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Ley de Contrato de Trabajo - Tomo II Ley de Contrato de Trabajo Comentada, anotada y concordada 2aedición actualizada y ampliada Tomo II (Arts 21 a 89) Director Jorge Rodríguez Mancini Coordinadora Ana A. Barilaro Colaboradores Juan A. Confalonieri (h) Ricardo Foglia - Carlos A. Livellara Ana María Otero - Gabriel Tosto ©Jorge Rodríguez Mancini, 2013 © de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2013 Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723 Todos los derechos reservados Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida o transmitida en cualquier forma o por cualquier medio electrónico o mecánico, incluyendo fotocopiado, grabación o cualquier otro sistema de archivo y recuperación de información, sin el previo permiso por escrito del Editor y el autor. All rights reserved No part of this work may be reproduced or transmitted in any form or by any means, electronic or mechanical, including photocopying and recording or by any information storage or retrieval system, without permission in writing from the Publisher and the author. ISBN978-987-03-2576-5(Tomo II) ISBN978-987-03-2574-1(Obra completa) SAP41557916 SET41557919 Argentina Jorge Rodríguez Mancini Ley de contrato de trabajo. - 2a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley, 2013. v. 2, 1248 p.; 24x17 cm. ISBN 978-987-03-2576-5 1. Derecho Laboral. CDD 344 Reseña jurisprudencial Título II Del contrato de trabajo en general Capítulo I Del contrato y la relación de trabajo Por Jorge Rodríguez Mancini Contrato de trabajo Art. 21.— Habrá contrato de trabajo, cualquiera sea su forma o denominación, siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración. Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres. Sumario: A) Significado. B) La autonomía de la voluntad y sus limitaciones. C) Funciones del contrato. D) Caracteres del Contrato de Trabajo. E) Estructura del Contrato de Trabajo. F) Validez (nulidad) del Contrato de Trabajo. G) Los actos preparatorios para la celebración del contrato. H) Distinciones con otros contratos. I) Tipología contractual. J) Contratos especiales. Disposiciones relacionadas Concordancias: Convenio 29 de la Organización Internacional del Trabajo. Cód. Civil arts. 939 y 1198. LCT, arts. 12, 90, 91, 167, 172, 187, 207. Ley 12.867, art. 14. Ley 14.964. Art. 33. Ley 14.786, art. 9º. Ley 22.431 modificada por la ley 25.689. Ley 24.013, art. 121, inc. b. Ley 20.160. Ley 20.337. Ley 24.241, art. 7º. Ley 25.013. Ley 25.165. Ley 25.855. Ley 25.877, art. 40. Dec. 340/1992. Dec. 1227/2001. A) Significado Primero fue la relación de cambio y la relación se cubrió del contrato. Esta obviedad debe estar presente en el análisis de este tema. El derecho observa lo que crean las relaciones sociales y económicas y enmarca esa realidad en normas que se consideran justas. Entre las relaciones de cambio se inscribe la de trabajo por remuneración, con finalidades diferentes para cada uno de los sujetos, con intereses contrapuestos que logran, como se dijo por motivaciones diversas, ponerse de acuerdo y producir un conjunto de normas que son declaraciones concordadas. Estrictamente el contrato considerado como el resultado de ese juego de intereses contrapuestos y coincidencias creadores de normas, refleja en particular lo que constituye una parte del fenómeno social de conflicto en el cual participan los distintos factores que han contribuido a la formación del producto en torno a su reparto. El ordenamiento legal procura por un lado lograr la concordia y el justo reparto(1) ; el contrato inscripto en ese gran escenario, no hace otra cosa al dar formalidad jurídica a la relación de cambio subyacente. Esta corta introducción al estudio del contrato de trabajo tal como está regulado en el artículo que comento y en los que siguen, tiene por objeto principal ubicar adecuadamente el concepto de contrato como una formalidad jurídica que ajusta aquel vínculo de origen económico. Y a su vez poder comprender mejor, como se dijo, que sobre la relación de cambio se monta la relación jurídica que se origina en el contrato. La LCT ha asumido francamente la posición que se acaba de reseñar consistente en que la relación jurídica de trabajo nace exclusivamente de un contrato. La referencia imprecisa y por momento contradictoria a lo que originalmente titula "relación de trabajo" no contradice en absoluto esta afirmación según se verá en seguida. Quizás la mejor manera de entender el sentido de la postura que se desprende de las normas será la de poner en claro que no existe relación jurídica que no reconozca como origen la voluntad de los sujetos que conciertan el contrato(2) . Estos puntos de sostén del concepto del contrato han sido analizados con motivo del comentario efectuado al art. 1º de la ley, al referirme a la voluntad de las partes como fuente reguladora del contrato. Sea que el contrato se haya formalizado mediante la expresión concurrente de los sujetos, sea por escrito o verbalmente; sea que sin tal episodio los actos cumplidos manifiesten, tácitamente el acuerdo por la prestación y la contraprestación, no existe la posibilidad de que la relación jurídica derivada de tales conductas, se pueda producir por imperio de la voluntad de un tercero — aunque sea la ley— ya que tal eventualidad resultaría reñida con la garantía constitucional de libertad de contratar que protege a todos los habitantes incluidos naturalmente, trabajadores y empleadores. Por razones seguramente ligadas a la época en que fue redactada la LCT(3) , se ha introducido un concepto que resulta chocante y hasta cierto punto contradictorio con el esquema jurídico que se trata de adoptar en el capítulo ya que la expresión "relación de trabajo" que se estampa en el capítulo 1, así como en el del art. 22 y en el 24, no tiene significado en la ley sino es con el calificativo "jurídica" acompañando a "relación". En otras palabras y reiterando, no hay relación jurídica en la relación de cambio de trabajo por remuneración que no haya sido creada por un contrato(4) . La definición que contiene el art. 22 de lo que considera una "relación de trabajo" y de sus consecuencias, no es otra cosa que la fórmula de que se vale el legislador para afirmar que aunque las partes hayan pretendido en el acto que da origen a esa relación, otorgarle una característica distinta de la que define la norma, los efectos serán idénticos a los que produce un contrato de trabajo que quedará evidenciado simplemente por "la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios bajo relación de dependencia en forma voluntaria y mediante el pago de una remuneración", elementos y estructura que componen, precisamente la definición del contrato de trabajo del art. 21. Creo que, como lo explicaré después más detalladamente, la norma del art. 24 es la que esclarece —a un con su título incorrecto— la distinción básica que vengo explicando entre el contrato como creador de una relación jurídica que implica obligaciones y la llamada "relación de trabajo" que no es otra cosa que la ejecución de aquéllas. B) La autonomía de la voluntad y sus limitaciones(5) 1) La afirmación de la autonomía de la voluntad como exclusiva fuente de creación del contrato de trabajo en el régimen argentino obliga de inmediato a la explicación acerca de la extensión y profundidad de semejante aserto. Para esto nada mejor que recordar algunas distinciones. La primera, obvia, es que una cosa es el contratoy otra lo contratado. Es decir que el acuerdo de voluntades tiene como principal objeto crear, como se ha dicho insistentemente, la relación. Lo pactado como cuerpo de derechos y obligaciones esto es la norma individual creada, es la que presenta en el derecho del trabajo, limitaciones derivadas de normas superiores, de orden público tal como lo expresa el texto del artículo bajo comentario. "Sus cláusulas —esto es lo pactado— en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones colectiva o los laudos con fuerza de tales y los usos de costumbres". No otra cosa es la que surge del catálogo de fuentes que enuncia el art. 1º de la ley, en su lectura referida al orden de prelación(6) . Es decir que estamos poniendo atención a un momento, a una situación si se quiere, fugaz cual es la de aquel en que dos sujetos se ponen de acuerdo en trabar una relación jurídica. Éste es el acto a que me refiero y al significado—d e entre los posibles— con que utilizo la expresión "contrato" la que es al fin y al cabo la que define el art. 1137 del Cód. Civil. De esto es lo que sostengo que no puede prescindirse; de lo contratado es hablar de otro tema en el cual aparece la presencia del orden público con todas las consecuencias que se suceden. Lo que se conoce como la relación impuesta o forzosa, ha recibido en nuestro ordenamiento una acogida limitada e inscripta en un marco de negociaciones en torno a la solución de conflictos colectivos y aun individuales, con restricciones temporales estrictas, hipótesis a las que me referiré más abajo. Las experiencias del derecho comparado a las que hace alusión López(7) constituyen episodios desconocidos entre nosotros. Nunca un acto administrativo, nunca un acto estatal, pudo ni podrá imponer la creación de una relación jurídica de trabajo de manera permanente y menos puede confundirse esta fórmula con otras que no tienen la virtualidad de la creación de la relación sino que apuntan a otros aspectos de intensidad menor y diferencia esencial. Y esta firme observación es válida igualmente para la ineficaz intromisión judicial en las relaciones en cuanto pretendan reemplazar la voluntad de las partes más allá de lo que la ley expresamente haya estipulado dentro del margen constitucional de reglamentar el ejercicio de derechos. En tal sentido el art. 66 de la LCT es un supuesto excepcional de permisión para que una parte —e l empleador— modifique condiciones no esenciales. Pero esa atribución está dirigida al empleador —con esos fuertes límites— y no podrá por lo tanto el Juez reemplazar su voluntad y mucho menos imponer modificaciones a pedido del trabajador(8) . 