046-18 - YAMAHA MOTOR DEL PERU S A

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Dirección Técnico Normativa
Opinión
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T.D.: 12409280
12412845
OPINIÓN Nº 046-2018/DTN
Solicitante:	Yamaha Motor del Perú S.A.
Asunto:	Obligación del postor de mantener su oferta durante el procedimiento de selección 
Referencia:	Comunicación S/N con fecha de recibido 09.MAR.2018
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el apoderado procesal de Yamaha Motor del Perú S.A formula consultas referidas a la obligación del postor de mantener su oferta durante el procedimiento de selección, en el marco de lo establecido en la normativa de contrataciones del Estado. 
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
2. CONSULTAS Y ANÁLISIS
De manera previa, corresponde señalar que con fecha 3 de abril de 2017, entraron en vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -Decreto Legislativo que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto Supremo N° 056-2017-EF -Decreto Supremo que modifica el Reglamento de la Ley N° 30225, aprobado mediante Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas modificaciones rigen a partir de esa fecha; salvo para aquellos procedimientos de selección iniciados antes de la entrada en vigencia del Decreto Legislativo N° 1341, los cuales se rigen por las normas vigentes al momento de su convocatoria[footnoteRef:1]. [1: 	De acuerdo a lo establecido en la Disposición Complementaria Transitoria Única del Decreto Legislativo N° 1341.] 
Por tanto, tomando en consideración que las consultas no hacen alusión a un período en particular, el análisis de la presente Opinión se efectuará bajo los alcances de la normativa de contrataciones del Estado vigente.
Las consultas planteadas son las siguientes:
2.1. “¿Debe seguir vigente la obligación de mantener la oferta de bienes presentada por parte del único postor en el marco de un proceso de contratación estatal, a pesar que la Entidad Estatal correspondiente se muestre renuente por más de tres (03) meses a cumplir el mandato del Tribunal de Contrataciones del Estado de admitir y calificar la referida oferta, emitido a consecuencia de la resolución favorable de un recurso administrativo de apelación interpuesto por el referido postor?” (Sic).
2.1.1 De manera previa, debe indicarse que conforme a lo señalado los antecedentes, las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos; toda vez que ello excede la atribución legal conferida a este despacho a través del literal o) del artículo 52 de la Ley. 
Sin perjuicio de ello, a continuación se efectuarán algunos alcances de carácter general relacionados con el tenor de la consulta planteada, en el marco de lo dispuesto en la normativa de contrataciones del Estado vigente. 
2.1.2	En primer lugar, es importante señalar que con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones públicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, de manera oportuna, con la mejor oferta económica y técnica, y respetando principios tales como la transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales proveedores[footnoteRef:2]-, el artículo 76 de la Constitución Política del Perú dispone que la contratación de bienes, servicios u obras con cargo a fondos públicos se efectúe, obligatoriamente, por licitación o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos señalados mediante ley; tal como se aprecia a continuación: [2: De acuerdo con la Sentencia del Tribunal Constitucional recaída sobre el Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
] 
“Artículo 76º.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la adquisición o la enajenación de bienes.
La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de Presupuesto se hace por concurso público. La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.” (El resaltado es agregado).
En ese contexto, la Ley es la norma que desarrolla el citado precepto constitucional, la cual, conjuntamente con su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 350-2015-EF[footnoteRef:3] (en adelante, “el Reglamento”) y las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE, constituye la normativa de contrataciones del Estado. [3: Modificado por D.S N° 056-2017-EF; vigente desde el 3 de abril de 2017. 
] 
De esta manera, se advierte que la normativa de contrataciones del Estado constituye el régimen general de contratación pública, cuyos procedimientos y disposiciones deben ser aplicados por las Entidades, entre otros operadores de dicha normativa; a fin de llevar a cabo los procesos de contratación -de bienes, servicios y/u obras- necesarios para satisfacer el interés público que subyace a la contratación.
2.1.3	En relación con lo anterior, debe indicarse que los procesos de contratación pública deben desarrollarse con fundamento en los principios que rigen dichas contrataciones, los cuales se encuentran previstos en el artículo 2 de la Ley; sin perjuicio de los principios generales del derecho público que resulten aplicables. 
Así, en atención al ‘Principio de Eficacia y Eficiencia’ el proceso de contratación pública y las decisiones que se adopten en su ejecución deben orientarse al cumplimiento de los fines, metas y objetivos de la Entidad, priorizando estos sobre la realización de formalidades no esenciales, garantizando la efectiva y oportuna satisfacción de los fines públicos.
