Aplicacion-de-la-matematica-y-de-la-logica-jurdica-en-el-determinacion-de-los-bienes-jurdicos-tutelados-en-el-Codigo-Penal-Federal

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA 
 DE MÉXICO 
 
 
FACULTAD DE DERECHO 
APLICACIÓN DE LA MATEMÁTICA Y DE LA 
LÓGICA JURÍDICA EN LA DETERMINACIÓN DE 
LOS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS EN EL 
CÓDIGO PENAL FEDERAL 
 
 
 
T E S I S 
 
 
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: 
 
LICENCIADO EN DERECHO 
 
 
 
 
P R E S E N T A: 
 
 
 
 
FRANCISCO JAIME MEDINA VALDESPINO 
 
 
 
 
 Asesor: Magdo. Dr. Miguel Ángel Aguilar López 
 
 
Ciudad Universitaria 2011 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
Restricciones de uso 
 
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mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, 
reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el 
respectivo titular de los Derechos de Autor. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
VNIV[!C',DAD N ACJONAL 
DE 
FACULTAD DE DERECHO. 
SEMINARIO DE DERECHO PENAL 
OFICIO INTERNO FDERI SP/121/11/2011 
ASUNTO: APROBACiÓN DE TESIS 
f1)l!tICfSIDRO ÁVILA MARTíNEZ 
DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN 
ESCOLAR DE LA U.N.A.M. 
P R ES E N T E. 
El alumno FRANCISCO JAIME MEDINA VALDESPINO ,ha elaborado en este 
Seminario a mi cargo y bajo la dirección del DR. MIGUEL ANGEL AGUILAR LOPEZ, la 
tesis profesional titulada "APLICACiÓN DE LA MATEMATICA y DE LA LOGICA JURIDICA 
EN LA DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDICOS TUTELADOS EN EL CODIGO 
PENAL FEDERAL" que presentará como trabajo recepcional para obtener el título de 
Licenciado en Derecho. 
El profesor en su calidad de asesor, DR. MIGUEL ANGEL AGUILAR LOPEZ, informa que 
el trabajo ha sido concluido satisfactoriamente, que reúne los requisitos reglamentarios y 
académicos, y que lo aprueba para su presentación en examen profesional. 
Por lo anterior, comunico a usted que la tesis "APLICACiÓN DE LA MATEMATICA y 
DE LA LOGICA JURIDICA EN LA DETERMINACION DE LOS BIENES JURIDlCOS 
TUTELADOS EN EL CODIGO PENAL FEDERAL" puede imprimirse para ser sometida a la 
consideración del H. Jurado que ha de examinar el alumno FRANCISCO JAIME MEDINA 
VALDESPINO. 
En la sesión del día 3 de febrero de 1998, el Consejo de Directores de Seminario acordó incluir en el oficio de 
aprobación la siguiente leyenda: 
"El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de dia a 
dia) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin 
haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional, 
misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve 
su actualidad y siempre que la oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen haya sido impedida 
por circunstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaria General de la Facultad" 
Agradeciéndole la atención al presente, le reitero como siempre las seguridades de 
mi más alta y distinguida consideración. ., 
AT E N t~M E N T E 
"POR MI RAZA HAB ARÁEL EspíRITU" 
Cd. Universitaria, D. f.,. .. N.iRY... iembre de 2011 
\ 1 rr 
\ 
LIC. JOSÉ PABL\.~:J4>I\~I~ 
DIRECTOR DEL SEMIN 
JPPYS/cch 
 
 
A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO . 
PORQUE TODO LO QUE HE APRENDIDO, 
LO HE APRENDIDO EN LA UNAM. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A LA FACULTAD DE DERECHO . 
SOY MUY IGNORANTE 
TODOS LOS DÍAS APRENDO ALGO 
ENTRE MÁS APRENDO MÁS IGNORANTE SOY 
Y MÁS NECESIDAD TENGO DE PONERME A ESTUDIAR. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A MI ASESOR . 
UNO ES PRODUCTO DE LA FORMACIÓN DE NUESTROS 
MAESTROS, IMITAR Y SUPERAR AL MAESTRO 
ES LA ASPIRACIÓN DE TODO BUEN ALUMNO. 
 
 
 
A LA FAMILIA . 
A LINDSAY, NAZHAR, JONATHAN Y LUCÍA 
PORQUE NINGÚN ÉXITO 
COMPENSA EL FRACASO DE UN HOGAR. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A MIS PADRES . 
POR DARME TODO, PERO SOBRE TODO A DIOS POR DARME A LOS PADRES 
TAN MARAVILLOSOS QUE ME DIO Y QUE TODAS LAS PALABRAS SERÍAN 
POCAS PARA EXPRESAR LO QUE SIENTO Y LO ORGULLOSO QUE SIEMPRE 
ESTARÉ DE ELLOS. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
A MIS AMIGOS. 
POR SU AMISTAD, APOYO Y LEALTAD 
Y QUIENES SIN ELLOS, LA VIDA SERÍA MUY ABURRIDA. 
 
 
APLICACIÓN DE LA MATEMÁTICA Y DE LA LÓGICA JURÍDICA EN LA 
DETERMINACIÓN DE LOS BIENES JURÍDICOS TUTELADOS EN EL CÓDIGO 
PENAL FEDERAL 
 
ÍNDICE 
 
INTRODUCCIÓN….……………..………………………………………………………I 
 
CAPÍTULO 1. 
EL ESTADO MODERNO 
 
1.1 INTRODUCCIÓN .............................................................................................. 1 
1.2 EL ORIGEN DEL ESTADO MODERNO ................................................................. 3 
1.3 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO ...................................................................... 7 
1.4 CONCEPTO ACTUAL DEL ESTADO MODERNO ..................................................... 9 
1.5 EL DERECHO PENAL ..................................................................................... 12 
1.6 EL ESTADO Y EL DERECHO PENAL.................................................................. 16 
1.7 FUNCIÓN PRINCIPAL DEL ESTADO ................................................................... 19 
1.8 FUNDAMENTO DEL CONTRACTUALISMO-IUSNATURALISMO ................................. 20 
1.9 LA PENA ....................................................................................................... 29 
1.9.1 LA FUNCIÓN DE LA PENA ................................................................................ 30 
1.9.1.1 PRESUPUESTOS DE LA PENA .......................................................................... 30 
1.9.2 TEORÍAS DE LA PENA ..................................................................................... 31 
1.10 LOS DERECHOS HUMANOS ............................................................................. 33 
1.11 SEGURIDAD PÚBLICA Y DERECHOS HUMANOS .................................................. 35 
 
CAPÍTULO 2. 
EL BIEN JURÍDICO TUTELADO 
 
2.1 EL BIEN JURÍDICO TUTELADO .......................................................................... 38 
2.2 EL BIEN JURÍDICO Y LA NORMA PENAL .............................................................. 40 
 
 
2.3 EL ORIGEN SOCIAL DEL BIEN JURÍDICO ............................................................ 44 
2.4 CONCEPTO MATERIAL DEL BIEN JURÍDICO ........................................................ 45 
2.5 EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL CONCEPTO DEL BIEN JURÍDICO ............................... 46 
2.5.1 LA ILUSTRACIÓN ........................................................................................... 46 
2.5.2 LA TEORÍA DE LOS DERECHO SUBJETIVOS DE FEUERBACH ................................ 48 
2.5.3 LA TEORÍA DE LOS DERECHO SUBJETIVOS DE BIRNBAUM ................................... 49 
2.5.4 EL IUSRACIONALISMO .................................................................................... 50 
2.5.5 EL SOCIOLOGISMO ........................................................................................ 51 
2.5.5.1 LA TEORÍA DE LA DAÑOSIDAD SOCIAL DE IHERING ............................................. 51 
2.5.5.2 LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO DE BINDING ...................................................... 52 
2.5.5.3 LA TEORÍA DEL BIEN JURÍDICO DE LISZT ........................................................... 53 
2.5.6 ESCUELA NEOKANTIANA TELEOLÓGICA ............................................................ 54 
2.5.7 TEORÍAS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES.......................................................... 55 
2.5.8 TEORÍAS SOCIOLÓGICAS ................................................................................ 56 
2.5.9 TEORÍA SISTÉMICO FUNCIONALISTA. ................................................................ 57 
2.5.9.1 EL FUNCIONALISMO Y LA DAÑOSIDAD SOCIAL. .................................................. 57 
2.6 FUNCIÓN DEL BIEN JURÍDICO. ......................................................................... 58 
2.7 PRINCIPIOS RELACIONADOS CON EL BIEN JURÍDICO. ......................................... 60 
2.7.1 PRINCIPIO DE NECESIDAD Y DEL MERECIMIENTO DE LA PENA. ............................ 60 
2.7.2 PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD. ................................................................ 62 
2.7.3 PRINCIPIO DE INTERVENCIÓN MÍNIMA. ............................................................. 63 
2.7.4 EL CARÁCTER FRAGMENTARIO. ...................................................................... 63 
2.7.5 EL CARÁCTER DE ULTIMA RATIO. ..................................................................... 63 
2.7.6 EL CARÁCTER SUBSIDIARIO. ........................................................................... 64 
2.8 TEORÍA SOBRE EL TITULAR DE LOS BIENES JURÍDICOS....................................... 64 
2.8.1 EL ESTADO COMO TITULAR. ........................................................................... 64 
2.8.2 EL INDIVIDUO COMO TITULAR. ......................................................................... 65 
2.8.3 LA SOCIEDAD Y EL INDIVIDUO COMO TITULARES. ............................................... 66 
2.9 ORIGEN Y DESTINO DE LOS BIENES JURÍDICOS. ................................................ 67 
2.10 DERECHOS SUBJETIVOS. ............................................................................... 70 
2.11 EL BIEN JURÍDICO Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES. ..................................... 71 
 
