La Tutela Estatal del Matrimonio

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LA TUTELA ESTATAL DEL MATRIMONIO
Manuel Alenda Salinas
PUBLICACIONES
Universidad de Alicante
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© Manuel Alenda Salinas
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Campus de San Vicente s/n
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3
Índice
Portada
Créditos
Abreviaturas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5
Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7
Capítulo I. Los delitos de matrimonio ilegal:
estado de la cuestión. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
I. El delito de bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24
1. Antecedentes históricos. . . . . . . . . . . . . . . . . 24
2. El delito de bigamia según la doctrina científica.
Consideraciones críticas . . . . . . . . . . . . . . . . 29
3. El tratamiento jurisprudencial del delito 
de bigamia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56
II. Los otros «matrimonios ilegales» . . . . . . . . . . . 69
1. El delito de celebración de matrimonio inválido 
para perjudicar al otro contrayente . . . . . . . . . 69
2. El delito de autorización de matrimonio nulo . 76
Capítulo II. Los matrimonios religiosos: Bases para
la fijación de su momento generativo, con repercusión
estatal, y su proyección a la doctrina sobre matrimonios
ilegales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82
I. Reconocimiento estatal del matrimonio religioso 84
1. Matrimonios religiosos inexistentes para 
el Estado. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85
2. Matrimonios religiosos con relevancia 
jurídico-civil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87
3. Régimen jurídico del matrimonio religioso 
reconocido en el ordenamiento español. . . . . 96
II. Matrimonio religioso y delitos estatales 
de matrimonio ilegal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100
1. Matrimonio canónico y delito de bigamia . . . 100
2. Problemática de los matrimonios acatólicos 
en relación con los delitos de matrimonio ilegal 114
III. Recapitulación conclusiva . . . . . . . . . . . . . . . . 203
1. El matrimonio regulado en los Acuerdos 
con evangélicos y judíos. . . . . . . . . . . . . . . . 203
2. El matrimonio regulado en el Acuerdo con los
islámicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207
3. El matrimonio canónico . . . . . . . . . . . . . . . . . 211
Excursus: Otras posibles disfunciones entre 
ordenamientos con repercusión 
en la materia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227
Consideraciones finales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235
Índice de autores citados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244
Notas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250
4
Índice
ADEE = Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado
ADPCP = Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales
AP = Audiencia Provincial
Ar. = Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia
art./s = artículo/s
AA.VV. = Autores varios
BOE = Boletín Oficial del Estado
C.C. = Código Civil
CE = Constitución española de 1978
C.I.C. = Codex Iuris Canonici
CIE = Comisión Islámica de España
cit. = citado
CLE = Colección Legislativa de España
C.P. = Código Penal
5ÍNDICE
Abreviaturas
DGRN = Dirección General de los Registros y del Notariado
F. de D. = Fundamento de Derecho
FCI = Federación de Comunidades Israelitas de España
FEREDE = Federación de Entidades Religiosas Evangélicas
de España
LECrim = Ley de Enjuiciamiento Criminal
L.O. = Ley Orgánica
marg. = marginal
Mº = Ministerio
RD = Real Decreto
REDC = Revista Española de Derecho Canónico
Res. = Resolución
RJ = Repertorio de Jurisprudencia
SAP = Sentencia de Audiencia Provincial
STS = Sentencia del Tribunal Supremo
TS = Tribunal Supremo
TC = Tribunal Constitucional
6ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
Con la nota de oportunidad que muchas veces justifica
las ocupaciones científicas, encontramos que tras las
diversas vicisitudes de la regulación matrimonial
habidas en el C.C. han seguido investigaciones doctrinales
acerca de las repercusiones de las mismas en cuanto al régi-
men jurídico-penal de los «matrimonios ilegales». Así, a la
reforma del citado cuerpo legal por Ley de 24 de abril de 1958
siguió el estudio de Conde-Pumpido (nota 1) y a la de 7 de
julio de 1981, el de Terradillos Basoco (nota 2). Sin embargo,
hasta el momento, que sepamos, las regulaciones matrimo-
niales contenidas en los Acuerdos con las confesiones mino-
ritarias, aprobados merced a tres Leyes de 10 de noviembre
de 1992 (nota 3), no han despertado el interés más que en lo
relativo a la poligamia musulmana por parte de Segrelles de
Arenaza (nota 4). Y ello a pesar de que desde nuestras posi-
ciones se ha puesto de relieve el latente peligro de bigamia
(nota 5).
7ÍNDICE
Introducción
A este respecto, no es ocioso recordar que los arts. 217, 218
y 219 del vigente C.P. contienen –siguiendo el patrón de los
Códigos precedentes– unas de las denominadas normas en
blanco con relación a lo que el matrimonio, y algunas de las cir-
cunstancias que le pueden afectar, sea (nota 6), y tampoco
que el sistema matrimonial vigente en España se alteró, res-
pecto del civil subsidiario (con mayor o menor rigor en sus
exigencias, según épocas, como es sabido)– existente antes
de la promulgación de nuestra CE de 1978, el Acuerdo sobre
asuntos jurídicos entre España y la Santa Sede de 3 de enero
de 1979 y la reforma operada en el C.C. por la, popular aun-
que impropiamente, conocida como Ley del divorcio, de 7 de
julio de 1981. Este conjunto normativo ha hecho correr –es
perfectamente conocido– uno de los más caudalosos y exten-
sos ríos de tinta de la literatura jurídica española. Las citadas
Leyes que recogen los Acuerdos con protestantes, judíos y
musulmanes han venido a añadir mayores posibilidades al
conjunto de toda esta problemática.
Si, con anterioridad a las mismas, los delitos de «matrimonio
ilegal», y especialmente el de «bigamia», «jugaban» con el
matrimonio civil y el canónico, bien unitaria o combinadamen-
te (nota 7), ahora pueden añadirse a este «juego», con toda
una variada gama de posibles mezclas, los matrimonios
hebreo, protestante e islámico, y no sólo en el momento
generativo de los mismos sino también en la denominada
8ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
«fase crítica». Baste el siguiente ejemplo: el supuesto de un
católico que no haya inscrito su matrimonio canónico en el
Registro civil; con posterioridad pide certificado civil de capa-
cidad matrimonial, que se concederá –por lo menos podría
concederse, porque no consta su matrimonio canónico–. Con
tal certificación quiere casarse según el rito coránico con una
mujer musulmana (que según su religión no puede contraer
con un no musulmán). ¿Qué sucedería en este caso?
¿Puede negarse el imam o dirigente religioso islámico a la
celebración de este matrimonio? 
En definitiva, un doble motivo entre otros, sin embargo, exigi-
ría mayor atención sobre el tema (nota 8): La nueva regula-
ción que de esta figura jurídica se contiene en el vigente
Código punitivo de 1995 y la irrupción en nuestro sistema
matrimonial de las formas de celebración nupcial acordadas
con protestantes, judíos y musulmanes en las citadas Leyes
24, 25 y 26, de 10 de noviembre de 1992, en cuanto las mis-
mas puedan tener incidencia en tal régimen penal.
Antes de adentrarnosen el tema en estudio es conveniente
tomar en consideración una serie de premisas, que centran el
contenido de esta investigación, a las que pasamos a referirnos.
1) Es convicción pacíficamente asentada que uno de los prin-
cipios del Derecho matrimonial español es el que caracteriza
de monogámica a la relación conyugal. Basta para corroborar
esta afirmación con comprobar que el art. 46.2 del C.C. pro-
9ÍNDICE
Introducción
híbe contraer matrimonio a quienes están ligados con víncu-
lo matrimonial y que el mismo Cuerpo Legal (art. 73.2) san-
ciona con nulidad unión de tal tipo, cualquiera que sea la
forma de su celebración. Además, el vigente C.P., al igual que
los que le han precedido, y entre los «matrimonios ilegales»,
en el art. 217 castiga, como criminosa, la conducta conocida
como «bigamia» (nota 9).
En realidad se trata de un rasgo común a todas las legislacio-
nes inspiradas en los principios de la llamada cultura occiden-
tal, según han puesto de relieve los juristas anglosajones al
estudiar las respectivas disposiciones de Derecho internacio-
nal privado (nota 10). Cultura que hunde sus raíces en el pasa-
do, anterior incluso al Cristianismo. En efecto, ya en la Roma
precristiana el honor matrimonii y la affectio maritalis exigían
esa unidad, excluyente de otras participaciones, en el ligamen
conyugal; siendo precisamente revelador de causa que hacía
desaparecer la affectio el que uno de los ligados con vínculo
contrajera matrimonio con persona distinta. Esta regla del
Derecho romano, al menos en un principio y hasta después de
su época clásica, revela que contraer un segundo matrimonio
constituía causa de disolución del primero –en cuanto facta
concludentia de ausencia de affectio– y no suponía incurrir en
delito alguno (nota 11). Si en el mundo pagano se encuentra
éste y algún otro ejemplo (para no ir más lejos, en la penínsu-
la ibérica: celtas, celtíberos, cántabros y lusitanos) (nota 12) de
10ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
monogamia en la institución matrimonial, es probablemente
cierto que a lo largo de la historia han abundado más los pue-
blos que con raíz cultural –y hasta religiosa– han practicado
la poligamia.
Basten estas dos, a grandísimos rasgos, referencias históri-
cas, sin ulteriores profundizaciones, ya que ni la
Antropología, Sociología ni otras Ciencias, se han puesto de
acuerdo sobre si en el origen de la humanidad la relación
inter sexus fue monógama o polígama. A la única conclusión
que parece haberse llegado en esta materia (tras el estudio
de los llamados «niños lobos» y «niños salvajes») es que el
comportamiento en este sentido responde más a una con-
ducta aprendida que natural, «situando el tránsito entre natu-
raleza y cultura como un abismo insalvable» (nota 13).
