto de la sociedad”. (Luis Villar Borda, 2007, p. 74). Para Heinz Mohnhaupt, “ese Estado de derecho constituye el único medio que permite lograr una expansión de la personalidad individual y su promoción. De él resultan derechos importantes de los ciudadanos, que corresponden a la idea de participación en la vida del Estado y de seguridad, de la esfera de libertad: los derechos fundamentales mencionados por la Constitución, la exigencia, que el Estado fórmula, para estimular los objetivos de la vida, el aspecto general y constitucional de las leyes, la legalidad de las directivas y la acción de la Administración, la independencia de la justicia y el principio de la proporcionalidad de la acción del Estado.” (Villar Borda, 2007, p. 74). DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 25 El Estado de Derecho, se describe como un “Estado racional”, dentro de una concepción ius naturalista, en la que se argumenta que existen derechos, anteriores al Estado, los que deben ser acatados y preservados, basados en la justicia y libertad; pero este Estado, termina siendo un “Estado de leyes”, en el que solo existe la seguridad jurídica del Estado, en la que prevalece el control estatal, tomando como presunción la ley, como la máxima expresión de la soberanía estatal. Luis Villar Borda, en su escrito, referencia a Kelsen, argumentando que “Si se reconoce en el Estado, un orden jurídico, todos son un Estado de derecho, dado que esta expresión es pleonástica. En los hechos, es empleada para designar cierto tipo de Estado, a saber, aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y de la seguridad jurídica. “Estado de derecho”, en este sentido específico, es un orden jurídico relativamente centralizado, en el cual, la jurisprudencia y la administración están vinculadas mediante leyes, es decir, normas generales, proferidas por un parlamento, elegido por el pueblo, con o sin participación de un jefe de estado, colocado a la cabeza del Gobierno; los miembros de éste, son responsables por sus actos, los tribunales independientes y determinadas libertades de los ciudadanos, en especial las de credos y conciencia y la de libre expresión de opiniones, se encuentran garantizadas”(Villar Borda, 2007, p. 76) Esto, conllevó a la concepción de un Estado de derecho Material, a un Estado de Derecho Formal, donde el Estado de Derecho, al mismo tiempo, formula prescripciones relativas al ejercicio de su potestad administrativa, asegurando a los administrados, como sanción de dichas reglas, un poder jurídico, en el actuar de una autoridad jurisdiccional, cuyo objeto es el obtener la anulación, la reforma o por lo menos, la no aplicación de los actos administrativos, que se hubieran infringido. (Luis Villar Borda, 2007, p. 76). DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 26 El Estado de Derecho, reconoce la protección de la libertad de forma restringida, al igual que los derechos subjetivos y el interés ciudadano; que configura la relación por parte del Estado, con sus habitantes a través de un desarrollo jurídico, que va de la mano con la producción de normas jurídicas, que en mayor o menor medida, las termina utilizando y aplicando, en aras de desarrollar el funcionamiento del entorno social, al igual que para resolver conflictos que surgen por diferentes razones. El surgimiento del Estado Social de Derecho, se presenta con la incorporación al orden jurídico, desde la Constitución; estado que surge con el Alemán Herman Heller, quien planteó la tesis de alternativa entre el Estado de Derecho y la dictadura, ya que el Estado de Derecho es insuficiente, en la protección de los derechos y de los más débiles, trayendo consigo la obligación por parte del Estado, en amparar derechos como el empleo, el de la mujer, el de seguridad social, asistencia médica, vida digna, educación, los que deben estar tipificados en la forma de Estado, es decir que permitan la divergencia y formen parte de la justicia, permitiendo el acceso a ellos, por quienes necesitan de dicha protección. El Estado social de Derecho, implica una serie de obligaciones estatales que traen consigo la aplicación de los derechos sociales, que son los derechos fundamentales; los que establecen el vínculo sustancial de la Constitución, cuya razón de ser es la de guiar la acción y gestión de los poderes ejecutivo, legislativo y judicial del Estado Democrático; en que confluya la creación de un sistema de garantías jurídicas de estos derechos fundamentales, a partir del “Modelo Garantista” propuesto por Luigi Ferrajoli, quien desarrolló una nueva visión, de estos derechos, usando el Derecho como un verdadero instrumento de protección de los derechos fundamentales.”