 
CAPÍTULO 3. 
AXIOLOGÍA, REALIDAD Y NORMA 
 
3.1 LA AXIOLOGÍA ............................................................................................... 74 
3.1.1 OBJETIVIDAD Y SUBJETIVIDAD DE LOS VALORES ............................................... 80 
3.1.2 CARACTERÍSTICAS DEL VALOR ........................................................................ 81 
3.1.3 JERARQUÍA DE LOS VALORES ......................................................................... 81 
3.2 LA AXIOLOGÍA JURÍDICA ................................................................................. 84 
3.3 REALIDAD JURÍDICA ....................................................................................... 85 
3.4 REALIDAD SOCIOLÓGICA ................................................................................ 85 
3.5 TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO ..................................................................... 85 
3.6 LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA ............................................................ 90 
 
CAPÍTULO 4. 
LA MATEMÁTICA 
 
4.1 LA MATEMÁTICA .......................................................................................... 98 
4.1.1 CARACTERÍSTICAS DE LA MATEMÁTICA .......................................................... 98 
4.1.2 PRINCIPIOS FUNDAMENTALES ....................................................................... 99 
4.2 LA FUNCIÓN ............................................................................................... 101 
4.3 CÁLCULO DIFERENCIAL ............................................................................... 102 
4.3.1 DIFERENCIACIÓN Y DIFERENCIABILIDAD ......................................................... 103 
4.3.2 DERIVADA NUMÉRICA .................................................................................. 104 
4.3.3 NOTACIÓN PARA LA DIFERENCIACIÓN ............................................................ 106 
4.4 CÁLCULO INTEGRAL .................................................................................... 108 
4.4.1 ANTIDERIVACIÓN ......................................................................................... 109 
4.4.2 PRIMITIVA DE UNA FUNCIÓN.......................................................................... 109 
4.4.3 INTEGRAL DEFINIDA .................................................................................... 109 
4.5 MODELOS PROBABILÍSTICOS ........................................................................ 111 
4.5.1 FUNCIÓN DENSIDAD DE PROBABILIDAD .......................................................... 112 
4.6 TEORÍA DE CONJUNTOS ............................................................................... 113 
 
 
4.6.1 DIAGRAMAS DE VENN. ................................................................................. 113 
4.6.2 IGUALDAD DE CONJUNTOS.. .......................................................................... 117 
4.6.3 SUBCONJUNTOS. ........................................................................................ 117 
4.6.4 OPERACIÓN DE CONJUNTOS. ........................................................................ 119 
4.6.4.1 UNIÓN… .................................................................................................... 119 
4.6.4.2 INTERSECCIÓN. ........................................................................................... 120 
4.6.4.3 DIFERENCIA. ............................................................................................... 121 
4.6.4.4 COMPLEMENTO. .......................................................................................... 122 
4.6.5 ÁLGEBRA DE CONJUNTOS. ........................................................................... 123 
4.7 ANÁLISIS COMBINATORIO. ............................................................................ 124 
4.7.1 REGLA DE LA SUMA. .................................................................................... 124 
4.7.2 REGLA DEL PRODUCTO. ............................................................................... 124 
4.7.3 ORDEN…… ............................................................................................... 124 
4.7.4 FACTORIAL… ............................................................................................. 125 
4.7.5 PERMUTACIONES……… ............................................................................. 126 
4.7.6 COMBINACIONES. ........................................................................................ 127 
 
CAPÍTULO 5. 
LA LÓGICA JURÍDICA 
 
5.1 LÓGICA ...................................................................................................... 131 
5.1.1 OBJETO MATERIAL Y FORMAL ....................................................................... 132 
5.1.2 DIVISIONES DE LA LÓGICA ............................................................................ 133 
5.1.3 LÓGICA Y LENGUAJE .................................................................................... 135 
5.2 LÓGICA FORMAL .......................................................................................... 136 
5.2.1 LÓGICA MATEMÁTICA ................................................................................... 136 
5.2.2 LÓGICA PROPOSICIONAL .............................................................................. 137 
5.2.3 TABLA DE VALORES DE VERDAD .................................................................... 138 
5.2.4 CONECTIVOS .............................................................................................. 139 
5.2.5 OPERADORES LÓGICOS ............................................................................... 140 
5.3 LÓGICA JURÍDICA ........................................................................................ 149 
 
 
5.4 PRINCIPIOS DE LA LÓGICA ............................................................................ 150 
5.4.1 PRINCIPIO DE IDENTIDAD ..............................................................................153 
5.4.2 PRINCIPIO DE NO-CONTRADICCIÓN ................................................................ 154 
5.4.3 PRINCIPIO DE EXCLUSIÓN DEL MEDIO O DEL TERCERO EXCLUIDO ..................... 154 
5.4.4 PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE ................................................................. 155 
 
CAPÍTULO 6. 
DETERMINACIÓN DEL BIEN JURÍDICO EN EL CÓDIGO PENAL 
FEDERAL 
 
6.1 CÓMO SE DETERMINAN LOS BIENES JURÍDICOS QUE TUTELA 
 EL DERECHO PENAL .................................................................................... 161 
6.2 TIPOLOGÍA OBJETIVA ................................................................................... 165 
6.3 TIPOLOGÍA SUBJETIVA ................................................................................. 165 
6.4 DERECHOS FUNDAMENTALES ....................................................................... 166 
6.4.1 PERSONALIDAD ........................................................................................... 168 
6.4.2 CIUDADANÍA ............................................................................................... 168 
6.4.3 SUSTANCIALES ........................................................................................... 168 
6.4.4 INSTRUMENTALES ....................................................................................... 168 
6.4.5 INDIVIDUALES ............................................................................................. 169 
6.4.6 GRUPALES ................................................................................................. 169 
6.4.7 DERECHOS PÚBLICOS .................................................................................. 169 
6.4.8 DERECHOS PRIVADOS ................................................................................. 169 
6.5 TIPOLOGÍA DE LOS DELITOS EN PARTICULAR .................................................. 171 
6.5.1 EL INDIVIDUO .............................................................................................. 173 
6.5.2 LA FAMILIA .................................................................................................. 207 
6.5.3 LA SOCIEDAD .............................................................................................. 212 
6.5.4 LA NACIÓN .................................................................................................. 229 
6.5.5 LA HUMANIDAD ........................................................................................... 247 
 
 
 
CONCLUSIONES ................................................................................................. 284 
 
PROPUESTA ........................................................................................................ 287 
 
BIBLIOGRAFÍA .................................................................................................... 290 
 
 
I 
 
I N T R O D U C C I Ó N 
 
El tema del bien jurídico constituye un elemento toral del Derecho Penal, ya 
que la naturaleza jurídica de éste, es precisamente la protección de los bienes 
jurídicos más valiosos de los individuos para la vida ordenada en comunidad, 
frente aquellas afectaciones de los comportamientos humanos, por lo que resulta 
que el Derecho Penal, solamente protege bienes jurídicos fundamentales o de 
mayor trascendencia social. 
 
De ahí, que los tipos penales deben considerar un bien jurídico a proteger y 
solamente se explican, si protegen un bien jurídico, por lo que no hay tipos 
penales que se justifiquen si no protegen un bien. Lo anterior se estatuye en las 
nuevas reformas constitucionales en materia penal en los artículos 16, 22 y 
Décimo Primero Transitorio, respectivamente, así como en el artículo 4º del 
Código Penal para el Distrito Federal. 
 
El bien jurídico tutelado por las normas penales es considerado, junto con el 
delito, y su consecuencia jurídica, la pena, el núcleo del Derecho Penal. El instituir 
los tipos penales no sólo requiere una técnica jurídica sino establecer con 
precisión el bien jurídico que la norma jurídico-penal va a proteger, de ahí la 
importancia de su estudio y clasificación, que es la base para determinar los 
bienes jurídicos tutelados por los diferentes ordenamientos punitivos. 
 
Si bien es cierto que los bienes jurídicos pueden agruparse de acuerdo a 
características comunes también lo es que dicha taxativa puede estar errada por 
un mal diseño –técnica legislativa deficiente– de un determinado código penal, lo 
que trae como consecuencia que se pretendan tutelar bienes jurídicos que no 
existen o que su clasificación no sea la correcta lo que implica una inseguridad 
jurídica en la aplicación de una sanción o que de acuerdo a su clasificación se le 
atribuya una mayor punibilidad a un delito que no le corresponde. 
 
II 
 
La Matemática y la Lógica Jurídica –en sus diferentes modalidades– como 
ciencia formal, pueden ser auxiliares en el estudio del Derecho Penal y aplicarse 
en el diseño de los diversos códigos penales, con el fin de tener una exacta 
clasificación de los bienes jurídicos y por ende en la construcción de tipos penales, 
que el legislador secundario elabore para satisfacer las necesidades de una 
sociedad en una determinada época y lugar específico. 
 
Es importante considerar que los bienes jurídicos tutelados por los códigos 
penales, en el caso particular del Código Penal Federal, deben proteger los bienes 
de mayor valía para el hombre, que son precisamente los emanados de los 
principios y normas constitucionales que son en sí derechos fundamentales. 
 
A mayor protección de bienes jurídicos por la norma jurídico-penal, implica 
un régimen autoritario o de control social, mientras que una menor protección por 
dicha norma penal se traduce en una anarquía, por lo que debe existir un equilibrio 
entre la protección de los bienes jurídicos protegidos por el Derecho Penal y los 
protegidos por otras materias, de ahí la importancia de contar con los fundamentos 
teóricos y los instrumentos que nos proporcionen un apoyo en la manipulación de 
los bienes y su congruente clasificación en los diversos ordenamientos. 
 