Pero lo que es innegable es que en la realidad histórica que
sí conocemos tienen gran incidencia dos aseveraciones
hechas por los fundadores de las posiblemente dos más
grandes (aunque sólo fuera por número de adeptos) religio-
nes, Jesucristo y Mahoma. El primero, restableciendo –contra
el Derecho anterior que había admitido poligamia y repudio
(nota 14)– las originarias notas de unidad e indisolubilidad
matrimonial (nota 15). El segundo, al establecer la tetragamia
(nota 16), atemperando, al parecer, la situación de todavía
mayor promiscuidad sexual existente en la Arabia preislámi-
ca (nota 17).
11ÍNDICE
Introducción
Es obvio que ambas concepciones religiosas del matrimonio
son incompatibles. Desde los respectivos orígenes, está claro
que la doctrina cristiana es la de la unidad en el matrimonio.
La canonística es unánime en considerar la monogamia una
imposición de Derecho natural y que el límite, por divino, es
indisponible e insalvable (nota 18). Lógicamente, los defenso-
res del modelo cristiano de matrimonio entienden que la
poligamia lo desvirtúa. Frente a tal concepción siempre podrá
encontrarse aquella que parte de postulados completamente
distintos: El musulmán –altivo de serlo y, por tanto, que se
siente superior–, también cree que es el mismo Dios el que
ha instaurado la posibilidad de la poligamia con el límite cono-
cido (nota 19).
Mientras que la práctica de la poligamia puede considerarse
que no está en su mayor apogeo (nota 20), aunque todavía
pueda salir a relucir ese «orgullo musulmán», la doctrina de la
Iglesia católica acerca de la concepción monogámica del matri-
monio se manifiesta inamovible. En modo alguno puede consi-
derarse que haya sufrido retroceso alguno esta enseñanza por
el hecho de que en el vigente Codex la bigamia como tal
–nominatim, y si dejamos aparte las consecuencias para los
clérigos y religiosos que atentan matrimonio (nota 21)– haya
dejado de ser considerada como delito (nota 22). En efecto,
si bien este proceder ha desaparecido en la actual regulación
dentro del Derecho Penal Canónico, lo cierto es que la con-
12ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
ducta bígama sigue considerándose como «irregularidad».
Prueba de ello es que no se duda en calificar de «situación
irregular» a quienes casados canónicamente han obtenido
divorcio civil y, posteriormente, se han casado también
civilmente. Esta irregularidad, en principio, les supone la pri-
vación de la comunión eucarística (nota 23).
A efectos del tema que nos ocupa, es sabido que en el suelo
patrio tuvieron que convivir los lazos matrimoniales de cristia-
nos, musulmanes y judíos. Dada la situación de latente «gue-
rra permanente» que caracterizó a la denominada
«Reconquista», los matrimonios derivados de los estatutos
religiosos personales de cada una de las comunidades en
conflicto fueron respetados cualquiera que fuese la religión
dominante en el respectivo territorio, con los sucesivos cam-
bios fronterizos sufridos en el mismo. Por tanto, tuvo cabida el
referido respeto no como reconocimiento de un derecho de
libertad religiosa en cuanto manifestación derivada de la
misma sino como simple tolerancia, y aunque solo fuera por
razones prácticas (nota 24).
Sin embargo, como es sabido, España –con la expulsión de
las religiones «no verdaderas» en el afán de la completa
«unidad nacional»– perdió la oportunidad histórica no sólo de
ser aglutinante integradora de las tres grandes culturas (las
de las religiones del Libro) sino también de la recepción de
las culturas americanas precolombinas (en las que, por cier-
13ÍNDICE
Introducción
to, hubo asimismo de atenderse pastoral y jurídicamente en
muchos sitios el problema de la poligamia). Después de
lamentar errores históricos –eran otras circunstancias: Las de
¡Santiago y cierra España!–, aunque sea en ínfima parte,
parece pretenderse recuperar ese tiempo perdido –son otros
condicionantes: los propiciados por el pluralismo–. Ese plura-
lismo, de facto, viene traduciéndose también al campo reli-
gioso y ha llevado, hasta el momento, no sólo a la firma de los
ya tradicionales Acuerdos con la Iglesia católica, sino más
recientemente con las confesiones minoritarias ya referidas.
En los citados Acuerdos –con base en los principios de liber-
tad religiosa y cooperación estatal con las confesiones–, se
trata de acoger, en la medida de lo posible, una regulación
respetuosa con buena parte de los contenidos propios de
estas creencias religiosas. Pero es evidente que la vida es
mucho más rica en vicisitudes, problemas y facetas que los
que han sido «encerrados» normativamente. Más cuando,
como ya decíamos en otro lugar (nota 25), no se han recogido
en estos Acuerdos todos los supuestos que, por su contenido
religioso, podrían dar lugar a «resistencias» provenientes del
ámbito de la conciencia. Evidentemente, uno de estos supues-
tos, a título paradigmático, vendría constituido por la nota de
unidad impuesta al matrimonio estatal en confrontación con la
poligamia islámica.
14ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
Retomando nuestra inicial afirmación, es evidente que el sis-
tema español descansa indiscutiblemente sobre la monoga-
mia. Pero la inamovilidadque se predica del matrimonio
canónico, cristiano, ¿es también trasladable al matrimonio
secularizado? ¿Cabe resquicio a la misma? Sea o no así,
cabría plantearse qué incidencia puede tener la poligamia en
nuestro ordenamiento jurídico.
En otros Estados, con mayor índice de inmigración, ya hace
tiempo que las dificultades empezaron a manifestarse. Por
esta razón debemos entender que existen estudios que se
ocupan de buena parte de la problemática suscitada en este
campo (nota 26), mientras que en España los mismos esca-
sean (nota 27). Pero cada vez son más en nuestros lares los
musulmanes, españoles o no (nota 28), y en consecuencia,
aunque pueda considerarse cuestión que entra en la futurolo-
gía, no se trata de ninguna entelequia de ciencia-ficción el
que vayan a plantearse contrariedades derivadas de conteni-
dos religiosos. De hecho ya han empezado a manifestarse.
Por citar un ejemplo, puede mencionarse el caso del chador
o velo islámico (nota 29).
Pero en el tema que nos ocupa, el matrimonial, tampoco han
dejado de suscitarse problemas. Puede traerse a colación la
situación atendida por la DGRN en la Res. de 14 de septiem-
bre de 1994 (nota 30). Se trata, en el caso, de un originario
marroquí, sobrevenido español, que antes de ostentar esta
15ÍNDICE
Introducción
última nacionalidad había desposado, según el rito coránico,
a dos mujeres en Marruecos. Tras de adquirir la nacionalidad
española solicitó la inscripción de su segundo matrimonio en
el Registro Civil español. Lógicamente, por razones de orden
público, fue denegada. También la Res. de 11 de mayo de
1994 (nota 31), del mismo Centro Directivo, por las mismas
razones que en el caso anterior, veda la autorización para
matrimoniar a un marroquí ya casado que pretendía contraer
con una española en Melilla, acordando, además, poner los
hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal por haber repeti-
do una y otra vez en el expediente que era soltero.
Es evidente que las implicaciones de la poligamia pueden ser
muchas y en muy variados ámbitos: civil, internacional priva-
do, laboral, penal... y, dentro de éste, es evidente el tema de
la bigamia. Sin duda que también quedan afectados el
Derecho de Familia y, en particular, el matrimonial. Pero cabe
cuestionarse si debe ocupar la atención del eclesiasticista. A
nuestro juicio, en cuanto que puedan entrar en juego los
aspectos religiosos en todas estas manifestaciones, parece
innegable que tampoco deberían escapar a nuestro estudio.
2) Antes de avanzar más la afirmación de que la poligamia
pueda estar interrelacionada con la bigamia, se precisa efec-
tuar una serie de puntualizaciones:
a) La primera será establecer qué se entiende concep-
tualmente acerca de cada una de ellas.
16ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
El concepto de «bigamia» tiene varios significados o acepcio-
nes.Y es que «el concepto de bigamia, tal como fue acuñado
por la literatura jurídica, aparece desde la Baja Edad Media,
dotado de una evidente ambigüedad jurídica.
Para la doctrina canónica, que es la que se ocupa de él con
mayor amplitud, bígamo es –en el ámbito civil– todo aquel
que, lícitamente, contrae segundas nupcias, o quien contrae
las primeras con mujer viuda, o con soltera que no sea virgen,
o el casado que perdona a su mujer adúltera y vuelve a coha-
bitar con ella; tales son las acepciones que recogen, por
ejemplo, las Partidas cuando se ocupan de las causas que
desencadenan el impedimento de irregularidad, que inhabili-
ta para recibir el sacramento del orden.
En la esfera del Derecho Penal Canónico, bígama es la per-
sona consagrada al servicio de Dios que contrae matrimonio,
o el casado que se ordena in sacris sin el consentimiento de
la mujer, o, por fin, aquella que celebra dos o más matrimo-
nios simultáneamente, esto es, en vida del cónyuge anterior»
(nota 32).
El propio Diccionario señala a la palabra «bigamia» los
siguientes sentidos: «(De bígamo) f. Der. Estado de un hom-
bre casado con dos mujeres a un mismo tiempo, o de la mujer
casada con dos hombres. || 2. Der. Segundo matrimonio que
contrae el que sobrevive de los dos consortes. || interpretati-
va. La que resulta del matrimonio con una mujer que notoria-
17ÍNDICE
Introducción
mente ha perdido su virginidad, bien por haberse prostituido,
bien por haberse declarado nulo su primer matrimonio. ||
similitudinaria. Entre los canonistas, aquella en que incurre
un religioso profeso o un clérigo casándose de hecho, aun-
que de derecho sea nulo su matrimonio» (nota 33).