(Aguilera Portales & Espino Tapia, 2006, p. 111) DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 27 “El Estado social de Derecho es, en teoría, aquel Estado que, basado en los principios de solidaridad y justicia social, garantiza a todos los ciudadanos, el acceso a igualdad de oportunidades para el desarrollo de su personalidad. Este modelo de Estado, ha entrado a una crisis teleológica, ante los avances actuales y el fenómeno de la globalización. La principal manifestación de esta crisis, se da en el campo de las garantías a los derechos sociales, los que constituyen, la principal manifestación del Estado Social. El Estado ha perdido su rol protector y ha cedido ante el nuevo panorama global. Es en este preciso momento, que se hace urgente la creación de garantías, para asegurar al ciudadano que, ante esta crisis, sus necesidades básicas no serán conculcadas. Debido a la naturaleza jurídica de los derechos sociales, se ha permitido libre discrecionalidad de los Estados, en cuanto al planteamiento, de políticas garantistas, de estos derechos. Sin embargo, los Estados, no han tomado en serio estas exigencias, y al considerarlas normas programáticas y dependientes del presupuesto estatal, no le han dado un sistema de garantías, comparables a los otorgados a los derechos liberales.”(Aguilera Portales & Espino Tapia, 2006, p. 112) El Estado social de derecho, es el producto de un pacto constitucional, entre distintos intereses y clases sociales, que pretende buscar un equilibrio y superar el enfrentamiento permanente entre ellos. Es el modelo político de la socialdemocracia. La Constitución Política vigente, expedida en 1991 por la Asamblea Constituyente, consagra, como ya se dijo, el Estado social de derecho, al definir así en su artículo 1º al Estado colombiano.Se pasa de esa manera del Estado de derecho, a cuyos principios correspondía el Estado desde las primeras constituciones republicanas, así no se dijera expresamente, a un nuevo tipo de Estado, que pone especial acento en lo social. Se introdujeron principios, tales como el de la función social de la propiedad, los deberes sociales y la intervención del Estado, la gratuidad de la enseñanza DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 28 primaria y su obligatoriedad en el grado que señale la ley, y la protección al trabajo y la asistencia pública. (Villar Borda, 2007, p. 90) La Constitución de 1991, incluye toda una serie de principios de indudable raigambre ético, tanto en el Título I (De los principios fundamentales), como en el Título II (De los derechos, las garantías y los deberes), reiterándolos a lo largo de toda la Constitución. Algunos de ellos son derechos sociales fundamentales: “la vigencia de un orden justo” (art. 2º); “protección a la diversidad étnica y cultural de la nación” (art. 7º); “la dignidad humana” (art. 1º); “y el amparo de la familia” (art. 5º). Entre los derechos fundamentales: el derecho a la vida (art. 11), el derecho a la “igualdad real” (art. 13), el derecho al libre desarrollo de la personalidad (art. 16), el derecho a la paz (art. 22), el derecho al trabajo (art. 25) y un conjunto de derechos sociales, económicos y culturales relativos a la familia, la igualdad y la protección de la mujer, la protección de los jóvenes, los ancianos, los débiles físicos y psíquicos; el derecho a la salud y el saneamiento ambiental, derecho a la seguridad social, derecho a vivienda digna, a la recreación y el deporte, la cogestión de los trabajadores en las empresas, el pluralismo informativo, los derechos colectivos y del ambiente, etc.(Villar Borda, 2007, p. 92) Para garantizar el cumplimiento de los derechos constitucionales fundamentales o prevenir su violación se estatuyó la acción de tutela (art. 86). Es esta sin dudas la parte de la nueva Constitución que ha contado con mayor acogida, como lo demuestra el inmenso número de acciones intentadas, lo cual también revela la falta de credibilidad de los ciudadanos en la justicia ordinario. (Villar Borda, 2007, p. 93). De tal manera que el Estado social de derecho, como lo menciona Luis Villar Bora, ha sido un gran adelanto en materia institucional, jurídico y político, alcanzando grandes resultados, como sucede con los concesos racionales, entre el Estado y los factores de DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 29 producción, en aras de que se evite llegar a extremos, en los que puede peligrar la sustancia misma de los derechos sociales. En virtud de ello, el Estado Social de Derecho, debe promulgar dos grandes premisas: la redistribución del ingreso, hoy concentrado en extremos insoportables, y la paz nacional sobre la base de un nuevo contrato social; implicando ello un mejor desarrollo tanto a nivel interno como externo de un país, que ha adoptado este modelo; por tanto, Colombia, que ha logrado llevarlo adelante, en su trayectoria, ha tenido grandes errores, entre ellos la disyuntiva de algunos jefes de Estado, al igual que de sus legisladores, terminan dando el uso inadecuado a la razón de ser del Estado Social de Derecho, afectando con ellos a los que más necesitan de la garantía y la protección de los derechos por parte del Estado. 