El tema de la presente tesis ‘Aplicación de la Matemática y de la Lógica 
Jurídica en la Determinación de los Bienes Jurídico s Tutelados en el Código 
Penal Federa l’, conjunta un conocimiento multidisciplinario de las áreas de las 
ciencias sociales, como lo es el Derecho y por otra parte la aplicación de las 
ciencias formales, como es la Matemática y la Lógica, así como de otras áreas del 
conocimiento, en el planteamiento y la solución de un problema jurídico. 
 
La actualidad de la presente tesis se hace más evidente con las reformas 
constitucionales en materia penal, publicadas en el Diario Oficial de la Federación 
del 18 de junio del 2008, como se establece en la Constitución cuando dice “(…) 
Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico 
III 
 
afectado;”1 así como “La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y 
tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una 
persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda 
exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la 
investigación, la protección de personas o bienes jurídicos (…);”2 y finalmente el 
artículo Décimo Primero Transitorio establece que “En tanto entra en vigor el 
sistema procesal acusatorio, los agentes del Ministerio Público que determine la 
ley, podrán solicitar al juez el arraigo domiciliario del indiciado tratándose de 
delitos graves y hasta por un máximo de cuarenta días. Esta medida será 
procedente siempre que sea necesaria para el éxito de la investigación, la 
protección de personas o bienes jurídicos (…)”. De la misma forma, el Código 
Penal para el Distrito Federal, mejor conocido como principio del bien jurídico, 
señala que, “Para que laacción o la omisión sean consideradas delictivas, se 
requiere que lesionen o pongan en peligro, sin causa justa, al bien jurídico 
tutelado por la ley penal.”3 
 
Luego entonces, resulta necesario establecer con exactitud cuál es el bien 
jurídico lesionado o puesto en peligro por la única institución jurídica capaz de 
afectarlo: el delito. 
 
 
1 Véase Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Artículo 22. 
2 Ibidem, artículo 16. 
3 Véase Código Penal para el Distrito Federal. Artículo 4º. 
1 
 
C A P Í T U L O 1 
E L E S T A D O M O D E R N O 
 
1.1 INTRODUCCIÓN 
 
Para hablar del bien jurídico es importante contextualizar qué es lo que le 
da origen, dónde nace, por qué se protege y qué o quién lo protege, de ahí la 
necesidad de establecer el origen y concepto del Estado desde el punto de vista 
jurídico. “Es menester establecer que éste es una institución jurídica, al exterior 
frente a otros estados y al interior frente a sus propios gobernados. Si no se 
concibiera al Estado como una institución jurídica , esto es, concebir al Estado 
únicamente como: comunidad política desarrollada, producto de la evolución 
humana, conglomerado social, y otros, no podrían explicarse conceptos tales 
como; personalidad, jurisdicción, representación , etcétera, y aún más, si no 
se hablara de normas jurídicas sería difícil compre nder los conceptos de 
soberanía, poder, legitimación y demás .”4 
 
La dogmática jurídico penal no puede disociarse de cuestiones políticas ni 
excluirse de posiciones ideológicas, y si bien, el que algunas concepciones 
jurídicas puedan sustentarse a través de instrumentos de naturaleza formal, lo 
anterior no implica que aquélla pueda subsumirse a ésta, sin embargo, la 
aplicación de dichas herramientas contribuyen en gran medida para el análisis y la 
determinación de elementos de la ciencia jurídico penal. 
 
El bien jurídico constituye parte del núcleo de donde se articula el 
andamiaje del Derecho Penal y no puede dejar de pasar por el tamiz de la política 
y del Derecho constitucional. Como bien dice el Maestro René González de la 
Vega, sobre que la dogmática penal hizo a un lado el bien jurídico priorizando lo 
antisocial. Compartimos la propuesta de este autor que propone “un Derecho 
Penal garantista, que tenga por vocación proteger bienes jurídicos, que antes y 
 
4 Diccionario Jurídico Mexicano . t. II. Porrúa/UNAM. México. 2004. p. 1556. 
2 
 
necesariamente constituyeron Derecho en su plano más objetivo, desde la 
supremacía constitucional que funda y guía la política y el quehacer social. Pero 
en qué momento histórico el Derecho Penal tomó el camino equivocado, 
queriendo apartarse de las cuestiones que matizaran su estudio y desarrollo 
doctrinario de tendencias ideológicas, aspirando a ser el legatario de la teoría pura 
del Derecho.”5 
 
Para dilucidar esta cuestión recurrimos al egregio penalista ya citado el cual 
establece que “el crimen, en tanto hecho humano que se percibe inadmisible, 
constituye el origen de los actuales esfuerzos del penalismo moderno. No al revés, 
esto es, considerando que primero edificamos el establecido y, más tarde, quien lo 
vulnera, se coloca en situación de delincuente. Esta génesis de lo criminal en lo 
objetivo-social y no en lo jurídico formal tiene su razón de ser. La circunstancia de 
que en los tiempos modernos, los ordenamientos punitivos hayan desbordado su 
vocación original, de resultar reaccionarios ante necesidades de regulación de la 
vida comunitaria y hubieran erigido figuras delictivas emergentes, de corte artificial 
(urgencias modernas) y no natural, es un efecto desnaturalizado de la idea de 
Derecho en su concepción de instrumento represivo y de control social, (…) el 
delito, pues existe en tanto injusto jurídico, hoy en día, como desde el principio de 
los tiempos, esto es, como convención humana para designar lo reprobado desde 
la conducta humana, (…) este Derecho Penal originario no pudo, por cuestiones 
estrictamente culturales y de nivel de civilización, desligarse de sus fuertes 
anclajes religiosos morales durante esos inicios de la historia de la humanidad. 
Pecado y crimen se confundieron y las conminaciones de sanción estuvieron 
estructuradas, por razón natural, en una mixtura de castigo divino, precedido por 
castigo humano. Las regulaciones jurídicas de orden penal buscaron, en veces, su 
raigambre en lo oral más que en lo jurídico, por efectos heredados de nuestra 
civilización; entonces el Derecho Penal se tornó amenazante y represivo, (…) 
paulatinamente se fue divorciando de de sus congéneres jurídicos, concebidos 
dentro de un sistema u orden general derivado de una ley suprema, hasta 
 
5 GONZÁLEZ DE LA VEGA, René. Ciencia Jurídico Penal . Instituto Nacional de Ciencias 
Penales. México. 2003. p. 20. 
3 
 
concebirse a sí mismo autónomo, autogenerado, sujeto a sus propias 
explicaciones filosóficas y sustentos éticos, (…) ya no quiso reparar en su matria y 
filiación jurídicas, y se atuvo a atender el delito como instituto legal y no social; 
esto es, exactamente en sentido contrario al proceso natural e histórico.”6 
 
1.2 EL ORIGEN DEL ESTADO MODERNO 
 
Para entender al Estado y su función como garante de los bienes 
jurídicos , es necesario explicar cómo se originó. “Una vez hubo una civilización 
llamada ‘occidental’ –el ‘Occidente’ es una cultura, una civilización histórica 
particular que abarca todas las culturas que recogieron la herencia de la Grecia y 
la Roma antiguas, en contraste con el ‘Oriente’, integrado ante todo por el Islam, 
India y el ‘Lejano Oriente’– que desarrolló instituciones, valores, y conceptos 
‘jurídicos’; fueron transmitidos conscientemente de generación en generación a lo 
largo de siglos hasta llegar a constituir una ‘tradición’, y después, durante el curso 
de muchos siglos, ha sido interrumpida y transformada periódicamente por 
revoluciones. La Iglesia de Oriente y la Iglesia de Occidente, se escindieron en 
1054, el movimiento occidental destinado a convertir el obispo de Roma en cabeza 
única de la Iglesia, a emancipar el clero del dominio del emperador, de reyes, de 
señores feudales, y a diferenciar marcadamente a la iglesia, como entidad política 
y legal, de todas las políticas seculares. Este movimiento que culminó en la 
llamada Reforma gregoriana y ‘Querella de las Investiduras’ (1075-1122) dio 
margen a la formación del primer sistema jurídico occidental moderno, el ‘nuevo 
sistema canónico’. Con relación a la palabra ‘occidental’, al menos para analizar y 
explicar las instituciones jurídicas, no debe hacerse una distinción marcada 
entre ‘occidental’ y ‘moderno’ ; y además, que lo ‘moderno’ debe diferenciarse 
de lo ‘contemporáneo’, aplicando el término ‘modern o’ al periodo anterior a 
las dos guerras mundiales y el de “contemporáneo” a l transcurrido desde 
1945. En Occidente, los tiempos modernos, las instituciones jurídicas modernas, 
los valores jurídicos modernos, el estado moderno, la iglesia moderna, la literatura 
 
6 Ibidem, pp. 28-32. 
4 
 
moderna y muchas otras cosas modernas, tienen su origen en el periodo 1050-
1150 y no antes.”7 
 
Cuando se habla del origen del estado moderno es necesario hacer 
referencia a la iglesia –Católica, Apostólica y Romana– por lo que es importante 
hacer la diferencia que sobre el concepto de Iglesia se utiliza –bien nos informa el 
Maestro Ignacio Burgoa– “no como denotativo de comunidad de fieles que 
profesan la misma creencia religiosa y practican un mismo culto común, sino como 
un sistema jerarquizado de autoridades eclesiásticas que tienen como cabeza al 
Pontífice romano.”8 
 