Estas acepciones tienen su plena correspondencia en el len-
guaje jurídico (nota 34), sin embargo, aunque de origen canó-
nico, las voces «similitudinaria» e «interpretativa» referidas a
la bigamia, hace ya algún tiempo se dice que deben ser
desterradas del uso lingüístico jurídico-canónico (nota 35). La
canonística, obviamente, trata ampliamente el tema de la biga-
mia al estudiar el vínculo matrimonial, único y exclusivo, pero
también se ocupa del «atentado de matrimonio» (nota 36)
(como terminología amplia comprensiva de la bigamia simi-
litudinaria), estableciéndolo como irregularidad para recibir
las órdenes sagradas (nota 37) y para ejercerlas (nota 38),
como causa de remoción del oficio eclesiástico (nota 39) y de
expulsión de instituto religioso (nota 40).
Por lo que respecta a la «poligamia», el Diccionario dice de
ella: «(Del latín polygamia) f. Estado o calidad de polígamo.
|| 2. Régimen familiar en que se permite al varón tener plu-
ralidad de esposas» (nota 41).
Aunque hay que reconocer que el término referido es el más
usual, lo cierto es que jurídicamente se suele admitir la dis-
tinción consistente en considerar la poligamia como un géne-
18ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
ro, que engloba dos especies: poliginia y poliandria (nota 42).
Por las razones apuntadas, y como suele ser frecuente, nos
valdremos de las denominaciones «poligamia» y «bigamia».
Sin desconocer tampoco que los mismos penalistas, y dada la
construcción legal del delito, advierten que el término «bigamia»
para designar el ilícito criminal no es adecuado (nota 43).
Igualmente, hemos de puntualizar que nuestro estudio irá referido
a la bigamia como delito secular, no religioso, por lo que no entra-
remos a analizar las posibles repercusiones penológico-canónicas
de esta figura jurídica.
b) En segundo lugar, habrá que determinar en qué relación
pueden encontrarse bigamia y poligamia.
Parece evidente que allí donde rija la posibilidad de practicar
la poligamia, nuestro concepto de bigamia –al menos el
penal, y a salvo que se pueda incriminar al sexo a que no se
permita más que una unión nupcial,– será desconocido. En
consecuencia, el empleo del término «bigamia» en el sentido
utilizado, con su implicación penal, solo tiene sentido –y es
entonces cuando cobra relevancia el que podamos señalar
que existan (o puedan existir) incidencias entre poligamia y
bigamia– si estamos ante un sistema que rechaza la poliga-
mia en la construcción jurídico-matrimonial, llegando, incluso,
a incriminar la conducta que suponga atentado a la unidad
conyugal (nota 44).
19ÍNDICE
Introducción
3) Entre los cultivadores del Derecho Eclesiástico del
Estado es tan frecuente encontrar estudios sobre el sistema
matrimonial español como significativas ausencias de las
posibles implicaciones penales en que puedan verse incur-
sos matrimonios de base confesional. No causaría tal situa-
ción extrañeza –aunque se reconozca que el tema no esca-
pa a nuestra competencia (nota 45)–, si no fuera porque
tampoco son numerosos los trabajos que a la materia se
han dedicado por civilistas y penalistas (nota 46).
La justificación de tan pobre balance acaso pueda hallarse
tanto en una causa de índole científica como en otra de
carácter sociológico. En cuanto a la primera, la razón se
encuentra en la configuración fronteriza entre el Derecho
penal y civil de esta figura jurídica, que desemboca en una
constante remisión desde uno a otro campo y en la que, a
nuestrojuicio, algo tiene que decir el eclesiasticista (nota 47).
Lo peor es que muchas veces estas materias «limítrofes» no
son objeto de atención por parte de ninguno de los cultivado-
res de las distintas ramas del Derecho. Así, la doctrina civil ha
sido poco dada a analizar el tema desde una perspectiva
interdisciplinar, siendo exiguos los estudios que trascienden
más allá de la estricta consideración del vínculo o ligamen
como materia de impedimento civil (nota 48), postura de la
que los mismos criminalistas se han quejado (nota 49). Por
su parte, la doctrina penal, por considerarla temática más
20ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
propia del Derecho privado, tampoco se ha ocupado con
demasiada profundidad del examen de esta figura jurídica tal
y como ya hemos señalado.
Las razones de esta falta de interés probablemente tienen
también una raíz sociológica, consistente en el escaso núme-
ro de delitos de tal índole que se vienen cometiendo en los
últimos tiempos (nota 50) merced –al margen de la finalidad
preventiva que cumple la propia tipificación delictiva– al
mayor control registral, el instituto del divorcio y las posibili-
dades que brinda la unión libre, una vez despenalizados adul-
terio y amancebamiento. El mismo legislador lo contempla
como un delito no excesivamente grave ya que la penalidad
que le señala actualmente permite la suspensión de la ejecu-
ción de la pena impuesta (nota 51). Y todo ello en contraste
con otras épocas históricas, en que tanto la carencia de
Registros –en su caso, falta de tan buena organización como
la que existe actualmente–, así como la imposibilidad de
divorcio, propiciaban con mayor asiduidad estas actuaciones
delictivas (nota 52).
Sin embargo, tampoco resulta de fácil comprensión la actitud
científica adoptada por nuestra doctrina si nos comparamos
con otros Países, tales como Italia, en que la situación
legislativa referida no ha estado tan distante de la española y,
no obstante, no ha sido obstáculo para un mayor tratamiento
doctrinal de la materia (nota 53).
21ÍNDICE
Introducción
4) Como quiera que el tema está por resolver, sin que los pena-
listas hayan aceptado el envite (nota 54), parece que puede
quedar para el eclesisticista. No debe entenderse, sin embar-
go, que ésta sea la única razón de acometer la investigación.
La utilidad de la misma puede ahondar en dos objetivos:
Por un lado, atender al reclamo que viene siendo realizado
por los representantes de las comunidades islámicas integra-
das en las Federaciones que componen la CIE (entre otros
foros, en las Jornadas sobre la tolerancia celebradas en San
Sebastián, organizadas por la Prof. Castro Jover, en 1995),
esto es su pretensión de solicitar los efectos civiles respecto
de un segundo matrimonio musulmán, por supuesto sin ries-
go alguno para ellos de incurrir en delito de bigamia.
Es razonable pensar en un progresivo aumento de este «peli-
gro islámico» si atendemos a sucesos como el acaecido en
Alicante en 1992, fruto de los flujos migratorios ilegales: Se
trata de un matrimonio contraído entre un súbdito marroquí y
una mujer española, ya casada desde 1980, con el fin de
adquirir la nacionalidad española por aquél. Además de la
acusación por matrimonio ilegal, se imputa negligencia al fun-
cionario del Registro Civil de Alicante interviniente en la tra-
mitación del previo expediente para la autorización de matri-
monio civil (nota 55).
Por otro lado, se abundará también en el estudio de los matri-
monios religiosos acatólicos, dado que, además de la caren-
22ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
cia de análisis de la doctrina criminalista, debido a su nove-
dad, tampoco sobran en nuestro campo labores de investiga-
ción sobre tal regulación matrimonial.
El presente estudio (nota 56) acerca de la bigamia y los
demás matrimonios ilegales no será amplio, desde una
perspectiva penal, pese a la novedad legislativa.Y no preten-
demos, por supuesto, profundizar en aquellos aspectos que
son específicamente propios de esta Ciencia (formas imper-
fectas de ejecución del delito, prescripción, participación,
concurso con otras figuras delictivas, etc.) por cuanto que no
constituye nuestra especialidad. Nuestra aspiración es la de
establecer unas bases que sirvan de punto de partida para el
estudio de los matrimonios religiosos, que pueda aprovechar o
tener proyección a los efectos de la doctrina relativa a los
«matrimonios ilegales» (nota 57). Por estas razones hemos
dejado interrogantes planteados sin resolver; sin importarnos
tampoco el que puedan realizarse citas de una considerable
extensión o acompañamiento de aparato bibliográfico para
ulteriores contrastes. Y ello, porque los resultados obtenidos,
por supuesto, no podrán tomarse sino como provisionales en
muchos casos. No podría ser de otra forma, dada, además, la
inexistencia de Jurisprudencia sobre la materia en lo relativo
a los matrimonios acatólicos (si exceptuamos la denominada
«Jurisprudencia registral», por lo demás tampoco demasiado
copiosa).
23ÍNDICE
Introducción
I. El delito de bigamia
1. Antecedentes históricos (nota 58)
En un ejercicio de buena lógica jurídica –confirmada por la
realidad actual–, es evidente que no puede llegarse a otra
conclusión que no sea la de que en los pueblos donde la poli-
gamia solía ser práctica común, el delito de bigamia era
impensable por imposible. Consecuentemente, éste única-
mente tenía –y tiene– sentido en las sociedades en que la
concepción monogámica del matrimonio estaba totalmente
arraigada (nota 59).
Sin embargo, este último requisito con ser necesario no es sufi-
ciente ya que se precisa de una segunda condición: que el
matrimonio no sea disoluble en vida de los cónyuges o que, si
lo es, se exijan formalidades para llevarlo a cabo, pues si una
simple voluntad tácita de repudio por parte de uno de aquéllos
se tenía por suficiente para disolver el vínculo, no cometería
delito alguno el que se casa con otra persona. Ello explica, a
24ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
nuestro juicio, las vacilaciones existentes en la doctrina a la hora
de tratar de fijar el momento en que la bigamia alcanza sanción
penal en el Derecho romano (nota 60).
