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www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 1 Derecho y Cambio Social EL ALCANCE DE LAS INVESTIGACIONES JURÍDICAS Reynaldo Mario Tantaleán Odar1 Fecha de publicación: 01/07/2015 SUMARIO: 1. Preámbulo. 2. Investigación jurídica exploratoria. 3. Investigación jurídica descriptiva. 4. Investigación jurídica correlacional. 5. Investigación jurídica explicativa o causal. 6. Investigación jurídica proyectiva o de pronóstico. 7. Investigación jurídica prescriptiva o propositiva. 8. Colofón: la decisión por un alcance y la posibilidad de variación o combinación. 9. Lista de referencias. 1 Profesor Universitario. Doctor y magister. Consejero de Derecho y Cambio Social. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 2 1. PREÁMBULO Dentro de las múltiples clasificaciones que se hacen de las investigaciones2 existe una que se refiere al alcance cuyo criterio de distinción radica en el nivel de profundidad al que se aspira al elaborar el estudio. Justamente en este acápite estudiaremos al alcance como una de las tantas clasificaciones de las investigaciones en general, basada en el grado de profundización que se pretende alcanzar con el trabajo. Dicho de otra manera, el alcance refiere el grado de profundidad que tendrá el estudio al concluirse, el cual depende, en gran medida de las aspiraciones con que cuente el investigador, pero además y sobre todo, del nivel de conocimientos con que el estudioso se aproxima al objeto. Por ejemplo, un docente en derecho laboral con muchos años de estudios no se aproximará a la figura del esquirolaje del mismo modo en que se aproxime un estudiante que recién está llevando las materias de derecho laboral; por lo que, evidentemente, los resultados de ambas investigaciones, aun tratándose del mismo objeto de estudio, no desembocarán en el mismo grado de profundidad. En sede jurídica, la utilidad de clasificar las investigaciones por su alcance o nivel de profundidad, como se irá viendo a lo largo de los avances, es incuestionable. Y si bien se ha dicho que esta modalidad de clasificación se ubicaría dentro de los estudios cuantitativos (cf. Hernández Sampieri, Fernández- Collado y Baptista Lucio 2006, 99 y ss.), no vemos inconveniente alguno en 2 Por ejemplo, las investigaciones se pueden clasificar por su amplitud (monográficas o panorámicas), por su alcance temporal (históricas o actuales), por su finalidad o relación con la práctica (básica o aplicada), por su naturaleza (empíricas, teóricas, metodológicas o crítico- evaluativas), por su carácter [o enfoque] (cuantitativa, cualitativa o mixta), por el diseño (experimental o no experimental), por su caracterización y contenido (tesis, ponencia, monografía, informe, reseña, ensayo, tratado, manual, antología, dictamen, diccionario o enciclopedia), por el tiempo (seccional-sincrónica o longitudinal-diacrónica), por la dimensión del objeto (microinvestigación o macroinvestigación), por las fuentes de información (primarias o secundarias), por el ámbito (documental, de campo, o de laboratorio), por el enfoque (especializada o multidisciplinaria), etc. (cf. Pineda Gonzales 1990, 12-13; Sierra Bravo 1996, 134 y ss.). Sin embargo, entre los autores se suelen encontrar mezclas diversas de diferentes modos de clasificar a las investigaciones jurídicas, lo cual se agrava cuando incluyen a las tipologías. Por ejemplo, vide Witker 1995, 10-11; Quiroz Salazar 1998, 29-39 y 54-55. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 3 utilizarla en estudios cualitativos y, mejor aún, en la rama jurídica, máxime si la utilidad que genera es cuantiosa. Ahora bien, se suele clasificar a las investigaciones, por el alcance en cuatro grandes tipos: exploratoria, descriptiva, correlacional y explicativa (Hernández Sampieri, Fernández-Collado y Baptista Lucio 2006, 99 y ss.). No obstante, Bunge (1999, 190) enseña que de una disciplina se espera que dé razón de la realidad, para lo cual tiene que describir, explicar y luego, pronosticar. Sin embargo, hay disciplinas que, además de ello, tienen la posibilidad de normar a la realidad, como acontece con el derecho. Con lo dicho, se está añadiendo hasta dos niveles más a las investigaciones jurídicas, las cuales serían el pronóstico y la proposición. Por consiguiente, avanzando un poco en los alcances que tradicionalmente se conocen, podemos decir que las investigaciones jurídicas, según su alcance o nivel de profundidad pueden dividirse en seis tipos diferentes: exploratorias, descriptivas, correlacionales, explicativas, proyectivas y propositivas; motivo por el cual todos estos modos de profundización sobre el objeto de investigación son susceptibles se utilizarse en sede jurídica. Procederemos, ahora, a mostrar lo que concierne a cada clase de investigación según el alcance, siempre dentro de la esfera jurídica, para lo cual nos valemos de este gráfico donde se simplifica todo el tema que nos convoca: www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 4 Gráfico 01: Alcances de las investigaciones jurídicas www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 5 2. INVESTIGACIÓN JURÍDICA EXPLORATORIA La investigación exploratoria es la que se utiliza cuando el tema a abordar es relativamente nuevo o desconocido para el investigador y para la comunidad científica, es decir, cuando la literatura