“La revolución papal dio a luz el moderno estado Occidental, cuyo primer 
ejemplofue, paradójicamente, la Iglesia. Esto se dio posterior al papa Gregorio VII 
pues antes de su reinado la Iglesia se había mezclado con la sociedad secular y 
carecía de los conceptos de soberanía y de un poder legislador independiente que 
son fundamentales para la condición del estado moderno. Después de Gregorio 
VII, la Iglesia adoptó casi todas las características distintivas del estado moderno –
el papa tenía el derecho de legislar, impuso sus leyes por medio de una jerarquía 
administrativa e interpretaba sus leyes y las aplicaba mediante una jerarquía 
judicial– sin embargo, resulta paradójico llamar estado moderno a la Igles ia, 
ya que el rasgo principal por el cual el estado mod erno se distingue del 
estado Antiguo es su carácter secular .”9 
 
“Uno de los principales objetivos de la revolución papal fue la eliminación de 
la función y del carácter religioso de la suprema autoridad política. En adelante, 
emperadores y reyes fueron considerados como laicos, y por tanto, sin ninguna 
competencia en asuntos espirituales. Según la teoría papal, sólo el clero, 
encabezado por el papa, tenía competencia en asuntos espirituales. No obstante, 
 
7 BERMAN, Harold J. La Formación de la Tradición Jurídica de Occidente . Fondo de Cultura 
Económica. México. 1996. pp. 11-14. 
8 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano . 16ª ed. Porrúa. México. 
2003. p. 971. 
9 BERMAN, Harold J. Op. cit., p. 124. 
5 
 
por varias razones, ésta no fue una ‘separación de la Iglesia y del estado’ en el 
sentido del estado moderno ya que éste aun no nacía, en cambio había varios 
tipos de poder secular incluyendo a los señores feudales y los gobiernos 
municipales y autónomos, así como nacientes estados territoriales nacionales. Por 
otro lado, aunque el emperador, los reyes y otros gobernantes laicos hubiesen 
perdido su autoridad eclesiástica, continuaban desempeñando un papel muy 
importante en el nombramiento de obispos, abades, y otros clérigos y, de hecho, 
en la política eclesiástica en general.”10 
 
“Del mismo modo, la Iglesia retuvo importantes poderes seculares. Los 
obispos continuaron siendo señores de sus vasallos y siervos feudales y 
administradores de sus feudos. Y por encima de ello, el papado afirmó su 
autoridad de influir sobre la política secular en todos los países; de hecho el papa 
reclamó la supremacía de la espada espiritual sobre la temporal, aunque dijera 
que sólo indirectamente ejercía la supremacía temporal, sobre todo por medio de 
gobernantes seculares.”11 
 
“Por ello, hay que condicionar la frase de que la Iglesia fue el primer estado 
moderno. La revolución papal sí echó las bases para el ulterior movimiento del 
moderno estado secular, al despojar a emperadores y reyes de la competencia 
espiritual que antes había ejercido. Además, cuando surgió el estado secular, tuvo 
una constitución similar a la de la Iglesia papal, (…) menos la función espiritual. De 
 
10 Ibidem, pp. 124-125. 
11 Citado por BERMAN, Harold J.: Geoffrey Barraclough. The Origins of Modern Germany . 
Oxford. 1947. p. 114. Dando la espada a la vieja teoría gelasiana de la cooperación armoniosa de 
los dos grandes poderes [espiritual y secular], el partido de Hildebrando buscó una separación de 
la Iglesia y el Estado que implicara un completo cambio de la posición del rey en la sociedad 
cristiana. No necesariamente significaba su subordinación al papa, aunque Gregorio pronto sacó 
esta conclusión positiva de sus propios argumentos; pero sí significó necesariamente que la 
posición y el carácter sacerdotales del rey fueran desafiados. Para Gregorio, el rey era un 
funcionario al quien se podía suplir. En 1302, el papa Bonifacio VIII llevó aún más lejos la idea de 
Gregorio declarando: “todo el que niegue que la espada secular está en poder de Pedro no 
comprende las palabras del Señor.” Esta idea corresponde a la doctrina de la “plenitud del poder” 
(plenitudo potestatis) del papa como vicario de Cristo en la tierra. Sin embargo, mientras que la 
espada espiritual estaba directamente en manos del papa, la secular actuaba por intermediación 
de reyes y príncipes. Southern. Western Society . p. 143. Véase también Tierney. Crisis of 
Church and State . pp. 183 y 188-189. 
6 
 
este modo, la Revolución papal dejó un legado de tensiones entre los valores 
seculares y los espirituales dentro de la Iglesia, dentro del Estado y dentro de una 
sociedad que no era Iglesia por completo ni Estado por completo. Sin embargo, 
también dejó un legado de instituciones gubernamentales y jurídicas, tanto 
eclesiásticas como seculares, para resolver las tensiones y mantener un equilibrio 
en todo el sistema.”12 
 
“El origen del estado moderno hay quienes atribuyen su existencia, al 
resquebrajamiento del Imperio Carolingio, cuando Carlo Magno divide su imperio 
entre sus tres hijos y éste es sustituido por el Sacro Imperio Germánico Romano. 
(…) Es así como el Papa Bonifacio VIII emite en 1301 la bula Ausculta fili, a través 
de la cual pretendió imponer al poder espiritual sobre los estados monárquicos 
europeos, sin embargo, ésta a su vez es contestada por el monarca ‘Felipe El 
Hermoso’ –Felipe IV de Francia– en 1302, concluyendo con una declaración 
precisa de la soberanía del monarca en su reino y de su independencia frente al 
papado, lo cual se sintetiza en el concepto actual de soberanía.”13 
 
El estado moderno siguió en dos derroteros , dando lugar a formas de 
gobierno particulares, “el primero se dio en Inglaterra a raíz de la guerra civil 
inglesa, creándose la forma de gobierno parlamentar ia –se instauran las 
libertades del hombre frente al poder público–. El segundo camino se estableció 
en Francia y España con el desarrollo del absolutis mo moderno , dando origen 
al nacimiento de los estados nacionales europeos hacia el final del siglo XV y se 
prolongó durante más de 200 años con el absolutismo, encabezado por Luis XIV 
y su famosa frase ‘El Estado soy yo’ que resume el Derecho divino de los reyes. 
Como consecuencia de este ejercicio del poder sin límites, se da la revolución 
francesa misma que, entre otras cosas, crea ‘La Declaración de los Derechos del 
Hombre y del Ciudadano de 1789’ –en sus 17 artículos–. La afirmación de la 
soberanía, potestad que ejercía el monarca sobre su reino, y el hecho real de la 
 
12 Ibidem, pp. 125-126. 
13 SALAS CHÁVEZ, Gustavo R. El Sistema Penal Mexicano , Estado, Justicia y Política Criminal. 
Porrúa. México. 2002. p. 9. 
7 
 
convivencia de las naciones, en el fuero internacional, hicieron del territorio un 
elemento indispensable de la coexistencia de los pueblos. No obstante ello, es 
posible, como ya lo hemos visto que existan Naciones y Estados sin territorio, ya 
que como lo afirma León Duguit, ‘El territorio no es un elemento indispensable 
para la formación de un Estado’. Dentro de este análisis se advierte que el estado 
moderno es nacional, porque provoca en el pueblo el sentimiento de un 
pasado y un destino histórico común , (…) por lo tanto, la Nación al darse 
una norma fundamental, la cual regirá dentro del te rritorio en que resida 
aquella, se transforma en Estado y por consecuencia surge el Gobierno .”14 
 
1.3 CARACTERÍSTICAS DEL ESTADO 
 
Nicolás Maquiavelo (1469-1527) historiador y filósofo político italiano, en su 
obra ‘El Príncipe’, principal obra escrita y uno de los más influyentes tratados en el 
desarrollo de la teoría o ciencia política, redactado en 1513 y publicado hasta 
1532, cinco años después de haber muerto su autor, propuso las condiciones que 
habían de caracterizar a un príncipe, entendida esta figura como la cabeza o jefe 
del estado, entidad utilizada para diferenciarla de otros tipos de organizaciones 
políticas. 
 
“El Estado, concepto en constante evolución, ha sido desarrolladodesde 
Jean Bodine con su concepto del Estado Moderno, hasta Jorge Jellinek, éste 
último obligado a sostener que la soberanía no es u n elemento esencial del 
Estado , sino una cualidad de su poder, planteando la teoría trielementista del 
Estado, consistente en que éste es una corporación territorial dotada de un poder 
de mando originario el cual tiene tres elementos esenciales: el pueblo cuando se 
desarrolla y conserva todas las características del concepto de Nación, segundo, 
la posesión de un territorio que sirve de garantía a la existencia libre de la 
comunidad y de límite a su actividad y tercero, una organización dotada de un 
poder de mando originario, mejor conocido como gobierno. Definición que al 
 
14 Ibidem, pp. 10-11. 
8 
 
evolucionar con la ‘Teoría de la Institución’ de Maurice Hauriou, define a esta 
como ‘Toda organización creada por la costumbre o por la ley, aun y cuando sea 
un simple medio de la técnica jurídica’, lo cual confluye en considerar al Estado 
como una Institución-Corporación, sentando los principios del Derecho 
administrativo el cual le reconoce personalidad jurídica al Estado.”15 
 
Por lo tanto, las características del estado moderno son: 
 
� “Territorial : el territorio es el espacio físico en donde se asienta una 
Nación. Es el ámbito de aplicación de los actos de autoridad del estado.”16 
 
� “Nacional : la ‘nación’ es un concepto que, si se considera como unívoco, 
no puede nunca ser definido de acuerdo con las cualidades empíricas que 
le son atribuidas. Quienes lo utilizan le dan, por lo pronto, el siguiente 
significado indudable: la posesión por ciertos grupos humanos de un 
sentimiento específico de solidaridad frente a otros.”17 
 
� “Nace en forma monárquica : Salvo las repúblicas italianas, nació en forma 
monárquica. Los reyes sirvieron de símbolo de unidad y de historia común. 
 