Es doctrina bastante generalizada (nota 61) señalar que, en
el Derecho romano clásico, estas conductas no eran incrimi-
nadas de manera independiente, sino que frecuentemente se
confundía este delito con el de estupro en el hombre y adul-
terio en la mujer (nota 62); y que el delito de bigamia comen-
zó a considerarse como autónomo a partir de Diocleciano. A
este Emperador –y se cree, que posiblemente con la inten-
ción de extirpar la poligamia en ciertas regiones orientales–,
se le atribuye la promulgación de normas especiales para la
represión de la misma, independientemente de las figuras de
adulterio y estupro.
Sin embargo, de otra opinión es Volterra, para quien lo cierto es
que en todo el Derecho romano clásico y también en la época
de Diocleciano no existe si quiera conceptualmente en la doc-
trina jurídica la figura de la bigamia considerada como delito en
sí, y que los límites mismos del concepto de bigamia y su
represión se transformaron profundamente en el curso del
Derecho romano, a la par que la evolución del concepto y del
régimen del matrimonio y del divorcio (nota 63).Y ello, porque
en el concepto romano es imposible aceptar en la misma per-
sona la coexistencia de dos voluntades jurídicamente válidas
destinadas a constituir dos relaciones matrimoniales, ya que
25ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
con base en el principio rigurosamente monogámico del matri-
monio romano, se llega a la conclusión de que un segundo
matrimonio disuelve necesariamente ipso iure el primero, al
entenderse cesada la affectio maritalis por parte del cónyuge
que se une de manera estable con otra persona, con intención
de formar un nuevo vínculo matrimonial (nota 64).
En cualquier caso, y a pesar de la discusión mantenidapor la
doctrina para determinar el momento exacto en que dicho
delito se estima autónomo, parece ser que ya en el Derecho
de los Compiladores se considera a la bigamia como delito
independiente del adulterio, si bien no está todavía completa-
mente elaborado desde el punto de vista doctrinal y no tiene
una denominación propia.
Con posterioridad, el Derecho matrimonial bizantino sancio-
nará incluso con la pena de muerte a quien contrajere segun-
do matrimonio sin estar disuelto el anterior, siendo, en con-
secuencia, considerado como un gravísimo delito (nota 65),
aunque la mayoría de los comentaristas opinan que tuvo muy
escasa aplicación (nota 66).
Ahora bien, según Navarro-Valls, con el delito de bigamia se
intentaba proteger el estado civil de las personas más que la
propia unidad del matrimonio. Únicamente siglos después, y
por influencia del cristianismo, el bien jurídico tutelado será el
interés canónico, y con él, el civil de garantizar la unidad
como elemento esencial del matrimonio (nota 67).
26ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
Por lo que respecta a nuestro suelo patrio, el delito de bigamia
ha sido castigado desde antiguo, si bien hay que diferenciar
dos momentos importantes, antes del Concilio de Trento y
después del mismo. En la época anterior, como es sabido, la
institución matrimonial podía surgir con el simple consenti-
miento de las partes manifestado libremente (nota 68), lo cual,
originaba difíciles problemas de prueba a la hora de tratar de
demostrar la celebración de, al menos, los dos matrimonios
necesarios para la comisión del delito. Sin embargo, a partir
del Decreto Tametsi (nota 69), el matrimonio sólo devenía váli-
do si se celebraba conforme a las formalidades establecidas
por el Concilio de Trento, siendo la bigamia, de este modo,
más fácil de controlar y, por tanto, susceptible de represión.
En el Fuero Juzgo, el delito de bigamia adquiere naturaleza
similar al adulterio, siendo castigado en forma privada, pues
siguiendo una corriente generalizada en el Occidente euro-
peo (nota 70), era norma común poner a los bígamos culpa-
bles en poder del marido inocente, dejándolos a su merced
(nota 71), ya que únicamente era penada la bigamia de la
mujer. En las Partidas, por el contrario, la comisión del delito
de bigamia conllevaba la confiscación de los bienes del bíga-
mo y la pena de destierro durante cinco años (nota 72). Con
la Novísima Recopilación, se vuelve a la imposición de penas
más severas, consistentes en la exposición a la vergüenza
pública y pena de galeras (nota 73).
27ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
En otro orden de cosas, la materia fue objeto de conflictividad
jurisdiccional: la competencia para el conocimiento de estas
causas no fue un asunto pacífico ni exento de controversia.
Así, podemos señalar una constante lucha entre la jurisdic-
ción ordinaria y la canónica por hacerse cargo del castigo de
dicho delito. Para la doctrina jurídica bajomedieval, éste se
configuró como un delito de fuero mixto, susceptible de ser
conocido, indistintamente por la jurisdicción secular o por la
canónica en función de la prioridad cronológica: el Tribunal
que hubiera comenzado a conocer del delito, seguiría el pro-
cedimiento hasta el final (nota 74).
Hacia la mitad del Siglo XVI, el delito de bigamia será
duramente reprimido (nota 75) como consecuencia de la
influencia que ejercieron las doctrinas cristianas sobre la
concepción del matrimonio. Durante el siglo siguiente, se
amplió, al menos teóricamente, la competencia del Tribunal del
Santo Oficio de la Inquisición sobre esta materia, el cual juz-
gaba a los bígamos no sólo por el mero hecho de su conduc-
ta, sino también por estar bajo sospecha de fe (nota 76), sien-
do castigados mediante una sanción cuyo grado de penalidad
dependía de las circunstancias concurrentes en cada caso.
En la Edad Moderna, el Tribunal del Santo Oficio de la Inquisi-
ción, llegó a alcanzar competencia exclusiva sobre el mismo,
hasta el punto de que, reinando Carlos III, mediante Real
Orden de 25 de octubre de 1777, se reclama de los inquisi-
28ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
dores el respeto de la competencia secular, dictaminándose
para el castigo de la bigamia una triple competencia jurisdic-
cional, según el ámbito a incriminar: jurisdicción real (en cuan-
to a responsabilidad civil y penal del procesado), eclesiástica
(respecto al comportamiento doloso ante el párroco y sobre la
validez o no de la unión), e inquisitorial (respecto al hecho de
que el bígamo pudiese incurrir en el delito de mala creencia
sobre el sacramento del matrimonio) (nota 77).
2. El delito de bigamia según la doctrina científica.
Consideraciones críticas
Es frecuente encontrar en la doctrina jurídico-penal, científica
y forense, afirmaciones tales como que los elementos nor-
mativos que tipifican el ilícito criminal en estudio deben bus-
carse en el Derecho privado, y que el Derecho Penal está
sancionando con este delito prohibiciones provenientes del
orden jurídico-civil.
La primera aseveración parte de la consideración de que el
art. 217 del vigente C.P., siguiendo el patrón de los Códigos
precedentes, contiene –como hemos adelantado– una de las
denominadas normas en blanco, ya que sienta las bases del
injusto mediante la utilización de conceptos jurídicos como
son los relativos al «matrimonio», al modo de «contraerlo» y
la «subsistencia legal» del mismo (nota 78). En efecto, dicho
precepto legal establece: «El que contrajere segundo o ulte-
29ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
rior matrimonio, a sabiendas de que subsiste legalmente el
anterior, será castigado con la pena de prisión de seis meses
a un año» (nota 79).
La segunda afirmación, antes señalada, está basada en la
consideración de que la prohibición de la bigamia es trasun-
to penal de la proscripción civil de contraer nuevas nupcias a
quien ya está ligado por vínculo matrimonial (actual art. 46.2
C.C.) (nota 80).
Sin embargo, se ha señalado también que el Derecho Penal
asume los principios civiles y los «acomoda» a sus «propias
necesidades» (nota 81). En la materia que nos ocupa, tales
«adaptaciones» no dejan de suscitarnos ciertas incerti-
dumbres al enfrentarnos con afirmaciones que nos hacen
dudar de que se estén manejando unos mismos conceptos,
propios de la teórica y deseable unicidad del ordenamiento
jurídico. Queda, pues, averiguar si es o no coincidente la con-
cepción civil y la penal sobre la materia, ya que ocurre, a
veces, que definiciones propias de una rama del ordena-
miento jurídico son acogidas por otra, y no siempre respetán-
dolas en su primigenio significado.
Aunque son muchas cuestiones las que están en juego,
resulta conveniente y lógico que tratemos de adentrarnos en
averiguar la función que cumple el delito de bigamia en el
conjunto –y si es que forma parte de él– de nuestro sistema
matrimonial; en particular, si es cierta la afirmación de que
30ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
dicho ilícito constituye un reforzamiento penal de la prohibi-
ción civil. De manera, que haya de concluirse que el impedi-
mento de vínculo o ligamen no conlleva sólo la nulidad del
matrimonio contraído pese a la prohibición legal sino también
la consideración de delictiva para la conducta de quien ya se
halla ligado con ese vínculo conyugal previo.
2.1. Objeto de la tutela penal en el delito de bigamia
El interrogante en estudio, en los términos en que lo hemos
planteado, está íntimamente relacionado con lo que en la
terminología del foro se conoce como el bien jurídico protegi-
do por la figura delictiva, por lo que nos vemos obligados a
realizar una somera incursión en este campo.
La doctrina viene estudiando y discutiendo, ya de antiguo,
acerca de cuál es el objeto de la tutela penal en este caso
(nota 82). Podríamos agrupar en un doble bloque las posicio-
nes existentes al respecto: unas, que enla actualidad hay que
calificar como de más tradicionales; y otras que, con igual o
más antigüedad en su formulación, se encuentran en el
presente más asentadas.