1.1.1.2. Derechos Fundamentales En países mas avanzados, los Derechos Fundamentales, gozan de reconocimiento, el desarrollo que han logrado, permiten que estos derechos se sumerjan dentro del ordenamiento jurídico legal, en aras de dar reconocimiento a valores, que han sido intrínsecos a la persona y que un Estado Social de Derecho, se deben proteger y desarrollar en pro de mejorar, no solo en su desarrollo interno, sino su crecimiento, en el respeto y protección de los derechos, donde se confluye una mejor realidad cultural y económica, dentro de esta sociedad. Los Derechos Fundamentales, son la estructura de un ordenamiento jurídico; tienen gran importancia y relevancia, dentro de nuestra vida, permiten la sana convivencia entre los seres humanos, gozan de garantía por parte de cada Estado, como función intrínseca a estos; están presentes en los diferentes tiempos de nuestra existencia, ya que a través de ellos se protege nuestra libertad, no solo para movernos, sino para expresarnos, para pensar, creer, al igual que el goce de nuestras necesidades básicas y la expresión de nuestra personalidad; es decir la forma de relacionarnos con los demás. DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 30 Estos derechos, se enmarcan dentro de una Constitución; y a nivel nacional, son derechos que se establecen en cada Estado democrático, gozando de máxima jerarquía, dentro del ordenamiento jurídico, como es el caso en nuestro país; permiten desarrollar los derechos humanos de forma positiva, en aras de que la armonía, la convivencia y el avance del Estado Social de Derecho, tenga su culmen. Para Rodolfo Arango, los Derechos fundamentales, son las exigencias que nos hacemos recíprocamente, en la medida que buscamos comprendernos mutuamente, esto es, no vernos como meros instrumentos para ciertos fines, sino como fines en sí mismos; que, para hacerlos realidad, no basta con que se encuentren positivizados, sino que merecen ser garantizados constitucionalmente, por vía de diversos mecanismos en especial las acciones y los procedimientos de defensa judicial. En tal sentido cada Estado nacional tendría, en principio la decisión soberana, de establecer en su pacto social, cuáles derechos considera fundamentales y cuales no gozan de tal prerrogativa. (Fix Fierro et al., 2014, p. 25) En Colombia, para Rodolfo Arango, años atrás era prácticamente imposible e impensables casos como los de la salud o la vivienda; o los de Gelman contra Uruguay o Leopoldo López, contra Venezuela, donde los derechos individuales; buscaron ser protegidos por encima de los intereses del colectivo, que son validados por las mayorías democráticas; en tanto Rodolfo Arango, argumenta, que es licito y por las relaciones entre derechos fundamentales, democracia y jurisdicción constitucional, el fundamento y fortalecimiento de todo posible derecho constitucional común, en el subcontinente. (Fix Fierro et al., 2014, p. 27) Los Derechos Fundamentales, para América Latina, son una forma de dar solución a situaciones graves, que se presentan por la desigualdad, exclusión; que se han vuelto estructurales, en los diferentes países del sur; además desarrollan estrategias novedosas, para la DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 31 inclusión de poblaciones gravemente afectadas, como indígenas, afrodescendientes; especialmente, en la protección de los derechos de la mujer, que se han visto desarrollados en el ámbito políticq|o y en el mercado laboral. (Cardona Gonzalez Alvaro Hernán, 2020, p. 13) Víctor Abromich, realiza un gran análisis sobre los Derechos Humanos, y como se ha ido desdibujando lo esencial de la aplicación de los mismos, debido a la débil institucionalidad que existe en las intervenciones de política social, que están basada en reconocer beneficios de manera particular y meramente asistencial, que van dejando de lado, la base esencial, bajo la cual se crearon tales derechos. Esto se ha ido dando, debido a la falta de transparencia, la ausencia y poca practica de los mecanismos de participación, que se van desarrollando a través de prácticas clientelistas, que conlleva a definir una relación de beneficios, entre quienes acceden a ellos y la administración pública; que se ejecuta de manera discrecional, lo que termina siendo, una práctica de degradación de derechos, como los laborales, seguridad social, entre otros.