� Centralización de todos los poderes : significa que existe una sola 
instancia, la cual deberá ejercerse de conformidad con las leyes. 
 
� Soberano : en su doble aspecto; interno: no reconoce ningún poder que 
pretenda oponerse al del soberano. Dentro del territorio del Estado no 
existe ningún poder distinto, ni superior a éste, por lo cual cualquier 
injerencia de otro poder u Estado, sólo podría considerarse como actos 
ilegales, susceptibles de ser sancionados por afectar directamente las 
 
15 SALAS CHÁVEZ, Gustavo R. Op. cit., pp. 6-8. 
16 Idem. 
17 WEBER, Max. Economía y Sociedad , Esbozo de Sociología Comprensiva. (traducción: Medina 
Echavarría, Roura Parella, García Máynez, et. al.). t. II. 2ª ed. Fondo de Cultura Económica. 
México. 1977. p. 679 
9 
 
condiciones de estabilidad y gobernabilidad. En su aspecto externo: no 
reconocimiento de ningún poder exterior al del Estado, susceptible de influir 
en éste. Tampoco algún poder que pueda determinar la vida de la 
comunidad dentro del concierto internacional, es decir, que el Estado es 
independiente de cualquier otro y tiene la misma calidad y personalidad 
jurídica frente a otras potencias, con independencia de los recursos 
económicos, militares, población u otros con que cuente cada cual.”18 
 
“Así pues, el Estado lo constituye un grupo de individuos que son, hacen y 
forman una Nación y que se dan a sí mismos una norma fundamental la cual se 
denomina, Constitución, la cual marca los límites y obligaciones del Gobierno.”19 
 
1.4 CONCEPTO ACTUAL DEL ESTADO MODERNO 
 
“Generalmente el Estado es concebido como una rígida institución 
autoritaria constituida por un territorio, donde se asienta un pueblo que se da un 
orden jurídico y un gobierno que ejerce un poder político, cuya actuación no está 
en función de ningún elemento que no sea su propia normatividad. Ahora bien, 
qué relación hay entre el Derecho y el Estado, Jellinek considera que el Derecho 
representa las condiciones de conservación de la sociedad, luego entonces el 
Derecho es un producto del aprendizaje de aquélla.”20 
 
El Maestro González de la Vega, cita a uno de los grandes teóricos del 
Estado. “Para Heller, pues, el concepto de deber jurídico, resulta crucial para 
entender las relaciones entre Estado y Derecho, entendiendo aquél como un 
querer en la objetivación de un acto de decisión. Así, Heller comprendía en el acto 
de voluntad, que finalmente le brinda positividad al Derecho, una unidad dialéctica 
entre querer y deber ser. Visto esto desde la atalaya del poderoso, esto es, un 
mandato o disposición que se presenta al destinatario de la norma jurídica. El 
 
18 SALAS CHÁVEZ, Gustavo R. Op. cit., pp. 7-8. 
19 Idem. 
20 Ibidem pp. 8 y ss. 
10 
 
Derecho sólo puede resultar comprendido como un querer, si lo concebimos, 
simultáneamente, como un deber ser. Y transcribe del autor alemán: mientras se 
contraponga el Derecho al poder de voluntad del Estado, sin que halla entre ellos 
género alguno de mediación dialéctica, no podrá comprenderse de modo cabal, ni 
lo específico del Derecho, ni lo característico del Estado, por consiguiente, la 
relación que entre uno y otro existe. Sobre todo la validez y la positividad del 
Derecho, son incomprensibles sin una relación entre el Estado y el Derecho. Por 
ello hay que concebir al Derecho como la condición necesaria del estado actual; y 
al Estado como la necesaria condición del Derecho presente. Por este motivo el 
problema de la validez del Derecho debe considerarse también en conexión con el 
carácter formador del poder que el Derecho tiene. Pero para que alguien tenga el 
poder, es decir, para que esas órdenes se cumplan constantemente deben estar 
convencidos de la legitimidad de su poder y además porque sólo aquel Derecho 
que pretenda servir a la justicia podrá obligar, a los mismos que mandan, a 
realizar aquellas acciones gracias a las cuales se constituye el poder del Estado. 
Luego la autoridad de la voluntad soberana de éste, su cualidad de Poder 
Supremo, se basa en su legitimidad.”21 
 
“Básicamente se concibe al Estado como una corporación, como una 
persona jurídica. Esta corporación es territorial, esto es, actúa y se manifiesta en 
un espacio, en una determinada circunscripción territorial. Otra de las 
características del Estado, igualmente esencial, es que actúa, se conduce de 
forma autónoma e independiente. Este último dato se describe como poder 
originario, autoridad soberana o, simplemente, como la soberanía.”22 
 
“Los teóricos han coincidido en que un conjunto humano es indispensable 
para que haya un Estado y que ese conglomerado necesita un territorio donde 
ejercitar sus facultades; más aún, el orden en que éstas se desarrollen amerita un 
gobierno, cuyas atribuciones tengan un sustento jurídico. El trasfondo de estas 
 
21 Citado por GONZÁLEZ DE LA VEGA. Op. cit., p. 45. 
22 Diccionario Jurídico Mexicano . t. II. Ed. Porrúa/UNAM. México. 2004. p. 1557. 
11 
 
características debe ser un poder soberano que coadyuve a su cohesión y, 
especialmente, a su autonomía.”23 
 
“El Estado no es tan sólo per se, un hacedor de leyes y detentador del 
poder jurídico, pues para acreditar solvencia precisa de legitimidad ante la 
sociedad y responsabilidad frente a sus actos y decisiones. El Estado durante los 
dos últimos siglos pasó del concepto de estado-policía a un estado–liberal, 
impulsado por factores reales de orden social y políticos. Un Estado de derecho 
atiende a lo que no debe hacer el gobernante, en ta nto que un estado social 
exige un hacer por parte del gobernante , para tornar posible el goce de los 
derechos fundamentales, todo montado en la más diáfana práctica democrática. El 
estado democrático se orienta por dos vertientes fundamentales: 1) el acomodo de 
las normas supremas a las nuevas exigencias de la compleja vida social, a finde 
generar un mínimo de condiciones jurídicas que aseguran la autonomía social del 
individuo; y 2) el reconocimiento, y por tanto, la incorporación al régimen 
constitucional de los factores que forman el ser vivo de la sociedad. Lo anterior 
para arribar a un estado constitucional. Anteriormente –o en sistemas autoritarios 
o antIdemocráticos– el hacedor de leyes simplemente abrevaba de los conceptos 
jurídicos fundamentales y construía sus supuestos jurídicos y consecuencias 
condicionadas, generatrices de derechos subjetivos y sus correspondientes 
deberes jurídicos. El estado democrático implica la renuncia a los viejos preceptos 
de omnipotencia y fuerza. El estado constitucional social, alimenta a ese estado 
democrático, fundamentalmente, en un cuerpo de políticas públicas que resuelvan 
y atiendan lo social.”24 
 
“El Estado de derecho pretendía expresar la relación de subordinación en 
que se encuentra el primero respecto al segundo, se trataba, en definitiva de 
mostrarnos el sometimiento del Estado al ordenamiento jurídico, con la finalidad 
de garantizar la seguridad jurídica de sus ciudadanos. Estado de derecho no sólo 
 
23 SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN. Serie Grandes Temas del Constitucionalismo 
Mexicano, El Federalismo . Poder Judicial de la Federación. México. 2005. p. 13. 
24 GONZÁLEZ DE LA VEGA, René. Op. cit., pp. 51-62. 
12 
 
hace referencia a la vinculación del Estado por la norma, sino sobre todo, a ciertas 
convicciones, principios y creencias, típicos de aquel originario mundo conceptual 
y burgués, los cuales dan todo su sentido a esa vinculación, a esta limitación del 
Estado por el Derecho, (…) la sujeción de los ciudadanos y los poderes públicos al 
ordenamiento jurídico; la división de poderes y el reconocimiento de un orden 
valorativo. Estas cualidades no se desligan de las premisas que atiende, a su vez, 
un ‘estado democrático’ , que supone la soberanía popular: la concepción 
plural de la sociedad; la participación como princi pio rector de la vida social 
y política; la democracia como principio de convive ncia; surge, por tanto, la 
noción de ‘estado social’, que se distingue por el principio de igualdad 
material; el reconocimiento de derechos de carácter económico y social ; y la 
llamada ‘Constitución económica’.”25 
 
“El estado moderno, de corte democrático y social, no se conforma con un 
mero abstencionismo y una recaída en el autoritarismo o dirigismo, sino que 
reconoce a la democracia como fuente de conocimiento de la escala axiológica 
social a la que se vuelca. Dejamos atrás el individualismo de los derechos 
subjetivos y pensamos en un constitucionalismo fundado en la igualdad, 
coactuando con libertad. La política es la única herramienta real de legitimación 
del orden jurídico imperante.”26 
 
1.5 EL DERECHO PENAL 
 
El Sociólogo alemán Max Weber, nos clarifica –y justifica– desde el punto 
de vista sociológico, como fundamento de lo jurídico, la idea del “monopolio de la 
violencia que ejerce el Estado por medio de las instituciones jurídicas, como lo es 
el Derecho Penal. La intervención de la comunidad mediante la violencia es, 
desde luego, un hecho primitivo: desde la comunidad doméstica hasta el partido, 
toda comunidad se ha apropiado siempre –cuando debía o podía– del poder físico 
 
