Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS Fundada en 1551 FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA UNIDAD DE POST GRADO “TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN PENAL Y LA PROBLEMÁTICA DE LA APELACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN POR EL AGRAVIADO” TESIS Para optar el Grado Académico de: MAGÍSTER EN DERECHO Con mención en: DERECHO PENAL AUTOR JULIAN GENARO JERÍ CISNEROS LIMA – PERÚ 2002 A mi esposa María del Carmen y a mis hijos Julián Alfonso y Jorge Genaro por sus invalorables apoyos y sacrificios para lograr esta pequeña grande obra. PRÓLOGO Cuando me propuse realizar el presente trabajo de investigación, pensé que encontraría abundante material para procesarla, sin embargo grande fue mi sorpresa cuando no encontré lo suficiente para tratar el tema particular de la Impugnación del Auto de No Ha Lugar a la Apertura de Instrucción. No obstante he emprendido la difícil tarea de hacer un trabajo de esta índole, extendiéndola al tema de la Teoría General de la Impugnación, tema sobre el que abunda harto material. Es así como surge el tema de mi Tesis que finalmente se convierte en "Teoría General de la Impugnación Penal y la problemática de la Impugnación del Auto de No Ha Lugar a la apertura de instrucción por el agraviado". La obra que presonto se estructura básicamente en tres grandes áreas: La Primera, tiende a. mostrar un panorama dogmático de la Teoría General de la Impugnación Penal, en la que hago un análisis de cada uno de los recursos impugnatorios, sus requisitos, fundamentos, características, efectos, etc. En la segunda parte abordo el tema del Agraviado y sus derechos en el proceso penal, las implicancias de su constitución o no en parte civil, y finalmente veo el tema del Auto Apertorio de Instrucción, el Auto de NO Ha Lugar a la Apertura de Instrucción, las ejecutorias así como el trabajo de campo sobre el particular. Estoy plenamente seguro que los temas tratados, van a generar una discusión jurídica y que al final de cuentas contribuirá a fortalecer el sistema procesal vigente y si esto es así, estaré plenamente satisfecho del enorme sacrificio, de largas noches de trabajo, de fines de semana incansables para ver al fin el fruto de un merecido esfuerzo que de algo sirve. No puedo dejar de mencionar a José Nolasco, quien frente a mis agitadas preocupaciones por conseguir materiales, contribuyó generosamente con algunas obras literarias valiosísimas. También debo nombrar a mi asesor de tesis, al insigne maestro san marquino Víctor Prado Saldarriaga, quien con sus palabras de aliento, sus sabias indicaciones contribuyó a que no desmayara en el camino e hiciera realidad esta tesis. También quiero agradecer de todo corazón a quienes de una u otra forma contribuyeron a aliviar mis cargas en la realización de esta obra, especialmente a mis hijos Julián Alfonso y Jorge Genaro, quienes con su dominio de los programas de computación a pesar de sus tiernas edades, me apoyaron en hacer los esquemas, cuadros estadísticos, textos, llenándome de una intensa alegría que ellos que también son obra mío, contribuyeron a esta mi otra obra intelectual. Lima, 15 de Junio de 2002 I N D I C E PRÓLOGO INTRODUCCIÓN I. TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN II. RECURSO DE REPOSICIÓN III. RECURSO DE APELACIÓN IV. RECURSO DE NULIDAD V. RECURSO DE QUEJA VI. CONSULTA VII. LA ACCIÓN DE REVISIÓN VIII. EL AGRAVIADO Y SUS DERECHOS EN EL PROCESO PENAL IX. AUTO DE APERTURA DE INSTRUCCIÓN X. APELACIÓN DEL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE INSTRUCCIÓN POR PARTE DEL AGRAVIADO CONCLUSIONES RECOMENDACIONES BIBLIOGRAFÍA Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley INTRODUCCIÓN El principio de Legalidad, exige que las resoluciones estén plenamente ajustadas a la ley y que guarden armonía con los valores que inspiran el ordenamiento jurídico. Precisamente para garantizar esta sumisión de la decisión judicial a la ley y a la justicia, existen los medios de impugnación, con los cuales se configura una verdadera actividad depuradora como un derecho de los justiciables. El presente trabajo de investigación gira en torno al estudio de las normas que deben aplicarse para hacer uso de los medios impugnatorios y nuclearmente analizar la legitimación procesal de la víctima del delito antes de abrirse la causa penal. El tema revela particular interés, toda vez que nuestro derecho procesal penal no admite que el agraviado pueda solicitar por si mismo el inicio de un procedimiento si el delito es de persecución publica. Sus posibilidades de actuación dependen de la apertura de la causa. Si se asume un punto de vista estrictamente formal, ante un auto de no abrir instrucción, habría que considerar a la víctima deslegitimada para interponer una impugnación. Sin embargo, frente a esta postura se ha afirmado que el agraviado debe ser considerado legitimado para impugnar en atención al derecho a la defensa, al derecho de acceso a la justicia o al derecho de la Instancia Plural, toda vez que estos derechos deben ser considerados preferentes frente a consideraciones de estricto derecho positivo. En el ámbito jurisdiccional se han dado resoluciones contradictorias en algunas ocasiones se ha concedido el recurso impugnatorio formulado por la Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley parte agraviada y en otras se le ha negado tal posibilidad, inclusive se han dado discrepancias dentro de un mismo colegiado habiéndose emitido votos singulares, que en cierta medida han motivado la realización del presente trabajo de investigación en la que no solo abordare el problema de la dogmática penal en este punto de la teoría General de la Impugnación sino también las Resoluciones de los órganos jurisdiccionales. En el derecho comparado, existen varias alternativas de regulación de los poderes de los agraviados de un delito ante la justicia penal. Así tenemos que en el sistema norteamericano el agraviado concurre solo como testigo, mientras que en el español, es sumamente amplio el reconocimiento del derecho de acción del agraviado. Ante la enorme gama de posibilidades que pueden reconocerse en el derecho comparado, resulta difícil eludir la tentación de considerar este tema como uno de lege ferenda. Parece a simple vista, que no es necesario abrir el proceso penal en todos los casos a los agraviados si es que tienen en su favor, la alternativa del proceso civil, que además contiene expresas normas de gratuidad para el caso de personas sin recursos. Sin embargo, junto a esta tendencia, aparece siempre otra, que reclamando inspiración en las modernas tendencia de protección a la víctima del delito, reclaman para ella mayores atribuciones de las que el formalismo procesalista parece conceder. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley PROBLEMAS DE INVESTIGACIÓN 1.- POR QUE SE ADMITE QUE LAS RESOLUCIONES SEAN RECURRIDAS EN IMPUGNACION 2.- LOS PODERES DE IMPUGNACIÓN DEL AGRAVIADO “ DEPENDEN DE SU CALIDAD DE TAL O DE SU DECISIÓN DE CONSTITUIRSE EN PARTE CIVIL EN EL PROCESO” 3.- PUEDE EL AGRAVIADO IMPUGNAR EL AUTO DE NO HA LUGAR A LA APERTURA DE LA INSTRUCCIÓN¿ POR QUÉ? 4.- LA DENEGACIÓN (NO CONCEDER LO QUE SE PIDE O SOLICITA) DEL DERECHO A IMPUGNACIÓN DEL AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA. 5.- LA DENEGACIÓN DEL DERECHO A IMPUGNACIÓN DEL AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN AL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA 6.- LA DENEGACIÓN DEL DERECHO A IMPUGNACIÓN DEL AGRAVIADO CONSTITUYE UNA VIOLACIÓN A LA INSTANCIA PLURAL. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley OBJETIVO GENERAL DE LA INVESTIGACION Analizar cuales son los argumentos que utilizan los Magistrados del Distrito Judicial de Lima para en algunos casos declarar procedente la impugnación formulada por el agraviado contra el auto de no ha lugar a la apertura de instrucción y en otros casos declararla improcedente. - OBJETIVOS ESPECIFICOS: A) Conocer las Resoluciones que declaran No ha Lugar a la apertura de Instrucción. B) conocer cuales son los Medios Impugnatorios que pueden hacerse valer en contra del auto que declara No ha Lugar a la apertura de Instrucción. C) Conocer los argumentos de los Magistrados para declarar procedente o improcedente la impugnación contra los autos de No ha lugar a apertura de instrucción. D) Conocer cual es la resolución en última instancia dictada por los Magistrados en grado de apelación. E) Establecer si debe o no concederse el Medio Impugnatorio en contra del Auto de No ha Lugar a la Apertura de Instrucción. - DELIMITACIÓN TEMPORAL: Me abocare al conocimiento de los procesos tramitados desde Junio de1996 a Diciembre 1999, en los que se ha dictado autos de No ha Lugar a la Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Apertura de Instrucción y establecer cuantitativamente el número total de resoluciones, cuantas han sido impugnadas, cuantas han sido concedidas, cuantas han sido negadas, cuantas han sido confirmadas y cuantas han sido revocadas. - DELIMITACION ESPACIAL: El lugar en que llevare a cabo la investigación será en el distrito Judicial de Lima, (Juzgados y Salas a determinar luego de la aplicación del muestreo). - HIPOTESIS. 