(CardonaGonzalez Alvaro Hernán, 2020, pp. 13–14) América Latina, ha tenido una concepción de Derechos, como el medio para imponer limites a la forma abusiva de poder por el Estado, una especie de decálogo, de las conductas que un Estado no debería tener. Abromich, argumenta, que, en los últimos años, el cuerpo de principios, reglas y estándares, que componen el derecho internacional, de los derechos humanos, se ha fijado con mayor claridad, las obligaciones negativas del Estado, sino también una especie de cúmulo de obligaciones positivas. Lo que significa para Abromich, es que se ha logrado definir con mayor claridad, lo que el Estado, no debe llevar a cabo, con el objetivo de evitar flagrantes violaciones, y lo que el Estado debe hacer, para obtener una efectiva realización de los derechos civiles, políticos, y también económicos, sociales y culturales. En tal sentido, los derechos humanos, no son pensados actualmente, como la limitación de opresión y autoritarismo; sino, como una vía, que logra una orientación de las políticas públicas, de los DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 32 Estados y su forma de contribuir al fortalecimiento de las instituciones democráticas, en particular, en procesos de transición o con problemas de democracias deficitarias o débiles.(Cardona Gonzalez Alvaro Hernán, 2020, pp. 14–15) 1.1.1.3 Igualdad “Los derechos forman la base de la igualdad” citando esta frase del autor Luigi Ferrajoli, en su artículo “Igualdad, desarrollo económico y democracia” 2, quien, a través de sus diferentes obras, realizó un gran análisis a derechos innominados, que deben prevalecer en cada ser humano, y por tanto gozan de protección y cuidado por parte de cada Nación. El Principio de Igualdad, enmarca una diferenciación, que cada individuo debe llegar a tener, a través de la cual, se llega a generar su propia identidad ante los demás, y la igualdad, que cada persona debe tener respecto de la otra, en tal sentido, somos iguales antes los Derechos Fundamentales, los cuales son derechos de todos, cuya forma universal consiste precisamente la igualdad; por un lado, en derechos de libertad, en los derechos civiles y en los derechos políticos, que consisten todos en derechos al respeto de las propias diferencias, sean ellas naturales o culturales; también somos iguales, en los derechos sociales, como la salud, a la instrucción y a la subsistencia; que se constituyen en derechos cuya garantía, sirve para reducir las desigualdades. De tal manera, que Luigi Ferrajoli, es enfático, en argumentar que la igualdad formal, se constituye en una igualdad en derechos de libertad, en cuanto derechos al respeto de todas las diferencias de identidad, imponen para su garantía, un paso atrás de la esfera pública, es decir, que se convierten en prohibición de lesiones. (Ferrajoli, 2019, pp. 173-174–175). 2 En Italia fue publicado a principio del 2018 el Manifiesto para la igualdad (Manifesto per l’uguaglianza, Editore Laterza, Bari, 265 pp.) de Luigi Ferrajoli. En espera de la publicación de la versión ampliada e integrada del mismo texto en español (por la Editorial Trotta), DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 33 En contraposición a dicha igualdad, se debe hablar también de la desigualdad, que ha tenido un gran crecimiento, desigualdad que por ende conduce a la pobreza, y al incremento de la riqueza, como resulta de ello, se presenta la excesiva pobreza, que afecta no solo la calidad de vida del conglomerado, sino que trae también la recesión económica en los diferentes países, el bajo consumo, la disminución de la demanda, las inversiones, y el empleo, son factores que se contraponen, a la excesiva riqueza, que se presentan en otros sectores, y que por ende, termina siendo una forma de especulación financiera, hasta llegar al alto grado de corrupción, en la esfera política, en países de bajos recursos, que logran un poder y una hegemonía, que hacen ver la desigualdad como un conflicto de intereses, que se visualiza en el incremento de la pobreza y la falta de oportunidades para muchos.