al respecto es escasa. Entendamos, entonces, que se trata de un tema que ha sido poco abordado por los estudiosos (vide Hernández Sampieri, Fernández-Collado y Baptista Lucio 2006, 100-102). El estudio exploratorio constituye en primer acercamiento a la realidad para observar sus rasgos fundamentales (Pineda Gonzales 1990, 12). Y justamente porque no se cuenta con el approach suficiente sobre el objeto es que el investigador tendrá que ir completando la aproximación inicial que han comenzado otros estudiosos. Las preguntas tipo en esta modalidad investigativa son aquellas que se dirigen a averiguar las características del objeto pero siempre desde una visión de generalidad, como por ejemplo: ¿QUÉ ES “O”?, ¿CÓMO ES “O”?, ¿CUÁL ES “O”?, ´CUÁL ES LA PROBLEMÁTICA DE “O”? Los estudios exploratorios tienen como finalidad familiarizar al investigador con los fenómenos relativamente desconocidos o con poca información. En el caso jurídico a través de este alcance se da pasos preliminares frente a un determinado problema jurídico, resaltando sus principales facetas (Witker 1995, 11). Se trata, entonces, de trabajos iniciales en la tarea investigativa, caso en el cual no se puede llegar muy profundo por la carencia o insuficiencia de fuentes al respecto. Precisamente porque estas investigaciones refieren aproximaciones iniciales, se ha dicho que ellas permiten identificar conceptos, variables, prioridades y sugerir postulados verificables, pero que pocas veces constituyen un fin en sí misma. Por ello se dice que estas investigaciones en realidad abren camino para otros estudios más profundos (Witker 1995, 11; Hernández Sampieri, Fernández-Collado y Baptista Lucio 2006, 101). Por la naturaleza de estos estudios donde la profundidad no es mucha, es el tipo de estudio más flexible, y por ello mismo implica un mayor riesgo en los resultados. Como simples ejemplos de esta clase de investigaciones, recurriendo a las cuatro tipologías de investigaciones jurídicas, tenemos: - ¿Qué es la jurisdicción campesina? www.derechoycambiosocial.com │ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 6 - ¿Cómo es la realidad sucesoria en la comunidad campesina de La Ramada? - ¿Cuál es la problemática jurídico-contractual en Chulucanas? - ¿Cuál es la problemática del Certificado de Crédito Hipotecario Negociable? - ¿Cuáles son los casos de suicidio en la comunidad aborigen Bora? - ¿Cuáles son los postulados básicos de la teratología jurídica? - ¿Cómo era la defensa judicial en el Incanato? - ¿Qué características tenía el derecho de propiedad en la cultura Caxas? Como se puede observar, la característica esencial de este tipo de estudios es que labora con solo un componente problemático de estudio, al que preliminarmente llamaremos variable. Este componente o variable está dado por el objeto al cual se aproxima de modo muy general el investigador. 3. INVESTIGACIÓN JURÍDICA DESCRIPTIVA Este tipo de estudio se orienta al conocimiento de la realidad tal y como se presenta en una situación espacio-temporal dada, justamente por eso se habla de descripción. Aquí el investigador se centra en dar a conocer las características del fenómeno en evaluación. Como su nombre lo indica, un estudio descriptivo se limita a describir con más o menos detenimiento la realidad investigativa y su evolución, sin explicar causas (Pineda Gonzales 1990, 12). Es decir, busca especificar las propiedades importantes de personas o cualquier otro fenómeno que sea sometido a análisis, midiendo y evaluando diversos aspectos del fenómeno a investigar, además de medir los conceptos o variables a los que se refiere. Al respecto sirve recordar que a través del análisis de puede descomponer un problema jurídico en sus componentes, ofreciendo una imagen de articulación entre ellos a efectos de mostrar el funcionamiento de una institución jurídica (Witker 1995, 11). La investigación descriptiva responde a las interrogantes ¿cómo es el fenómeno?, ¿cuáles son las características actuales del fenómeno? Por tanto, las preguntas tipo en esta modalidad investigativa son las mismas que las del www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 7 alcance exploratorio pero puntualizando el objeto a investigarse, es decir, no con excesiva generalidad como acontece con las investigaciones exploratorias. Este tipo de estudios requiere mayor conocimiento del área de investigación, lo cual es permisible dado que en este caso sí existe mayor cantidad de fuentes de información –a diferencia del estudio exploratorio-, motivo por el cual, bien llevado a cabo, puede ofrecer la posibilidad de predicciones o relaciones aunque sean poco elaborados o incipientes (Hernández Sampieri, Fernández-Collado y Baptista Lucio 2006, 106). Como ejemplos de estas investigaciones, teniendo en cuenta las tipologías, tenemos: - ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la conciliación extrajudicial? - ¿Qué es la nulidad negocial? - ¿En qué consiste el principio de oportunidad? - ¿Cómo se está aplicando el modelo procesal oral en el ámbito procesal laboral? - ¿Qué dificultades tiene la aplicación de la defensa cautiva? - ¿Cuáles son las fases de la hermenéutica jurídica? - ¿Cómo era el procedimiento penal en el imperio incaico? Al igual que en el caso de las investigaciones exploratorias, el trabajo descriptivo también labora con solo un componente problemático de estudio; este componente o variable está dado por el objeto al cual se aproxima el investigador pero de modo más concreto que para el caso de las investigaciones exploratorias.3 4. INVESTIGACIÓN JURÍDICA CORRELACIONAL El propósito de una investigación de corte correlacional o llamada también de covariación es medir el grado de relación que existe entre dos o más conceptos o variables en un contexto particular. 