1.- Se admite que las resoluciones judiciales sean recurridas en impugnación 2.- Todas las resoluciones judiciales deben ser materia de impugnación 3.- Los legitimados para actuar o los que resulten afectos, aunque no sean partes formalmente admitidos a proceso, tienen derecho a impugnar las resoluciones Judiciales 4.- El agraviado que no se ha constituido en parte civil puede apelar el auto de No ha Lugar a la Apertura de Instrucción 5.- El auto de No ha Lugar a la Apertura de Instrucción Constituye Cosa Juzgada Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley METODOLOGÍA Definido el problema de la investigación, planteadas las hipótesis, corresponde definir el diseño específico de la investigación. Asimismo es importante delinear los procedimientos para recoger la información. La presente investigación tiene un diseño básicamente teórico por lo que aplicaremos el método de análisis y síntesis. Asimismo utilizaremos el método histórico – comparativo, descriptivo (observacional) y explicativo (experimental). El análisis, supone un estudio pormenorizado y detallado de la información que nos permita conocer la complejidad del tema en sus aspectos mas elementales. Al mismo tiempo el método analítico nos permitirá distinguir los fundamentos y principios que rigen la Teoría General de la Impugnación, y siguiendo el Método Deductivo incidir en la problemática definida de la Impugnación del auto de no ha lugar a la apertura de Instrucción por el agraviado. El método Deductivo me permitirá efectuar un procedimiento partiendo de principios generales para tratar de conocer o explicar el fenómeno particular. La síntesis, implica la integración de toda la información obtenida a través del análisis así como la sistematización de los conceptos y categorías mas importante. Para ello seguiremos un orden lógico y nos guiaremos fundamentalmente del esquema de la tesis. El método Histórico –Comparativo, permite el conocimiento de los antecedentes y evolución de la Impugnación. Este método nos permitirá también identificar las principales fuentes normativas de la institución bajo estudio y la Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley forma como ha sido recepcionada en nuestro derecho así como en los sucesivos proyectos legislativos. El método Descriptivo, implica conocer las caract4erísticas y rasgos más relevantes que distinguen el Sistema de Impugnación en nuestra normatividad adjetiva y permitirá identificar sus notas particulares. El Método Explicativo, es aquel que permite el conocimiento de los fundamentos y causas que sustentan la vigencia de la Impugnación , su extensión, uso y aceptación. También hace posible determinar la naturaleza jurídica de la misma y podrá ayudarnos a identificar los factores que impiden su uso correcto. TECNICAS DE RECOJO DE DATOS A) La Encuesta , que realizaré a los Magistrados y Abogados especialistas en el proceso penal. B) Técnica de análisis de registro documental, que será por excelencia utilizada en la obtención de información, tales como tratados, libros, revistas especializadas, artículos periodísticos, expedientes, etc. C) Técnica del Fichaje, que será utilizado básicamente para el procesamiento de la información para la parte descriptiva y en algunos casos para la parte explicativa de la investigación. D) Técnica estadística. Aplicado para el análisis de las encuestas realizadas. PROGRAMACION Y CRONOGRAMA. Se formulará el cronograma de la ejecución de las tareas para el desarrollo de la tesis, con una duración de un máximo de dos años, por implicar un trabajo serio y profundo, según el siguiente cronograma: Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CRONOGRAMA DE ACTIVIDADES ACTIVIDAD CIENTIFICA/DURACION Ene 01 Feb 01 Ma 01 Abr 01 May 01 Jun 01 Jul 01 Ag 01 Set 01 Oct 01 No 01 Dic 01 Elección e Identificación del Tema X X Definición y Delimitación del Problema X Elaboración del proyecto de investigación (Marco Teórico) X X X X X X Evaluación y Aprobación del Proyecto X X X X Ejecución del proyecto de investigación Presentación del informe final Evaluación y aprobación del informe final Sustentación publica de la tesis ACTIVIDAD CIENTIFICA/DURACION Ene 02 Feb 02 Ma 02 Abr 02 May 02 Jun 02 Jul 02 Ag 02 Set 02 Oct 02 No 02 Dic 02 Elección e Identificación del Tema Definición y Delimitación del Problema Elaboración del proyecto de investigación (Marco Teórico) Evaluación y Aprobación del Proyecto Ejecución del proyecto de investigación X X X X X Presentación del informe final X Evaluación y aprobación del informe finalX X Sustentación publica de la tesis X Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CRONOGRAMA DE PREPARACION DE INSTRUMENTOS DE MEDICION I ENTREVISTAS ACTIVIDAD CIENTIFICA/DURACION Ene 02 Feb 02 Ma 02 Abr 02 Ma y 02 Jun 02 Jul 02 Ag 02 Set 02 Oct 02 No 02 Dic 02 Preparación de Instrumentos de Medición y fichas entrevista X X Aplicación de Entrevistas X Revisión de Expedientes X X Tabulación de datos X Análisis de Datos X X Presentación del informe final X Evaluación y aprobación del informe final X X Sustentación publica de la tesis X Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley CAPÍTULO I TEORÍA GENERAL DE LA IMPUGNACIÓN 1.1 CONSIDERACIONES PREVIAS La actividad desarrollada por el Juez, tendente de modo inmediato y directo a definir las cuestiones de fondo y las incidencias planteadas durante el desarrollo de un proceso, es denominada genéricamente decisoria. Esta actividad decisoria o resolutoria, sirve para impulsar jurisdiccionalmente el proceso de oficio o a petición de parte. Toda resolución judicial aspira a constituir el punto final de una determinada situación fáctica o jurídica existente en un proceso. El órgano jurisdiccional no puede resolver esta situación arbitrariamente, sino que ha de hacerlo con arreglo a determinados requisitos, presupuestos y condiciones que determinen no solo la forma de las mismas, sino su contenido. La valoración de la forma y contenido de la resolución judicial puede estar afectada por algún vicio o error real o hipotético. Los operadores jurisdiccionales son seres humanos susceptibles de cometer errores en la difícil tarea de concretar la voluntad de la ley al aplicarla a un caso específico, mas aun cuando la misma determinación de los hechos es materia susceptible de diversas interpretaciones y valoraciones, sin embargo es necesario tener en cuenta que la posibilidad de una transgresión de los deberes por parte de los operadores jurisdiccionales en el cumplimiento de sus actos resolutorios, bien puede ser por negligencia, intencionalmente o por ignorancia. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Todas estas hipótesis a decir de FENECH, Miguel: “Pueden concebirse desde un punto de vista objetivo y mucho más desde el punto de vista subjetivo de la parte afectada por la resolución, cuando la forma o el contenido de esta no corresponda a sus esperanzas o deseos. Sea real o hipotética la falta de adecuación -cualquiera que sea la causa- entre los hechos y la norma legal, aplicada o aplicable, determinantes de la forma o contenido de una resolución judicial, la parte a que afecte se sentirá gravada por ella, y como, por otro lado, no es posible distinguir prima facie cuando se trata de un gravamen real o de un gravamen hipotético, nuestro ordenamiento jurídico concede a las partes que se consideren gravadas por una resolución la posibilidad de provocar un nuevo examen de la cuestión, bien por el mismo órgano jurisdiccional que la dicto, bien por otro superior en el orden jerárquico, a fin de que la resolución sea sustituida por otra”1. La actividad decisoria puede ser objeto de control posterior por parte del mismo órgano jurisdiccional que emitió la resolución o de otros órganos de jerarquía superior. La posibilidad de que la actividad decisoria se cumpla en forma ilegal o injusta, posibilita el poder que la ley procesal penal acuerda a las partes intervinientes en el proceso para dirigir su actividad en procura de la corrección o eliminación