2) Trataré en primer lugar un conjunto de hipótesis que pueden agruparse como pertenecientes a la categoría de obligaciones de contratar impuestas por la ley y referidas a determinadas calidades de trabajadores fundadas en situaciones especiales y de diferentes motivaciones, siempre invocándose razones de protección de bienes superiores al de la elección discrecional del sujeto trabajador. Destaco que en realidad no se trata estrictamente de imposición de contrato sino de un deber del empleador de elegir un número mínimo de trabajadores entre un grupo determinado por características especiales que los hacen dignos de protección especial. Siempre queda a salvo el elemento voluntario en la contratación, y lo que se restringe no es la elección del sujeto sino el de la extensión personal de esa elección. Así se registra en nuestro derecho el caso de la ley 20.923 luego derogada por la ley 22.431 y el de la ley actualmente en vigor 25.689 modificatoria de la anterior. Se trata de una obligación impuesta a cierta categoría de empleadores —l os correspondientes a empresas concesionarias de servicios públicos y los de las que sean contratados o subcontratados por éstas— consistente en emplear personas que presenten alguna discapacidad, siempre que presenten condiciones de idoneidad para el puesto en una proporción no inferior al 4% de la totalidad del personal(9) . Reviste el carácter de una medida tendiente a evitar la discriminación de ese sector de trabajadores y el incumplimiento de la obligación a que se refiere la ley no tiene en su texto una sanción especial por lo que deberá encuadrarse tal falta en el régimen de contravenciones laborales. La justificación constitucional de la medida legal se puede hallar analógicamente en los fundamentos de un fallo de la Corte Suprema de Justicia que convalidó la disposición por la cual se obligaba a las salas de espectáculos a contratar un espectáculo artístico en vivo de variedades(10) . Obviamente que ese avance sobre la libertad de contratar requiere el examen de la razonabilidad y proporcionalidad del medio utilizado para implementar la protección en cuestión(11) , debiendo subrayarse que semejante medida sólo puede provenir de la acción legislativa(12) . Las restricciones a una garantía constitucional —porque de eso se trata— sólo pueden ser establecidas por el órgano constitucional competente que no es otro que el Congreso de la Nación dentro del terreno que la jurisprudencia anotada fija para tal acción. 3) Supuestos diferentes a los descriptos que constituyen una obligación de contratar, son los que de manera excepcional y por razones de ordenamiento de las relaciones laborales puestas en conflicto, establecen verdadera creación de la relación aun contra la voluntad del empleador. Por una parte examinaré la disposición del art. 9º de la ley 14.786 relativa a la solución de conflictos colectivos. En esa norma se establece que: "en el supuesto de que la medida adoptada por el empleador consistiera en el cierre del establecimiento, la suspensión o rescisión de uno o más contratos de trabajo [...] el incumplimiento de la intimación prevista en el artículo anterior dará a los trabajadores, en su caso, el derecho de percibir la remuneración que les habría correspondido si la medida no se hubiese adoptado". El art. 8º a que se hace referencia es el que prevé que la administración hubiera ordenado "el cese inmediato de la medida adoptada". El juego de estas normas indica que por decisión administrativa "renace" la relación jurídica que se hubiera extinguido por un medio legal —el despido con o sin justa causa— que autoriza al empleador a disolver el contrato. Tal renacimiento de la relación, o en todo caso, la eventual creación de una nueva, puede derivar de la voluntad del empleador que podría acatar la orden administrativa y en tal caso se revierte a la figura del acuerdo de voluntades(13) ; si por el contrario la desacata, exponiéndose a las sanciones que la ley fija (multas), el resultado será el de que igualmente deberá abonar las remuneraciones aunque no haya prestación del trabajador quien por su parte, está a disposición del empleador (art. 103) y eso representa al fin de cuentas una relación sin contrato en el sentido que lo trata el art. 22 de la ley en la cual están presentes los elementos esenciales propios del contrato (prestación no recibida pero ofrecida y remuneración). Se trata efectivamente de una excepción clara a la regla sobre la autonomía de la voluntad como generadora exclusiva de la relación jurídica laboral. Es en realidad un supuesto de relación impuesta por acto administrativo que se podría justificar exclusivamente como instrumento excepcional para mejorar las condiciones de igualdad en la negociación para la solución del conflicto. Su acotada aplicación a la extensión del período que marca la ley —quince o veinte días si media prórroga (art. 11) — de por sí marca ese carácter extraordinario a lo que puede añadirse la interpretación de que los despidos originales conservan su eficacia extintiva entendiéndose que la imposición del reingreso actúa exclusivamente como una postergación de la ejecución de aquéllos(14)(15) . Otra situación que guarda similitud conla anterior es la que se plantea con la aplicación del art. 104 de la ley 24.013 en ocasión de tramitarse —o de haberse omitido— el procedimiento preventivo de crisis que se reglamenta en esa ley. Con anterioridad se intentó avanzar más profundamente sobre la técnica de las relaciones forzosas —aunque sin la profundidad de los ejemplos del derecho alemán— y entonces se chocó con la oposición judicial expresada concretamente en el caso de la obligación de contratar nuevamente a empleados bancarios despedidos (ley 16.507), con el fallo de la Corte Suprema en el caso "Díaz, José M. c. Banco de Avellaneda SA"(16) que declaró la inconstitucionalidad de la norma(17) . 4) Desde otro ángulo ya que se trata de un supuesto de imposición de obligación de contratar impuesta al trabajador, cabe señalar que el art. 121 inc. b de la ley 24.013 establece que el trabajador desocupado que está percibiendo la prestación por desempleo, resulta obligado a "aceptar los empleos adecuados que le sean ofrecidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social". Si no lo hiciera se suspenderá el pago de la prestación y si dicho comportamiento fuera reiterado, se extinguirá su derecho a aquélla (art. 123, inc. h). En esta fórmula, tampoco se llega a la imposición de la relación por efecto de la ley, sino nada más que a obligar a contratar. También puede citarse como hipótesis de obligación de contratar la que se registra en el art. 13 de la ley 20.160 referida a la contratación del futbolista profesional que es contratado por primera vez(18) . 5) Lindante con estas figuras de obligación de contratar, debe mencionarse el caso del trabajo de penados(19) . Si bien excluido tradicionalmente del ámbito del derecho laboral, hoy día este tratamiento resulta dudoso a la luz de lo que dispone el art. 7º de la ley 24.460 que establece para esa actividad la aplicación de la legislación laboral. De todos modos es oportuno recordar que en punto a la libertad de contratar la directiva del Convenio 29 de la OIT es que dicho trabajo sea voluntario sin estar sujeto a presiones o amenazas de sanciones(20) . 6) Sin embargo, lo dicho con relación a la prevalencia de la autonomía de la voluntad no quiere decir que aun en lo referente a la concertación misma del contrato no aparezcan limitaciones igualmente indisponibles, imperativas. a) En primer lugar mencionaré la que está representada por la imposibilidad de elegir un tipo contractual que no sea alguno de los que están previstos y reglamentados por la ley. Están referidos a modalidades que se vinculan a la prestación (frecuencia, duración de la jornada) o a la relación misma (duración del contrato, identificación de los sujetos comprometidos, individualmente o en grupo). En todos los casos sometidos a condiciones cuyo cumplimiento es obligatorio para mantener la figura elegida operando en cuanto a la modalidad de plazo la presunción de que el contrato es por tiempo indeterminado salvo que se acrediten aquellos requisitos y que además, por supuesto, en el desarrollo de la relación no se produzca algún apartamiento de las formalidades exigidas. Será siempre el comportamiento de las partes el que marque la tipología y reglamentaciones propias que se aplicarán, sin importar la denominación que las partes le hubieran otorgado. Es decir que en tales situaciones está a la vista que la voluntad de los sujetos queda superada por la de la ley. b) Otra limitación que encontramos con relación al tramo constitutivo de la relación es la vinculada con quienes son los sujetos admitidos para celebrar el contrato. Las limitaciones en este sentido provienen del área de la capacidad jurídica a cuyo respecto se aplican las normas generales del Código Civil con las modificaciones especiales que surgen de la especificidad del objeto contractual. También deben tenerse presente los aspectos relativos a los requisitos esenciales y formales que refiere la ley(21) . Como se verá en los comentarios respectivos las omisiones que resulten esenciales traerán aparejada la nulidad parcial o total del contrato (arts. 14, 41, 42 y 44). Es importante de todos modos tener en cuenta que en punto a la capacidad negocial las limitaciones que pueden resultar de la consideración de la condición especial de inferioridad económica, cultural, social que presente el trabajador deben ser