3 En este punto es necesario aclarar que cuando hablamos de una sola variable nos referimos de ese modo general para efectos del presente trabajo, pues es totalmente viable que en un estudio descriptivo se puedan localizar más de una variable. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 8 A través de los estudios correlacionales se pretende saber cómo se puede comportar un concepto o variable conociendo el comportamiento de otra u otras variables relacionadas. En líneas generales, la correlación puede ser directa o inversa. Es directa o positiva cuando al aumentar una variable aumenta la otra, o cuando disminuye una, disminuye también la otra. Y es inversa o negativa cuando al incrementar el valor de una variable la otra disminuye, o si se disminuye una, la otra aumenta. Un simple ejemplo de covariación directa sería la relación entre el nivel de aprendizaje y el interés por un curso. Aquí a más interés por la asignatura, mayor será el nivel de aprendizaje; y a menor interés, el aprendizaje disminuirá (cf. Solís Espinoza 2008, 173). Un ejemplo, en cambio, de correlación inversa sería la relación entre el ejercicio físico y la probabilidad de enfermedades. Aquí a más ejercicio, menos probabilidad de enfermedades; en cambio a menos nivel de ejercicio habrá más posibilidad de enfermarse. Ahora bien, la pregunta tipo en esta modalidad investigativa es: ¿CUÁL ES LA RELACIÓN ENTRE “P” y “Q”?, la cual, evidentemente, puede ser reconstruida de diversos modos. Como ejemplos de estas investigaciones, utilizando las cuatro tipologías jurídicas, tenemos: - ¿Cómo influye la categorización de bienes en el modo de su regulación legal? - ¿Cuál es la influencia entre las diferentes concepciones sobre el acto administrativo y el tipo de regulación acogido por nuestro ordenamiento jurídico? - ¿Cuál es la relación entre la desocupación y la criminalidad?4 - ¿Qué relación existe entre los divorcios y los ingresos económicos de la mujer y el varón divorciados?5 4 Se afirma que la relación es lineal o directa, es decir, la criminalidad sube cuando asciende el aumento del desempleo, y baja al incrementarse la ocupación (Bunge 2000, 136-137). 5 Se asevera que ante un caso de divorcio una mujer tiene una baja de un 20% de sus ingresos, mientras que las rentas del varón aumentan en un 10% (Bunge 2000, 135). www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 9 - ¿Cuál es el grado de relación entre la aplicación de la pena de muerte y el efecto disuasivo en los agentes potenciales o reales?6 - ¿Cómo influye la promulgación de la ley de impedimento de trabajo infantil en la deserción escolar? - ¿Cómo ha influido la ley que incorporó derechos a las empleadas domésticas y el nivel de desempleo femenino? - ¿De qué manera la indemnización por daño futuro es influida por la temporalidad de su detección? - ¿Cómo el modo de resolución de una causa se relaciona con la desarticulación metodológica de las consideraciones al interior de un fallo? - ¿De qué manera se relacionan la axiología jurídica y la función dikelógica judicial? - ¿Cómo influyó la opresión chilena en el mantenimiento del patriotismo en Tacna? - ¿Qué relación existía entre la cosmovisión incaica y el tipo de propiedad en el incanato? En este rubro hay que aclarar que las preguntas que se dirigen a averiguar los efectos actuales de una variable también encajan en este tipo de estudios; si bien en la pregunta no se puede detectar con claridad la otra variable, en la hipótesis quedará zanjado este asunto. Por ejemplo, en la pregunta ¿cuál es la consecuencia de la incorporación de filtros de procedibilidad a las pretensiones sobre garantías constitucionales? se evidencia que una de las variables es la incorporación de filtros de procedencia para las pretensiones sobre garantías constitucionales, mientras que la otravariable es el efecto que aún se desconoce, pero que ya existe. La hipótesis de este problema posiblemente responda que la consecuencia de la incorporación de filtros de procedencia para las pretensiones sobre garantías constitucionales es la vulneración de los derechos fundamentales del demandante. 6 Bunge (1999, 406) afirma que datos estadísticos muestran que el efecto disuasivo de la pena de muerte es nulo y hasta negativo, pues el mecanismo real informa que donde el asesinato se castiga con la muerte, lo testigos corren el riesgo de ser eliminados, es decir, por sancionar un homicidio, se propician otros tantos. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 10 En esta hipótesis ya se verifica cuáles son las dos variables y el modo en que se están relacionando. La aparición de esos filtros genera la vulneración del derecho, por lo que si dichos filtros desaparecen, también desaparecerá el menoscabo del derecho. 