25 Citado por GONZÁLEZ DE LA VEGA, René: Fernández Segado, Francisco. El Sistema 
Constitucional Español . Dykinson. España. 1992. p. 110. 
26 GONZÁLEZ DE LA VEGA, René. Op. cit., p. 120. 
13 
 
para salvaguardar los intereses de sus miembros. Resultando de una evolución lo 
es sólo el monopolio del poder legítimo mediante la asociación política territorial y 
su socialización racional hasta constituir una asociación tipo instituto. Cuando tal 
asociación ocasional se convierte en una forma de unión permanente que suele 
considerar la guerra y la aptitud bélica como una profesión. Así se origina un 
aparato coactivo que puede contener múltiples exigencias de obediencia. Con la 
creciente pacificación y ampliación del mercado aparecen, pues, paralelamente: 
 
1) La monopolización de la violencia legítima mediante la asociación política, que 
culmina con el concepto moderno de Estado, en cuanto última fuente de toda 
legitimidad del poder físico; y 
 
2) La racionalización de las normas destinadas a su aplicación, que culmina en el 
concepto de orden jurídico legítimo.”27 
 
“El Derecho Penal se desarrolló, si bien de manera incipiente, extramuros 
de la comunidad doméstica, en aquellos casos en que la conducta del sujeto 
dañaba en la totalidad de sus miembros a una comunidad vecinal, a un clan o a 
una asociación política de la que el propio sujeto formaba parte. Esto podía 
suceder principalmente a consecuencia de dos clases de crímenes: religiosos o 
militares. De la venganza, parte principalmente el camino que conduce en línea 
recta al establecimiento de un ‘proceso penal’ sujeto a reglas y formas fijas. El 
poder de castigar, es decir, de establecer la amenaza de ciertos males para el 
caso de desobediencia, en vez de imponer el cumplimiento en forma directa y 
violenta, era normalmente en el pasado, quizá más ahora, uno de los elementos 
del imperium. Aquel poder puede ejercerse sobre ‘órganos’ subordinados al 
imperium (‘poder disciplinario’) o sobre los ‘súbditos’ (‘poder penal’).”28 
 
“Cuando una conducta rompe con el orden establecido, éste debe 
restituirse a través de los instrumentos que la propia sociedad ha creado para tal 
 
27 WEBER, Max. Op. cit., t. II. pp. 663-667. 
28 Ibidem, t. I. p. 506. 
14 
 
fin, un instrumento es el Derecho, creación y producto del hombre, que se ha dado 
así mismo para regular su conducta. Sin embargo, no todo el Derecho tutela 
bienes jurídicos valiosos, esta tarea le corresponde al Derecho Penal. La dificultad 
esencial de crear las normas penales, con independencia de la técnica jurídica 
que se requiere, es precisamente el determinar el bien jurídico que se va a tutelar. 
El Derecho Penal puede transitar de la anarquía al autoritarismo, todo está en 
función de cómo se aplique ‘El Derecho Penal del Enemigo’, concepto manejado 
por el Maestro Francisco Muñoz Conde, y que se resume en apuntar las baterías 
del Derecho Penal sobre objetivos específicos. Hablar de ‘Derecho Penal 
autoritario’ es de algún modo hablar de lo obvio, pues no hay un Derecho Penal 
que no sea ‘autoritario’; es más, el Derecho Penal es el más autoritario de todas 
las ramas del ordenamiento jurídico y probablemente de todos los sistemas 
formalizados de control social. 
 
El Derecho Penal tiene además otra característica que lo diferencia de otros 
sistemas de control más sutiles: es un sistema represivo en el que la violencia 
ocupa un lugar destacado tanto en los casos de los que se ocupa (homicidio, robo, 
violaciones, desapariciones) como en la forma en que se ocupa o pretende 
solucionar estos casos (cárcel, inhabilitaciones, pena de muerte todavía en 
muchos países). Pero cuando hablamos del ‘nuevo Derecho Penal autoritario’ nos 
estamos refiriendo a un Derecho Penal más autoritario de lo normal; de un 
Derecho Penal que se ha colado de rondón, ‘por la puerta falsa’ de un 
ordenamiento jurídico, cuyos parámetros constitucionales habían reconocido unos 
derechos humanos fundamentales, unas garantías que, al menos formalmente, 
sirven de barrera infranqueable al poder punitivo del Estado. Denunciar este 
Derecho Penal, que algunos han llamado, y parece que asumido como inevitable, 
‘Derecho Penal de enemigos’.”29 
 
29 Texto de la ponencia sustentada por su autor –Francisco Muñoz Conde– en el Coloquio 
Internacional Humboldt, La Función Mediadora del Derecho como Ciencia Unive rsal en una 
Época de Globalización y de Luchacontra el Terrori smo , que, auspiciado por la Fundación 
Alexander von Humboldt de la República Federal de Alemania, reunió en Montevideo entre el 6 y el 
8 de abril de 2003, a un grupo de juristas exbecarios de dicha institución, procedentes de diversos 
países latinoamericanos, de España, Alemania e Italia. 
15 
 
Finalmente recurriendo a la doctrina, daremos la definición que el Maestro 
Celestino Porte Petit, establece sobre el concepto de Derecho Penal: “por Derecho 
Penal debe entenderse el conjunto de normas jurídicas que prohíben 
determinadas conductas o hechos u ordenan ciertas acciones, bajo la amenaza de 
una sanción, en caso de violación de las mismas normas.”30 
 
Aunque en realidad es una adecuación de la conducta a la norma jurídico-
penal. 
 
Ahora bien, es importante señalar, ya que se tiene el concepto del Derecho 
Penal, cuál es el objeto de aquél. Atendiendo los conceptos vertidos por el 
profesor Ronal Hefendehl, discípulo de la escuela de Roxin en Alemania, podemos 
entender que “el objeto del Derecho Penal es proteger bienes jurídicos que para la 
sociedad le resulten valiosos, protección que se manifestará a través de la norma 
que establezca de qué manera se puede atentar contra dicho bien, es decir la 
conducta, al respecto señala: ‘(…) los bienes jurídicos suponen aquellos 
presupuestos valiosos y necesarios para la existencia’. ‘También son definidos 
como bienes jurídicos, aquellas circunstancias dadas, o finalidades que son útiles 
para el individuo y su libre desarrollo en el marco del sistema social global 
estructurado, sobre la base de la concepción de esos fines, o para el 
funcionamiento del propio sistema. Otros describen los bienes jurídicos como 
presupuestos instrumentales necesarios para el funcionamiento del sistema social 
y para que este sobreviva, otros los definen como aquellos presupuestos que 
aseguran las posibilidades de participación del individuo en la sociedad’.”31 
 
Por tanto, la función del Derecho Penal, es proteger bienes jurídicos que 
para la sociedad resultan valiosos, protección que se manifiesta a través de la 
norma que establece de que manera se puede atentar contra dicho bien, es decir, 
la conducta. Los bienes jurídicos tutelados por la ley penal, suponen únicamente 
 
30 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. Apuntamientos de la Parte General de Derecho 
Penal . 19ª ed. Porrúa. México. 2001. p. 15. 
31 SALAS CHÁVEZ, Gustavo R. Op. cit., p. 28. 
16 
 
aquellos presupuestos valiosos y necesarios para la existencia de la sociedad, por 
lo que son un conjunto de normas de ‘última ratio’ que protegen bienes jurídicos 
fundamentales. 
 
En este sentido el Maestro Italiano Luigi Ferrajoli nos informa que “la 
existencia de un nexo indisoluble entre garantía de los derechos fundamentales, 
división de poderes y democracia, sólo un Derecho Penal reconducido 
únicamente a las funciones de tutela de bienes y de rechos fundamentales 
puede, en efecto, conjugar garantismo, eficiencia y certeza jurídica .”32 
 
“A su vez, el Derecho Penal protege no a la comunidad, sino al individuo 
que se rebela contra ella, garantizándole el derecho, de ser castigado sólo bajo los 
presupuestos legales y únicamente dentro de los límites legales, ‘Franz Von 
Lizt’.”33 
 
1.6 EL ESTADO Y EL DERECHO PENAL 
 
Siguiendo al Maestro René González de la Vega, cuyo objetivo es llevar el 
tridimensionalismo del Derecho, invocado por el jurista brasileño Miguel Reale, 
junto con el garantismo penal del Maestro italiano Luigi Ferrajoli, establece que “el 
origen o fundamento único del Derecho Penal, es una norma 
jerárquicamente superior , que no es otra que la constitucional y, en su caso, 
las de orden internacional o supranacional que obliguen al Estado, pero de 
ninguna manera la voluntad omnímoda y en solitario del legislador ordinario.”34 
 
“Esto nos obliga a llegar a conclusiones básicas: a) el Estado es una 
comunidad al servicio del interés común de los individuos; b) el Estado está 
limitado en sus objetivos y tareas en razón de las libertades individuales y 
desarrollo común, pero ello no implica limitaciones a su función protectora del 
 
32 FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón . Trotta. Madrid. 2001. p.10. 
33 Idem. 
34 GONZÁLEZ DE LA VEGA, René. Op. cit., pp. 110-112. 
17 
 