manejados con prudencia y de modo alguno establecer reglas generales sobre el particular. Siempre será una cuestión de hecho que deberá juzgarse conforme con los elementos de prueba disponibles ya que tanto la regla del art. 939 del Cód. Civil como la de su art. 1198 referida ésta a la lesión subjetiva, relacionada con la explotación de la necesidad representa un dato que en el caso del trabajador no calificado, sobre todo, puede atraer a su consideración. Sin embargo, además de insistir en que se trata siempre de una cuestión de hecho y prueba, debe considerarse que la legislación tuitiva en materia de remuneración, jornada, etc. de algún modo y sobre todo para los rangos inferiores, cubre en general tal impugnación. De todos modos es oportuno recordar con Alonso García: "La necesidad económica como determinante del hecho mismo de la celebración del contrato de trabajo, no parece que pueda aceptarse a los efectos de la invalidez del consentimiento prestado bajo la fuerza de la misma"(22) . Y por su parte Montoya Melgar opina: "Carece de relevancia jurídica, y no puede acogerse como auténtico vicio del consentimiento, la posible situación de apremio económico que obliga al trabajador a celebrar un contrato de trabajo"(23) . C) Funciones del contrato de trabajo Tal como ha quedado explicado la primera función elemental del contrato es la de constituir la relación jurídica laboral. Obviamente no se agota allí la eficacia contractual ya que también es creador de normas no obstante que esa función reguladora se encuentre, al igual que la constitutiva, sometida a limitaciones derivadas, como las mencionadas, de la acción protectoria en la cual actúan técnicas de distinta índole: la norma estatal integrada por la Constitución Nacional, el bloque constitucional, los convenios internacionales, las leyes, los decretos, las resoluciones que desde distintos ámbitos de la organización administrativa confluyen en las mismas finalidades; las normas extra estatales representadas por las convenciones colectivas o laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres, todos los cuales aparecen considerados expresamente en la norma que comento y a lo cual me he referido más arriba. Otra función contractual se manifiesta en el desarrollo de la relación lo que constituye la función aplicativa. Sea pues en la función constitutiva o en la modificatoria o en la disolutoria del vínculo, la autonomía de la voluntad está presente como manifestación cabal de la facultad propia de la libertad del hombre(24) . En cada una de estas funciones se encuentra presente la limitación a que he aludido. En lo que se refiere a la etapa constitutiva ya se ha indicado en qué consisten y a qué aspectos se refieren. En cuanto a la función reguladora o normativa operan las normas mínimas, la técnica del principio de favor en sus distintas aplicaciones con las eventuales y mínimas excepciones derivadas de la dispositividad como ocurre, p. ej., con lo dispuesto en el art. 167. En la función o etapa del desarrollo se deben mencionar reglas importantes como las del art. 12 en materia de irrenunciabilidad (indisponibilidad) y los supuestos de autoaplicación por parte del trabajador, como ocurre con el goce de las vacaciones en tiempo legal (art. 157), o los descansos compensatorios (art. 207). A raíz de la modificación introducida por la ley 26.574 es necesario replantear algunas cuestiones que no habían llegado a decisiones uniformes por los tribunales, pero que al haberse inclinado el legislador por la posición de mayor amplitud en torno al alcance de las limitaciones que se imponena la disponibilidad (mal llamada renunciabilidad) por parte del trabajador en el art. 12. Ante la claridad del texto otorgado al art. 12 considero que su interpretación no ofrece hoy dudas (como no las ofrecía anteriormente para un sector de la doctrina y la jurisprudencia, que pudiera resultar respecto de las fuentes indisponibles que desde 1974 se habían impuesto exclusivamente). Simplemente ese bloque de indisponibilidad se ha ampliado. Se trata de examinar entonces si la nueva norma resulta compatible con criterios de legitimidad y de oportunidad. Porque aquí se debe tener en mira no sólo la validez constitucional de la modificación —que ofrece matices dependientes de los criterios de razonabilidad que pueda hacer jugar la Corte Suprema de Justicia— sino también el dato de las consecuencias de la disposición que abre una aplicación social conforme con criterios de conveniencia. "Uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema que forma parte es la consideración de sus consecuencias"; "Entre los criterios de interpretación posibles no debe prescindirse de las consecuencias que deriva de la adopción de cada uno, pues ellas constituyes uno de los índices más seguros para verificar su razonabilidad y coherencia en que está engarzada la norma", Fallos: 311:925 y 313:664 (citas de Carlos A. Etala " Interpretación y aplicación de las normas laborales"). Es interesando introducir aquí sobre esta cuestión de aplicación del criterio de las consecuencias la mención de que recientemente la Corte Suprema de Justicia ha dictado la Acordada 36 del 9/9/2009 que crea la Unidad de Análisis Económico del Derecho para que previamente al dictado de sentencias que lleven implícitas consecuencias de orden económico, aporten datos de esa naturaleza para asesoramiento del Tribunal. El tema ha dado lugar a elogios y críticas. Quedan en pie, sin embargo, ahora que se ha modificado el art. 12 fijando legalmente la interpretación amplia de "irrenunciabilidad", otros problemas como p. ej. la interpretación de lo que se conoce como la renunciabilidad tácita en los arts. 58 y 241: ¿cuándo se aplican estas disposiciones? Recuérdense para orientación sobre el tema los antecedentes de la CS "Padin" y "Zorzin", sobre los cuales no es preciso extenderse por el amplio conocimiento que poseen. En resumen pueden enumerarse todavía otras cuestiones irresueltas. a) Habrían quedado atrás, a mi juicio, los argumentos referidos a la posibilidad de intercambios de beneficios en una negociación individual de la misma manera que no se podían intercambiar beneficios que provenían de la ley o del convenio colectivo con otros de la autonomía individual, como puede ser la disposición de tiempo menor que el convenido originariamente, por aplicación de la teoría de la imprevisión. Se observa aquí que dicho intercambio está, sin embargo, plenamente autorizado para los supuestos de variación de condiciones económicas si se realiza dentro del ámbito del procedimiento de crisis pero, téngase en cuenta, en ese caso se efectúa en el terreno de la negociación colectiva, nunca individual. Queda así por elucidar si los cambios de condiciones fijadas colectivamente—porque de eso se trata en el procedimiento previsto en los arts. 98 y 103 de la ley 24.013— pueden extenderse a modificaciones de condiciones particulares. Lo mismo cabe decir acerca de las modificaciones que surjan del cese de la vigencia de las convenciones colectivas en el caso de concurso o quiebra ya que en tal caso, los acuerdos individuales no podrían ser alterados con lo cual la situación de las relaciones laborales que estaban regidas por estipulaciones más favorables que las del convenio, continuaría en ese nivel individual. Recuérdese que mientras las cláusulas de las convenciones colectivas de trabajo no se incorporan a los contratos individuales como se analizó antes y de allí su posible modificación aun en dirección peyorativa, las condiciones estipuladas a nivel individual se incorporan al contrato y ahora, según la modificación no pueden ser modificadas ni por acuerdo individual en perjuicio del trabajador. b) Aquí se abre una eventual y seguramente probable discusión, acerca de cómo deberá interpretarse una cláusula que sea invocada como más favorable ya que al respecto, como es sabido, existen diversas técnicas de comparación y por lo tanto podría ser controvertida tal alegación. La fórmula que la LCT ha establecido es la de la comparación por instituciones cuando se trata de que dicha comparación se refiera a cláusulas legales o convencionales. La ley 14.250—a partir de la modificación de la ley 25.877— se plegó a esa regla para la comparación entre convenios de distinto nivel, sin considerar que los términos de la comparación son ambos igualmente convencionales y por lo tanto no se prestan a semejante confrontación por resultar, en sí mismos, frutos de negociación interna. Por lo tanto cuando se trate de comparar cláusulas de acuerdos individuales, se presentará la misma cuestión o sea la de si debe considerarse una institución frente a otra (salario anterior vs. salario nuevo; período vacacional antiguo vs. modificado, etc.) o si debe examinarse el conjunto del acuerdo nuevo frente al original para determinar si existe en conjunto (conglobamiento) una mejora o una disminución para el trabajador. Naturalmente este conflicto se planteará cuando el acuerdo individual trate diversidad de cuestiones o condiciones contractuales ya que si sólo versara sobre modificaciones a un concepto o institución—p. ej. sólo remuneraciones— no cabría semejante discusión. Creo que este es un tema totalmente probable y válido y que se deberá dilucidar en posibles futuros conflictos por aplicación del art. 12, en los supuestos en que se hubiera producido una modificación pactada a nivel individual. Siempre dejando a salvo la autenticidad de la expresión libre de la voluntad. c) A diferencia de lo que es posible en las fuentes ley y convenio colectivo, no es admisible en cambio regresar de derechos pactados a estipulaciones menos favorables. Ya lo hemos dicho pero conviene subrayarlo por lo que puede indicar una sobrevaloración del principio protectorio. d) Mientras puede pactarse la disolución del vínculo o producirse