A) Posturas tradicionales
a) La bigamia como delicta carnis
Esta posición, que ha caracterizado a la bigamia como un delito
sexual, de la misma familia que otros de este tipo como adulte-
31ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
rio y amancebamiento, no puede hoy sostenerse y está práctica-
mente abandonada por la más reciente doctrina. Se oponen a
esta catalogación tanto la despenalización del adulterio y
amancebamiento (nota 83) como que para nada exige el tipo
penal que haya de producirse comercio carnal. Aunque pueda
ser la finalidad que persiga el bígamo, es inocuo que exista o no
convivencia, que para nada se requiere por el precepto penal, tal
y como ha señalado la jurisprudencia (nota 84).
b) La bigamia como delito contra las buenas costumbres.
Esta formulación tiene también visos de superación en la
actualidad (nota 85), en parte por lo acabado de referir, en
parte por la propia concepción, sujeta a evolución, del término
«buenas costumbres». En una sociedad que ha despenaliza-
do adulterio y amancebamiento, que relativiza el concepto de
«familia matrimonial» cuando la conyugalidad entra en con-
flicto o crisis, y va logrando cada más mayores cotas de equi-
paración jurídica el denominado matrimonio de hecho, no
dejaría de constituir un ejercicio de hipocresía jurídica la con-
ceptuación de este delito como contrario a las buenas cos-
tumbres cuando la poligamia se favorece de hecho (nota 86).
B) Posturas contemporáneas
Abandonadas prácticamente las anteriores posiciones, las que
prevalecen hoy en la doctrina –no sin reconocer, en ocasiones,
el carácter pluriofensivo de la acción– son las que califican el
32ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
delito como atentado al estado civil, o bien como delito contra
la familia, en ocasiones implicando muy estrechamente ambas
cuestiones (nota 87).
a) La tipificación de la bigamia como delito contra el estado civil
(nota 88), ya se considere atentado contra la fe pública regis-
tral, ya contra el status de cónyuge, contaba a su favor
–hasta la entrada en vigor del actual C.P.– la rúbrica
«Delitos contra el estado civil» en que tradicionalmente se
ha venido conteniendo esta figura en los sucesivos Códigos
Penales españoles.
b) La caracterización que parece haberse impuesto, si nos
atenemos a la nueva colocación sistemática del delito dentro
del vigente C.P., es la de estimar que se trata de una conduc-
ta criminosa contra las relaciones familiares, y más en con-
creto contra el matrimonio y la concepción monogámica del
mismo como interés público en su mantenimiento (nota 89).
Estas consideraciones respecto del delito de bigamia, bien se
conceptúe el mismo como acción contra el estado civil de la
persona, en cuanto su prohibición está protegiendo la unidad
y exclusividad propia del status de casado, al impedir la utili-
zación del matrimonio como acto originador de estado civil
por quien ya está casado; bien como delito contra la familia,
en cuanto modo de preservar la concepción monogámica
matrimonial, no se revelan en contraposición con la prohibi-
ción civil de matrimoniar impuesta al ya ligado por vínculo
33ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
conyugal. Por el contrario, parecen manifestar el reforza-
miento penal de la prohibición civil, no en vano la poligamia
se considera que atenta contra el orden público (nota 90).
Junto a la afirmación de tutela, mediata o inmediata, de la
concepción monogámica matrimonial por el tipo delictivo,
encontramos otras aseveraciones al tratar de fijar los ele-
mentos normativos que se contienen en el tipo objetivo del
injusto, que nos suscitan dudas –hasta el punto de conside-
rar que tales afirmaciones pueden llegar a ser contradictorias
entre sí– acerca de cuál sea la concepción matrimonial que
se está manejando en las mismas. Pasemos a examinarlas.
2.2. Relación entre los elementos normativos del delito 
de bigamia y el bien jurídico protegido por el mismo
Se viene considerando que son tres los elementos normati-
vos en cuestión: a) la existencia de un primer matrimonio,
que; b) ha de subsistir legalmente, cuando; c) se contraiga un
segundo o ulterior matrimonio.
Por lo que respecta al primer matrimonio, que haya de consti-
tuir el presupuesto necesario para un futuro e hipotético deli-
to de bigamia, la doctrina ha afirmado que ha de tratarse de
un matrimonio existente, pero no que el mismo haya de ser
necesariamente válido. Se hace imprescindible tratar de cla-
rificar una serie de conceptos al respecto.
34ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
A) Matrimonio «existente» y matrimonio «con efectos civiles».
a) La doctrina científico-penal constata la necesidad de que
el matrimonio que pueda dar lugar a este delito ha de ser
reputado como «existente». Considera, en definitiva, que el
tipo del injusto exige un mínimo de forma, suficiente para que
el matrimonio haga tránsito de la categoría de la inexistencia
a la de la existencia jurídica aparente. Únicamente requiere
que se manifieste una apariencia de matrimonio, que no haya
llegado a ser destruida en legal forma, cuando se realiza la
segunda celebración nupcial, para que los hechos sean tipifi-
cados como delito de bigamia.
La referida apariencia suele considerarse como sinónimo de
«existencia jurídica». De aquí hay que deducir, aunque el
tema no ha sido muy profundizado por los cultivadores de
esta rama del Derecho, que un matrimonio inexistente para el
Estado no dará lugar a esa mínima apariencia exigida. La
doctrina científica y forense viene discutiendo arduamente
acerca de si cabe o no la diferenciación entre nulidad e inexis-
tencia (nota 91). En todo caso, parece fuera de controversia
que un pretendido matrimonio que, en circunstancias norma-
les, no haya llenado el mínimo imprescindible de forma (espe-
cialmente si la celebración es grotesca: representación tea-
tral, cinematográfica o presidida por el animus iocandi), se le
califique de nulo o de inexistente, no podrá ser base para un
posterior matrimonio ilegal (nota 92). Las únicas dudas que
35ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
pueden suscitarse al respecto proceden de que, con todo,
esa celebración hubiera constituido apariencia jurídica, parti-
cularmente si se hubiera inscrito en el Registro civil. Como
vamos a ver, en este punto precisamente surgen las dificulta-
des: ¿Lo que se trata de proteger es si existe verdadero liga-
men, o una mera apariencia jurídica?
b) Junto a las afirmaciones precedentes no han faltado voces
en la doctrina criminalista que señalan que no es necesario
que el matrimonio tenga efectos civiles para que pueda estar-
se ante la existencia del ilícito criminal (nota 93). Esta conclu-
sión, tal y como aparece formulada, nos parece que precisa
de mucha mayor explicación o de inexcusables matizaciones,
pues aparenta poder dar cobijo a cualquier tipo de matrimo-
nio –piénsese en las nupcias religiosas que no tengan reco-
nocida eficacia civil– como integrante del tipo penal. A mero
título ejemplificativo, un matrimonio religioso evangélico, judío o
islámico celebrado en España, uno de cuyos contrayentes
fuera español, con anterioridad a las Leyes núm. 24, 25 y 26 de
10 de noviembre de 1992, no produce efectos civiles (nota 94),
no pudiendo constituir ese «primer matrimonio» base para
hipotéticas bigamias.
A nuestro juicio, habrá de ser un matrimonio al que el Estado,
al menos potencialmente y si no concurriera vicio de nulidad
definitivamente, le atribuiría la virtud de provocar una modifi-
cación en el estado civil de los contrayentes. Por ello, y en
36ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
definitiva, la frase tan manida por los penalistas de que «no
es necesario que el matrimonio anteriortenga efectos civi-
les», sólo puede admitirse con la matización que hace el Prof.
Mir Puig: «si por tales se entiende algo más que el reconoci-
miento jurídico de la existencia del matrimonio, implícito a su
sola celebración con apariencia de legalidad» (nota 95).
La dificultad surge, a nuestro parecer, en que la doctrina
penalista no ha puesto de relieve suficientemente dos con-
ceptos distintos: Una cosa es que un matrimonio no haya de
producir efectos civiles por causa de su nulidad, de su inefica-
cia («quod nullum est nullum effectum producit») y otra es
que un matrimonio (religioso) produzca o no efectos civiles
como consecuencia o no de reconocimiento o atribución de
consecuencias jurídicas por parte del Estado. Así, pues, en
cuanto a la celebración de ceremonia con apariencia de efi-
cacia civil, reconocimiento estatal, habría que matizar de qué
tipo de matrimonio se trata. Evidente es que la L.O. de
Libertad Religiosa de 5 de julio de 1980 permite toda la
«parafernalia» de ritos religioso-matrimoniales (nota 96),
pero si no se trata de matrimonio reconocido por el Estado no
constituirá –para el mismo– apariencia de celebración por
muy notoria que pudiera resultar. A este respecto, actualmen-
te –aparte del matrimonio civil y del posible juego de las reglas
de Derecho internacional privado–, no serían susceptibles de
tener existencia para el Estado más que el matrimonio canó-
37ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
nico (nota 97) y los celebrados a tenor de los respectivos art.
7 de los Acuerdos con evangélicos, israelitas e islámicos.