Derecho; y c) el Estado se organiza y actúa racionalmente ante el reconocimiento 
de esos derechos fundamentales, reconocidos a la ciudadanía. La noción de 
Estado de derecho encuentra en la ley su vértebra central, este concepto 
estadual sí incorpora una clara tendencia hacia la libertad, pero no 
necesariamente hacia la democracia . Pues el despotismo no es significativo de 
las monarquías, sino ante la pasividad ciudadana puede presentarse en el centro 
de las democracias.”35 
 
“La teoría del Estado, la teoría del Derecho y el co nstitucionalismo se 
relacionan con sus andamiajes filosóficos a través del razonamiento: 
racionalidad del ‘deber ser’, proyectando un mundo ideal y razonabilidad del 
‘poder ser’, que rejuega en la praxis política, rad ica en el equilibrio y en la 
necesidad objetiva de salvaguardar el orden estadua l y el orden jurídico de 
las mayorías, frente al límites insoslayables de la estructura normativa . 
Asimismo, ya no se concibe bajo una simple visión normativista, que la regla de 
conducta jurídica es válida tan sólo por ser vigente, esto es, no todo Derecho 
vigente es Derecho válido y no todo Derecho proveniente del acto estatal es justo; 
esto es, satisface los valores del orden jurídico, tan sólo porque fue emitida por el 
poderoso, desde una norma hipotética superior.”36 
 
Atendiendo al Profesor alemán Hans Kelsen, cunado dice que “la validez 
del Derecho significa que las normas jurídicas son obligatorias, mientras la 
eficacia, que las normas son realmente aplicadas y obedecidas. ”37 
 
“Llegamos al hallazgo fundamental de la legitimidad y el autocontrol 
estadual, frente a los valores que imprime el conglomerado social. El profesor 
alemán Herman Heller, denomina legitimidad a un principio básico actual de 
diferenciación entre validez jurídica y vigencia no rmativa .”38 
 
35 Idem. 
36 Ibidem, p. 130. 
37 KELSEN, Hans. Teoría General del Derecho y del Estado (Traducción Eduardo García 
Máynez). UNAM. México. 1995. p.46. 
38 Ibidem, pp. 45-47. 
18 
 
Asimismo, establece también que “todo poder político es poder 
jurídicamente organizado.”39 
 
El Maestro mexicano René González de la Vega citando al Jurista Giorgio 
Del Vecchio, afirma que “el primero de tales errore s (tesis en torno a la 
creación del Derecho), consiste en suponer que el E stado es el creador del 
Derecho, y con él íntimamente enlazado, figura otro , el de que el Derecho 
halle su fundamento en el poder y en el querer ad limitum del Estado 
exclusivamente. La verdad, es por el contrario , que el Derecho brota del 
espíritu humano y que las espontáneas y múltiples m anifestaciones de las 
mentes individuales tienden a compaginarse y coordi narse en sistemas, 
convergiendo en aquel centro común de referencia qu e es precisamente el 
Estado . Este consigue así la cualidad de persona jurídica s upraindividual , y 
en calidad tal, siempre que encuentre el suficiente consentimiento de la voluntad 
social preponderante, puede también producir normas jurídicas, así como dar el 
sello estatal a aquellas otras que han surgido independientemente de él, por 
ejemplo la costumbre.”40 
 
“El poder del Estado no es sin embargo, nunca mera relación de fuerza, 
sino que halla siempre su fuente y su límite en el concurso real de aquellos 
factores que han determinado su génesis, que le aportan de continuo las propias 
exigencias y las siempre renovadas energías, –esto es, los factores reales de 
poder que rigen en una sociedaddeterminada–.”41 
 
"No conviene olvidar en modo alguno este efectivo y perenne proceso, 
incluso si se admite que, bajo un aspecto meramente formal, todas las normas que 
componen un orden jurídico positivo son válidas en cuanto ‘resultan queridas por 
el Estado’, como si fuesen irradiaciones suyas. Tal es la simple y habitual 
 
39 HELLER, Hermann. Teoría del Estado . Fondo de Cultura Económica. México. 1942. p. 211. 
40 Citado por GONZÁLEZ DE LA VEGA. Op. cit., pp. 47-48. 
41 LASSALLE, Ferdinand. ¿Qué es una Constitución? 10ª ed. Ediciones Coyoacán. México. 
2004. p. 45. 
19 
 
construcción dogmática de un sistema que halla, por lo demás, raíces mucho más 
complejas tanto en la realidad histórica como en la psicológica.”42 
 
Prosiguiendo con el Maestro René González de la Vega, instituye que “el 
Derecho Penal debe estar cimentado sobre la supremacía constitucional como su 
única y auténtica fuente para formular sus textos continentes de conductas 
infractoras, conminadas con pena, y recargadas tan sólo y muy lamentablemente, 
en el puro quehacer omnímodo del legislador secundario, (…) asimismo, establece 
que el Derecho ahora puede verse desde una óptica tridimensional, constituido por 
normas, hechos y valores.”43 
 
1.7 FUNCIÓN PRINCIPAL DEL ESTADO 
 
“Entre todas las funciones que tiene el Estado existe una principal de donde 
derivan otras muy importantes y que es lo que justifica su existencia. En este 
sentido, acuñando en un solo principio en el que coinciden todos los autores que 
han analizado al Estado, podemos afirmar que éste nace y se justifica frente a sus 
gobernados, como el garante de la certeza jurídica a la cual está obligado hacer 
valer para estos. Certeza jurídica que se traduce en seguridad públic a en su 
más amplia acepción y bajo el objetivo de proteger la integridad de sus derechos 
en cada uno. Es decir, que el primero de los derechos humanos al cual está 
obligado el Estado a garantizar frente a sus súbdit os, hoy gobernados , lo es 
el de certeza y seguridad jurídica en sus bienes jurídicos individuales, que se 
fincan en Derechos naturales, tales como la vida, la libertad, el patrimonio, entre 
otros. Bienes jurídicos individuales, que en su conjunto pueden constituir bienes 
jurídicos de carácter colectivo, por tanto en la medida que se altere esta seguridad 
pública, como consecuencia de violentar el orden jurídico previamente establecido, 
se desvirtúa y deslegitima la existencia del Estado.”44 
 
 
42 GONZÁLEZ DE LA VEGA, René. Op. cit., pp. 49-50. 
43 Idem. 
44 SALAS CHÁVEZ, Gustavo R. Op. cit., p. 22. 
20 
 
Es pues la certeza jurídica, que se traduce en su más amplia expresión en 
seguridad pública, la función principal del Estado. No está por demás señalar que 
actualmente las teorías más aceptadas por los estudiosos del origen y función del 
Estado son las teorías contractualistas-iusnaturalistas. Si bien es cierto que 
existen diversas teorías para explicar el origen y el principal fin del Estado, 
también lo es que dichas teorías no soportan el paso por el tamiz de un análisis 
riguroso. 
 
1.8 FUNDAMENTO DEL CONTRACTUALISMO- IUSNATURALISMO 
 
“Concebir un principio filosófico y no una noción jurídica, fue la noción de 
derechos humanos , en tanto derechos naturales, surgida de un modelo 
filosófico-político del iusnaturalismo racionalista y del contractualismo en los 
siglos XVII y XVIII, cuyo objeto o fin es legitimar el poder político a través de 
un pacto o contrato consensuado entre individuos libres e iguales, quienes 
voluntariamente (que en este caso debe entenderse racionalmente), asumen la 
necesidad de organizarse políticamente. Este concepto de legitimidad sustituye 
al de ancien regime y servirá para dar paso a una nueva clase dominant e: la 
burguesía . La legitimidad monárquica es sustituida por la teoría de la legitimidad 
popular, la soberanía ya no residirá en el rey, ni provendrá de la Divinidad, ahora 
estará depositada en la voluntad de las mayorías. La teoría del contrato social y de 
los derechos humanos, sirve para enarbolarse como bandera de los movimientos 
revolucionarios franceses y norteamericanos. Esta concepción de los derechos 
humanos adquirirá forma de declaración política que enuncia una nueva forma de 
legitimidad que aún hoy priva en los estados democráticos.”45 
 
“La importancia de la legitimidad, radica en que es una justificación del 
poder –o dominación– o sea el derecho a mandar y p or consiguiente la 
obligación de otros a obedecer , por otra parte, complementan la idea del 
 
45 ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I. Acerca del Concepto Derechos Humanos . McGraw-Hill. 
México. 1998. pp. 31-33. 
21 
 
principio filosófico-político de la legitimidad que a la postre será el sustento 
jurídico de los actuales derechos humanos .”46 
 
Complementando esta idea, el sociólogo alemán Max Weber establece que 
“existen tres tipos puros de dominación legítima . El fundamento primario de su 
legitimidad puede ser: 
 
1. De carácter racional : que descansa en la creencia de la legalidad de 
ordenaciones estudiadas y de los derechos de mando de los llamados por 
esas ordenaciones a ejercer la autoridad (autoridad legal); 
 
2. De carácter tradicional : que descansa en la creencia cotidiana en la 
santidad de las tradiciones que rigieron desde lejanos tiempos y en la 
legitimidad de los señalados por esa tradición para ejercer la autoridad 
(autoridad tradicional); y 
 
3. De carácter carismático : que descansa en la entrega extracotidiana a la 
santidad, heroísmo o ejemplaridad de una persona y a las ordenaciones por 
ella creadas o reveladas (autoridad carismática). 
 