En ese sentido, por ejemplo, la normativa de contrataciones del Estado prevé que durante el desarrollo del procedimiento de selección -ya sea, para la admisión[footnoteRef:4], precalificación[footnoteRef:5], evaluación[footnoteRef:6] y calificación[footnoteRef:7] de ofertas-, las Entidades puedan solicitar a cualquier postor que subsane o corrija algún error material o formal de los documentos presentados, siempre que no alteren el contenido esencial de la oferta[footnoteRef:8]; lo cual permite a las Entidades actuar bajo un enfoque de gestión por resultados, coadyuvando al cumplimiento de los fines públicos que se persigue a través de la contratación. [4: En la etapa de “admisión” el comité de selección verifica la presentación de los documentos requeridos en el artículo 31 del Reglamento –de acuerdo al objeto de la contratación-, y determina si las ofertas responden a las características y/o requisitos funcionales, y condiciones de las Especificaciones Técnicas, Términos de Referencia o Expediente Técnico de Obra, según corresponda, especificados en las bases. De no cumplir con lo requerido la oferta se considera no admitida. 
] [5: La etapa de “precalificación” tiene como finalidad preseleccionar a los proveedores con calificaciones suficientes para ejecutar contratos de ejecución de obra convocados por licitación con precalificación, cuando el valor referencial sea igual o superior a veinte millones de Soles (S/ 20 000 000,00). 
] [6: Respecto a la etapa de “evaluación”, debe precisarse que esta tiene por objeto asignar el puntaje a las ofertas - según los factores de evaluación enunciados en lasbases- para determinar cuál de ellas tiene el mejor puntaje, y establecer el orden de prelación de las mismas.
] [7: La etapa de “calificación” corresponde al momento en que la Entidad verifica si los postores cuentan con las capacidades necesarias para ejecutar las prestaciones que requiere contratar, de acuerdo a los requisitos que se indiquen en los documentos del procedimiento de selección, conforme a los documentos estándar aprobados por el OSCE según el método de contratación correspondiente.
] [8: Conforme a lo dispuesto en el artículo 39 del Reglamento. ] 
Asimismo, la conducta de los proveedores del Estado también debe guiarse por los principios generales que rigen los procesos de contratación estatal, a través de los cuales se establecen condiciones orientadas a obtener la propuesta más ventajosa para satisfacer el interés público[footnoteRef:9]. [9: En concordancia con lo señalado en el literal e) del artículo 2 de la Ley. 
] 
En atención a ello, considerando que la satisfacción del interés público constituye la finalidad que persigue la contratación, los postores se comprometen a mantener su oferta durante el procedimiento de selección -y a perfeccionar el contrato en caso de resultar favorecido con la buena pro-; conforme a la declaración jurada que forma parte del contenido mínimo de las ofertas, según lo establecido en el artículo 31 del Reglamento. 
A este respecto, cabe precisar que los procedimientos de selección culminan cuando se produce alguno de los siguientes eventos: i) se perfecciona el contrato; ii) se cancela el procedimiento; iii) se deja sin efecto el otorgamiento de la buena pro por causa imputable a la Entidad; o, iv) no se suscriba el contrato por las causales establecidas en el artículo 114 del Reglamento; esto es, por razones de recorte presupuestal correspondiente al objeto materia del procedimiento de selección, por norma expresa o porque desaparezca la necesidad, debidamente acreditada.[footnoteRef:10] [10: De acuerdo a lo establecido en el artículo 48 del Reglamento. ] 
De esta manera, en la medida que no haya ocurrido alguno de los eventos (antes citados) que originara la culminación del procedimiento de selección -es decir, mientras no haya culminado dicho procedimiento-, los postores seguirán estando comprometidos a mantener su oferta. 
2.1.4 Sin perjuicio de lo expuesto, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, debe indicarse que la interposición de un recurso de apelación (por ejemplo, el que cuestiona un acto en virtud del cual se descalifica la oferta del único postor de un procedimiento de selección) no constituye un hecho que produzca la culminación de un procedimiento de selección, sino que –como efecto- deja en suspenso dicho procedimiento, conforme a lo establecido en el artículo 98 del Reglamento. 
	En ese orden de ideas, la resolución dictada por el Tribunal de Contrataciones del Estado que resuelve dicho recurso de apelación –y que agota la vía administrativa- debe ser cumplida por las partes, sin calificarla, y bajo sus propios términos. Así, de conformidad con lo establecido en el numeral 107.2 del artículo 107 del Reglamento, “Cuando la Entidad no cumpla con lo dispuesto en una resolución del Tribunal, se comunica tal hecho a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda corresponder al Titular de la Entidad”. (El subrayado es agregado). 