del posible defecto o injusticia de la resolución dictada, provocando un nuevo examen de la cuestión resuelta. Este poder que se acuerda a las partes, se muestra, dentro de determinados limites objetivos, subjetivos y temporales, a través de medios idóneos conocidos generalmente en la Ley y en la doctrina con el nombre de RECURSOS. Sin embargo el tratamiento de los recursos en el sistema procesal penal, suele generalmente ser postergado y no se le asigna la importancia que realmente reviste para la configuración de este sistema, porque se considera que 1 FENECH, Miguel: “Derecho Procesal Penal” Volumen Segundo. Pg. 37 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley no se trata de una cuestión esencial, si no que constituye un accesorio a los temas centrales, como podrían ser la instrucción o el Juicio Oral y todas las vicisitudes que cada una de esas etapas trae consigo. Nos parece que la desvalorización del tema constituye un error y que la cuestión de los recursos, son decisivos para la configuración de un sistema procesal2 y para determinar sus características. Para comprobarlo, basta tener en cuenta los rasgos del régimen de recursos en el actual sistema inquisitivo, comparándolo con las notas que caracterizan este mismo régimen en un sistema acusatorio garantista como el que se pretende instaurar en nuestro país a través de la reforma procesal penal que viene siendo postergada hasta la actualidad. El vocablo Recurso ha adquirido ubicación propia dentro del derecho procesal y predomina en la mayoría de las codificaciones modernas, tanto en la nuestra como en las extranjeras. Sin embargo la cuestión terminologica no esta concretada de una manera uniforme. 2 La evolución histórica de los recursos se confunde con la organización judicial de cada pueblo. En tiempos en que la justicia era función primordial del gobernante, quien la administraba personalmente, los recursos parecieron cosa innecesaria., La justicia discernida patriarcalmente o mediante la interpretación del juicio de la divinidad, se consideraba infalible. En consecuencia la sentencia no podía ser injusta desde que la divinidad no podía equivocarse. Pero cuando el proceso se hace laico, van surgiendo los recursos como medios de revisión de la sentencia que no tiene ya por que considerarse infalible. En el Derecho Romano durante la República no existía forma directa de recurrir contra la sentencia, sino por vías extraordinarias y excepcionales como la intercessio, la revocatio in duplum y la restitutio in integrum, con Augusto a partir del Imperio se conoció la apelación como institución permanente, aunque el precedente inmediato de este recurso puede encontrarse en la provocatio ad populum . Ulpiano decía > appellandi usus quam sit frequns, quamque necessarius, nemo est qui nesciat, quippe quum iniquitatem iudicantium vel impertiam recorrigat (nadie ignora cuan frecuente y necesario sea el uso de la apelación toda vez que corrige la iniquidad o la impericia de los que juzgan) En el Derecho Canónico persisten principio del derecho romano, tales como el efecto suspensivo y la escala jerárquica para la resolución . Son de este tiempo los recursos de apelación, de nulidad y la querella nullitatis En el Derecho Germano la sentencia consistía en un juicio final divino, sagrado y como tal la decisión no podía ser injusta, en consecuencia no conocenlos recursos en el sentido romano canónico. En el Derecho Estatutario En las comunas italianas de los siglos XII y XIV la tradición romana, encontró nueva vitalidad. Las impugnaciones se diferencian y se multiplican. La retitutio in integrum, la Revocatio, La Apelación y la Querella Nullitatis. , fueron los principales remedios, distintos en su estructura y en sus efectos; entre ellos, la Apelación y la Querella Nullitatis merecen una mención particular, pues mientras la Apelación se daba contra las sentencias viciadas por errores in iudicando y era el remedio exclusivo contra las decisiones validas pero injustas, la Querella Nullitatis, en cambio, se concedía contra las sentencias viciadas por errores in procedendo, fue un medio de impugnación necesario para pronunciar la nulidad de la sentencia. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley En el derecho alemán se emplea en general la palabra remedio tal es su literal denominación: Rechtmittel para referirse a las impugnaciones dirigidas contra las resoluciones judiciales y dentro de ellas se comprenden los recursos. Estos, en opinión de BELING3 “llevan unida la consecuencia jurídica de que ellos y solo ellos abren una ‘nueva vía de instancia’, una ‘instancia superior’”. En la Legislación procesal Italiana la designación genérica es la de “impugnación” reservándose el nombre de “recurso” únicamente para la casación (CPP 524 y siguientes). En el derecho procesal español prevalece la denominación de “Recurso”, pero en la moderna doctrina se viene admitiendo una diferenciación entre “Remedios” y “Recursos”, considerándose el termino “Medio de Impugnación” como el genero. El maestro San marquino ORE GUARDIA explica que el “Medio de Impugnación” es el instrumento procesal del cual se sirve el sujeto impugnante para ejercitar su derecho a impugnar y a su vez se clasifica en “Remedios” y “Recursos”, acota que: “Los Remedios son los que se interponen contra cualquier acto procesal, siempre que este no se halle dentro o forme parte de resoluciones judiciales, mientras que Los Recursos, son medios impugnatorios que el sujeto procesal pasivo interpone contra actos contenidos en resoluciones que violan o lesionan su derecho, a fin de que sean revisadas por el mismo juez (ad quo) o por el superior (ad quem)”4. CLARIA OLMEDO, considera que la expresión Recurso, solo cabe exactamente para las impugnaciones con efecto devolutivas: Apelación, 3 BELING Ernst. Derecho Procesal Penal. Pg. 247 4 ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 402...entiende que la expresión “Recurso” no tiene la acepción general con que se ha venido utilizando en nuestro medio forense, como si fuera cualquier escrito que se presenta en el proceso Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Casación, Inconstitucionalidad. Por ello, la Reposición es para dicho tratadista un tramite incidental y la revisión una acción impugnativa. Asimismo, considera que la queja no puede ser caracterizada como recurso en sentido propio y la denomina “Queja por denegatoria de Recurso”5 La impugnación no es un deber ni menos una obligación que tienen las partes ante las providencias que consideran equivocadas. Es considerado como una facultad potestativa de la parte que cree que una resolución judicial le causa agravio. Al respecto CABRERA ACOSTA, sostiene que: “Es una facultad, es un derecho que la ley otorga a ellas para enmendar los errores en que los Funcionarios hayan incurrido en sus providencias. La forma como se pueden corregir tales errores consiste en los Recursos, instrumentos legales a favor de las partes"6. En este mismo sentido FABREGA, (citado por DE PINA) piensa que el recurso es: “una facultad que a los litigantes compete de pedir la enmienda de una resolución judicial, algunas veces ante el mismo Juez o Tribunal que la dictó, pero generalmente, ante un tribunal superior...” 7 La actividad impugnativa emana de la facultad del mismo orden inherente a las partes. Dicha potestad procesal constituye un Derecho abstracto cuyo ejercicio en opinión de HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “ no se encuentra supeditado a la existencia de un vicio o defecto que invalide el acto, siendo suficiente la invocación de tal facultad para que se desarrolle la actividad impugnativa, al termino de la cual se acogerá o 5 CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal” Tomo V. Pg. 443 6 CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto: “Teoría General del Proceso y de la Prueba”. Pg. 289. Este autor sostiene además que el error que se comete en el procedimiento no se enmienda mediante los recursos sino por las nulidades. Conf. Ob.cit. Pg. 289 7 DE PINA, Rafael.”Principios de Derecho Procesal Civil”. México D.F., Ediciones Jurídicas Hispano Americanas, 1940, Pg.214 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley desestimara la petición dependiendo de la existencia o no de un acto viciado o defectuoso, o, también de la observancia o no de las formalidades exigibles para el tramite impugnatorio.”8 En suma, el ordenamiento jurídico procesal, requiere para la vigencia constante de sus normas de la existencia de medios idóneos que logren enmendar las posibles irregularidades que se puedan cometer en el proceso, poniéndose término y restableciéndose los derechos vulnerados. Los medios en cuestión de los que se valen las partes afectadas son precisamente los impugnatorios, que no buscan sino el restablecimiento de los derechos materia de quebrantamiento y la eliminación del agravio derivado del acto procesal irregular, con el objeto de garantizar los derechos del sujeto perjudicado. 