Ahora bien, la dominación legal descansa en la validez de las s iguientes 
ideas entrelazadas entre sí : 
 
i Qué todo Derecho ‘pactado’ u ‘otorgado’, puede ser estatuido de modo 
racional –racional con arreglo a fines o racional con arreglo a valores (o 
ambas cosas)–; 
ii Que todo Derecho según su esencia es un cosmos de reglas abstractas; 
iii Que el soberano legal típico, la ‘persona puesta a la cabeza’, en tanto que 
ordena y manda, obedece por su parte al orden impersonal por el que 
orienta sus disposiciones; 
 
46 Idem. 
22 
 
iv Qué –tal como se expresa habitualmente– el que obedece sólo lo hace en 
cuanto miembro de la asociación y sólo obedece al ‘Derecho’; 
v Domina la idea de que los miembros de la asociación, en tanto que 
obedecen al soberano, no lo hacen por atención a su persona sino que 
obedecen aquel orden impersonal; y que sólo están obligados a la 
obediencia dentro de la competencia limitada, racional y objetiva, a él 
otorgada por dicho orden.”47 
 
“En efecto, el contrato social nace del consentimiento, cuya fu erza 
motriz es la voluntad , con que están singularmente dotados los seres humanos. 
La voluntad, como raíz de la que brota el consentimiento, y con él, un contrato 
social. Los compromisos morales y el mundo de los valores y de la ética en 
general, como Kant lo demostró con suficiencia, sólo pueden ser posibles a partir 
de la idea de seres dotados de razón que asumen voluntaria y libremente 
compromisos éticos, promesas, valores y principios.”48 
 
“Lo que late en el fondo del contractualismo es una concepción diferente de 
lo que es la persona humana. La idea del contrato social es para explicar 
racionalmente la formación de la sociedad política pasando de un estado de 
naturaleza –ámbito prejurídico– a la sociedad política –ámbito jurídico– lo anterior 
representa el liberalismo individualista. Para lleg ar al principio de legitimidad 
se parten de dos ficciones: 1) un contrato social e ntre el poder político y la 
sociedad; y 2) la existencia de unos derechos natur ales anteriores a las 
relacionessociales, políticas y jurídicas vigentes en un supuesto estado de 
naturaleza . Lo anterior se establece con los argumentos sustentados por los 
principales filósofos contractualistas, cuyos fundamentos se presentan a 
continuación:”49 
 
 
47 WEBER, Max. Op. cit., t. I. pp. 172-174. 
48 Citado por ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I: Kant, Immanuel. Fundamentación de la Metafísica 
de las Costumbres , (trad. García Morente). Porrúa. México. 1990. 
49 ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I. Op. cit., pp. 34-36. 
23 
 
El filósofo inglés Thomas Hobbes , establece que “la salida del estado de 
naturaleza tiene el propósito principal de alcanzar la paz y que , (…) el hombre 
tiene derecho de hacer cualquier cosa , incluso en el cuerpo de los demás. Y, 
por consiguiente, mientras persista ese Derecho nat ural de cada uno 
respecto a todas las cosas, no puede haber segurida d para nadie , (…) el 
Derecho de naturaleza es la libertad que cada hombr e tiene de usar su 
propio poder como quiera . (…) Por libertad se entiende , (…) la ausencia de 
impedimentos externos , impedimentos que con frecuencia reducen parte del 
poder que un hombre tiene de hacer lo que quiere. (…) De un Estado derivan 
todos los derechos y facultades, (…) debe existir un poder coercitivo que compele 
a los hombres, (…) tal poder no existe antes de erigirse el Estado.”50 
 
“Para Hobbes el Derecho natural, y más exactamente, el Derecho de 
naturaleza es sinónimo de libertad –luego entonces– el estado de naturaleza (el 
ámbito prejurídico) es la ausencia de normas, en otras palabras, la ausencia de 
todo orden. El término Derecho utilizado por Hobbes puede susti tuirse por el 
concepto ‘poder’ o ‘legitimidad’ por lo que el ‘Der echo de naturaleza’ es el 
poder, aptitud, voluntad legitimada (libre) para ac tuar de determinada 
manera con base en la libertad natural de que está dotado el ser humano. El 
empleo que Hobbes da a la palabra ‘Derecho’ no pose e un sentido técnico 
jurídico o normativo, sino al hecho de que alguien goza del poder legítim o 
para actuar o comportarse de determinada manera . Para este filósofo el 
Derecho de naturaleza viene a ser un hecho y es bien sabido que los ‘derechos’ 
son algo distintos a los hechos. El lenguaje del Derecho es de las prescripciones 
no el de las descripciones. En este sentido Hobbes incurre en la falacia 
naturalista: inferir el deber ser del ser. Se está en presencia de un discurso 
moral y no de un discurso jurídico . Asimismo, la libertad que describe el autor, 
es inalienable, a saber, uno de los rasgos con que se distinguirá a los derechos 
humanos en tanto derechos naturales. De este concepto de libertad se deduce 
 
50 Citado por ÁLVAREZ LEDESMA, Mario I: Hobbes, Thomas. Leviatán o la Materia, Forma y 
Poder de una República, Eclesiástica y Civil , (trad. Sánchez Sarto). Fondo de Cultura 
Económica. México. 1992. pp. 106-107, 142 y 122. 
24 
 
uno de los más importantes principios morales del l iberalismo: el principio 
de autonomía de la persona , un ser capaz de adoptar por sí mismo sus ideales. 
En este sentido, Hobbes propone superar el estado de naturaleza en e l que el 
hombre se encuentra apelando a la renuncia que cada uno haga de su 
Derecho natural (libertad), dado que la libertad no puede enajenarse, la 
renuncia funciona, no como el otorgamiento de nuevo s derechos a los 
hombres con los que se ha llevado a cabo el contrat o, sino a la obligación 
que voluntariamente asumen los hombres de no obstac ulizar o interferir la 
libertad –el Derecho natural– de los demás. Se infi ere que la ética del 
liberalismo individual consiste en que la actuación de una persona tiene 
siempre como el límite el ejercicio de los derechos de terceros . La libertad de 
uno no puede darse en perjuicio de la libertad de los demás. La salida que 
propone Hobbes es en y con el Estado, que represent a el paso de lo 
prejurídico (leyes de la naturaleza) a lo jurídico. Es sólo hasta ese momento 
cuando puede introducirse el concepto de justicia a las relaciones externas 
entre los hombres, lo justo y lo injusto tiene sentido sólo después de l pacto , 
hasta que se instituyen los derechos (ahora sí en su acepción jurídica) como 
facultades –derechos subjetivos– a los que corresponde un deber jurídico 
correlativo.”51 
 
El pensador inglés y quien es considerado el padre del empirismo y el 
liberalismo moderno John Locke , “plantea una monarquía constitucional con 
división de poderes para sustituir a la monarquía a bsoluta, proponiendo un 
modelo alternativo de legitimidad. Para esto, estab lece que los derechos 
naturales o derechos de la naturaleza los denomina con el nombre genérico 
de bienes y que estos son el objetivo del contrato social y, en consecuencia, 
límite e infranqueable condición de legitimidad . Para comprender el origen del 
poder político Locke parte de la idea de un estado de naturaleza en la que viven 
los hombres el cual –para el modelo de Locke– el estado de naturaleza n o es 
un estado de guerra –como planteaba Hobbes– sino un ámbito en donde priva 
 
51 Ibidem, pp. 37-41. 
25 
 
la ley natural que podría identificarse con la razó n. Esta ley prescribe que, 
siendo los hombres todos guales e independientes, nadie deberá dañar a los otros 
en su vida, propiedad, salud o libertad. Locke también sustenta el contrato social 
en el sometimiento voluntario de las libertades individuales, el concepto de 
persona es el de individuo libre dotado de voluntad racional que lo hace 
capaz de tomar decisiones autónomas. La voluntad es la clave para entender 
la obligación política y con ello la obediencia al Derecho. Este poder político 
es el poder de dictar la ley positiva. Ahora bien, el Derecho de propiedad –que 
lo asume como individualismo posesivo– se adquiere por el trabajo que se agrega 
a los objetos que se encuentran en la naturaleza y que son de todos por lo que la 
propiedad es un derecho natural o ley de la naturaleza. Esta ley es dictada por el 
legislador divino especialmente para el ser humano. Locke es criticado en relación 
a lo planteado y se decía ¿A qué renuncian los hombres cuando pactan su ingreso 
a la sociedad civil? ¿Cuáles fueron los términos de la contratación? ¿Cómo es que 
los hombres supieron cuáles privilegios o derechos fueron esos? A lo que decía 
que, el conocimiento de la ley natural no por ser incier to deja de ser posible . 
Sin embargo, no fue hasta que Kant estableció que existía una lucha permanente 
entre deseos, inclinaciones y tendencias, por una parte, y la razón por la otra.”52 
 
“La razón cumple la función de alentar conductas humanas que no 
conducen a la felicidad sino a la virtud, el hombre moral actúa por deber y no por 
los intereses o resultados que sus conductas puedan repararle. También para 
Kant el hombre es un ser libre que se desplaza en ambos pero distintos discursos: 
el de los deberes morales y el de los intereses. Puede, si lo quiere, decidirse 
racionalmente por el deber, por el principio moral al que los iusnaturalistas 
definían, induciendo a error, como ley natural; una ley a la que, tanto Hobbes 
como Locke, identificaban con la razón. Los iusnaturalistas habían acertado 
al percatarse de que la voluntad y el consecuente c onsentimiento eran 
claves en su concepción de persona humana pues para que una conducta 
humana pueda ser calificada moralmente debió haber sido voluntariamente 
 
52 Ibidem, pp. 42-56. 
26 
 
asumida , debe ser autónoma y libre. En el iusnaturalismo la tensión virtud-interés 
es erróneamente planteada, y pretendidamente resuelta con el binomio ley 
natural-ley humana. Ley y Derecho funcionan de manera diferente en el discurso 
ético que en el discurso jurídico. Para finalizar, Locke se refiere a los derechos