(Ferrajoli, 2019, pp. 177–178) De tal manera que la igualdad, permite el desarrollo, no solo de cada país, sino de cada individuo, debido que termina siendo un Derecho Fundamental, al cual se le debe dar aplicabilidad en pro de un bienestar, no solo individual, sino común, una igualdad ante la Ley y ante los demás, debe ser garantizada por el Estado, pero desafortunadamente se presentan grandes interés y conflictos, haciendo de dichos derechos un privilegio, y que para muchas personas, solo se logra acceder a ellos, si se tiene el apoyo, de los que tienen el poder, y hasta los mecanismos de participación con los que se cuenta para lograr la efectividad de los derechos, se pueden manipular, hasta desbordar en derechos más subjetivos, que desdibujan su razón de ser, la objetividad, para todos los seres que habitan determinado Estado. 1.1.1.4 Dignidad Humana Puede citarse, lo que algunos autores han dicho sobre la Dignidad Humana, como es el caso de Massini Correas, C. I. (2017), quien aduce que la Dignidad Humana, es una paradoja, usada para describir cómo, a lo largo de los últimos siglos, la persona humana fue glorificada, por un lado, pero a su vez, ciertas doctrinas, han ido derivando en una abolición del hombre. DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 34 Luego de un recorrido histórico donde se ubican las raíces de estas doctrinas, en los albores de la Edad Moderna con Descartes, se llega al siglo XX, con sus doctrinas reduccionistas, de la persona humana. Desde otra perspectiva, la clásica, muestra la dignidad de la persona arraigada en su propia realidad constitutiva. La Dignidad humana, hace alusión, a que cada persona en sí reviste un carácter individual; que logra su bien propio, cuando se trabaja mancomunadamente o de forma comunitaria, lo que implica que el desarrollo social en su máxima expresión debe gozar de un trabajo articulado, de las conductas humanas, para hacer posible la vida en comunidad, para con ello, lograr el disfrute de una realización, a través de la implementación de políticas completas, que permitan alcanzar un mayor bienestar. El Derecho, es una herramienta importante, que permite mejorar el desarrollo del ser humano; y a través de las normas, se logra formalizar las diferentes dimensiones que debe tener el bien humano; en tal medida el Derecho Natural, permite la adecuación cognoscible, la que es de razón natural, y porque ordenan la conducta a bienes que responden a las dimensiones perfectivas de la naturaleza humana; y por otro lado, están las normas de Derecho Positivo, es decir, aquellas que surgen inmediatamente de la razón práctica, de las autoridades políticas y concretan o determinan el contenido de los principios de Derecho Natural.(Massini Correas, 2017, p. 63). La dignidad Humana, tiene que ver con la persona humana, dentro del Estado Social de Derecho, lo que involucra el deber, que les es propio a las instituciones públicas, en todos los órdenes, de velar en todo momento por la primacía de los derechos que competen a la dignidad humana. A través de la presentación de los argumentos, que sirvieron de base a la implementación del Estado Social de Derecho contemporáneo, se puede vislumbrar, el papel DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 35 que en este tipo de ordenamientos le brinda a la persona humana, así como los riesgos, que, desde posiciones teóricas, se profesan a tal concepto en los ordenamientos actuales.(Moreno, 2000, p. 253) La Dignidad humana, como concepto absoluto, el cual no admite ninguna otra dimensión, debido a la aplicación que tiene dentro del Estado Social de Derecho, el cual, se desarrolló, desde una perspectiva filosófica,hasta convertirse en un derecho fundamental, siendo consagrado a través de la Constitución; convirtiéndose en un pilar esencial de la estructura jurídica, dentro de este Estado; ya que el deber del mismo, está en proteger no solo la vida, sino también la igualdad, la libertad de conocimiento, todo ello sin que exista discriminación alguna; tal y como lo deja claramente descrito, el Preámbulo de la actual Carta Política colombiana.; teniendo al ser humano, como soporte del ordenamiento constitucional. (Moreno, 2000, p. 264) “Un sistema jurídico, hijo de la participación democrática y enmarcado dentro de hitos del Estado Social de Derecho, en donde la dignidad de la persona humana es la razón de su existencia, permite la configuración de un principio constitucional indiscutible, que hace referencia a que toda actuación del Estado, debe estar acorde con los criterios que la comunidad ha establecido como elementos esenciales de la dignidad humana. A este respecto, afirma textualmente: “[…] bajo este nuevo ordenamiento, la vida en su conjunto […] debe estar bajo el signo de la dignidad del hombre, todas las normas jurídicas en su promulgación e interpretación, deben ser armonizadas con dicho principio “ (Moreno, 2000, p. 265) Todo individuo, está expuesto a la acción de la sociedad, específicamente por parte de las instituciones del Estado; que de no contar con el soporte constitucional, que dan los