La doctrina penal, sin duda, se está refiriendo al primer
supuesto: la falta de efectos civiles de un matrimonio, conse-
cuencia de su nulidad. Y es que «no son precisos los requisi-
tos de validez material del matrimonio (no es necesario que
el consentimiento fuera materialmente válido: podrá ser sufi-
ciente el matrimonio simulado o con reserva mental), ni tam-
poco todos los de validez formal del mismo (puede concurrir,
por ejemplo, incapacidad o ilegitimación de algún testigo no
advertidas en el momento de la celebración), en tanto no sea
declarada la nulidad.» (nota 98)
En definitiva, en relación con tales asertos es necesario, a
nuestro juicio, deslindar dos diferentes ámbitos. Por un lado,
el concepto jurídico «existencia» que, conectado a la institu-
ción matrimonial, hace referencia a la necesidad de los ele-
mentos constitutivos conformadores de tal institución, así se
ha dicho por ejemplo de la heterosexualidad en el matrimonio
(nota 99); pero, además, con relación al sistema matrimonial,
precisa dar respuesta a la cuestión de cuándo hace tránsito
a la realidad jurídico-estatal un matrimonio con sustento
confesional. Por otro lado, la frase matrimonio «que produce
efectos civiles», cabe referirla, bien al último sentido acabado
de aludir, esto es, el del reconocimiento estatal (la expresión
es usualmente utilizada para matrimonios religiosos), bien a
38ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
que una celebración matrimonial pueda derivar o no conse-
cuencias jurídicas, resultado de su eficacia o ineficacia (nuli-
dad, anulabilidad).
En esta sede, cuando hablamos de existencia y eficacia civil
de un matrimonio, deberíamos hacerlo en el sentido de que
el mismo reúna los requisitos esenciales constitutivos de la
unión y que se trate de una celebración nupcial suficiente
para ser reconocida por el Estado como apta para originar, en
principio, una modificación del estado civil de la persona,
aunque tal matrimonio pudiera adolecer de nulidad o anulabi-
lidad. Tendremos ocasión de insistir más en estas cuestiones.
B) Cuanto antecede nos lleva a otra cuestión: ¿es suficiente, a
nuestros efectos, un matrimonio existente aunque sea nulo, o
ha de tratarse de matrimonio válido? y conectada con ésta y en
relación al pleno reconocimiento de los efectos derivados de
las nupcias (argumento de los arts. 60 y 61 del C.C.), ¿quid
iuris si el matrimonio no es inscribible?
Casi la totalidad de la doctrina científica afirmaba antes del
vigente C.P. –aserciones que se reproducen tras el mismo–
que no es necesario que el primer matrimonio, soporte de la
bigamia, sea un matrimonio válido. Se fundamenta para tal
afirmación, básicamente, en dos razones: a) El tipo penal
decía que la contracción del segundo o ulterior matrimonio
debía realizarse «sin hallarse legítimamente disuelto el ante-
rior» (nota 100); y b) Según el concepto del propio legislador
39ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
penal, no puede exigirse que el anterior matrimonio sea váli-
do cuando al segundo o ulterior también lo califica de «matri-
monio», y es evidente que éstos no lo son por concurrir el
impedimento de vínculo. En consecuencia, «no es precisa la
validez del matrimonio anterior, pero sí que “exista” como tal
matrimonio, lo que exige que se haya “celebrado” o “contraí-
do” –del art. 73 C.C. se desprende que ello es independiente
de su validez– en condiciones tales que hayan permitido su
reconocimiento jurídico efectivo. Basta para ello la apariencia
externa de legitimidad que determina dicho reconocimiento»
(nota 101).
Es, pues, lugar común en la doctrina considerar que basta
esa apariencia jurídica de matrimonio para el delito de biga-
mia, siendo suficiente que el primer matrimonio no se haya
disuelto legítimamente o que no se haya anulado, viniendo a
exigirse «sólo un mínimo de formalidades que le den una
apariencia de legalidad, aunque concurran defectos de fondo
y forma que lo hagan nulo o anulable» (nota 102). Como con-
secuencias o corolarios de esta doctrina, se ha llegado a afir-
mar que mientras no se declare nulo, el matrimonio produce
efectos civiles (nota 103); que no obsta a la bigamia que la
nulidad del primer matrimonio se declare posteriormente a la
celebración del segundo (nota 104); e incluso que no cabe
suscitar cuestiones prejudiciales acerca de la nulidad o diso-
lución del matrimonio (nota 105).
40ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
Por otro lado, la afirmación de que no se exige la validez del
matrimonio ha llevado a considerar que el segundo matrimo-
nio podría constituir base para entender también como incri-
minable una ulterior celebración nupcial (nota 106).
Después de sostener que la validez del primer matrimonio
no es necesaria para la comisión del delito, nos causan gran
perplejidad las aseveraciones sostenidas con ocasión de
determinar la finalidad del precepto penal en cuestión. Si se
trata de defender la monogamia, como se sostiene por un
buen sector doctrinal (nota 107), no deja de desconcertar
que la garantía penal vaya mucho más lejos que la propia
protección civil.Y no deja de sorprender por cuanto siempre
se ha calificado al Derecho Penal de necesario –principio de
intervención mínima– únicamente cuando de proteger el
mínimo ético se trata (nota 108). Y es que, mantener a toda
costa lo afirmado por la doctrina penal, tutelar en todo caso
la apariencia, para nosotros que va más allá de las exigen-
cias del Derecho civil. Parece como si se negara, por un
lado, lo que se proclama por otro. Se afirma que se preser-
va la monogamia (que, en términos estrictos jurídico-civiles,
requiere matrimonio válido) y, sin embargo, se considera
también bigamia una situación que puede ser mera apa-
riencia de validez. Trataremos de profundizar más en este
aspecto.
41ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
2.3. Delito de bigamia e impedimento de vínculo
A nuestro juicio, la afirmación de que el matrimonio no necesita
ser válido o, mejor, que aunque sea nulo o anulable –en tanto
no haya sido anulado–, constituye presupuesto para el delito en
estudio, puede sostenerse en el sentido de que no hará falta
comprobar en cada supuesto que el matrimonio reúne todos los
requisitos de validez para que pueda acusarse de bigamia. En
otro caso, habría siempre que realizar una especie de procedi-
mientode verificación de la validez del conyugio (nota 109).
Ahora bien, a pesar de las razones que sustentan esta
afirmación (nota 110), no debe desconocerse que si el bien
jurídico protegido por este ilícito criminal es el matrimonio
monogámico, únicamente se puede dar el delito y reclamar la
protección penal cuando haya un verdadero y válido matri-
monio. Sólo en este último caso surge ciertamente el impedi-
mento de vínculo y se constituye la unión monogámica, tanto
en Derecho canónico (nota 111) como en nuestro ordena-
miento civil (nota 112).
Sin embargo, la configuración penal española permite, con
fundamento único en una realidad que puede ser meramente
formal o aparente, convertir en perseguible e incriminable la
conducta consistente en contraer matrimonio por parte de
quien ya está ligado previamente por uno nulo, aunque tal
nulidad no haya sido declarada; de donde podríamos encon-
trarnos con un matrimonio que es válido civilmente por la nuli-
42ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
dad que afecta al primero y, sin embargo, ser constitutivo de
delito. Tal conducta bínuba el ordenamiento canónico –aun-
que en principio impide la celebración nupcial, la misma
puede tener lugar– la califica meramente de ilicitud (canon
1085.2 del C.I.C.) y la rama civil de nuestro ordenamiento
consiente llegar hasta la verdad jurídica, que, en este caso,
será más material. No parece que pueda llegar a constatarse
la existencia en nuestro ordenamiento jurídico de realidades
como la acabada de especificar sin que nos planteemos cuál
es la finalidad última de un delito como el que estudiamos
–¿acaso cláusula de cierre del sistema?–, que puede supo-
ner desfigurar los atributos que se presuponen a la rama civil
y penal de nuestro Derecho. Y todo ello sin desconocer que
también a lo largo de la historia, tal y como han puesto de
relieve diversas voces en la doctrina, la incriminación por
bigamia acontecía asimismo en los casos en que el ligado por
matrimonio canónico nulo, contraía otro antes de que hubie-
se sido declarada tal nulidad (nota 113), pero ello puede tener
razón de ser en tiempos en que no estaban suficientemente
deslindados los campos de lo pecaminoso y lo delictivo en el
Derecho de la Iglesia.
Si el matrimonio no es válido no surge el impedimento de
ligamen, simplemente se trata de un vínculo imperfectamen-
te establecido. Aunque quisiera traerse a colación la conoci-
da polémica del favor matrimonii/favor libertatis, lo cierto es
43ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
que, en el supuesto de que nos ocupamos, habría una apa-
riencia de matrimonio. En esta sede, lo que, en definitiva,
protegería el tipo penal no sería más que una apariencia jurí-
dica de matrimonio. Pero si el primer matrimonio es nulo, el
segundo acaso sea realmente válido y, sin embargo, podría-
mos estar en presencia de un delito de bigamia. ¿Qué suce-
derá si recae una condena penal y luego se dicta una senten-
cia de nulidad de ese primer matrimonio? Estas conside-
raciones deben hacer factible que, al menos, se pueda pro-
mover cuestión prejudicial acerca de la validez o nulidad
matrimonial, porque no puede admitirse que una rama del
Derecho establezca algo completamente distinto a lo que otra
afirma. Al menos debería instituirse una norma semejante a la
que en el Derecho italiano establece el cese de la acción cri-
minal o de la pena si se declara posteriormente la nulidad del
primer matrimonio (nota 114).
Si, en la hipótesis que planteamos, ese segundo matrimonio
es constitutivo del delito previsto y penado en el art. 217 del
vigente C.P. y, sin embargo, el mismo no podría ser declara-
do civilmente nulo porque el impedimento de ligamen se
demuestra que no era tal por no existir más que un vínculo
anterior que era inválido; no parece que se encuentre, en
nuestro ordenamiento, precepto expreso que pueda hacer
compatible esta discordancia y que permitiera acogernos a la
salvedad del art. 6.3 de nuestro C.C. (nota 115) Resulta inad-
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Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
misible que las normas penales puedan determinar la nulidad
civil de un matrimonio cuando las disposiciones civiles están
indicando que ese matrimonio es válido.