1.2 CONCEPTO Existe cierta coincidencia en la mayoría de los estudiosos del Derecho procesal sobre el concepto de los Recursos, el cual conceptúan como una especie del medio impugnatorio dirigida a lograr la revisión de una resolución judicial afectada de vicio o error de forma o de fondo, a efectos de que sea revocada o invalidada, total o parcialmente por el mismo órgano jurisdiccional que la emitió o por otro de superior jerarquía, que deberá emitir una nueva decisión al respecto u ordenar al inferior jerárquico que lo haga de acuerdo a los considerandos del primero. El vocablo “Recurso”, significa etimológicamente remedio “juris”, buscar un remedio a lo resuelto por el Juez para impedir sus efectos o para lograr su modificación o revocatoria. 8 HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto: “Medios Impugnatorios en el Proceso Civil”. Pg.14 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley El término Recurso, se emplea de modo genérico a la presentación de cualquier “escrito”, “recursos” o “pedidos”, pero tal uso del vocablo no guarda exactitud con su verdadera significación de abrir un nuevo curso al proceso respecto a la resolución recurrida. Por otro lado en su acepción corriente impugnación proviene de la palabra impugnar, la cual significa “Refutar, contradecir, combatir, atacar”. Pero dentro del ámbito juridico-procesal, la impugnación también tiene otras varias acepciones.Como actividad procesal, comprende una serie de actos que se inician con el recurso que abre el procedimiento propiamente impugnativo, que concluirán con la resolución que finalmente confirme o revoque el acto impugnado. De manera que la Impugnación es considerada como un medio técnico o recurso, a través del cual se busca un nuevo examen de la resolución gravosa o perjudicial Como se aprecia es a través del Recurso que el agraviado con una resolución que considera injusta pretende su revisión y posterior reforma dentro del mismo proceso en que tal resolución ha sido expedida. De esta manera se salvaguarda los derechos e interese del justiciable y se excluye o disminuye la posibilidad del error o la arbitrariedad de las resoluciones judiciales. En sentido amplio los medios de impugnación se definen como los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinadas a atacar una resolución judicial, para provocar su reforma, su anulación o declaración de nulidad. La noción mas restringida identifica las impugnaciones con lo que en nuestra legislación procesal penal se conoce con el nombre de Recursos en Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley sentido estricto y se los individualiza con el agregado que caracteriza a cada uno de ellos así: apelación, nulidad, queja, revisión, etc. El maestro COUTURE, explica que: “Recurso quiere decir, literalmente, regreso al punto de partida. Es un recorrer, correr de nuevo el camino ya hecho. Jurídicamente la palabra denota tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia, como el medio de impugnación por virtud del cual se re-corre el proceso”.9 Para CLARIA OLMEDO, el recurso puede ser concebido como: "El medio impugnativo por el cual la parte que se considera agraviada por una resolución judicial que estima injusta o ilegal, la ataca para provocar su eliminación o un nuevo examen de la cuestión resuelta y obtener otro pronunciamiento que le sea favorable”.10 FAIREN GUILLEN, Víctor. Por su parte piensa que: “Los medios de impugnación en su especie de “Recursos” son actos procesales de la parte que se estima agraviada (o gravada) por un acto de resolución del Juez o Tribunal, por lo que acude al mismo o a otro superior, pidiendo que revoque o anule el o los actos gravosos, siguiendo el procedimiento previsto en las leyes. Se trata de una continuidad de la fuerza de la primitiva acción y de su desarrollo en la pretensión, las cuales no se agotan con la resolución gravosa”.11 Según DE SANTO, Víctor: “Los Recursos se confieren siempre contra un acto procesal –Resolución Judicial (sea providencia simple, interlocutoria o sentencia definitiva no pasada en autoridad de Cosa Juzgada), se deducen en el mismo proceso 9 COUTURE, Eduardo J. : “Fundamentos del Derecho Procesal Civil.” . Pg.340 10 CLARIA OLMEDO, Jorge: “Tratado de Derecho Procesal Penal”. T.V Pg. 412 11 FAIREN GUILLEN, Víctor: “Doctrina General del Derecho Procesal”. Pg. 479 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley en el cual se dictó la resolución y no implican una pretensión o acción autónoma”. 12 Este mismo autor (De Santo), cita el concepto emitido por GERNAERT Willmar, para quien el recurso es: “El medio técnico de impugnación y subsanación de los errores que eventualmente pueda adolecer una resolución judicial, dirigido a provocar la revisión de ella, ya sea por el Juez que la dictó (incidente) o por otro de superior jerarquía (recurso en sentido propio...)”.13 El tratadista FLORIAN Eugenio, certeramente ha escrito que la impugnación: Es el acto del sujeto procesal orientado a anular o reformar jurisdiccionalmente una resolución anterior mediante un nuevo examen total o parcial de la causa por el mismo juez u otro diferente, o por otro superior. 14 Por su parte PONCE MARTINEZ, anota que: “ Los Recursos son reclamaciones que las partes pueden ejercer con el fin de que se altere, en cualquier forma, lo decidido en una providencia judicial”. 15 Igualmente para ORTELLS RAMOS “Los medios de impugnación son los instrumentos legales puestos a disposición de las partes y destinados a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o anulación. La parte que se siente afectada 12 DE SANTO, Víctor: “El Proceso Civil”. Tomo VIII-A. Ed. Universidad, Buenos Aires. 1987. Pg 93 13 DE SANTO, Víctor: Ob. Cit. Pg. 81 14 FLORIAN, Eugenio: “Elementos de Derecho Procesal Penal” .Barcelona; Editorial Bosch. 1963., Pg. 420. 15 PONCE MARTINEZ, Alejandro: “Problemas de Competencia en Razón de la Materia y de los Grados” .En Revista de la Universidad Católica. Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito. Noviembre 1984. Año XII, Nro: 40, Pgs. 93-153. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley por la resolución judicial pide la actuación de la ley a su favor, debiendo sustentar debidamente su posición”. 16 El famoso jurista ALSINA, decía que: “Los Recursos son los medios que la ley concede a las partes para obtener que una providencia judicial sea modificada o dejada sin efecto...” 17 Para el gran tratadísta GOLDSCHMIDT, los Recursos “Son los medios jurídicos procesales concedidos a las partes, a los afectados inmediatamente por una resolución judicial y a los intervinientes adhesivos para impugnar una resolución judicial que no es formalmente firme, ante un tribunal superior (efecto devolutivo) y que suspenden los efectos de la cosa juzgada de la misma (efecto suspensivo)”. 18 LUIGIA CATTANEO, explica con aguda certeza que los Recursos son: “ Los modos o maneras como se proyecta en la práctica el derecho de impugnación; mediante ellos el litigante que se encuentra frente a un acto jurisdiccional que estime perjudicial para sus intereses puede promover su revisión a fin de que dentro de los precisos límites que la ley le confiera, se corrijan las irregularidade”s. 19 A decir de CORTES DOMINGUEZ, la Impugnación debe entenderse como: “El Acto procesal de la parte que se siente perjudicada por una resolución judicial, por su ilegalidad o su injusticia, pretendiendo, en consecuencia, su nulidad o rescisión; igualmente recurso adquiere el mismo sentido en un proceso y en otro, es decir, es el acto procesal de 16 ORTELLS RAMOS, Manuel: “Derecho Jurisdiccional”. T.III. Bosch, 1994. Pg. 421. 17 ALSINA , Hugo: “Tratado Teórico y Practico de Derecho Procesal Civil y Comercial”. T. IV, Ediar Soc. Anónima. Editores, 2da. Edición., Buenos Aires. 1961, pg.184 18 GOLDSCHMIDT,James: “Derecho Procesal Civil” . Traducción de la segunda edición alemana por Leonardo Prieto Castro, con adiciones sobre la doctrina y la Legislación Española por Niceto Alcalá-Zamora Castillo, Editorial Labor S.a., Barcelona. 1936, Pg. 398 19 CATTANEO, Lugia Clara. “El Recurso de Casación”; En: Revista de la Universidad Católica, Pontificia Universidad Católica del Ecuador, Quito; Noviembre 1984, Año XII, Nro. 40. Pg.195. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley parte, que frente a esa resolución impugnable pide la actuación de laley en su favo”r. 20 FALCON, Enrique, sostiene además que los recursos: “Son medios de atacar resoluciones judiciales para que el tribunal superior los revoque o los modifique total o parcialmente”. 21 Cave anotar que este medio que permite pasar de uno a otro grado de la jurisdicción, no rompe la unidad del proceso, pues como bien señala IBAÑEZ : ....por el recurso, se continúa la acción normalmente ante otras instancias o grados de la jurisdicción, y es el recurso el que abre y determina la competencia de estos otros órganos.....el recurso es el medio de continuar el ejercicio de la acción”. 22 Mientras que el procesalista DEVIS ECHANDIA, sostiene que: “La Impugnación comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea en el curso del mismo o por otro posterior”23. Entre los autores nacionales, cito el concepto precisado por DEL VALLE RANDICH, para quien los Recursos son “remedios procesales que la ley acuerda a las personas principales del proceso a fin de conseguir la revocación de una decisión judicial que les agravia”. 24 20 CORTES DOMINGUEZ, V.,”Derecho Procesal” T.II, g. 644 21 FALCON, Enrique M. “Derecho Procesal Civil, Comercial y Laboral”. Buenos Aires, Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales, 1978. Pg. 286 22 IBAÑEZ FROCHAM, Manuel: “Jurisdicción y Recurso”. En Revista de Derecho Procesal. Ediar Soc. Anónima. Buen os Aires. Año XIII. 1954 Pg.277. 23 DEVIS ECHANDIA, Hernando: “Tratado de Derecho Procesal Civil”, T.IV Colombia Editorial Temis, 1964. Pg. 2 24 DEL VALLE RANDICH, Luis : “Derecho Procesal Penal” Parte General”, T.II Perú, 1969. Pg.145.Sostiene asimismo que los medios de impugnación no solamente proceden contra los actos jurisdiccionales del Juez, sino que además procede contra las peticiones o actos procesales de las demás personas Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley De la definición expuesta el citado autor se deduce que el medio de impugnación es un remedio procesal a lo que la doctrina alemana o italiana suele llamar remedio jurídico o jurisdiccional, pues por medio de él se puede enmendar un error judicial que produce daño, precisa además que dichos medios solo pueden ser usados por las personas principales del proceso. Asimismo en su opinión, los medios de impugnación solamente van dirigidos a remover una decisión judicial expedida en acto jurisdiccional, es decir, una decisión del Juez, no cualquier tipo de acto realizado por él, sino que debe entenderse que se refiere a una decisión del magistrado debiendo tener esta la calidad del acto procesal y lo que se busca finalmente es el deseo de obtener una nueva decisión que corrigiendo la anterior desagravie del daño que puede ocasionar la resolución sujeta a impugnación y se pueda de esta manera remover la resolución anterior. GARCIA RADA, citando a Leone, sostiene que el “Medio de Impugnación es un remedio jurídico atribuido a las partes a fin de remover una desventaja proveniente de una decisión del Juez” 25 Entre las notas propias del recurso de impugnación señala que es un Derecho atribuido a las personas del proceso y, “en ciertos casos a quienes no del proceso. De otro lado reitera en la exigencia de que los medios impugnatorios solo pueden ser utilizados por las personas principales del proceso y cuando de constituye, el actor civil o el tercero civilmente responsable, aseveración que sostiene a diferencia de Garcia Rada y Leone, que pretenden ver este remedio en poder de las partes y ocasionalmente en casos particulares, en sujetos que no hayan participado en el proceso . ob.cit. pg. 145 . (Ver Leone Giovanni “Tratado de Derecho Procesal Penal” T.III pg. 3 y ss. García Rada “Manual de Derecho Procesal Penal” Pg. 306 25 GARCIA RADA, Domingo: “Manual de Derecho Procesal Penal”. Lima, Perú; Editorial Sesator, sexta edición, 1980. Pg. 306. Este autor sostiene además en contra de la opinión de Del Valle Randich que “Las peticiones que las personas del proceso formulen durante el curso de la instrucción -V.g. ofrecer o desistirse de una prueba- no son susceptibles de impugnación mientras sobre ellas no recaiga decisión judicial. La solicitud de la parte manifestada en un escrito, no constituye agravio”. Ob. Cit. Pg. 306. Cf. Del Valle Randich, Ob. Cit. Pg. 145. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley lo son pero que resultan afectados con la decisión del Juzgado”. Tal es el caso del Tercero Civil, que ha sido citado y tiene interés en el resultado del proceso, pues la medida que dicte el Juez sobre su patrimonio, le afecta de modo directo y personal. Igualmente el medio impugnatorio requiere la existencia de una desventaja procesal, es decir de un agravio producido en el proceso, asimismo la existencia de un pronunciamiento judicial que ocasiona el agravio o desventaja procesal que puede ser sobre el fondo de la investigación (sentencia) o un aspecto del mismo (auto) y finalmente como nota propia del recurso de impugnación señala una decisión judicial del superior inmediato recaída sobre lo que es materia de impugnación. Esta nueva resolución –sostiene García Rada- puede confirmar, revocar o modificar la del inferior jerárquico. Es indudable que quien impugna pretende alcanzar la anulación o por lo menos modificación de la resolución inferior. Por su parte ORE GUARDIA, escribe que la impugnación: “Es un derecho que la ley concede a los sujetos procesales, tanto activos como pasivos y excepcionalmente a los terceros legitimados, con el fin de obtener la revocación, sustitución, modificación o anulación de una resolución que se considera errónea o viciada y que les perjudica”. 26 CUBAS VILLANUEVA, en su libro El Proceso Penal, anota suscintamente que la Impugnación “es una institución por la cual el sujeto procesal –procesado, actor civil o el Ministerio Público- manifiesta su 26 ORE GUARDIA, Arsenio: “Manual de Derecho Procesal Penal”,Lima-Perú; Alternativas S.R.L., 1996.Pg. 400. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley discordancia con una resolución judicial”. 27 Sin embargo el mencionado autor, considera que las resoluciones judiciales deben ser susceptibles de ser objetadas y estudiadas nuevamente por el mismo órgano jurisdiccional o el inmediato superior, por obedecer a un principio de control del proceso penal. De aquí justifica la necesidad de la existencia de la impugnación como una garantía del debido proceso entendida de modo subjetivo como un derecho y de modo objetivo como un medio para corregir los errores judiciales. FLORES POLO, escribe que la Impugnación es: “El acto que consiste en objetar, rebatir, contradecir o refutar una actuación judicial cualquier naturaleza, sea que provenga de la parte contraria (escritos, pruebas, etc.) o de la propia autoridad que conoce de la litis, en cuyo caso la impugnación recae en la resolución judicial o administrativa”. 28 El maestro SAN MARTIN CASTRO, siguiendo a Ortells Ramos, define el medio de impugnación como “El instrumento legal puesto a disposiciónde las partes y destinado a atacar una resolución judicial para provocar su reforma o su anulación o declaración de nulidad”. 29 SANCHEZ VELARDE, señala que los Recursos o Medios de Impugnación, son: “actos procesales de los que pueden hacer uso las partes cuando consideran que una resolución del Juez o tribunal perjudica su interés en el proceso y espera que el superior jerárquico la revoque o la anule, siguiéndose las pautas procedimentales preestablecidas”. 30 27 CUBAS VILLANUEVA, Víctor : “El Proceso Penal –Teoría y Práctica- Lima-Perú , Palestra, 1997. Pg. 355. 28 FLORES POLO, Pedro: “Diccionario de Términos Jurídicos” Lima; Cultural Cuzco, 1980. Pg.67 29 SAN MARTIN CASTRO, César: “Derecho Procesal Penal”. Lima, Grijley.1999.Pg. 671 30 SANCHEZ VELADE, Pablo: “Sistema de Recursos en el Proceso Penal” En Revista de la Academia de la Magistratura .......Pg. 167. Este autor, sostiene además que el ámbito de aplicación del sistema de recursos no es Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ALZAMORA VALDEZ, citando a Pedro Bautista Martins señala que el recurso es : “El Poder que se reconoce a la parte vencida en cualquier incidente o en el fondo del asunto de provocar el re-examen de la cuestión decidida por la misma autoridad judicial o por otra de categoría superior”.31 Nosotros que no podemos limitarnos a señalar las definiciones expresadas por algunos autores, presentamos nuestra definición sosteniendo que: El Medio de Impugnación, es el derecho que tiene las partes legitimadas para cuestionar una resolución judicial por considerar que les causa agravio a fin de que sea reformada o anulada. 