4.1. LAS PSEUDO-CORRELACIONES Se enseña que hay que tener sumo cuidado con intentar estudiar aparentes correlaciones donde efectivamente no existen (Hernández Sampieri, Fernández-Collado y Baptista Lucio 2006, 108). En efecto, el riesgo que se corre al intentar estudios de covariación es el de haber detectado una pseudo-correlación o correlación ficticia. Esto se da cuando dos variables están aparentemente relacionadas entre sí, cuando en la realidad no es así. A este respecto es menester indicar que si bien existe un riesgo en ubicar correlaciones falsas, no es menos cierto de que tal situación es poco probable ya que el cerebro humano piensa regularmente de modo lógico. O, como se ha dicho, como el problema es fruto de la razón humana, cabe exigir y reconocer en ella una suficiente racionalidad que desestime incoherencias o contradicciones (Vigo 2006, 174). No obstante, como no todo pensamiento humano es necesariamente científico, el riesgo de una correlación espuria obviamente se materializa cuando el razonar lógico no es ajustado a un pensamiento crítico o científico. Si bien es cierto que la arquitectura humana está hecha para razonar siempre lógicamente, no es menos cierto que ello no implica que el humano piense siempre de modo científico. Un modo simple de hablar de correlaciones falsas, nacidas de pensamientos humanos son, por ejemplo, las supersticiones. En efecto, en las supersticiones asociamos efectos de buena o mala suerte con eventos que acontecen en la realidad. Si bien estas asociaciones podrían tener una respuesta lógica (que en la mayoría de los casos se reducen a eventos históricos), queda en claro que científicamente es improbable mostrar la conexión entre estos componentes, es decir, científicamente hablando es descabellado correlacionar un evento cualquiera con la mala o buena fortuna de algún sujeto. En conclusión, estas correlaciones falsas, aunque en menor grado, son pasibles de manifestarse en el quehacer investigativo, por lo que se requiere estar alerta ante tal eventualidad, situación que puede ser superada con una buena revisión de las fuentes sobre el tema en estudio. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 11 4.2. LA CATEGORIZACIÓN DE LAS COVARIACIONES COMO DESCRIPCIONES En el medio científico es normal encontrar que a los estudios de covariación se les denomine descriptivos. La explicación primera radica en que, de hecho, lo que hará finalmente el investigador no será sino describir la manera en que se relacionan las dos variables. Es por ello que estamos propiamente ante un estudio descriptivo (cf. Bunge 1999, 190). Pero el otro fundamento por el cual también se llama a esta investigación descriptiva es porque es discutible la calidad de investigación científica de los estudios exploratorios y descriptivos, según lo visto anteriormente. El motivo es porque los estudios meramente descriptivos, o sea aquellos en donde me limito a describir una variable, no son sino estudios censales consistentes en una simple recolección de datos que luego se dan a conocer. Por tanto, no se requiere ser científico para recolectar información y luego darla a conocer. Por ello mismo es que Piscoya (1995, 126-127) denomina a los estudios meramente descriptivos como descriptivos impropios, puesto que, como solamente se trata de una recolección de datos donde no es necesaria una contrastación con la realidad, no se está propiamente ante investigaciones de tipo científico. Por consiguiente, para un sector de estudiosos, las investigaciones de rigor científico mínimamente conectan dos variables, por lo que recién desde los estudios correlacionales podríamos hablar de estudios de nivel serio, motivo por el cual, desde esta óptica no sería permisible una tesis meramente descriptiva. A fortiori, si desde ya es discutible la calidad de una investigación meramente descriptiva, peor será el caso del estudio exploratorio. En realidad, los estudios exploratorios y descriptivos si son de mucha utilidad. Sin embargo, no es menos cierto que el nivel esperado de una tesis de pregrado que una de maestría o de doctorado diferirá en el alcance. Así, en el ámbito de pregrado una tesis exploratoria o descriptiva podría ser permisible, en tanto que para un postgrado sería conveniente un estudio cuando menos correlacional en adelante. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 12 5. INVESTIGACIÓN JURÍDICA EXPLICATIVA O CAUSAL Esta clase de estudio se orienta al descubrimiento de factores causales, por lo que se responde finalmente a la pregunta ¿por qué se presenta así el fenómeno?, o ¿a qué se debe tal o cual evento? En este tipo de investigación el estudioso conoce con detalle el efecto pero lo que no conoce es la causa de ese efecto. Por tanto, además de describir, se analizan las causas y sus relaciones fenomenológicas (cf. Pineda Gonzales 1990, 12-13; Piscoya Hermoza 1995, 123; Hernández Sampieri, Fernández-Collado y Baptista Lucio 2006, 108 y ss.). Por ser más estructurada que las investigaciones exploratorias descriptivas y correlacionales; al implicar los propósitos de ellas, se estima que este tipo de estudios se ubica en el último escalón de las investigaciones. Es decir, una vez encontradas las causas del fenómeno en estudio prácticamente el investigador ha culminado su labor en ese rubro. La pregunta tipo en esta modalidad investigativa es: ¿POR QUÉ “O”? Como ejemplos de estas investigaciones tenemos: - ¿A qué se debe que el legislador peruano haya mantenido la regulación de las sociedades colectivas? - ¿Por qué el fuero