Si se estima que el bien jurídico tutelado es la monogamia, la
unidad conyugal, el Derecho Penal cumplirá su función en
cuanto proteja un verdadero matrimonio, con la monogamia
que conlleva; sin embargo, se extralimita –así lo entendemos
al menos en términos jurídicos estrictamente rigurosos– si
pretendiendo esa garantía, lo hace sólo de una apariencia
fáctica, que en los supuestos más extremos puede incluso no
existir en cuanto matrimonio in facto esse si se encuentra rota
la convivencia conyugal, cuando realmente el matrimonio no
es válido (nota 116).
El Profesor Mir reconocía, respecto de la anterior regulación,
que el impedimento de ligamen requiere la validez del matri-
monio y que el C.P. no la exige (nota 117), por lo que «el pro-
blema de la concurrencia o no de un impedimento de vínculo
pasa a un segundo término, hasta el extremo de que es posi-
ble un delito de bigamia sin que medie impedimento de vín-
culo, al cual, de otra parte, no se alude en la ley. Lo impor-
tante es que, con arreglo a la legislación a la que se sujeten
las formalidades matrimoniales, revista éste apariencias de
legalidad y sirva a los fines de simular un estado matrimo-
nial» (nota 118).
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Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
No puede así extrañar que mientras en algún País, como
Gran Bretaña, se aluda al supuesto de quien casó por tres
veces y fue absuelto de bigamia (nota 119); en cambio, en
España, se haya llegado a afirmar que han recaído condenas
por este delito sin haber estado ninguna vez legítimamente
casado (nota 120).
2.4. A modo de conclusión
La concepción del legislador –si hemos de atenernos a la
doctrina y jurisprudencia mayoritarias– ha sido la de proteger
una concepción matrimonial, la monogámica, pero en abs-
tracto; simplemente como «interés público» en que una vez
utilizada –con apariencia de legitimidad– la fuente del estado
civil matrimonial se cierre el paso a un nuevo uso del matri-
monio in fieri. Es por ello, que la figura penal, a tenor de esta
construcción, no tiene en cuenta en absoluto la unidad con-
yugal del concreto matrimonio, las vicisitudes que puedan
afectar al primer cónyuge ni el consentimiento de éste y, en
su caso, del segundo cónyuge, a los efectos de la incrimina-
ción por bigamia.
Lo que nos parece insostenible es que, como consecuencia
de todo esto, se considere que el segundo matrimonio, cons-
titutivo de bigamia, pueda a su vez ser base para incriminar
una celebración ulterior; en otras palabras, que merezca pro-
tección jurídica al punto de la garantía penal un matrimonio
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Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
que ya de por sí sería constitutivo de delito. ¿¡En este caso,
el C.P. estaría tutelando una acción criminal!?
Dada la configuración que se ha dado al instituto en estudio,
más bien nos parece que el objeto del amparo penal sea la
seguridad del estado civil, que puede verse afectado por la
apariencia de una unión conyugal aunque sólo sea ficticia y
no válida (nota 121), que no la defensa de la unidad en el
matrimonio. Esta tesis parece que podría considerarse ratifi-
cada por la Jurisprudencia –bien entendido que pronunciada
bajo la vigencia del anterior C.P. en el que la configuración
delictiva se contenía bajo la rúbrica de los delitos contra el
estado civil– que entiende como suficiente dos asientos en el
Registro Civil, que publiquen sendos matrimonios de una
misma persona –y sin que conste, añadimos nosotros, en el
mismo Registro la disolución o nulidad del anterior–, para que
pueda procederse en Justicia por la jurisdicción del orden
criminal (nota 122).
Frente a la posición más extendida en la doctrina, es de espe-
rar que, finalmente, se impongan la tímida línea jurispruden-
cialy aquellas voces que señalan que la bigamia no puede
sustentarse sobre un matrimonio nulo ab initio (nota 123).
Hemos de reconocer que esta toma de posición quizás nos
viene impuesta por nuestra concepción del Derecho punitivo
sancionador, siempre a la búsqueda de la verdad material, de
ahí que puedan causarnos inquietudes determinadas afirma-
47ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
ciones. Por un lado, el art. 217 del C.P. no define qué sea el
matrimonio ni tampoco ningún otro precepto de este Cuerpo
legal lo hace, bien es verdad que no es su cometido ni tiene
por qué hacerlo. Constituye una norma penal de las llamadas
en blanco, que es necesario llenar acudiendo a otros expe-
dientes y que ha permitido que subsista pese a las diversas
regulaciones civiles que han afectado al matrimonio durante
su vigencia. Así, aconteció con las ya señaladas reformas del
C.C. por las Leyes de 24 de abril de 1958 y 7 de julio de 1981.
A nuestro juicio, es indudable que en este tema también tie-
nen algo que decir los matrimonios pergeñados en el art. 7 de
los respectivos Acuerdos del Estado español con la FEREDE,
FCI y CIE. Pero precisamente por esta indefinición penal, que
debería respetarse el contenido del instituto según los princi-
pios propios de su sedes materiae respectiva, sin que haya
razones para desvirtuarlas. Difícilmente si no la configuración
penal podrá calificarse como medida de cierre del sistema
matrimonial, sino que sería otro su cometido.
Lo que no cabe duda es que presupuesto necesario de este
delito es la existencia de un matrimonio anterior; la constata-
ción del mismo, conditio sine qua non del delito de bigamia.
Ahora bien, ¿este matrimonio ha de ser válido? Es cierto que
el C.P. no establece expresamente este requisito, sino que
señala que el primer matrimonio «subsista legalmente», lo
cual ha sido interpretado generalmente por la doctrina pena-
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Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
lista en el sentido proclamado por el art. 471 del C.P. anterior,
esto es que el matrimonio «no se halle legítimamente disuel-
to». El precepto señala que el matrimonio no ha de estar
disuelto, pero la disolución es un posterus que se predica del
matrimonio. No dice que el matrimonio haya de ser válido,
pero ¿cuál es el verdadero matrimonio? ¿Y si es un matri-
monio inexistente? Por otro lado, es sabido que cuando
propiamente procede la disolución es cuando estamos –pre-
misa– ante un matrimonio válido; en otro caso, lo que proce-
de –rectamente– es la nulidad.
Esta consideración ha llevado a la doctrina penal a estimar que
el término «disolución» debe tomarse en un sentido amplio,
comprensivo de la «declaración de nulidad» (que habría de ser,
por supuesto, anterior a la celebración de las segundas nup-
cias) (nota 124). Y es que llevar a sus últimos extremos la dic-
ción literal legal de que el primer matrimonio «no se halle legí-
timamente disuelto» conduce a la consecuencia, injusta e
inadmisible en Derecho, de que también habría de considerar-
se bígamo a quien contrae matrimonio después de habérsele
declarado judicialmente nula una primera unión, ya que, en este
caso, ese primer matrimonio «no está disuelto» (nota 125). Por
ello acaso que el nuevo texto legal se vale de la expresión «sub-
sistencia legal» del matrimonio.
Ciertamente que puede entenderse que el art. 217 del C.P. no
utiliza el vocablo matrimonio en sentido puramente técnico,
49ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
ya que también califica de «matrimonio» al segundo o ulterior
por el que se consuma la bigamia. Y es claro que éste no
podrá ser un matrimonio perfecto o válido por cuanto que el
bígamo adolece del impedimento de vínculo o ligamen (art.
46.2 C.C.), lo que hace nulo ese segundo matrimonio (art.
73.2 del mismo Cuerpo legal).
La utilización del término «matrimonio» para designar la
unión bígama, trígama,... podría tener, al menos, dos lectu-
ras: a) Considerar correctamente usado el término «matrimo-
nio» en este caso de bigamia, en el sentido de matrimonio
«nulo», mientras que la referencia al primero es de matrimo-
nio en sentido propio, válido, y de ahí que se hablara en el
C.P. anterior de matrimonio no disuelto. En consecuencia y de
ser así, a nuestro juicio, no debería dar lugar a esta figura
delictiva un matrimonio inexistente o nulo radicalmente o de
pleno derecho (nota 126); b) Otra posible lectura es conside-
rar que la palabra «matrimonio» utilizada para la segunda o
ulterior unión se refiere al matrimonio como «acto», in fieri, al
momento de la celebración (nota 127). Entendido en este
sentido, quedaría todavía por resolver si el significado es el
mismo respecto del primer matrimonio, y si es, entonces, el
acto de celebración el que se protege, pretendiendo no ten-
gan lugar otras ceremonias posteriores.
Que el primer matrimonio no precise necesariamente ser
válido se pretende sustentar también, como hemos dicho, en
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Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
que este segundo o ulterior matrimonio pueda ser base para
la bigamia según la interpretación propuesta, y es claro que
estos matrimonios no son válidos. A nuestro juicio, esta inter-
pretación no es correcta. El segundo matrimonio, ya bígamo,
no podría ser base para constituir en delictivo el tercero o
ulterior. Quienes consideran lo contrario estiman que basta la
apariencia del matrimonio celebrado, para dar lugar al delito.
Pensamos que es mucho más sencillo: el legislador ha ligado
esa bigamia o poligamia al primer matrimonio y no a los
siguientes en concatenación sucesiva uno respecto del otro
anterior, si de la protección de la monogamia se trata. Otra
cosa es que la tutela se realice del estado civil, o más pro-
piamente del matrimonio en su acepción de acto generador,
en principio, de la mutación del status civil de la persona.