éste por renuncia expresa o tácita del trabajador, la norma no admite renuncia parcial del contrato. No es válido según la norma nueva, modificaciones peyorativas del contrato —a un con control acerca de la auténtica expresión de la voluntad del trabajador siempre revisable por el Juez— y sí es legítimo aceptar en cambio, la renuncia válida del contrato mismo. Una conclusión formalmente indiscutible sería la de las condiciones mínimas de un contrato de trabajo son las que quedan establecidas en el acuerdo inicial o posteriormente, por encima de las establecidas en la ley o el convenio colectivo ya que a partir de allí, sólo podrán acordarse cambios por la voluntad individual, en una sola dirección: que lo convenido sea más favorable al trabajador respecto de lo estipulado originariamente. A partir de estas conclusiones sobre cómo funcionará la nueva norma, caben otras reflexiones en la línea de lo anunciado. a) el orden público laboral, como parte especial del orden público general, restringe como este último la libertad individual. Valga resaltar que la adjudicación a una norma como integrante del orden público no es propia de la ley sino de la justicia. b) Se abre aquí una posibilidad que no está ciertamente resuelta ni aun con la reforma. Me refiero a la que se relaciona con acuerdos o cláusulas particulares del mismo que tengan plazo de vencimiento. Si el acuerdo anterior, sea el original o uno posterior, contenía una cláusula que establecía respecto de determinadas condiciones contractuales, un plazo de vencimiento, cabe la pregunta acerca de si al vencimiento de eseplazo, se pueden pactar condiciones que vuelvan a un nivel inferior que era el que regía antes de la mejoría pactada con plazo. Como se ha señalado por la doctrina caben aquí dos interpretaciones: i) las partes pudieron celebrar un acuerdo relativo a alguna condición contractual por plazo cierto o incierto ya que semejante modalidad no aparece prohibida por norma alguna (salvo, aclaro por mi parte, para la duración del contrato que sólo puede ser por tiempo determinado en las condiciones que imponen los arts. 9º y 93 de la LCT). Pero al poner límite temporal al beneficio se está estipulando una reducción de un beneficio que configura un derecho y que por lo tanto una vez adquirido por el acuerdo, éste no podría ser desmejorado ni aun al vencimiento del plazo. ii) las cláusulas de ese acuerdo que estableció modificaciones limitadas en el tiempo, implicarían haber aceptado que al vencimiento del plazo podría producirse la supresión de la ventaja obtenida. De otro modo se estaría desfigurando la voluntad que dio origen a ese beneficio. Parece claro que la interpretación restrictiva deja de lado frontalmente principios elementales de respeto de la voluntad libremente expresada (condición que no es preciso destacar), cuando no existe norma de orden público que expresamente limite tal derecho. La condición más favorable dura según creo, lo que la voluntad conjunta haya estipulado y a su vencimiento cesan sus efectos obligacionales. Para alguna interpretación, sin embargo, la estipulación de una mejora con plazo de vencimiento, requeriría la existencia de una causa objetiva lo mismo que para la concertación de un contrato a plazo fijo. c) Desde otro enfoque —a hora si se quiere consecuencialista— la reforma resulta objetable ya que es evidente que desalentará los acuerdos individuales que pudieran mejorar —a un temporalmente en la expectativa empresaria— condiciones de determinados trabajadores, sobre todo los jerarquizados entre los cuales es más común este tipo de convenios(25) . Lo cierto es que la directiva del actual art. 12 podría llegar a atentar contra la estabilidad misma del contrato provocando el riesgo del despido —obviamente sin causa— para evitar la continuación de condiciones que se hubieran pensado sujetas a eventuales modificaciones. d) Finalmente puede recogerse alguna reflexión —como la que expresa Foglia(26) — sobre la validez constitucional de la modificación de la norma. Resultaría cuestionable la extrema limitación al derecho de libre contratación, al punto de "quedar vaciada de contenido". Naturalmente, como se anunció al principio, esta interpretación que limitaría los límites de la intervención estatal en regulación legal de la contratación individual, está dependiendo de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y oportunidad a los que la jurisprudencia de la Corte Suprema sujeta la aplicación de normas que alteren de algún modo los derechos fundamentales, entre los cuales, sin duda, se encuentra el mencionado de contratar libremente que aparece aquí restringido de manera directa. Con cita de la Corte Suprema: "La cuestión que debe analizarse y resolverse consiste en la valoración judicial de la razonabilidad de los medios empleados. Esto no es otra cosa que contrastar la validez del instrumento jurídico empleado para la consecución de lo que se considera un bien social en un momento dado. Ese medio será admisible si no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados por las misma estructura constitucional". (Dictamen del Procurador Fiscal de la Nación en el caso "Nordensthol"). Cabe agregar con referencia a las funciones del contrato de trabajo que también se pueden registrar limitaciones dirigidas a la voluntad del trabajador cuando acepte condiciones prohibidas por la ley en cuyo caso puede recibir sanciones legales. Así sucede en regulaciones especiales como el art. 14 de la ley 12.867 para el caso de que no tome las vacaciones o en el art. 33 de la ley 14.954 por trabajar en exceso de jornada. D) Caracteres del contrato de trabajo El examen de los caracteres que presenta el contrato de trabajo será el camino más indicado para precisar su tipicidad y consiguientemente su diferenciación, indispensable a los fines de su tratamiento en los casos particulares, con otras figuras contractuales con las cuales puede guardar algunas similitudes que conduzcan a la confusión (y más aún será herramienta útil para descifrar eventuales apariencias vestidas para eludir el cumplimiento de las reglamentaciones legales del trabajo dependiente). 1) El dato principal, porque es esencial a la figura del contrato de trabajo, está representado por el carácter dependiente de la prestación de una persona física a favor de otra a cambio de una remuneración. Ésta es precisamente la fórmula sintética utilizada por la ley en el art. 21, relacionada con los textos de los arts. 4º y 5º que ya han sido comentados, a lo que cabe agregar el concepto más desarrollado que se encuentra en el cuerpo legal contenido en el art. 27. La sistematización de estos datos para concluir sobre una noción cabal debería iniciarse por precisar cuál es el área de conocimiento dentro del cual se pretende hallar lo característico, típico, para elaborar la definición de dependencia utilizada por la ley. Porque si bien debería estar en claro que estamos abordando un estudio jurídico en los comentarios de las disposiciones de la LCT, no siempre se mantiene esa pureza en el método y se utilizan elementos dispersos para componer el concepto, sin importar que correspondan al análisis de otras ciencias, con otros métodos y sobre todo con otros objetos. Así se puede incursionar sobre el concepto de dependencia en la sociología, la economía, la psicología, la política y obviamente en el derecho. Ceñiré por lo tanto el examen a lo que es el centro de atención de esta obra no sin tener en cuenta —l o cual es otro discurso— los presupuestos de orden económico, social y político, que actúan en este enfoque. Lo importante es no confundir los planos y los enfoques porque ese modo ambiguo o asistemático sólo conduce a confusión, pecado que el jurista debe evitar a todo costo huyendo de la tentación, como primera regla y responsabilidad. 2) Considero que un planeo general sobre las diversas formas de realizar el trabajo por el hombre será útil para ubicar correctamente el concepto que estamos analizando. Para ello me remito al cuadro que he incluido en el comentario al art. 4º. Allí puede verse que después de ir descartando distintas posibilidades, lo que comprende dejar de lado el trabajo autónomo y el dependiente sólo desde el punto de vista económico, debemos centrar la atención en aquel que se presta bajo subordinación —que puede coincidir o no con una dependencia económica. A su vez ese trabajo subordinado para resultar abarcado por el concepto específico que recoge la LCT—y otras normas particulares basadas en los mismos principios aunque dirigidas a sectores de actividad especiales— requiere la presencia del elemento onerosidad, dejando de lado entonces prestaciones laborales que reconocen otras causas jurídicas. De esta clasificación me interesa destacar que el concepto de dependencia ha sido entendido exclusivamente desde su vertiente económica o sea que el trabajo se presta como medio exclusivo para obtener los medios para la subsistencia a través de una prestación determinada. Con esto estoy señalando ya de manera precisa que este concepto no basta para satisfacer la exigencia que la ley impone para encuadrar una relación de cambio de trabajo por remuneración en el campo específico regulado por la LCT. Las razones para esta aparente arbitrariedad en el tratamiento del problema, asoman claramente cuando se observa que la ley no se ha privado de explicar —s in definirla, como ya lo advertí— en qué consiste esa dependencia en la que ha puesto la base de sustento de todo el andamiaje protectorioque contiene. En efecto por un lado ha planteado claramente que el trabajo del que se va a ocupar es el brindado a favor de quien tiene la facultad de "dirigirlo" (art. 4º); se trata de una prestación desarrollada en una posición de relación "jerárquica" (art. 5º); con "sujeción a instrucciones o directivas que se le imparten o pudieran impartírsele" (art. 27); el sujeto que recibe la prestación tiene reconocidos en la ley poderes o facultades de organización, dirección y disciplina (arts. 64, 65, 66, 67, 70). De tal modo, está claro que no se conforma la ley —y ni siquiera lo menciona— con la presencia de una dependencia de orden económico como la descripta. Es más se constata que la aplicación de la ley no se diferencia en función de tal circunstancia comprendiendo a todos aquellos que actúan bajo esas condiciones jurídicas de subordinación aunque no dependan económicamente de los ingresos obtenidos a través de la relación laboral. Por esta razón es que en mi concepto la "dependencia laboral" es en realidad la que se caracteriza por la subordinación jurídica consistente en el ejercicio real o potencial, por parte de quien recibe la prestación —e l empleador— de facultades de mando que deben ser obedecidas por el trabajador (art. 86 y conc.). 