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5. controles a la actividad regulatoria y responsabilidades Los controles a la actividad regulatoria o la potestad normativa la dividiremos en el c...

5. controles a la actividad regulatoria y responsabilidades Los controles a la actividad regulatoria o la potestad normativa la dividiremos en el control no jurisdiccional y el control jurisdiccional, siguiendo la clasificación de Jacqueline Morand-Deviller1. 5.1. coNtrol No jurISdIccIoNal El control no jurisdiccional, en los términos de Jacqueline Morand-Deviller2, es un control de oportunidad de las decisiones de las entidades de la Administración pública. Dentro del control no jurisdiccional tenemos: control político, control administrativo, control fiscal y control disciplinario; este último, más que un control de oportunidad, es de conductas contrarias al ordenamiento jurídico. 5.1.1. Control político De acuerdo con el artículo 138 de la Constitución Política, el Congreso se ocupa del control político y lo ejerce en todo tiempo. El artículo 6 de la Ley 5 de 1995 le da alcance el con- trol político y señala que dicha función del Congreso es para requerir y emplazar a los ministros del despacho y las demás autoridades, lo cual se concreta en citaciones y debates a la cabeza de las entidades de la Administración pública, esto es: ministros, directores de departamentos administrativos, jefes de las unidades administrativas especiales y jefes de establecimientos públicos superintendentes, entre otros. Se incluyen las cabezas de las entidades descentralizadas en virtud del artículo 68 de la Ley 489 de 1998, norma que las sujeta a control político. Dentro de este contexto podemos decir que el control político cubre a todos los que componen la Administración pública. Además, no está restringido a determinadas ma- terias, por lo tanto, se ejerce dicho control a todos los actos de la Administración dentro de los cuales se encuentra la actividad regulatoria o potestad normativa de la Adminis- tración pública en relación con la normatividad de carácter general. Es importante adicionar que la Administración pública, en particular los ministros, tienen ante el Congreso una responsabilidad política que incluso puede terminar en moción de censura o de observaciones. 5.1.2. Control administrativo o en sede administrativa En el control administrativo de la Administración, en lo relacionado con sus potestades normativas o de producción de normas de carácter general, rigen los siguientes controles en sede administrativa: revocatoria directa, control de la creación de trámites y control de abogacía de la competencia. No existe el control mediante tribunales administrativos pertenecientes a la rama ejecutiva, como sí funcionan en Perú. Más adelante volveremos sobre punto. La revocatoria directa, que está regulada en los artículos 93 al 97 de cpaca, es aplicable a las normas de carácter general, por cuanto es la figura que se invoca para los actos admi- nistrativos sin distinción. En cuanto el control que ejerce el Departamento Administrativo de la Función Pública de la creación de trámites, está regulado en el artículo 1 de la Ley 962 de 2005. En efecto, la norma señala que las entidades públicas que ejerzan la función de crear trámites expresa- mente autorizadas por ley deberán previamente someterlo a consideración del Departamento Administrativo de la Función Pública. Ahora bien, en lo que respecta al control de abogacía de la competencia, el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009 –que fue modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019 (Plan Nacional de Desarrollo)– expresa que la Su- perintendencia de Industria y Comercio rendirá concepto previo de abogacía de la competencia por solicitud o de oficio sobre los proyectos de regulación estatal que tenga incidencia en la libre competencia. Dicho concepto no es vinculante, pero la entidad que se aparte de este deberá motivarlo. 5.1.3. Control fiscal No rige el control fiscal sobre la actividad de regulación, ya que aquel mecanismo lo es en relación con la gestión de los recursos públicos. En otras palabras, las entidades que ejercen la potestad normativa no tienen control fiscal sobre esto, pero sí responsabilidad fiscal por la gestión de los recursos públicos; así se desprende del alcance, esto es, del artículo 2 de la Ley 42 de 1993. 5.1.4. Control disciplinario Los servidores públicos en el ejercicio de la actividad de regulación o de la potestad normativa están sujetos a la responsabilidad disciplinaria por las faltas que realizan por acción u omisión en el cumplimiento de sus deberes del cargo o función, con ocasión de ellos o por extralimitación de sus funciones. Los servidores públicos en sus funciones pueden estar involucrados en la producción de normas, y en virtud de su calidad son responsables disciplinariamente, conforme con el artículo 25 de la Ley 1952 de 2019. 5.2. coNtrol jurISprudeNcIal En este punto nos referiremos a la revisión de las decisiones regulatorias de las autoridades administrativas. No hay que olvidar que las decisiones regulatorias del poder legislativo son objeto de revisión judicial por órganos comunes, como la Corte Suprema de Justicia, o por cortes especializadas, como la Corte Constitucional. Las decisiones regulatorias de las autoridades adminis- trativas pueden ser objeto de una revisión de mérito por parte de los tribunales administrativos o de una revisión judicial por parte de los tribunales judiciales. Estos, en al- gunos casos, son tribunales ordinarios y en otros especiales de lo contencioso admirativo, ya que va a depender de la organización estatal que tienen cada país. Tema, como lo dice Gordillo3, que se ha discutido desde antes en el derecho administrativo de América Latina y comparado. En relación con el tema, en América Latina existen tres tipos de países: un primer grupo, donde se aprueba la norma o normatividad de carácter general y se somete a revisión del poder judicial, caso de Colombia y Argentina. Un segundo grupo, donde está Chile, en el que se aprueba la norma o normatividad de carácter general y se somete a control previo o a una impugnación ante la Contraloría (órgano autónomo), quien ejerce un control de constitucionalidad y legalidad. Y un tercer grupo, donde está Perú, en donde se aprueba la norma o normatividad de carácter general y se somete a un control de barreras burocráticas (donde la decisión es la inaplicación de la norma) y a revisión del poder judicial (donde la decisión es la nulidad de la norma). Veamos el siguiente cuadro comparativo de la revisión de mérito y la revisión judicial. Dimensión Revisión judicial Revisión de mérito Órganos de revisión Tribunales judiciales Tribunales administrativos Rama del Estado Judicial Ejecutiva Naturaleza de la decisión Limitado y restringido Amplia Alcance de la revisión Legalidad de la decisión Conveniencia, oportunidad, exactitud o conveniencia de la decisión. La apreciación política, económica y técnica de la decisión. Bases de la revisión Ley Los hechos, políticas públicas, etc. Proceso de revisión Legalista y formal Menos formal, técnica y rápida Efectos de la decisión revisada Anulación de la decisión, no sustituye, no rehace la decisión examinada Puede cambiar, rehacer o sustituir una decisión Dentro de este contexto, veamos, primero, la revisión de mérito por parte de tribunales administrativos en el derecho comparado para derivar que tan buena es la idea de trasplantar esto en el derecho administrativo colombiano. Y segundo, se hará un análisis de la revisión de las decisiones normativas de carácter general por parte del poder judicial, con el fin de determinar si dentro de la revisión de la legalidad que realiza el poder judicial tiene en consideración la conveniencia y la oportunidad de la normatividad de carácter general. 5.2.1 Revisión de mérito por parte de tribunales administrativos En este punto desarrollaremos las decisiones tomadas por una autoridad administrativa de regulación que son objeto de revisión por parte de


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Teoria da Regulação em Direito
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