	En esa medida, según el ejemplo antes planteado, si en virtud de la resolución dictada por Tribunal de Contrataciones del Estado se ordenara a una Entidad a admitir y calificar la oferta de un postor, ésta deberá cumplir dicha resolución (en caso contrario, su incumplimiento será comunicado a la Contraloría General de la República, sin perjuicio de las responsabilidades que se deriven de ello); por su parte, para tal efecto, el postor deberá mantener su oferta (tal como se señaló precedentemente, hasta la culminación del procedimiento de selección), siendo que, según el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, “Desistirse o retirar injustificadamente su propuesta” constituye una infracción que origina la aplicación de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado.
Sobre el particular, debe indicarse que el cumplimiento de sus respectivas obligaciones de cara al desarrollo del procedimiento de selección, tanto de la Entidad como del postor, es lo esperado a efectos de procurar la efectiva y oportuna satisfacción de los intereses públicos que subyace a la contratación; no obstante ello, la normativa de contrataciones del Estado prevé determinados supuestos ante los cuales no es posible culminar dicho proceso de contratación. 
En ese mismo sentido, el literal a) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, antes citado, prevé que la decisión injustificada del postor de desistirse o retirar su propuesta, constituye una infracción que origina la aplicación de una sanción por parte del Tribunal de Contrataciones del Estado; de lo cual se desprende que la decisión del postor de retirar su propuesta, basada en un evento que le impida cumplir con su deber de mantenerla hasta la culminación del procedimiento de selección (como por ejemplo, ante un “caso fortuito o fuerza mayor”[footnoteRef:11]), puede estar justificada, y por tanto, podría no configurar una conducta sancionable; aspecto que corresponde ser evaluado, sobre la base de cada caso en concreto, por el propio Tribunal. [11: Desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado de un hecho natural (acto de Dios), de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor ha sido vinculada a una intervención irresistible de la autoridad (acto del príncipe) o de terceros. Son ejemplos típicos de caso fortuito y de fuerza mayor, respectivamente, un terremoto —o cualquier desastre producido por fuerzas naturales— y una expropiación (mediante la dación de una Ley por parte del Poder Legislativo).] 
2.1.5 En virtud de lo expuesto, se advierte que en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, la propuesta de un postor debe mantenerse hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin de garantizar la efectiva y oportuna satisfacción del interés público que subyace a la contratación; salvo que ocurra algún evento que le impida al postor mantenerla, y que justifique su decisión de retirar su propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo cual corresponde ser evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre la base del caso en concreto, a efectos de determinar si tal decisión constituye o no una infracción que, consecuentemente, origine la aplicación de una sanción al postor. 
2.2. 	“¿Resulta legal y constitucionalmente válido que el único postor deje sin efecto su oferta en el marco de un proceso de contratación estatal y que tal decisión no le genere perjuicio o sanción alguna, debido a que la Entidad Estatal correspondiente se muestra renuente por más de tres (03) meses a cumplir el mandato del Tribunal de Contrataciones del Estado de admitir y calificar la referida oferta, emitido a consecuencia de la resolución favorable de un recurso administrativo de apelación interpuesto por el referido postor?” (Sic).
Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado -que constituye el régimen general de contratación pública que reconoce la constitución-, la propuesta de un postor debe mantenerse hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin de garantizar la efectiva y oportuna satisfacción del interés público que subyace a la contratación; salvo que ocurra algún evento que le impida al postor mantenerla, y que justifique su decisión de retirar su propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo cual corresponde ser evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre la base del caso en concreto, a efectos de determinar si tal decisiónconstituye o no una infracción que, consecuentemente, origine la aplicación de una sanción al postor.
3. CONCLUSIÓN
En el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado, la propuesta de un postor debe mantenerse hasta la culminación del procedimiento de selección, a fin de garantizar la efectiva y oportuna satisfacción del interés público que subyace a la contratación; salvo que ocurra algún evento que le impida al postor mantenerla, y que justifique su decisión de retirar su propuesta antes del término de dicho procedimiento; lo cual corresponde ser evaluado por el Tribunal de Contrataciones del Estado, sobre la base del caso en concreto, a efectos de determinar si tal decisión constituye o no una infracción que, consecuentemente, origine la aplicación de una sanción al postor. 
Jesús María, 9 de abril de 2018
PATRICIA SEMINARIO ZAVALA
Directora Técnico Normativa
LAA/.