3) Pero esta suerte de definición quedaría incompleta o por lo menos daría lugar a interpretaciones erróneas si no consideramos otro elemento que caracteriza el contrato de trabajo. Es el que como lo recordé más arriba, ha sido tomado en cuenta por el legislador en su definición de contrato de trabajo y que según mi clasificación deja de lado aquellas prestaciones subordinadas gratuitas. Para que haya contrato de trabajo "dependiente" en el sentido del art. 21 de la ley —y de todos los demás dispositivos ligados a él— es preciso que medie retribución por esos servicios bajo la forma de remuneración (arts. 103 y ss.)(27) . Las categorías excluidas de esta categoría son de las más diversas especies y cada una reconoce una diferenciada causa de lo que me ocuparé cuando las compare en ese aspecto, con la causa del contrato de trabajo. Pero lo que importa ahora es subrayar que la distinción sobre la hago hincapié, es la ausencia de retribución y separa así los asalariados de no asalariados, lo cual no significa equiparar esa división a la de dependientes y no dependientes: ambos son dependientes o más bien subordinados(28) . La demostración de la presencia de los elementos que caracterizan la presencia de la subordinación como condición para la aplicación de la ley estará a cargo de la parte que lo sostenga. Sin embargo, la ley ha puesto a disposición de los trabajadores —n o de quienes no lo son— un medio de prueba consistente en la presunción legal a que se refiere el art. 23. Comentaré esta norma a la luz de los distintos enfoques de que ha sido objeto su interpretación. Por ahora me parece oportuno destacar que cualquiera sea la posición que se adopte frente a su lectura —interpretación amplia o restrictiva— interesa que se tenga en cuenta que las posibilidades de excepcionar la presunción deben comprender las distintas alternativas que se presentan teniendo en cuenta las clasificaciones variadas que arrancan desde la división básica de trabajo autónomo y dependiente. A lo que se debe añadir la puesta de atención en el elemento causa-fin que será analizado en seguida. 4) La jurisprudencia es quizás la fuente más rica para que el intérprete encuentre datos y elementos más precisos, es decir más ajustados a las distintas modalidades con que se presenta la prestación y de ese modo llegar a un encuadramiento adecuado de la relación. Al final del comentario de este artículo se encontrará una reseña amplia de la jurisprudencia sobre el tema. 5) Los demás caracteres propios del contrato de trabajo comprenden datos que de algún modo alteran —por adición— el elemento onerosidad a que he hecho referencia. Porque en realidad la relación de cambio básica aparece completada, integrada con otros elementos que se desprenden del carácter personal de la prestación y sus implicancias de orden ético y filosófico que han sido analizados en el comentario del art. 4º. En efecto a través del desarrollo de la normación de derechos y deberes de las partes, surge el reconocimiento del carácter personal de la relación y particularmente cuando se encuentran deberes que no están ligados propiamente, como he dicho, a la relación de cambio, sino que implican deberes de conducta. Éstos son con las palabras de Larenz(29) deberes "que resultan para ambas partes bien de lo expresamente pactado, del sentido y fin de la obligación, del principio de buena fe de acuerdo con las circunstancias o, finalmente, de las exigencias del tráfico". Tales deberes, que están implícitos en definitiva en cualquier relación ya que son indispensables para el cumplimiento de la obligación (art. 1198 del Cód. Civil) adquieren en el caso de la relación de trabajo particular relevancia dejando su puesto de secundarios para aparecer como principales. Tal lo que se puede leer en el art. 4º de la ley donde se posterga a un segundo plano el carácter de relación de cambio o lo que se desprende de diferentes referencias a tales conductas en los arts. 62 y ss. 6) Resumiendo se reseñan los caracteres así: — Es un contrato típico y nominado consecuencia del elemento "tipificador" examinado, constituido por la prestación "en relación de dependencia" (subordinación) con recíproca contraprestación (remuneración). También se usa esta expresión para referirse al contrato por tiempo indeterminado por oposición a otras fórmulas "atípicas" en las que la modalidad de la duración del contrato aparece como determinada. — Es un contrato de carácter personal respecto del trabajador toda vez que no sólo debe prestar el servicio o la obra o los actos comprometidos, en forma personal, sino que queda comprometida en su ejecución su persona, con comportamientos derivados de los deberes de conducta regulados en la ley. — Es un contrato que se inserta en una organización lo cual modula los derechos y deberes de las partes en función del interés común(30) . Al respecto no debe marginarse el alcance que la jurisprudencia ha otorgado a la protección contra la discriminación a partir de las interpretaciones de las normas internacionales y en particular de la ley 23.592. — Es un contrato bilateral por cuanto ambas partes asumen la condición simultánea y recíproca de acreedor y deudor. — Es un contrato oneroso con supuesta equivalencia de prestaciones. — Es un contrato conmutativo ya que la magnitud de las prestaciones se conoce desde su constitución. — Es un contrato consensual porque se perfecciona con el simple consentimiento (sin perjuicio de la aplicación de las normas especiales de la ley sólo comienzan a tener efecto después de iniciarse la ejecución). — Es un contrato regulado y por lo tanto su función normativa se puede decir que es supletoria. — Es un contrato de tracto sucesivo ya que las prestaciones se prolongan por un tiempo determinado o no. — Es un contrato no formal (salvo el supuesto del contrato a plazo fijo). E) Estructura del contrato de trabajo Analizaré ahora cómo es el contrato desde el punto de vista de su contenido estructural. 1) El primer elemento a considerar debe ser el de la causa-fin del contrato porque de su identificación depende claramente la calificación de laboral de aquél. En efecto tal proceso es indispensable en caso de controversia sobre la naturaleza del contrato ya que es esencial a él "la voluntad de intercambio de trabajo y salario ordenada a la producción de bienes y servicios y donde la obtención del salario opera como medio de vida o subsistencia"(31) . Es indiscutible que el concepto de causa-fin resulta básico para esclarecer y solucionar los problemas que se presentan ante la presencia de otras figuras no laborales que sin embargo, tienen por objeto una prestaciónsemejante a la del contrato de trabajo, pero no reconocen la misma causa-fin que es propia y exclusiva de éste en las condiciones fijadas por la ley. La consideración de la causa-fin como instrumento de análisis abre sin duda un campo trascendente a la hora de establecer los efectos y alcances de las excepciones previstas por la ley a la prueba de presunciones legales establecida en el art. 23 de la ley. 2) Los sujetos que lo integran, trabajador y empleador, se hallan tipificados por la ley con caracteres precisos que impiden confundirlos con los que corresponden a otros contratos no laborales(32) . 3) El objeto del contrato de trabajo está representado por la finalidad que cada una de las partes persigue con la contratación. En otras palabras mientras el trabajador considera que el objeto del contrato es la percepción de la remuneración, para el empleador será la prestación que espera recibir para aprovecharla en el proceso productivo que organiza y gobierna. Como lo destaca Montoya Melgar(33) cuando "el trabajador resuelve trabajar movido por una voluntad de ganancia... su posición difiere radicalmente del esclavo o siervo, constreñidos necesariamente al trabajo, al margen de cualquier motivación personal. El trabajo forzoso queda así situado a extramuros del Derecho del Trabajo; éste no se ocupa del trabajo del soldado". El análisis en particular de estos aspectos habrá de ser tratado en el comentario del art. 46 al cual me remito pero debe tenerse presente que la ley toma en cuenta la hipótesis de un contrato con objeto ilícito que fulmina con la nulidad (art. 41) y la de objeto prohibido que sanciona con la nulidad parcial rescatando aquello que sea válido (art. 42) siendo obligatorio para los jueces declararlas aún sin que se haya planteado la impugnación por los sujetos del contrato. También serán tratados estos aspectos en los comentarios respectivos. 