1.3 FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS 1.3.1 FUNDAMENTOS GENERICOS La impugnación representa la forma idónea de procurar (a través de la correspondiente revisión por el mismo o por otro órgano jurisdiccional) suprimir los vicios que afecta a los actos procesales a fin de lograr su corrección y restablecer su legalidad, eliminándose así el agravio inferido al impugnante. La impugnación reposa entonces en el derecho vulnerado con el acto viciado, el cual se pretende sea restablecido mediante el perfeccionamiento del acto impugnado que puede alcanzar de esa manera su finalidad. Como el vicio o exclusivo del proceso penal; en el proceso civil existen con anterioridad y entre ambos no se nota mayores diferencias. Como tampoco existe entre las denominaciones: Impugnación y Recurso. 31 ALZAMORA VALDEZ, Mario. “Derecho Procesal Civil” 2da. Ed. Lima, 1968 Pg. 261 (citado por Sanchez Velarde, Pablo:.........) Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley defecto supone una transgresión del ordenamiento jurídico , la impugnación tiende a la correcta actuación de la ley. Ocurre con frecuencia que las resoluciones judiciales están afectados por vicios o errores, reales o hipotéticos, que conducen al juzgador a una desviación en su razonamiento o motivaciones. Los órganos judiciales en quienes el Estado delega la función de juzgar, están integrados por seres humanos, susceptibles de cometer errores en la difícil tarea de aplicar la ley al caso concreto. CARAVANTES, hizo notar que “El Estado no podía asegurar a sus subordinados, jueces infalibles, puesto que había que elegirlos entre los hombres”32 La falibilidad de los jueces hunde sus raíces en la imperfección humana que, por propia naturaleza, arrastra cierto imponderable coeficiente de error en todas sus operaciones y cálculos, mas aún si se tiene en cuenta que, a veces, la determinación de los hechos es factible de ser efectuada erróneamente en punto a su valoración o interpretación. Por diversas razones, expresa CLARIA OLMEDO, que: “los jueces pueden dictar pronunciamientos injustos, equivocados o en forma defectuosa, lo que no se alcanza a evitar con perfeccionados criterios de organización judicial, con el sistema de recusaciones y otras formas de apartamiento de los funcionarios sospechosos”.33 Teniendo en cuenta que las consecuencias de los vicios o errores de la actividad procesal pueden comportar para el interés público o de las partes interesadas, las normas procesales posibilitan un nuevo examen de la cuestión 32 CARAVANTES , Tratado de los Procedimientos Judiciales en Materia civil. Citado por IBAÑEZ FROCHAM M. Tratado de los Recursos en el Proceso Civil. Buenos Aires, Ed. Bibliográfica Argentina, 1957, pg. 65 33 CLARIA OLMEDO, Jorge, Tratado de Derecho Procesal Penal T. V pg. 444 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley resuelta, orientado a subsanar, eliminar o corregir la actividad viciada o defectuosa. En consecuencia la regularidad normativa del proceso y el interés de justicia, determinan la necesidad de que el vicio o error se subsane o elimine, para lo cual la ley procesal acuerda a los diversos interesados el poder de impugnar, es decir, la atribución de reclamar la revisión del acto, lo que provoca un trámite específico que concluye con una nueva decisión del órgano jurisdiccional que acoja o deniegue la petición. Aquí surge otro dilema: ¿ cuántas veces debe revisarse una decisión?. Descartada la infalibilidad del acto humano, tal convicción no puede conducirnos a un re-examen permanente de la decisión, básicamente por que si así fuera, los fines del proceso (resolver conflictos de intereses y a través de ello, lograr la paz social en justicia) serían irrealizables, meras utopías. A decir de FENECH, el nuevo examen, “exige también un fundamento jurídico, ya que sin él nos encontraríamos con una serie infinita de recursos que irían sucesivamente interponiéndose a cada nueva resolución disconforme con los deseos o esperanzas de la parte a quien afecte, lo que exige sistematizar los puntos en que puede fundarse un recurso, bien entendido que todos pueden reducirse a una – verdadera o hipotética- falta de adecuación entre la ley y la forma o el contenido de la resolución”.34 En efecto, Podría cuestionarse, con relativo sustento, cual es la razón por la que una decisión judicial obtenida sobre la base de un proceso regular y con una actuación probatoria plena, deba ser nuevamente examinada, si la parte a quien la decisión no la favorece lo solicita. 34 FENECH MIGUEL: Derecho Procesal Penal. Volumen Segundo, Barcelona, Edit. Labor S.A. 2da. Edición, 1952, pg. 38. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Sin embargo, tenemos para nosotros que el fundamento del nuevo examen no admite duda. Juzgar es una actividad humana, en realidad, conforme lo sostiene el profesor MONROY GALVEZ: “Es algo mas que esos, es la expresión mas elevada del espíritu humano; de alguna manera es el acto realizado por el hombre que más se acerca al que hacer divino. Decidir sobre la vida, libertad, bienes y derechos es, definitivamente, un acto trascendente”.35 Pero, no debemosolvidar que a pesar de su importancia, es sólo un acto humano y por lo tanto pasible de error, desde la perspectiva de la parte a quien causa agravio la resolución, por que la otra parte a quien favorece la resolución la considerará al menos justa y conforme a la ley, de modo que para calificar una resolución de justa o injusta, habría que situarse en un plano absolutamente imparcial exenta de un etnocentrismo, lo cual en mi opinión, constituye un ideal difícil de cumplir, ya que en materia de Derecho nada es pacífico. Sin embargo, viviendo nuestra realidad, el juez, no es un ser infalible y omnisciente: por el contrario, la resolución que expide, responde a una serie de factores imponderables, de difícil clasificación, que se imponen inconscientemente al juez: el error, la ofuscación, el interés, etc., que forman categorías psíquicas: el juez severo, el juez benigno, el juez proclive a la defensa de intereses clasistas, en los binomios trabajador, empleador, etc., . Todas éstas son modalidades que imprimen en el juez una determinada fisonomía jurídica, cuya utilización con la mayor honradez, con alquitarada ecuanimidad, es imposible que no produzca el error. 35 MONROY GALVEZ, Juan: Los Medios Impugnatorios en el Código Procesal Civil. Cit. Pg. 21 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley El error36 en materia procesal, es decir desde el punto de vista de la función del juez, puede afectar un doble orden de intereses: o es un error en la apreciación de la norma jurídica aplicable al caso o es un error en la tramitación procesal del proceso. En el primer caso, en el supuesto de que objetivamente haya acontecido, el error consiste en la aplicación de la norma jurídica y entonces afecta la justicia de la resolución dictada ya sea un auto o una sentencia: error in judicando. En el segundo caso, el error consiste en el apartamiento o quebrantamiento de las formas procesales establecidas, y entonces afecta la validez formal de la sentencia: error in procedendo. 1.3.2 FUNDAMENTOS ESPECIFICOS: En general y pese a discrepancias de una doctrina minoritaria, los motivos de impugnación suelen dividirse así: Vicios in iudicando {-Sobre los hechos { - Sobre el derecho Vicios in procedendo. Los vicios “in iudicando” y los vicios “in procedendo”37 36 Según el Diccionario de la Lengua Española, el error consiste en un concepto equivocado o juicio falso. Acción desacertada o equivocada. Vicio del consentimiento causado por equivocación de buena fe, que anula el acto jurídico si afecta a lo esencial de él o de su objeto. 