de atracción es privativo de la esfera concursal y sucesoria? - ¿Cuál es la causa de la necesidad de regulación de la prevención de la competencia? - ¿Cuáles son las causas del aumento de la criminalidad en el Distrito de Villa El Salvador? - ¿Por qué motivos los administrados no hacen uso del silencio administrativo positivo? - ¿Cuáles son los motivos que han interferido para una confusión interpretativa ente el dolo y el animus infamandi? - ¿Por qué los justiciables han perdido credibilidad en la labor judicial? - ¿Debido a qué factores se intentó la inconstitucionalidad de la Ley 1801 que determinaba la verdadera letra del Himno Nacional? - ¿Por qué se suprimió la institución del Consejo de Estado en la Convención Nacional de 1855? www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 13 Como anticipamos, el nivel explicativo o causal es estimado como el último y supremo, de modo tal que todos los otros alcances se encaminan finalmente a este. Ergo, no existiría otro nivel de profundidad más allá del alcance explicativo (vide Hernández Sampieri, Fernández-Colladoy Baptista Lucio 2006, 109-110). Sin embargo, como también ya se dijo, en sede jurídica es viable llevar a cabo estudios que, además, pronostiquen e, incluso, que elaboren propuestas (Bunge 1999, 190). 6. INVESTIGACIÓN JURÍDICA PROYECTIVA O DE PRONÓSTICO El estudio proyectivo es aquel que en sus resultados intenta mostrar lo que acontecerá en un futuro mediato, pronosticando los efectos a base de rigor metodológico y no por simple adivinación. Por ello también se le conoce como estudio de futurología (Witker 1995, 11). Este tipo de investigación, también conocido como predictiva, se caracteriza porque, además de describir y explicar, pronostica, gracias a leyes o constantes descubiertas (Pineda Gonzales 1990, 13). En efecto, esta modalidad de estudio hace cierta forma de futurología del funcionamiento de una institución jurídica, partiendo de premisas preferentemente vigentes (Witker 1995, 11). Un ejemplo de investigación de pronóstico sería el caso de los sismos. Es cierto que en la actualidad aún no se puede pronosticar la manifestación de un sismo, pero lo que sí se puede pronosticar son las consecuencias de un movimiento telúrico en cierto lugar. Por ejemplo, se ha dicho que un sismo de regular intensidad generaría demasiados estragos a la capital limeña, ello debido a que las construcciones habitacionales son relativamente antiguas en algunos distritos capitalinos, además de la violencia del movimiento resultado de la infrecuencia con que se presentan los sismos en esta zona. Con lo dicho, entonces, es totalmente viable la existencia de investigaciones jurídico-proyectivas. La pregunta tipo en esta modalidad investigativa es: ¿CÓMO SERÁ “O”? o ¿CÓMO VA A SER “O”? En este caso, a la inversa del estudio causal, se conoce la causa pero se desconoce el efecto; haciendo hincapié en que este efecto no se está presentando en la actualidad (caso en el cual el estudio sería correlacional), sino que el efecto más bien se cristalizará en un futuro. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 14 Como ejemplos de estas investigaciones, laborando siempre con las diversas tipologías, tenemos: - ¿Qué efectos dogmáticos traerá la incorporación de la doctrina de los actos propios como principio jurídico civil? - ¿Qué consecuencias normativas generará la variación de concepción sobre la naturaleza de los procesos seguidos en defensa del consumidor? - ¿Cuáles serán las consecuencias de la incorporación paulatina del código procesal penal? - ¿Cuán eficaz será la ley que protege a las trabajadoras del hogar? - ¿Cómo se alterará la realidad con la vigencia de una ley que prohíba el trabajo infantil? - ¿Qué pasará si se incorpora la oralidad en las tramitaciones tributarias? - ¿En qué medida funcionará la privatización del sistema penitenciario? - ¿Cómo influirá la regulación de la unión civil entre personas del mismo sexo en desarrollo del derecho a la educación? - ¿Cómo se afectará la escala axiológica jurídica por la desregulación del autoaborto? - ¿Qué alteraciones sufrirá la concepción ontológica de la indemnización en caso de despenalización de los delitos contra el honor? También es viable, y hasta recomendable, que los efectos a futuro ya sean catalogados o valorados previamente en la formulación de la investigación, más o menos del siguiente modo: - ¿Qué efectos positivos traerá consigo la incorporación legal de la maternidad subrogada? - ¿Qué consecuencias negativas generará el retorno a los jueces sin rostro? - ¿Qué efectos positivos traerá la regulación judicial de las costas y costos del proceso? - ¿Cuáles serán las dificultades socio-jurídicas de la supresión de la intangibilidad de la compensación por tiempo de servicios? www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 15 - ¿Qué beneficios conllevará el reconocimiento constitucional a una estabilidad laboral absoluta? - ¿Cuáles serán los efectos jurídicos negativos de la supresión del proceso abreviado? - ¿Cuáles serán las ventajas de la permisión del doble aporte en el sistema pensionario? Como bien se puede percibir, no es del todo asequible hablar de un estudio futurológico desde una tipología histórico-jurídica. Sin embargo, intentaremos mostrar investigaciones proyectivas nacidas desde aspectos históricos, pues, a fin de cuentas, basados