4) Otros dos elementos integran la estructura del contrato de trabajo en el régimen de la LCT. Por un lado el ya estudiado punto de la dependencia (subordinación), considerado como elemento esencial. El segundo está representado por la adopción del sistema de estabilidad relativa que resulta de las disposiciones del art. 245 único punto de referencia a la posibilidad de que el empleador extinga el contrato sin causa. Cualquiera sea la apreciación acerca de si ese acto extintivo constituye un acto lícito o ilícito, cuestión que será analizada en el comentario correspondiente, lo cierto es que la ley ha establecido una garantía de estabilidad que puede ser alterada unilateralmente y reemplazada por el pago de una indemnización tarifada. Este sistema — que es por otra parte el que adoptaban las leyes anteriores a la LCT desde la sanción de la ley 11.729 — tipifica el sistema en la forma que he mencionado y debe tenerse presente como un elemento estructural básico del régimen de contratación laboral(34) . En sí mismo también el régimen de estabilidad relativa se halla alterado por la disposición del art. 92 bis que prevé un lapso de inestabilidad absoluta. F) La validez (nulidad) del contrato de trabajo Sólo me refiero a las condiciones de validez del contrato de trabajo de manera general ya que las normas que tratan específicamente de los requisitos y efectos de su incumplimiento a través de la nulidad, serán objeto de análisis especial. Como todo acto jurídico el contrato está condicionado en su validez al cumplimiento de los requisitos en materia de capacidad y consentimiento sin cuya constatación resultará la nulidad de aquél. Son especialmente tratados en la ley (arts. 32 a 36) los que al igual que los referentes al objeto serán tratados específicamente en sus comentarios. En materia de nulidades la cuestión trasciende los aspectos formales e incursiona sobre lo que es el objeto del contrato como se ha señalado más arriba(35) . G) Los actos preparatorios para la celebración del contrato Es este un tema que no está incluido en la LCT(36) . Técnicamente no podría abordar una etapa que es precisamente previa a la constitución del contrato, esto es cuando todavía no media relación jurídica entre las partes. Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia han avanzado sobre la cuestión del comportamiento de los sujetos que están preparando la celebración del contrato, a los cuales se somete a deberes genéricos consagrados tanto en el Código Civil como en la propia LCT. (Es éste un punto que se vincula estrechamente con el perfeccionamiento del contrato, cuestión que es tratada por los arts. 45 y ss. de la LCT a cuyo comentario me remito). Pero lo que interesa ahora particularmente es si los actos preparatorios de la celebración pueden generar responsabilidad p ara los sujetos involucrados. Tal como lo enuncia De la Fuente(37) "del principio general de buena fe (art. 1198, Cód. Civil y art. 63, LCT) y del deber de ejercer responsable y funcionalmente los derechos —e n este caso a hacer que nazcan actos jurídicos— (art. 1071, Cód. Civil), deriva la responsabilidad precontractual" con cita de Spota. Se trata del lapso que comprende el inicio de las negociaciones hasta la emisión de la oferta y desde ésta hasta el perfeccionamiento del consentimiento, obligando al responsable aun cuando no haya habido culpa de su parte. Y de nuevo con la opinión de Spota, "la responsabilidad precontractual debe concebirse con prescindencia de la idea de la culpa, ya refiriéndose a la culpa como elemento subjetivo del acto ilícito, ya a la culpa como base de la responsabilidad contractual cuando nos hallamos ante una obligación de medios de oposición a la obligación de resultado"(38) . Y esto como lo aclara De la Fuente "con prescindencia de la responsabilidad por daños en caso de retractación de la aceptación o de la oferta según lo prescripto en las normas de los arts. 1155 y 1156 del Cód. Civil, con prescindencia de todo comportamiento malicioso o abusivo". Para ubicar con justeza el tema, estamos en el tramo anterior a la oferta y por lo tanto antes de que se pueda apreciar si se perfecciona el contrato conforme con la pauta del art. 46 de la LCT; y también, por supuesto fuera del ámbito de lo previsto en el art. 24 de la misma ya que allí se supone que el contrato ya se ha celebrado. Es pues el terreno claramente precontractual en todos sus aspectos. Esto plantea concretamente el grado de responsabilidad que puede generarse en los procedimientos de selección o prueba incluyendo los exámenes de capacidad y las evaluaciones médicas. Como se ha visto en este terreno sólo puede juzgarse en el caso concreto con base al cumplimiento del deber genérico de buena fe(39) . El tema está relacionado con otras repercusiones del comportamiento del empleador que afecten derechos fundamentales de las personas como el derecho a la intimidad (art. 1071), o a no ser discriminado (art. 1º ley 23.592 y los más generales del derecho internacional de derechos humanos), que operan frente a los derechos fundamentales del empleador entre los cuales se registra el derecho o libertad de contratar, con semejantes fuentes derivadas del art. 75 inc. 22 de la CN(40) . Pero las responsabilidades que pueden generar comportamientos de este tipo se desenvuelven dentro del marco que otorgan las disposiciones del Código Civil relativas a los daños y perjuicios (art. 505 en relación con el citado art. 1071). Es importante tener en cuenta que las cuestiones relativas a la etapa anterior al perfeccionamiento de la concertación del contrato, al hallarse fuera del ámbito contractual, no reciben solución en la normativa de la LCT y esto lleva a que, como ocurre en casos semejantes, sea el Código Civil la fuente a la que debe recurrirse, tal como lo hemos señalado. Al respecto es oportuno señalar que en el Proyecto de Código Civil y Comercial, presentado por el Poder Ejecutivo al Congreso Nacional en julio de 2012, encontramos disposiciones expresas acerca del tema en los arts. 990 a 992,donde se prevén situaciones concretas que llevan a responsabilidades fundadas en la violación del deber de buena fe y de confidencialidad, con las consiguientes sanciones resarcitorias. Cualquiera haya sido la intención de política laboral que inspiró su sanción, el actual art. 92 bis de la LCT, aparece dando solución práctica, de algún modo, a estas situaciones cubriendo p. ej. la situación que se produce con la constatación de haberse incumplido por el trabajador el deber de buena fe en la información. En este sentido se ha planteado el interrogante acerca de hasta dónde llega la obligación de denunciar enfermedades o hechos que no afectan la capacidad técnica, lo cual no puede responderse de manera general e indiscriminada ya que pueden presentarse casos de empleos de confianza (cajero), cuando tal información puede ser decisiva. Como se ha hecho referencia al período de prueba como válvula de salida para los casos de comprobación de datos que definen alguna incompatibilidad para el desempeño del puesto, debe tenerse en cuenta que aun en tales períodos la jurisprudencia ha establecido la supremacía de los derechos fundamentales del trabajador/a que justifican el derecho a ser resarcidos económicamente por los daños padecidos derivados de una conducta discriminatoria del empleador(41) . También habrá que tener en cuenta hasta cuándo el empleador podrá invocar tales omisiones o engaños en la contratación como para justificar un despido. Tal el problema que se planteara en algún conflicto provocado por haberse constatado que la empleada había ocultado una enfermedad no contagiosa (diabetes) pero que podía tener implicancias desfavorables en el desempeño de las tareas(42) . El tema trasciende la cuestión que origina este comentario, por lo cual me remito al correspondiente al art. 242. H) Distinciones con otros contratos 1) Es típico de los comentarios de esta norma dedicar páginas a la comparación del contrato de trabajo con otros no laborales con el objeto de marcar las diferencias a los fines de no traspasar los límites conceptuales y consiguientemente normativos entre los campos jurídicos de cada uno y evitar que de ese modo, se puedan eludir las reglamentaciones laborales por un lado y por otro invadir con éstas terrenos específicos reservados a las normativas civiles o comerciales. Porque las dos cosas son posibles sobre todo ante las transformaciones permanentes de las figuras contractuales y del surgimiento de nuevas formas de prestaciones laborales que no siempre se presentan con los perfiles claros de una relación subordinada. Debe reconocerse que en la variedad a que he hecho referencia seguramente estarán presentes maniobras fraudulentas, pero también encontraremos situaciones que no encuadran en el contrato típico y la atipicidad resultante puede quedar en zonas imprecisas (grises sin ser negras) a las cuales no es válido, sin más, aplicar presunciones al estilo de la que establece el art. 23 de la LCT al cual se suele recurrir como herramienta práctica de solución de conflictos. Se ha destacado cómo los jueces pueden incurrir en verdaderas injusticias por encontrarse ligados a un dilema sin salida a partir de que la reglamentación laboral no admite fragmentación para adaptar la norma a la situación particular con lo cual el dilema mencionado se plantea al tener que aplicar la integridad de la legislación laboral y previsional a casos que no aparecen ajustados con precisión a la figura del trabajador dependiente (subordinado) pero que, por falta de pruebas contundentes(43) , deben ser tratados como tales a partir de la interpretación amplia de la norma mencionada que establece la presunción legal desde que se pruebe una prestación de servicios personal. En el otro extremo del dilema está la negación de todo el bagaje de beneficios laborales y previsionales si es que no está convencido el magistrado de que está frente a una relación subordinada. El juez no está habilitado para elegir cuáles beneficios pueden otorgarse y cuáles no según el tipo de relación y las condiciones particulares que reúna la prestación. Y es así como se plantean algunos casos para los cuales sería preciso una adaptación legal, tema que trasciende este comentario pero que ha sido analizado en otra ocasión(44) . 