derechos fundamentales, no habría protección alguna de estos derechos, y no habría forma de disminuir DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 36 el impacto, que la presión política, económica, administrativa, ejercen al tratar de vulnerar los derechos, esto indica que el hombre es atacado por el mismo hombre; termina siendo un objeto, el medio para lograr un fin; por tanto la dignidad humana, no solo debe ser preceptuada y protegida por el Estado, sino que el mismo ser humano, debe procurar su propia dignidad, y la de sus semejantes. Ferrajoli (2011) considera que “[…] los poderes legislativos y los de gobierno están jurídicamente limitados, no solo en relación con las formas, sino igualmente en lo relativo a la sustancia de su ejercicio, estos límites y estos vínculos son impuestos a tales poderes por los derechos constitucionalmente establecidos”. Sobre esta base argumentativa, la facultad de modificar la estructura constitucional, es una medida en extremis, que no puede ser usada para desconocer los logros del constituyente; más cuando estos, tienen relación con la primacía de la dignidad de la persona humana; de tal manera que “el ejercicio consciente e informado de los derechos políticos, supone la garantía de los clásicos derechos de libertad,” agrupando en esta categoría tanto los derechos de contenido social, la libertad de expresión y los relativos con la preservación de la vida. Una democracia legítima, imbuida en estos criterios teóricos, no puede sucumbir, ante la pretensión de suprimir tales garantías constitucionales, por la decisión de una mayoría democrática, puede estar orientada por apasionamientos, creencias o tendencias que simplemente responden al interés momentáneo del grupo dominante. (Moreno, 2000, p. 258) 1.1.1.5 Mínimo Vital Entre las obligaciones de los Estados, en materia de derechos económicos, sociales y culturales se encuentra el deber de asegurar niveles mínimos de satisfacción, de los derechos, los cuales, deben ser mantenidos, incluso en periodos de crisis o ajustes estructurales, esto se DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 37 justifica, toda vez que, ante cualquier situación, se debe preservar su contenido esencial (Young, 2008).(Patricia & Quintero, 2019, p. 89) Existe obligación del contenido mínimo, a través del cual, se debe garantizar el goce, al menos de un nivel mínimo esencial, de cada uno de los derechos; tal y como lo ha dispuesto el Comité del Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas. Lograr tales mínimos, en la satisfacción de los diferentes derechos, se ha constituido en un gran camino, para la efectiva protección de los diferentes derechos económicos, sociales y culturales; es así como los derechos sociales de prestación, conllevan a la protección de la dignidad humana, trayendo consigo, lo que se cataloga como el derecho a un mínimo vital, que implica el de una vivienda simple, a la educación escolar, formación profesional, asistencia médica, mino al agua potable, entre otros derechos.(Patricia & Quintero, 2019, p. 82) En nuestro País, Colombia, el derecho al mínimo vital, es un derecho innominado, que se ha construido a partir de la interpretación, que se ha dado sistemáticamente, a nuestra Constitución, la cual tuvo su origen en un concepto afín, el Existenzminimum o “mínimo existencial” acuñado por la jurisprudencia administrativa alemana, en la época de la Posguerra (Arango y Lemaitre, 2002). (Patricia & Quintero, 2019, p. 83) Como hipótesis del Estado Social de Derecho, el goce al mínimo vital, es un elemento esencial de la dignidad humana y busca establecer un contenido mínimo legal, para los evidentemente indeterminados reclamos en materia de derechos económicos, sociales y culturales (Young, 2008). En este sentido, al ser el mínimo vital, un derecho tratado esencialmente por la jurisprudencia Constitucional, es necesario describir y definir el sentido que ésta le otorga, a este importante derecho social, a partir de la definición de una línea jurisprudencial, con el fin de determinar su fundamentabilidad. DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 38 Por tanto, la concepción del mínimo vital, ha traído consigo el camino para concretar otros derechos, para que sean protegidos, garantizados, específicamente, los derechos sociales, económicos y culturales; en gran relevancia, los sociales, que constituyen la condición mínima de subsistencia, que debe tener el individuo, y que el Estado, debe prevalecer en protección sistémica. Es así, como después de la Constitución de 1991, nuestra Corte Constitucional, le ha dado un gran desarrollo al mínimo vital, a través de su línea jurisprudencial; aplicando