en la historia es como mejor podemos dar a conocer los posibles efectos en el futuro. - ¿Qué efectos generará el retorno al sistema constitucional anterior? - ¿Cuáles serán las consecuencias de volver a penalizar el adulterio? - ¿Qué implicancias socio-jurídicas traerá la aplicación efectiva de la pena de muerte? Evidentemente el investigador en este tipo de estudios se encamina a mostrar con rigurosidad que los efectos que postula serán los que efectivamente se presentarán en el futuro. Como se puede evidenciar, el modo de contrastación de esta modalidad de investigación requiere una buena dosis de argumentación basada en datos de otras latitudes o de eventos pasados. Al respecto tenemos que en los trabajos proyectivos la estadística es de suma utilidad, pues gracias a ella es viable pronosticar que sucederá en el futuro. La explicación de ello la muestra el profesor Luis Piscoya (1993, 35) quien enseña que la matemática en lugar de describir el mundo nos presenta relaciones entre signos, por lo que su gran utilidad radica en que si se puede hacer corresponder algunas relaciones del mundo con relaciones matemáticas, vale decir, si se interpreta con información empírica al sistema, se gana capacidad predictiva. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 16 7. INVESTIGACIÓN JURÍDICA PRESCRIPTIVA O PROPOSITIVA Por último, como eslabón final en el alcance tenemos a las investigaciones propositivas y como se puede prever, en ellas de lo que se trata es de elaborar una propuesta de cambio, adición o supresión de alguna institución o regulación jurídica. Su nombre mismo indica que el investigador se dedica a la construcción de una propuesta que mejore las relaciones sociales a través de la regulación jurídica que se erige. Por tanto, no basta en este tipo de estudios con recomendar la propuesta, sino que es menester generar y argumentar contundentemente sobre la conveniencia de la propuesta elaborada. La investigación de alcance prescriptivo se logra mostrando las falencias de la regulación o institución actual, para, luego de la corrección respectiva, mostrar que el cambio propuesto es el mecanismo idóneo por el cual se superarán las dificultades iniciales. Dicho de otro modo, se trata de cuestionar una ley o institución jurídica vigente para, luego de evaluar sus fallas, proponer cambios o reformas legislativas en concreto, por lo que generalmente estas tesis culminan con una proposición de reforma o nueva ley sobre la materia (Witker 1995, 11). Por lo que, en puridad, todo proyecto de ley no debiera ser sino reflejo de un estudio propositivo. En suma, el estudio propositivo parte de entender que la realidad jurídica existente no es del todo correcta por lo que se hace merecedora de correcciones y mejoras a través de nuevas regulaciones. Por ello mismo es que se recomienda antes de la elaboración y fundamentación de la propuesta, mostrar -a través de un estudio descriptivo- lo errores que contiene la regulación actual. La pregunta tipo en esta modalidad investigativa es: ¿CÓMO DEBE SER “O”?; y como ya vimos al inicio, la investigación jurídica prescriptiva se asocia con frecuencia a la tipología dogmático-jurídica. Como ejemplos de ellas tenemos: - ¿Cuáles deben ser las causales de divorcio en la legislación civil? - ¿Cómo debe interpretarse el principio pro homine al interior de unacontroversia entre privados? - ¿Cuál debe ser el término inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal en los delitos continuados? www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 17 - ¿Cómo debe ser la regulación de la estabilidad laboral en sede constitucional? - ¿Cuáles deben ser los límites de las formalidades procesales en los procesos de urgente atención? - ¿Cómo debe ser entendida la equidad como factor de atribución en los procesos de responsabilidad civil? - ¿Cuáles debe ser el tratamiento diferenciador entre la reparación civil y la indemnización civil? - ¿Cuál debe ser la naturaleza de las funciones desplegadas por las rondas urbanas? - ¿Cuáles deben ser los mecanismos de integración ante un vacío de una norma sancionadora? - ¿Cuál debe ser el tratamiento del exequatur a fin de lograr mayor eficacia? Como se puede ver, la característica común a todas estas investigaciones es que en todas ellas existe el vocablo debe (o alguna variante de él), y ello justamente obedece a que el estudio prescriptivo espera alcanzar la propuesta elaborada. Con lo dicho se puede entender que un modo de formulación del problema que también encaja dentro del alcance propositivo consiste en la redacción en negativo, descartando las adiciones, supresiones o modificaciones, como por ejemplo: - ¿Qué fases del sistema procesal oral no deben ser incorporadas a una tramitación de índole civil? - ¿Cómo no debe ser entendido el control difuso? - ¿En qué casos no deben aplicarse las condiciones objetivas de punibilidad? - ¿Qué concepciones ontológicas sobre el objeto negocial no deben ser acogidas para la realidad peruana? En fin, existe otro modo de formular el problema de investigación propositivo, sin que se pierda tal cualidad, aunque en el fondo parezca estar contenido en otro alcance. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 18 Por ejemplo, en los siguientes casos (resultado de una reformulación de los tres primeros casos iniciales), si bien la presentación parece ser explicativa, en el fondo se trata de mostrar las razones de una propuesta, lo cual exige un esfuerzo adicional en su estructuración, sin que se pierda el nivel de proposición del estudio: - ¿Cuáles son los fundamentos por los que en las causales de divorcio debiera suprimirse la sevicia y la incompatibilidad de caracteres? - ¿Cuáles son los factores por los que el principio pro homine debe interpretarse restrictivamente al interior de una controversia entre privados? - ¿Cuáles son los motivos por los cuales el término inicial para el cómputo del plazo de prescripción de la acción penal en los delitos continuados debe ser la fecha en la que culminó efectivamente la agresión al bien jurídico protegido? 7.1. LA TENDENCIA JURÍDICA A ESTUDIOS PROPOSITIVOS En este acápite es labor nuestra mostrar que, por lo regular, la gran mayoría de estudios jurídicos tienden a la modalidad de alcance propositivo. Es decir, –quizás por el tipo de formación que tenemos los abogados- se cree, erróneamente, que toda investigación jurídica debe culminar en una propuesta. Al respecto, hay que tener presente algunas consideraciones. En efecto, se sabe que aunque el universo es un sistema, es posible analizarlo en términos de partes casi autocontenidas (Bunge 2007, 52), lo cual quiere decir que es factible parcelar el universo únicamente a efectos de investigarlo. Pero, si bien es cierto tal división es viable metodológicamente, es obvio que tal parcelación no es real. En tal sentido –y como primera consideración-, al proponer una solución, el investigador debe tener muy en cuenta que el universo es un sistema, por consiguiente, la realidad social es un sistema, de modo que si alguien pretende una modificación jurídica no deberá perder de vista que tal cambio influirá en otros ámbitos de la vida como pueden ser valorativos, tradicionales, culturales, religiosos, educativos, etc., e, incluso también jurídicos (cf. Bunge 2000, 135). www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 19 Por ejemplo, si alguien pretendiese un trabajo propositivo de incorporación del adulterio como causal de sanción administrativa disciplinaria, deberá tener en cuenta que esa prescripción violentará algunas esferas de la vida laboral y social cotidiana. Si algún investigador propusiera la instalación obligatoria de un crematorio a efectos de evitar daños al derecho a la salud con la exposición de cadáveres en criptas, no solamente deberá basarse en aspectos económicos o utilitarios, sino que será menester evaluar si la comunidad, valorativa o tradicionalmente, está dispuesta a cambiar el ancestral entierro por una cremación. Si alguien postulase la supresión del trabajo infantil, es menester tener en cuenta que un grueso de la población en pobreza o extrema pobreza tiene como fundamento económico el trabajo que despliegan los infantes (cf. Bunge 2000, 134). Si alguien postulase el registro obligatorio como único medio de traslación de los bienes inmuebles, debe pensar en las implicancias económicas y técnicas que ello apareja. En resumen, no es dable intentar una propuesta jurídica sin evaluar sus implicancias en otras esferas de la vida, sea por un tema de efectos o para evaluación de su viabilidad. La idea que tienen los abogados de arribar siempre a propuestas, y he aquí la segunda consideración fuerte sobre el tema, se basa en una creencia absolutamente falsa consistente en la omnipotencia de la ley (Bunge 2000, 133 y ss.). Se cree que la ley (o la norma jurídica en general) tiene tal poder de alterar la realidad que basta con su dación para evaluar sus efectos. Evidentemente, esta afirmación es equivocada, pues en caso de ser verdad no hablaríamos de ineficacia de la norma jurídica (cf. Bobbio 2013, 20 y ss.). Al respecto, entonces, los abogados saben perfectamente que la ley no resuelve los problemas, que muchas veces las leyes hechas en un escritorio capitalino son totalmente divorciadas de la realidad al interior del país, ya que los congresistas desconocen en absoluto lo que acontece en el día a día fuera de su sillón de trabajo. Justamente los abogados critican duramente la labor de los congresistas cuando emiten leyes totalmente inútiles o desenfocadas. Ad empero, curiosamente lo paradójico consiste en que sabiendo y criticando esos aspectos de la ley, muchas veces el abogado al investigar cae en el mismo error que estaba criticando; es decir, al elaborar sus propuestas www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 20 investigativas, genera algunas que están fuera de foco, o son inservibles o inviables. Corolario de lo anterior –y como tercera consideración sobre el tema- es que tampoco es dable lo que sucede en varias esferas académicas, consistente en que todo graduando en derecho tiene que elaborar una tesis propositiva. Mejor dicho, no es cierto que toda tesis jurídica tiene que llevar una propuesta. Es totalmente factible un estudio explicativo o correlacional sin necesidad de propuesta alguna. Piénsese, por ejemplo, en un estudio donde la causa es histórica, o en un trabajo meramente exploratorio. En resumen, una tesis jurídica puede tener cualquiera de los alcances mostrados según las capacidades y lo perseguido por el investigador, pero no se le puede forzar a elaborar una propuesta si es que ello no está en su plan investigativo. La cuarta y última consideración a tener en cuenta es que el alcance propositivo es el último de ellos. Esto se detalla en el acápite continuo. 