2) Con la locación de servicios ocurre que es la figura más utilizada para contraponer a la relación de trabajo y lamentablemente torcidamente utilizada muchas veces por empleadores privados y estatales. Dejando de lado la discusión acerca de si este contrato del derecho civil ha sido absorbido totalmente por el contrato típico laboral —opinión sustentada desde la doctrina civil(45) — o si por el contrario ha quedado un cierto campo en el que podría tener aplicación(46) , lo concreto es que el problema no se soluciona simplemente sosteniendo que la locación de servicios no existe o viceversa que es posible, sino que para dar solución a un conflicto donde se alegue dependencia frente al que lo niega sosteniendo la fórmula civil mencionada, será preciso producir la prueba acerca de los elementos que componen la subordinación y allí estará el nudo del asunto. Sin embargo, la cuestión se complica cuando se incursiona sobre la prueba de presunción a que me he referido, contenida en el art. 23(47) . Se trata entonces de rescatar las pautas que se han elaborado en la doctrina y la jurisprudencia, que se deberán añadir a las directivas que la propia ley aporta y a las cuales me he referido anteriormente, especialmente las referencias a los arts. 4º, 5º y 27 que resultan suficientemente orientadores(48) . No por su antigüedad —elemento relevante cuando se enfoca desde el ángulo de la integración variada del tribunal— deja de resultar interesante un fallo de la Corte Suprema(49) en el que tras descalificar una sentencia que había considerado de carácter laboral subordinado la relación de un profesional odontólogo con una obra social, apuntó elementos que según el pronunciamiento surgían de la causa, que resultaban "conducentes para formar un juicio acabado sobre la verdadera índole jurídica de la relación que unió a los litigantes". "Baste señalar, agregó el Alto Tribunal, entre ellos, que el actor cobrara por prestaciones efectivamente realizadas; que emitía facturas como profesional independiente; que fijaba los horarios y días de atención y determinaba sus licencias, y que atendía en su consultorio—cuyos gastos afrontaba— a otros pacientes no afiliados a la obra social". Como se puede observar, a través de una decisión de descalificación de sentencia por arbitrariedad, la Corte expresó criterios para la calificación de una relación laboral, sin considerar, los efectos de la presunción a que se refiere el art. 23. Sobre esto ya había manifestado su criterio negativo a la aplicación de ese dispositivo, cuando se trataba de prestaciones profesionales(50) . 3) En la locación de servicios y eventualmente la locación de obra se pueden destacar algunos elementos diferenciadores que radican, sustancialmente, en la ausencia de una clara incorporación a la organización empresaria que caracteriza al contrato de trabajo. Sobre esto no es preciso que se presente el caso típico de la empresa industrial, comercial o de servicios de complejidad más o menos importante, ya que aun en los casos de empresas — recuérdese lo explicado acerca del concepto de empresa— de menor envergadura, ese aspecto de la incorporación a la organización se puede igualmente detectar a través del comportamiento de quien "realiza actos, ejecuta obras o presta servicios" el dato relevante a me estoy refiriendo. Es clásico que en la locación de servicios el prestador conserva la autonomía suficiente para no quedar ligado a esa organización y lo mismo sucede con la locación de obra reservando para sí la capacidad de resolver sobre el cómo y el cuándo, y a veces hasta el dónde, cumplir con la obligación contraída, sea ésta un servicio o una obra.Algunos detalles son más reveladores de que los contratos civiles a los que se acude, no consienten las formas más comunes de la relación laboral en la cual aparecen elementos como la concurrencia diaria a un establecimiento determinado, la ocupación de un puesto determinado —por otra parte semejante al que ocupa otra persona a la cual se tiene claramente identificada como dependiente—, el sometimiento a un horario fijo o variable, la coordinación de las tareas que se prestan con las de otros que son reconocidos como dependientes, la sujeción a las órdenes de superiores, etcétera. Y cuando no se dan todos estos presupuestos —a mi juicio más que suficientes para la acreditación de la relación laboral— ya que parece difícil —aunque no imposible según lo muestra la experiencia— que se acuda en estos casos a la negación de la relación subordinada con la excusa de la locación de servicios o de obra, seguramente que alguno de ellos se podrá probar de manera que la suma de indicios provenientes de esas pruebas servirá al juez para elaborar la presunción hominis suficiente para fundar la sentencia (art. 163 del Cód. Civ. y Com. de la Nación). Al fin y al cabo a esta altura del desarrollo de las relaciones laborales bajo las reglas de la LCT, existe un abundante material, inclusive sistematizado en los repertorios jurisprudenciales, para encontrar las pautas a que me he referido antes. Glosando el trabajo coordinado por Supiot en el Informe para la Comisión Europea sobre trabajo y empleo(51), se prestará atención a que el trabajo haya sido realizado personalmente por el reclamante quien estará dispuesto para realizarlo en el futuro, con cierta permanencia y cierta —aunque no necesariamente siempre— exclusividad con sometimiento a las órdenes o al control de la otra parte en lo que se refiere al método, el lugar y el tiempo de trabajo, utilizando medios de trabajo aportados por la otra parte, recibiendo remuneración. Es cierto que los actuales y modernos sistemas de contratación de servicios pueden exigir mayor rigor en la apreciación de estos elementos, mas estoy persuadido de que —salvo los problemas lógicos derivados de las posibilidades de la prueba concreta, lo cual traslada la cuestión a otro plano— en esta investigación se podrán encontrar suficientes elementos para tener por acreditada la figura del trabajador dependiente (subordinado). Lo que creo es que no pueden establecerse tipificaciones que encasillen tal o cual modalidad de prestación de manera rígida definitiva, dentro o fuera de la categoría laboral subordinada. Así por ejemplo, el actual problema de la calificación jurídica del teletrabajo presenta precisamente ese riesgo ya que no es posible apriorísticamente ubicar esta figura en una categoría determinada —subordinada o autónoma— sin conocer en cada caso, cuáles son las circunstancias y modalidades en que se presta el servicio, el acto o la obra(52)y según reúnan o no esas probadas situaciones, las condiciones que se han mencionado para configurarse la relación de trabajo sometida a las reglas de la LCT. En este sentido puede recordarse que el Convenio 177 de la Organización Internacional del Trabajo, ha puntualizado que el trabajo a distancia (obviamente incluyendo el teletrabajo) puede adoptar formas de dependencia o de trabajo autónomo(53) . Es útil igualmente la caracterización opuesta, o sea la del trabajador autónomo para elaborar un juicio más completo. En este sentido los criterios básicos que se utilizan en nuestro medio no son diferentes de los que reinan en otras latitudes. Lyon Caen(54)los estudia y básicamente requieren un enunciado negativo o contrario a los que dibujan la relación subordinada. Menciona: • no estar integrado en un servicio organizado; • trabaja por su cuenta y soporta los riesgos; • efectúa personalmente la prestación pero se puede hacer reemplazar(55) . El análisis de los caracteres propios del contrato de locación de servicios, conducen a la conclusión de que la semejanza que media entre ellos y los propios del contrato de trabajo, esto es que en ambos casos se trata de un contrato consensual, bilateral, oneroso, conmutativo y no formal(56) , no alcanza precisamente a un elemento que sigue siendo el esencial para la configuración de la relación laboral: la subordinación, opuesta totalmente al supuesto de igualdad que preside el contrato civil. Vale la pena hacer referencia a una posición que con base en las enseñanzas de Borda sostuvo (57) y aun aparecen algunas menciones ocasionales de esta afirmación en el sentido de que la locación de servicios ha desaparecido del panorama jurídico argentino a partir del nacimiento de regulaciones específicas de las prestaciones de trabajo ya que no es concebible asignar al trabajo del hombre y la mujer, la naturaleza de cosa que puede alquilarse. Creo que esta posición lleva al extremo un enfoque hecho a la luz de lo que podía caracterizarse como los inicios o desarrollos primeros del derecho del trabajo en nuestro país. Estimo que la posición de Borda al reemplazar en su obra el título del capítulo dedicado a la locación de servicios, por el de "contrato de trabajo", resulta mucho menos extrema y sólo quiere expresar, seguramente que, con acierto, el alto valor del trabajo humano con sus atributos propios de la naturaleza de quien lo ejercita, es decir la dignidad de la persona. Y a partir de allí simplemente reemplazar la designación que adoptó Vélez dentro del clima doctrinario y académico reinante al momento de redactar el Código, por la denominación más amplia y acertada de contrato de trabajo, sin perjuicio de aceptar Borda que esa relación jurídica aparece regulada por distintas normas que superan las disposiciones del Código Civil. En concreto, este autor describe relaciones que no están abarcadas por las regulaciones de lo que hoy conocemos como "normas laborales". Hoy en día la LCT es una de esos importantes — capitales— ordenamientos que dejan todavía sin regular otras formas de contrato de trabajo (lo que se denomina en el Código "locación de servicios") pero ello no implica que esta última relación no subsista con la regulación específica que originalmente le asignó el codificador. Se la llame "contrato de trabajo" como elige Borda, o se mantenga la hoy incorrecta expresión original. Por supuesto que esta forma de cambiar los títulos crea confusiones pero si se presta atención y se realiza el esfuerzo de la distinción indispensable en todo análisis intelectual y más aún en el jurídico, se puede aceptar que coexistan —con sus especiales regulaciones— la locación de servicios y el contrato de trabajo propiamente dicho que regula la LCT y otras normas que se ocupan como ese cuerpo legal general de la relación de trabajo subordinada, subsistiendo otras regulaciones de trabajo no subordinado, como las que se mantienen en los arts. 1623 a 1628 del Cód. Civil. Esto es justamente lo que se encarga de distinguir la ley y la doctrina sintetizadas en el párrafo anterior con cita de un comentarista del Código Civil. Resultaría así que el contrato de trabajo para Borda era una noción abarcativa de toda prestación de trabajo y el actual contrato de trabajo es sólo el que comprende el trabajo subordinado. Hay en esto un planteo análogo al que se formula en la teoría de los círculos concéntricos para explicar los distintos grados de intensidad en la subordinación como base de regulaciones protectoras del trabajo(58) . 