la ingeniería de reversa, mediante la metodología de López (2006), con la cual se estableció, como sentencia arquidémica la T-510 de 2016, por tratarse de una decisión, cuyos hechos relevantes, traducen con precisión, el patrón fáctico, de la pregunta a resolver: si el derecho al mínimo vital es un derecho fundamental. A su vez esta sentencia permite derivar todo un nicho citacional, que permite identificar, la sentencia fundado hito y confirmadora de principio: (Patricia & Quintero, 2019, p. 85) Nicho citacional de la Sentencia T 510 de 2016* SENTENCIA ARQUIDEMICA T-510 DE 2016 T-426/14 SU 995/99, T-146/96, T-015/95, T-011/98, T-072/98, T-384/98, T-365/99, T-140/02, T-1084/07 T-457/11 T-205/10, T-027/03, SU-995/99, T-416/08, T- 484/08, T-992/05, T-582/08, T-205/10, T-535/10 T-490/09 T-426/92 T-291/09 T-772/04 T-140/02 T-439/00, T-394/01, T-144/99, SU-342/95, T- 019/97, T-394/01, T-210/98, T-01/97, T-527/97, T- 081/97, T-261/97, T-063/95, T-220/98, T-439/00, SU-995/99 SU-995/99 Derecho fundamental T-015/95, T-710/99 T-384/98 T-011/98 T-011/98 Derecho Fundamental T-426/92 T-146/96 Derecho subsistencia T-015/95 Derecho subsistencia *Fuente: (Patricia & Quintero, 2019, p. 86) En todo este desarrollo jurisprudencial, la Corte ha dejado claramente sentado, que el concepto de mínimo vital, no se debe reducir a una esfera cuantitativa, sino que, por el contrario, DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 39 esta debe ser cualitativo; su contenido está en manos, de las condiciones particulares de cada persona. Así, este derecho, no es necesariamente equivalente a un salariomínimo mensual legal vigente; sino que, depende del entorno personal y familiar de cada quien; es decir, que cada persona de acuerdo a su estatus socioeconómico, confluye su mínimo vital, el cual ha alcanzado en el transcurso de su vida, implicando ello, que si una persona del entorno familiar, llega a tener una variabilidad en sus ingresos, esto hace que su derecho al mínimo vital, se vulnere, ya que la carga que venía soportando, no la puede asumir; lo que indica, que si la persona, tiene mayor capacidad financiera, menor será su protección del mínimo vital; y por tal razón los que menos ingresos tienen, le es más atribuible tal protección. Este Derecho, al Mínimo Vital, ha venido evolucionando, a través de jurisprudencia de la Corte Constitucional; la cual ha sido progresiva, siendo considerado inicialmente, como un derecho de segunda generación, no fundamental, a su reconocimiento como derecho fundamental autónomo. En tanto, que el mínimo vital es un derecho humano. Aspecto que conlleva a la universalidad de este derecho, esto es, que su goce y disfrute, no es solo, para los que trabajan. Por tanto, el Estado como primer obligado, para la garantía de los derechos humanos, debe generar condiciones de vida mínimas, compatibles con la dignidad de las personas, que supone aspectos fundamentales, como la alimentación, la salud, la vivienda, la educación, agua potable y un ingreso mínimo de subsistencia en caso de pobreza extrema. (Patricia & Quintero, 2019, p. 94) 1.1.2 El agua como bien de uso público El agua es ciertamente un elemento bien definido: H2O. Sin embargo, sus funciones son diversas; y lo que es más importante, están relacionadas con rangos éticos y categorías de valor diferentes, algunos de los cuales no son gestionables, mediante simples relaciones económicas de cambio, a no ser sustituibles de formas consistentes por bienes de capital. Por DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 40 ello es fundamental, distinguir las diversas categorías de valor y de Derecho, que se relacionan con ellas, en orden a establecer prioridades y criterios de gestión adecuados (Arrojo, 2005, pág. 25). Dentro de las definiciones que se encuentran determinadas por Pedro Arrojo Agudo en su Libro Agua, un Derecho no una Mercancía, define las siguientes: El Agua- Vida: en funciones básicas de supervivencia, tanto de los seres humanos, como de los demás seres vivos en la naturaleza debe ser reconocida y priorizada de forma que se garantícela sostenibilidad del ecosistema y el acceso de todos a cuotas básicas de agua de calidad, como un derecho humano. El Agua- Ciudadanía: en actividades de interés general, funciones de salud y cohesión social (como los servicios urbanos de agua y saneamiento), debe situarse en un segundo nivel de prioridad en conexión con los derechos de ciudadanía y con el interés general de la sociedad. El Agua- Crecimiento: en funciones económicas, ligadas a actividades productivas, debe reconocerse en un tercer nivel de prioridad, en conexión con el derecho individual de cada cual a mejorar su nivel de