8. COLOFÓN: LA DECISIÓN POR UN ALCANCE Y LA POSIBILIDAD DE VARIACIÓN O COMBINACIÓN Las diferentes modalidades de estudios diferenciadospor su alcance son igualmente válidos e importantes (Hernández Sampieri, Fernández-Collado y Baptista Lucio 2006, 112-113), no existiendo un orden de prelación entre ellos, más sí un orden de abordaje del objeto de estudio. Es decir, todas las investigaciones serán útiles en el universo del saber; por tanto, no es tan cierto que una investigación explicativa valga más que una exploratoria. Todas ellas, bien llevadas a cabo, serán de utilidad para los investigadores, pues todas irán aportando desde sus resultados al saber jurídico. Pero si bien entre ellas no hay diferencia de calidad, si existe una diferencia de desarrollo. O sea, es recomendable pasar en el orden expuesto para ir familiarizándose con el objeto de investigación. Es decir, se sugiere empezar por un estudio exploratorio o descriptivo antes de iniciar uno correlacional o explicativo, pues solamente cuando el estudioso sabe manejar variables sueltas, estará en la capacidad idónea para relacionarlas. Por lo mismo, entonces, es evidente que mejor es conocer a cabalidad la realidad (es decir, haber pasado el nivel descriptivo y hasta explicativo) para intentar proyectar efectos o, peor aún, para proponer una solución. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 21 ¿Cómo puedo yo proponer un cambio si ni siquiera estoy seguro de conocer lo que quiero cambiar?; ¿cómo puedo hacer una propuesta si no soy capaz de comprender las causas que han generado la aparición del evento que quiero modificar? Como dijimos al inicio, la decisión se optar por uno u otro alcance dependerá en gran medida del conocimiento actual que el estudioso tenga sobre el tema y, además, de los objetivos que se ha propuesto conseguir con el estudio. Si el estudioso conoce mucho sobre el tema, no es dable una investigación exploratoria; y si sabe muy poco sobre el tema, no estará en la capacidad de llevar a cabo una investigación proyectiva, por ejemplo. Para ir terminando, como se puede ver, el camino de ir desde el nivel más sencillo (exploratorio y descriptivo) pasando por los niveles medios (covariación y explicativo) hasta llegar a los niveles más complicados (proyección y prescripción) es un camino lógico, y por ende recomendable. Y justamente por ser una senda recomendable es que tampoco se trata de una vía rígida, pues es totalmente factible que una investigación se inicie bajo un alcance y en el camino pueda variarse. Por ejemplo, se puede iniciar una investigación como descriptiva, pero en el camino, al recolectar la información y entender el problema, se puede variar a un nivel causal. A la inversa, es viable que uno empiece por un alcance causal y se dé cuenta que primero tiene que comprender a cabalidad la variable-efecto, motivo por el cual tendrá que reacomodar su estudio a un alcance descriptivo. 9. LISTA DE REFERENCIAS Bobbio, Norberto. 2013. Teoría General del Derecho. 4ª edición. Traducido por Jorge Guerrero R. Bogotá: Temis. Bunge, Mario. 1982. Epistemología – Curso de actualización - Ciencia de la Ciencia. La Habana: Ariel – Editorial de Ciencias Sociales. —. 1999. Las ciencias sociales en discusión: Una perspectiva filosófica. Traducido por Horacio Pons. Buenos Aires: Editorial Sudamericana. —. 2000. «El Derecho como técnica social de control y reforma.» Isonomía, nº 13 (octubre 2000): 121-137. —. 2007. A la caza de la realidad - La controversia sobre el realismo. Traducido por Rafael González del Solar. Barcelona: Editorial Gedisa S. A. www.derechoycambiosocial.com │ ISSN: 2224-4131 │ Depósito legal: 2005-5822 22 Giraldo Ángel, Jaime. 1980. Metodología y Técnica de la Investigación Jurídica. Bogotá: Temis. Hernández Sampieri, Roberto, Carlos Fernández-Collado, y Pilar Baptista Lucio. 2006. Metodología de la Investigación. Cuarta edición. México D.F.: Mc Graw Hill Interamericana. Martínez Pichardo, José. 1998. Lineamientos para la investigación jurídica. 4ª edición revisada y aumentada. México DF: Porrúa. Pérez Escobar, Jacobo. 1999. Metodología y técnica de la investigación jurídica. 3ª edición. Santa Fe de Bogotá: Temis. Pineda Gonzales, José A. 1990. Manual Teórico Práctico de Metodología de la Investigación Aplicada al Derecho. Puno. Piscoya Hermoza, Luis. 1995. Investigación científica educacional - Un enfoque epistemológico. 2ª edición. Lima: Amaru Editores. Quiroz Salazar, Willian. 1998. La investigación jurídica. Lima. Savigny, Friedrich Karl von. 2004. Metodología Jurídica. Buenos Aires: Valleta Ediciones. Sierra Bravo, Restituto. 1996. Tesis doctorales y trabajos de Investigaciónn Científica - Metodología general de su elaboración y documentación. Madrid: Paraninfo. Solís Espinoza, Alejandro. 2008. Metodología de la Investigación Jurídico Social. 3ª edición. Lima: ByV distribuidores. Vigo, Rodolfo L. 2006. Interpretación jurídica (Del modelo iuspositivista legalista decimonónico a las nuevas perspectivas). Buenos Aires: Rubinzal - Culzoni Editores. Witker, Jorge. 1995. La investigación jurídica. México D.F.: McGraw- Hill. Zelayarán Durand, Mauro. 1997. Metodología de Investigación Jurídica. Lima: Ediciones Jurídicas.
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