4) En el campo de los contratos civiles se presenta otra figura con la cual fácilmente se puede diferenciar el contrato de trabajo y por otra parte no es usualmente invocada para rechazar la existencia de una relación laboral: el mandato. El punto que puede llegar a conducir a una cierta confusión consiste en que lo típico del mandato es la representación (arts. 1869 y ss. del Cód. Civil) pero esto no es definitivo porque en otros contratos —inclusive el de trabajo— puede estar presenteigualmente la representación. Por lo tanto vale la pena insistir en que la diferencia conceptual no es relevante sino que lo es centralmente la que la realidad de la relación ofrezca y en tal sentido deberá orientarse la búsqueda de identificación de la relación laboral subordinada valiéndose de los elementos que una y otra vez he marcado como relevantes para su determinación. En el caso concreto del mandato resultará relevante la constatación de que el mandatario realiza su función representativa siguiendo las instrucciones y la dirección del mandante, o si por el contrario, maneja aquélla según sus propios criterios para el cumplimiento de los actos jurídicos que le fueron encomendados. 5) Entre los contratos comerciales y el contrato de trabajo también pueden aparecer algunos elementos que conduzca a confusión —intencional o no— y que requieren algunas precisiones. La primera consideración que merece este asunto es que en la experiencia nacional, se han utilizado formas societarias diversas para ocultar relaciones laborales. Desde antes de la sanción de la LCT la jurisprudencia había reaccionado frente a ciertas formas de fraude y elaboraron una doctrina que en términos más o menos textuales aparece volcada en la norma del art. 27 de la LCT(59) . Por lo tanto el legislador ha previsto de manera puntual un tipo de desfiguración de la relación societaria — o inclusive la superposición de ambas calidades de socio y empleado— a partir de la cual el juez deberá actuar detectando en la prueba que se rinda la existencia de los elementos constitutivos de la relación dependiente (subordinada). No debe dejarse de considerar lo que he expuesto acerca de la individualización de la causa-fin que contribuirá a llegar a soluciones acertadas sobre este tipo de controversia. En el caso de las cooperativas la atención de la ley ha sido más intensa por la facilidad con que pueden confundirse los elementos constitutivos de ambas relaciones cuando el objeto de la cooperativa es precisamente la contribución de trabajo por parte de los socios. Es allí donde se producen los mayores problemas y aunque la inclinación general apunta a desconocer el vínculo societario del socio que aporta trabajo haciendo prevalecer el de una relación laboral en mérito a la disposición del art. 22 que la describe de forma esquemática y obligatoria "cualquiera sea el acto que le dé origen", considero que la existencia de la forma societaria de cooperativa de trabajo, o de producción, tal como la contempla la ley 20.337, no debe ser descalificada de manera genérica como resultaría de la simple consideración de que el objeto de la contratación —social— es el trabajo ya que no puede descartarse el elemento causa-fin que difiere del que es propio de la relación dependiente a lo que debería añadirse que el caso del socio cooperativo está ausente el dato de la ajenidad con el resultado de la producción, elemento que para alguna doctrina es significativo a la hora de determinar la existencia de una relación subordinada(60) . Por lo demás los componentes sustanciales de la relación subordinada comprenden otros elementos que también deben estar presentes. Que el trabajo sea la prestación no resuelve definitivamente el asunto sino que es preciso analizar las condiciones en que se presta para lo cual es útil el propio art. 27 ya mencionado. Este tema aparece muchas veces confundido con el problema que plantea una forma o deformación de la figura de cooperativa de producción o trabajo, constituido por la modalidad de prestar servicios la cooperativa a terceros con el trabajo de sus integrantes. De esto se ocupa la ley de manera puntual prohibiendo actuar "como empresas de servicios eventuales, ni de temporada, ni de cualquier otro modo brindar servicios propios de las agencias de colocación". Quedan fuera de la prohibición contrataciones de servicios tercerizados de empresas que contratan la limpieza o la vigilancia en cuyos casos no debe dejarse de lado que la ley 20.337 se refiere a las cooperativas de producción incluyendo las que suministran servicios(61) . Por supuesto que siempre tendremos que resolver el tema en cada caso. Insisto en lo que manifesté más arriba: no cabe la descalificación de ésta y otras figuras sean societarias o de otra índole en forma genérica porque, en el caso, estaríamos destruyendo una institución que nació como forma de personalizar el trabajo y este valor no puede despreciarse con posiciones apriorísticas mientras la ley no lo haga(62) . Señalo que el propio art. 40 de la ley 25.877 que establece una conversión de la relación societaria en laboral lo hace cuando los socios de las cooperativas se desempeñaran en fraude a la ley laboral, o sea que volvemos a subrayar que no existe una presunción general de fraude sino que es preciso acreditarla(63) . 6) La figura del viajante de comercio dependiente, regulado específicamente por un estatuto (ley 14.546) algunas veces aparece lindante con la del contrato de agencia, típicamente autónomo, ya sea que quien ejerce la función de promoción y venta revista la forma de una empresa más o menos compleja o de escasa dimensión. Pero por lo mismo que se acaba de afirmar parece claro que para que se materialice un contrato de agencia, será preciso que el agente posea cierta organización dentro de la cual puede haber a su vez trabajadores dependientes(64) . Esta circunstancia es pues definitoria ya que si la prestación de intermediación —que es común al agente y al viajante de comercio de la ley 14.546— se realiza en forma personal descubriremos un primer elemento esencial de la relación laboral al cual naturalmente habrá que añadir la prueba de los demás elementos que completan la figura del trabajador subordinado. Como la ley laboral —e s decir el estatuto del viajante de comercio— menciona en su art. 2º al "agente" como uno de los supuestos de empleado abarcado por el estatuto, la cuestión presenta sin duda un avance del legislador para la calificación como viajante, pero reitero que la presencia de organización más o menos compleja, con o sin empleados bajo dependencia, conduce a calificar al sujeto que realiza la intermediación como agente. Aquí aclararé que la inclusión del "agente" como viajante de comercio no es suficiente para definir la tipificación jurídica dependiente ya que uno de los elementos sustanciales para la aplicación del estatuto del viajante es precisamente la existencia de trabajo subordinado. Situación semejante se plantea con diversas modalidades utilizadas para la distribución y venta de mercaderías sea a nivel de comercios establecidos, en cuyo caso parece difícil la asimilación a un contrato de trabajo, como de promociones y venta de productos en lo que se denomina "venta directa"(65) , distribución de diarios y revistas, etc. De manera que en definitiva siempre la cuestión se define por la demostración de los elementos que se exigen para tener por acreditado el contrato de trabajo con sus características esenciales. 7) Sin que signifique cambiar el discurso de este comentario y sólo con el fin de seguir el razonamiento de asociación que suscita el tema, debe tenerse en cuenta que las figuras de concesión, franquicia, suministro o semejantes no son en general propicias para envolver u ocultar relaciones laborales subordinadas pero sí pueden llegar a componer situaciones en las cuales operen otras normas de la LCT destinadas a reforzar las responsabilidades por deudas laborales utilizando la técnica de la solidaridad o eventualmente el establecimiento de una relación directa (arts. 29, 29 bis, 30, 31 y conc.)(66) . 8) Hasta aquí se ha examinado la distinción que debe respetarse entre contratos civiles o comerciales y la configuración de una relación dependiente (subordinada). Existen además múltiples situaciones en las que media una prestación personal y se discute —en los casos concretos, no en términos de generalidad que reitero son impropios para
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