vida. Esta es, de hecho, la función en la que se usa la mayor parte del agua extraída de ríos y acuíferos, siendo clave en la generación de los problemas más relevantes de escasez y contaminación en el mundo. El Agua-Delito: cada vez son más los usos productivos del agua sobre bases ilegítimas, cuando no ilegales, (vertidos contaminantes, extracciones abusivas…) Tales usos deben ser evitados y perseguidos mediante la aplicación rigurosa de la ley. Es de anotar, que cuando se trata de usos relacionados con interés general, con los servicios domiciliarios de agua y saneamiento, más allá del acceso a esas cuotas básicas, que deben considerarse como un derecho humano (fuente pública), el objetivo central debe ser DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 41 garantizarlos a todos, ricos y pobres, bajo criterios de máxima exigencia, eficiencia socioeconómica. Los principios de equidad y cohesión social, vinculados a derechos de ciudadanía, deben ser promovidos desde la función pública. Sin embargo, en este caso, junto a los derechos de ciudadanía deben explicarse los correspondientes deberes de los asociados. La aplicación de adecuados modelos tarifarios debe incentivar esa eficiencia socioeconómica, promover actitudes individuales y colectivas responsables, así como, garantizar la recuperación de costes desde los criterios sociales redistributivos; conllevando esto al fortalecimiento del modelo Económico adoptado Colombia, donde el Agua, se convierte en una mercancía, producto que requiere de un proceso para que sea consumible y dicha producción (descontaminación, desinfección, entre otros) acarrea costos, que terminan siendo asumidos por el consumidor final, que es el usuario del servicio publico de acueducto, y con ello beneficiándose la empresa que presta el servicio, ya que la razón de la empresa es el cobro de una tarifa por tratar el agua. 1.1.3 Cambio climático, afectación del derecho al agua El medio ambiente global puede verse atacado en los tres elementos principales que abundan en la naturaleza como son: tierra, agua y aire. A través de nuestras actividades cotidianas conseguimos contaminar los tres elementos; si esto continúa el daño causado llegará a ser irreversible. (Mendizábal Bermúdez et al., 2011 p. 6). “La crisis del cambio climático mundial está relacionada de forma inextricable con el agua. La variabilidad del ciclo del agua aumenta, debido al cambio climático, lo que provoca fenómenos meteorológicos extremos, reduce la capacidad de previsión de la disponibilidad de recursos hídricos, disminuye la calidad del agua y constituye una amenaza al desarrollo DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE 42 sostenible, la biodiversidad y el disfrute de los derechos humanos al agua potable y el saneamiento en todo el mundo”. (ONU,2019). El medio ambiente ha sufrido grandes impactos, los que han traído consigo que el recurso hídrico, también tenga afectación, la contaminación de océanos, ríos, la deforestación de humedales, actividades extractivas, entre muchísimas más actividades, que el hombre diariamente hace en nuestro planeta, han sido la columna del iceberg, que ha traído como consecuencia grave, el cambio climático, y con ello el calentamiento global. Este desequilibrio ambiental, que se refleja flagrantemente en la naturaleza, y especialmente en el desabastecimiento de agua apta para el consumo humano; son situaciones que afectan a todo el mundo, porque se depende del agua para poder subsistir, no solo los seres humanos, sino también los animales, plantas, toda clase de ser vivo, que habita este planeta, llamado tierra. El cambio climático es un multiplicador de amenazas, pues sus efectos se acentúan de manera desproporcionada en los países y segmentos de la población, que ya se encuentran en desventaja, debido a desigualdades e inequidades preexistentes, los grupos más marginalizados y en situaciones vulnerables, se ven todavía más afectados y carecen de las condiciones o capacidades necesarias, para adaptarse y mitigar sus consecuencias. Algunos factores como la “situación geográfica, la pobreza, el género, la edad, la condición de indígena o de minoría, el origen nacional o social, el nacimiento o cualquier otra situación social y la discapacidad, pueden agravar, todavía más las consecuencias del cambio climático”. (Cepal/Acnudh,2019, p. 11). Dentro de este contexto, el cambio climático ha tenido implicaciones, a nivel de la construcción del tejido social y se ha ido insertando hasta quedar inmerso en la relación del hombre con la naturaleza, Vallecillas, (2017). La conceptualización de la relación hombre – DERECHO ESENCIAL AL MÍNIMO VITAL DE AGUA POTABLE
Compartir