37 El derecho romano, ya conoció la distinción entre la sentencia nula por vicios de forma (virtualmente inexistente) y la sentencia injusta por vicios in iudicando. Se trata de los errores que pueden existir, por un lado, en los procedimientos; por otro lado, al juzgar en el juicio que constituye la decisión. Es lo que otros autores (en general, la doctrina italiana) distinguen como vicios de la actividad o del juicio del tribunal. Otros hablan de infracción ( o el error) en el fondo o en las formas, como sucede con la legislación española. En todo caso Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Con un criterio didáctico, puede señalarse que cuando el vicio versa sobre la irregularidad de la actividad procesal a través del cual se produjo la decisión, el vicio o error es in procedendo; cuando versa acerca de la incorrección del juicio contenido en el pronunciamiento, es in iudicando. Esta distinción parte de la diferente posición en que se encuentra el juez frente al derecho, según sea sustantivo o procesal.38 Frente a las normas de derecho sustancial su misión es declarar el derecho, comprobando de que manera los individuos lo han cumplido; de cara al derecho procesal, su deber es cumplirlo, adecuando a él su conducta y la de las partes. A su vez, si el vicio en el juicio del juez estriba en el hecho, por haber sido fijado en la resolución con error sobre la verdad histórica, será in factum; si en cambio, el error radica en la inteligencia de la norma que a ese hecho debe aplicarse, será in iuris. Además, la infracción a la ley procesal nunca puede configurar un vicio in iudicando, por que ella se ejecuta y señala el procedendo de la actividad realizadora; asimismo, la infracción a la ley sustantiva jamás será error in procedendo por que su aplicación implica siempre un iuditio de subsunción del hecho en el derecho.39 En estos dos tipos de vicios se agotan los motivos que se pueden deducir a través de los recursos.40 preferimos las expresiones latinas, por cuanto ellas, son las más universalmente aceptadas por la doctrina comprada. 38 Originariamente y como un resabio del formulismo de tiempos pretéritos, se daba mas importancia a los errores de forma que de fondo. Un gesto o una postura del juez, la forma de su firma y nimiedades análogas, podían dar lugar a la nulidad de una resolución, sin considerar su justicia. Pero gradualmente se va evolucionando hasta ampliarse el campo de acción de los recursos tendientes a corregir los vicios que miran más al fondo del litigio, sin menospreciar, desde luego, las formas de los actos procesales en cuanto sirvan para asegurar la defensa en juicio. 39 Ver DE LA RUA, Fernando. El Recurso de Casación. Buenos Aires, ed. Zavalía, 1968 pg. 99 40 Fuerza es destacar, que esta difundida y tradicional distinción entre los vicios jurídicos de que pueda adolecer una resolución, no ha sido acogida con carácter uniforme, habiéndose propugnado otras pautas de diferenciación. Así Chiovenda seguido luego por Carnelutti, distinguen entre “Vicios de actividad” y “Vicios de juicio”. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley A) VICIOS IN IUDICANDO Los vicios o errores in iudicando, denominados también vicios del juicio del tribunal o infracción en el fondo, configuran irregularidades o defectos o errores en el juzgamiento, esto es, en la decisión que adopta el magistrado. QUINTEROS VELASCO, concibe el error in iudicando como un vicio que: …afecta al contenido del proceso, al derecho sustancial que en él se controvierte ... y se realiza aplicando en la misma una ley inaplicable, aplicándola mal o dejando de aplicar la ley correspondiente”. Añade dicho autor que “...los resultados de este vicio pueden alterar la justicia del fallo, sin perjudicar la validez formal del mismo, el que desde este punto puede estar correctamente pronunciado...41 El vicio in iudicando es aquel que afecta el fondo o contenido y está representado comúnmente en la violación del ordenamiento jurídico (sustantivo) que tiene lugar cuando se aplica al asunto controvertido una ley que no debió ser aplicada, o cuando no se aplica la ley que debió aplicarse, o cuando la ley aplicable es interpretada y –por ende- aplicada deficientemente. A la violación del derecho (denominada también error de derecho o error in iure) se suma el error de hecho o error in facto que afecta indiscutiblemente el fondo, formandotambién así parte del vicio in iudicando. El último tipo de error ( error in facto) Beling, aunque considera que todas las infracciones pueden ser resumidas en un concepto único de violación de la ley, distingue entre “infracciones de derecho material” (internas) e “infracciones procesales” (externas). Calamandrei, después de analizar críticamente la posición de Beling, propone que al error in procedendo se le denomina “Inejecución de la ley” y al error in iudicando”erronea declaración de la ley”. Goldschmidt, que considera que el error in procedendo implica a la vez error in iudicando, reputa preferible que se distinga entre error quo ad processus y error quo ad rem. Alcalá Zamora y Levene, proponen un criterio unitario: “Infracción de norma jurídica”, material o procesal. 41 QUINTERO VELASCO, Daniel: Consideraciones Generales sobre los Recursos de Apelación y Recusación y sus trámites” En ciencias Jurídicas y Sociales Julio-Diciembre de 1962, T.VII Nros. 35-36. Pg. 35. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley tiene que ver con la apreciación de los hechos por el órgano jurisdiccional, la cual, de ser deficiente ( como cuando no se valora apropiadamente un medio probatorio), afecta la decisión del Juez (esto es, la declaración de certeza sobre los hechos) y causa, por consiguiente, agravio al interesado. La impugnación de la resolución se funda, en este caso, no en la falta de presupuestos de la formación procesal, sino en virtud de los presupuestos del contenido de la resolución; la resolución se estima correcta desde el punto de vista procesal, se admite que carece de vicio de origen o de forma, pero su contenido es gravoso para alguna de las partes, y ello porque adolezca, real o hipotéticamente, de error in facto o error in iure. A.1) .- EL ERROR IN FACTO.- Existe error in facto cuando el Juez o Tribunal, ha partido de un supuesto fáctico equivocado o cuando la interpretación de la situación fáctica no sea correcta. Este tipo de error se puede cometer en las resoluciones judiciales, cuando “no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo” El Art. 139 inciso 5° de la Constitución Política del Estado precisa: “La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero tramite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”. Norma que también se precisa en el Art. 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Estas disposiciones legales obligan la adecuada fundamentación fáctica y jurídica de las resoluciones judiciales. El vicio in facto, se origina Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley exclusivamente cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa o imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarla en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o dubitativa, puede conducir a subsunciones alternativas, en definitiva consecuencia de la ambigüedad del relato. La falta de claridad puede venir determinada por haber empleado expresiones ininteligibles oscuras que hacen difícil la comprensión del relato o se incurre en omisiones que alteran su significado y dejan prácticamente sin contenido específico la narración de hechos. Se produce, pues cuando lo narrado es incomprensible por su mala redacción, oscuridad, ambigüedad o imprecisión, y también cuando por omisión de elementos o circunstancias importantes se impide conocer la verdadera realidad de lo ocurrido, con la lógica consecuencia de que falta base fáctica para determinar si los hechos son o no constitutivos de infracción penal, la participación concreta de los acusados, la concurrencia de circunstancias modificativas o el contenido de los correspondientes pronunciamientos civiles. Por consiguiente, no basta para apreciar el defecto procesal, en opinión de que la narración se ofrezca oscura o ininteligible en alguna de sus partes o términos de ambigüedad o imprecisión que haga difícil su comprensión, sino que es necesario que tales defectuosidades se hallen en conexión con los condicionamientos determinantes de la calificación penal asignada a los hechos probados, provocando una laguna o vacío en la descripción histórica de los mismos, que determina una falta de premisa fáctica para formular la calificación jurídica. Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad. Tampoco la omisión de alguna Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley circunstancia fáctica engendra el vicio de que tratamos, sino sólo de las que recaigan sobre extremos trascendentes para la calificación jurídica. No siendo necesario que los operadores judiciales recojan en sus sentencias todos y cada uno de los hechos que han quedado probados, sino solamente aquellos que tengan que servir de base o apoyo a los distintos pronunciamientos que el fallo debe contener. En suma existe error in facto cuando el Juez o tribunal ha partido de un supuesto fáctico equivocado, o cuando la interpretación de la situación fáctica no sea correcta. A.2).- ERROR IN JURE.