Acogerse a toda costa a la exigencia de que el matrimonio no
haya de estar disuelto –y que ello baste, aunque sea nulo,
mientras no se declare–, puede llevar a situaciones que pare-
cen difíciles de sustentar en este supuesto en que el segun-
do matrimonio, constitutivo de bigamia, se quiere hacer valer
como presupuesto para otro eventual delito de este tipo. El
segundo matrimonio (constitutivo de bigamia, nulo civilmen-
te), que se supiera que es nulo, en puridad jurídica rigurosa
¿cómo habría de disolverse? Siempre estaríamos ante un
matrimonio no disuelto (nota 128) porque realmente lo que
procedería es la declaración de su nulidad. Los penalistas, al
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Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
menos quienes lo admiten ya que no es opinión unánime,
resolverían la antinomia con la equiparación, ya apuntada, de
la nulidad a la disolución. ¿Cómo podría evitarse que se
declarara bígamo a un sujeto por celebrar tercer matrimonio
ya muerto el primer cónyuge, habiendo contraído un segun-
do mientras éste vivía? En todo caso, según esta construc-
ción jurídica la nulidad del segundo matrimonio debería estar
declarada antes de haber contraído el tercero.
Quizás esta artificiosidad lleva al Prof. Mir (nota 129) a admi-
tir que pueda plantearse cuestión prejudicial a los efectos de
determinar acerca de si concurre o no «legítima disolución»,
así como «presencia» del primer matrimonio. El autor, sin
embargo, no se pronuncia abiertamente sobre si cabe esa
cuestión prejudicial en relación a la validez o nulidad del
matrimonio (nota 130), más bien, por la Jurisprudencia que
cita, cabría pensar que participa de la opinión de quienes
entienden –llevando a sus últimas consecuencias el argu-
mento de que es suficiente con la no disolución del primer
matrimonio (incluso que no haya acontecido previamente
declaración de nulidad)– que no cabe suscitar cuestión pre-
judicial en relación al primer matrimonio, pues no importa si
era o no nulo; importa que no se hubiera anulado cuando se
contrajo el segundo (nota 131).
No parece que hayan perdido actualidad las palabras deDiego Diaz-Santos, al contrario puede que se mantengan
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Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
mucho más vivas con los nuevos matrimonios religiosos
admitidos al reconocimiento estatal, cuando dice: «En defini-
tiva, vemos como la base fundamental de esta cuestión, en
torno al primer presupuesto que hemos examinado, es esen-
cial para el penalista; sin embargo, creemos que la doctrina
civilista es la que ha de sentar los pilares para la posterior apli-
cación del precepto penal. He aquí, pues, el problema funda-
mental en orden a los presupuestos para un posible delito de
bigamia y ante el cual la doctrina parece haberse enfrentado
con una especie de muro insalvable, y que se presta, por tanto,
a múltiples digresiones tan discutibles unas como otras, y sin
que se albore todavía una solución adecuada.» (nota 132)
Y todavía puede que estas palabras cobren mayor virtualidad
al haberse hecho efectiva la nueva regulación penal conteni-
da en el tan citado art. 217 C.P.
Muy brevemente, podemos hacer las siguientes puntualiza-
ciones:
a) Parece evidente que no entra dentro de las previsiones del
legislador la despenalización de la conducta analizada, y ello
pese a que muchas voces se han mostrado abiertamente par-
tidarias de la misma (nota 133). Bien es cierto que la penali-
dad asignada al tipo criminoso no implica el ingreso en prisión
si se dan los presupuestos para la condena condicional, lo que
acontecerá si el reo no tiene antecedentes penales.
53ÍNDICE
Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
b) El nuevo C.P., por lo que a sistemática respecta, acoge la
ubicación propugnada mayoritariamente por la doctrina para
este delito. De esta forma, se coloca el precepto dentro de la
rúbrica de los «Delitos contra las relaciones familiares» y,
dentro de ésta, en la división correspondiente a los «matri-
monios ilegales».
c) En consecuencia, se estaría reforzando, en conformidad
con lo sentado por la aludida doctrina, la formulación de que
es la relación familiar, y dentro de ella la concepción matri-
monial, el bien jurídico tutelado por la norma penal.
d) El delito, parece que sólo podrá cometerse dolosamente
(nota 134). Esta afirmación estaba también adelantada por la
doctrina dominante, pese a que alguna sentencia, como vere-
mos, había admitido la comisión negligente. El precepto legal
vigente parece inequívoco al sentar que el delito sólo lo
comete el que actúa «a sabiendas».
e) Las mayores dificultades que pueden surgir en la herme-
néutica del tipo penal nos parece que pueden provenir de la
frase que señala que el bígamo debe serlo a sabiendas «de
que subsiste legalmente» el anterior matrimonio. ¿Qué signi-
ficación ha de entenderse encerrada en estas palabras?
Frente a la anterior configuración del delito como matrimonio
que no se hallara «legítimamente disuelto», sorprende que se
utilice una terminología que no tiene paralelismo con la ius-
privatista plasmada legalmente, aunque hay que reconocer
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Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
que tiene un significado usual claramente establecido. El
legislador penal parece que quiere expresar algo distinto a la
«disolución matrimonial», pues no alcanzaría sentido que
queriendo referirse a la misma haya variado la clara termino-
logía existente anteriormente. ¿Acaso se haya usado ese tér-
mino más amplio para poder dar cobijo a la «nulidad del
matrimonio», hasta ese momento discutida que pudiera inclu-
irse en la dicción legal? ¿Subsiste legalmente un matrimonio
nulo posteriormente convalidado? Parece lo más lógico inter-
pretar la dicción «a sabiendas de que subsiste legalmente el
anterior» en una significación llana, de entendimiento «popu-
lar», pues no puede esperarse en la gente normal un conoci-
miento de la ley propio de los peritos en Derecho. Pero, se
quiera o no, la expresión utilizada propiciará dudas al respec-
to: ¿Subsiste legalmente un matrimonio canónico que ha sido
declarado nulo por la Iglesia católica pero que todavía no ha
obtenido la homologación civil? ¿Y ello hasta el punto de la
prohibición penal? ¿El ejercicio personal del derecho a la
libertad religiosa y el ius nubendi pueden ser coartados con
base en un interés público difuso consistente en la no utiliza-
ción de la fuente del estado civil conyugal? Si quien, en peli-
gro de muerte, se halla en esa situación de espera judicial a
la homologación civil de la sentencia del Tribunal eclesiástico
y quiere calmar su conciencia, ¿si contrae matrimonio canó-
nico comete delito?
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Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
3. El tratamiento jurisprudencial del delito de bigamia
A través del análisis de la Jurisprudencia podemos constatar
los caracteres y principios más sobresalientes del delito de
bigamia, siendo la de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
la más relevante en este sentido, no sólo por el prestigio y
función unificadora con que cuenta la doctrina de tan alto
Tribunal sino incluso como culmen de todos los Tribunales
españoles; función, ésta última, que dada la penalidad asig-
nada a la conducta criminosa ya no se da en la actualidad, al
alcanzar su techo jurisdiccional con la denominada pequeña
jurisprudencia de las Audiencias Provinciales.
En la doctrina forense se encuentran muchos de los plantea-
mientos que también se dan en la científica. Así, en un buen
numero de las Sentencias estudiadas se observa, y de hecho
se señala, cómo siendo un tema propio de la jurisdicción
penal, precisa la necesidad de una incursión, por parte de los
Tribunales de este orden, al ámbito matrimonial-canónico (en
su día) y matrimonial-civil (en la actualidad). En este sentido
se ha señalado que «por ley penal a efectos del art. 24 del
C.P. [anterior], debe entenderse todo precepto del cual resul-
tan consecuencias penales. Por tanto no sólo los que se refie-
ren a la pena o definen figuras concretas del delito, sino tam-
bién los de otras ramas jurídicas que dan contenido a las lla-
madas leyes penales en blanco; son modificaciones extrape-
nales de la ley penal, pues forman parte del conjunto de pre-
56ÍNDICE
Manuel Alenda Salinas
La tutela estatal del matrimonio
supuestos de los que depende la pena. La modificación
puede aumentar o restringir el ámbito de la tutela penal,
dando mayor o menor amplitud al precepto a partir del
momento en que la modificación se produce. Aplicando esta
doctrina al delito de bigamia es obligado admitir que la Ley
30/1981, de 7 julio, al regular de manera radicalmente distin-
ta a cómo lo hacía la anterior, todo el derecho matrimonial y
admitir el divorcio vincular –que antes constituía una excep-
ción de orden público cuando se pretendía hacer valer en
España un divorcio de tal naturaleza– ha recortado el ámbito
de aplicación de aquel delito, y por tanto de aplicación correc-
ta el art. 24, para dar efectos retroactivos a la mencionada ley
como integradora de los elementos extrapenales del delito»
(nota 135).
En cambio, la STS de 16 de febrero de 1954 (nota 136) con-
sideró que «el dolo específico de este delito, que no es otro,
sino el de que sabiendo el culpable que el anterior matrimo-
nio no está disuelto ni declarado nulo, se hace pasar por sol-
tero y contrae el posterior, no puede enervarse a pretexto de
aducir defectos en la celebración del primer matrimonio que
puedan o no afectar a la invalidez o inexistencia del mismo,
porque el Derecho Penal tiene su esfera privativa, y dentro de
sus preceptos y principios fundamentales tienen que enjui-
ciarse necesariamente los hechos que caen bajo su imperio»
(nota 137).
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Capítulo I
Los delitos de matrimonio ilegal: estado de la cuestión
Se observan, pues, en la doctrina forense los mismos postu-
lados que se mantienen por los autores: el reconocimiento de
que se trata de normas penales en blanco que es necesario
colmar acudiendo a la normativa privada, pero llegando tam-
bién a afirmar que el Derecho penal se aplica con arreglo a
criterios propios.
Con todo y