- Existe error in iure, cuando la Ley aplicada para la valoración de los hechos o situación facticia no sea la adecuada por haberse aplicado una ley distinta de la que en realidad debió haber aplicado o porque la interpretación de la ley haya producido un resultado contrario o distinto al querido por la norma, o porque haya dejado de aplicarse una norma que era la genuinamente aplicable. En este caso, el error está en el razonamiento del juez que se materializa en la fase de decisión, los autores modernos hablan de un “VICIO DE JUICIO”, la doctrina mas antigua lo llama “error in iudicando”. VESCOVI, refiriéndose al error in iudicando, sostiene que: Es un error sobre el fondo (contenido) y consiste normalmente en una violación a la ley desaplicándola o aplicándola erróneamente. Dicho en otros términos: el error in iudicando puede consistir sea en la aplicación de una ley inaplicable, la no aplicación de la que fuere aplicable o en la errónea aplicación de ella.42 42 VESCOVI ENRIQUE: los Recursos Judiciales. Pg. 37 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley El dilema que surge es que tipo de norma puede invocarse como infringida. Si se trata de una norma penal de carácter sustantivo, no parece ofrecer duda que por tales han de entenderse los comprendidos en el Código Penal y leyes penales especiales, en cuanto definidores de los delitos y faltas, personas responsables, con las circunstancias que eximen, atenúan o agravan la responsabilidad, las penas y reglas para su aplicación, así como la responsabilidad civil derivadade aquéllos. El problema está en concretar que se debe entender por “otra norma jurídica del mismo carácter”. Esta frase puede interpretarse en dos sentidos: o bien ha de tratarse de una norma no penal ( de derecho privado, administrativo, etc.) pero de carácter sustantivo, o bien de una norma penal, pero de naturaleza adjetiva o procesal. Y lo grave, como indica el profesor GOMEZ ORBANEJA, “está en que por fuerza, un sentido excluye el otro, sin que, en ninguno de los dos casos la restricción tenga razón de ser”43 La doctrina se refiere a “Una norma penal sustantiva u otra (no penal, pero también sustantiva) que deba ser observada en la aplicación de aquella. De modo que la mera infracción de una disposición del Código de Procedimientos Penales no encajaría en este tipo de vicio, al no tener carácter sustantivo, sino procesal. Sin embargo, la exigencia de que la norma infringida sea de carácter sustantivo, no puede mantenerse de forma inflexible, pues, como se señala en el artículo 3 de la ley 26689 Al presentarse el recurso de Queja de Derecho, se precisará la infracción constitucional o la grave irregularidad procesal o sustantiva que motiva el recurso. Actualmente cabe una interpretación amplia al 43 GOMEZ ORBANEJA, E. y V. HERCE QUEMADA: El Derecho Procesal Penal. Vol, II, 4ta ed. 1954 pg. 376. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley permitir el citado artículo la interposición de uno de los “recursos” basándolo en la infracción de una norma constitucional, procesal o sustantiva. Aun cuando en nuestra opinión la infracción procesal daría lugar al error in procedendo. En cuanto a la norma infringida, LUZON DOMINGO, precisa que: “puede ser tanto la observada, por indebida o errónea inaplicación, como la no aplicada, por indebida inaplicación. Así, respecto a la norma aplicada, en el motivo por infracción de ley, con cita de la misma, se denunciará tal indebida o errónea aplicación y si procedía la de otra norma, puede bien en un motivo invocarse la indebida aplicación de una y la correlativa indebida inaplicación de otra o bien hacerlo en sucesivos motivos”.44 El vicio in iudicando genera la revocación, el “Iudicium rescissorium” vale decir, la rectificación directa del vicio o error, dejándose sin efecto la decisión que ocasionó el agravio y emitiéndose otra –esta vez adecuada y correcta- que la supla. B).- VICIOS IN PROCEDENDO Es la desviación de los medios que señala el Derecho Procesal para la dilucidación del proceso. Son los vicios del procedimiento, las irregularidades que afectan a los diversos actos procesales que componen el proceso. Hay autores que afirman que también en este caso hay una infracción a la ley. Recalcan que por un lado, toda violación procesal influye en el juicio y, por el otro, que como en definitiva el destinatario de la norma es el juez, cuando juzga mal, viola también la ley procesal, que como primera regla dispone que se debe juzgar conforme a Derecho. 44 LUZON DOMINGO La Casación Recurso Extraordinario por Antonomasia. Pg. 48 Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley Sin embargo, es necesario depurar de muy diferente manera los vicios de forma que los de fondo, esto es, los errores de procedimiento y los de juzgamiento. GIOVANNI LEONE, establece una distinción entre ambos géneros de error, precisando que : “Error o vitiun in procedendo es la violación de normas procesales; Error o vitium in iudicando es la violación de normas de derecho sustancial. Este último es escindible en error en la declaración de certeza en los hechos, y error en la subsunción de las circunstancias de hecho bajo las normas de ley”.45 Los vicios (o errores) in procedendo , llamados también vicios de la actividad o infracción en las formas, constituyen, pues, irregularidades o defectos o errores en el procedimiento, en las reglas formales. Supone la inaplicación o aplicación defectuosa de las normas adjetivas que afecta el trámite del proceso y/o los actos procesales que lo componen. Los errores in procedendo se dan básicamente en la aplicación de la ley procesal, la cual impone una conducta al juez y a las partes en el desenvolvimiento del proceso. Los errores de procedimiento producen la nulidad del proceso y se pueden dar en la constitución del proceso (presupuestos procesales), en su desenvolvimiento, en la sentencia y en su ejecución. Si la conducta de los operadores judiciales o de los sujetos procesales no se desarrollan en el proceso conforme a las reglas del derecho objetivo, se produce entonces una inejecución de la ley procesal. Esta inejecución puede ser de varias clases: in omittendo , cuando no se ejecuto lo que la ley impone; in faciendo, cuando se ejecuta lo que la ley prohibe, o se comporta de un modo diverso del que la ley prescribe. Esta inejecución de la ley procesal constituye en el proceso una irregularidad, que los autores modernos llaman un “VICIO DE 45 GIOVANNI LEONE :Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo III , pg. 41. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley ACTIVIDAD” o “DEFECTO DE CONSTRUCCION” y que la doctrina del derecho común llama “error in procedendo”. Siempre que la resolución carezca de alguno de los presupuestos de su formación procesal que vicien su origen o forma, nos encontraremos ante un vicio procesal que la doctrina la denomina vitium in procedendo, que da lugar a su impugnación. El vicio in procedendo o infracción a las formas acarrea, por lo general – si fuese insalvable- la nulidad del acto viciado. Ello conduce al iudicius rescindes” de carácter negativo, que implica la declaración de invalidez del acto cuestionado y, como efecto secundario, el retrotraer el proceso al estado inmediato anterior al de aquel en que se produjo el vicio (siempre y cuando éste fuese determinante en el proceso). Los vicios in procedendo pueden ser de Estructura o de Garantía. a)El error de Estructura: Cuando afecta el trámite propio del juicio lógico, por lo que también se le denomina Conceptual. Este error concurre cuando se rompe con la armonía lógica del pensamiento que debe existir en un proceso, que es una unidad lógica de pensamiento, de aquí surge la necesidad de que exista por ejemplo una correlación entre la acusación y la sentencia, si no concurre, se rompe la armonía procesal y se causa indefensión. El error de Estructura también puede ser Material. El proceso penal, está constituido por etapas preclusivas que deben observarse desde la instalación del proceso a traves del auto de apertura de instrucción hastga dictarse la sentencia correspondiente. El proceso se desarrolla en una serie de e tapas en las que se debe respetar el debido proceso, si el operador jurisdiccional incurre en error al no observar las etapas preclusivas , incurre en un error de estructura material. Teoría general de la impugnación penal y la problemática de la apelación del auto de no ha lugar a la apertura de instrucción por el agraviado. Jerí Cisneros, Julian Genaro. Derechos reservados conforme a Ley b) El error de Garantía Se presenta este tipo de error, cuando se desconocen derechos de los sujetos procesales
Compartir