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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN “Contrato de adhesión celebrado por prestadores de servicio de tintorerías” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O. P R E S E N T A: JESÚS ISRAEL VALDEZ RODRÍGUEZ. ASESOR: Lic. Alejandro Arturo Rangel Cansino. Nezahualcóyotl, Estado de México, enero de 2016. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. ÍNDICE. Pág. Introducción.................................................................................................... 1 CAPÍTULO PRIMERO. El Derecho Mercantil y las fuentes de las obligaciones. 1.1. Concepto de Derecho Mercantil.............................................................. 3 1.2. Jurisdicción............................................................................................... 6 1.3. Supletoriedad............................................................................................ 8 1.4. Fuentes de las obligaciones mercantiles............................................... 12 1.4.1. La declaración unilateral de voluntad.................................................. 16 1.4.2. La responsabilidad objetiva.................................................................. 17 1.4.3. El enriquecimiento ilegítimo................................................................. 18 1.4.4. La gestión de negocios......................................................................... 25 1.4.5. Los actos ilícitos.................................................................................... 31 1.4.6. El comercio electrónico......................................................................... 35 1.4.7. El contrato............................................................................................... 48 CAPÍTULO SEGUNDO. Los contratos mercantiles. 2.1. El acto de comercio.................................................................................. 59 2.2. Principio de autonomía de la voluntad................................................... 62 2.3. Reglas generales de los contratos mercantiles..................................... 72 2.4. Formación del contrato mercantil........................................................... 85 CAPÍTULO TERCERO. El contrato de adhesión de tintorería. 3.1. Origen y justificación................................................................................ 90 3.2. Concepto y terminología.......................................................................... 94 3.3. Naturaleza jurídica.................................................................................... 98 3.4. La formación del contrato de adhesión.................................................. 104 3.5. La Procuraduría Federal del Consumidor y los contratos de adhesión............................................................................................................ 109 3.6. Análisis del contrato de adhesión de tintorería..................................... 113 Propuesta.......................................................................................................... 121 Conclusiones.................................................................................................... 120 Fuentes de información................................................................................... 123 1 INTRODUCCIÓN. El adquirir bienes y servicios se ha vuelto una actividad tan cotidiana que en la mayoría de las ocasiones no ponemos atención al tipo de contrato que estamos celebrando, sólo prestamos atención al costo, bien y servicio que necesitamos, de hecho la mayoría también tenemos desconocimiento que lo que a veces firmamos o la nota que nos dan contiene un contrato por adhesión. Esto sucede también con mucha frecuencia cuando llevamos a la tintorería una prenda, que aun cuando se le informe al prestador las condiciones de la misma él va a realizar el servicio en la forma y términos que el considere pertinente, ya que él es el experto. Pero que sucede cuando la prenda sufre un deterioro, es robado, extraviada etcétera., el prestador se sujeta a lo establecido al contrato que viene al reverso de la nota y solo pretende responder a las condiciones que quiere. Es aquí donde deviene el problema, los contratos por adhesión contienen cláusulas que son abusivas en perjuicio del consumidor y luego por los montos de las prendas el consumidor no ejercita alguna acción judicial, a lo mucho solo acude a la Procuraduría Federal del Consumidor con la finalidad de que le solucionen su problema, que tampoco es una instancia muy fructífera. Para determinar la problemática realizamos un estudio que pretenda dar solución a esta complicación problema, para ello comenzaremos estableciendo lo que es el Derecho Mercantil y cuáles son las fuentes de las obligaciones, con el propósito de delimitar la materia y entender de dónde surgen las obligaciones en materia mercantil; posteriormente nos adentraremos a los contratos mercantiles, con el fin de conocer los actos de comercio y cómo se genera la mercantilidad del mismo, estableciendo la importancia de la autonomía de la voluntad y cómo se forma el contrato mercantil; y por último conoceremos los contratos por adhesión, el porqué de su terminología, su naturaleza jurídica, su formación y el papel que desempeña la Procuraduría Federal del Consumidor en los contratos denominados de adhesión. 2 Todo lo anterior con la finalidad de precisar y fundamentar la problemática que deriva de los contratos de prestación de servicios de tintorería. 3 CAPÍTULO PRIMERO. El Derecho Mercantil y las Fuentes de las Obligaciones. Para poder comprender el tema que nos atañe, es decir el contrato de prestación de servicios tintorería, es menester ubicar el área del derecho a la que pertenece dicho contrato, para ello iniciaremos con el concepto de derecho mercantil el cual nos dará los elementos necesarios para su ubicación y comprensión. 1.1. Concepto de Derecho Mercantil. Cuando nos referimos al concepto de Derecho Mercantil queremos dar a entender cuál es la definición que dan los autores de la materia, lo que llevará a comprender la ubicación y alcances, para ello citaremos la opinión del autor Borja Soriano: “El Derecho Mercantil como una rama del Derecho privado aplicable a los comerciantes, ha evolucionado y ampliado su ámbito de aplicación para convertirse, moderadamente, en un conjunto de normas que regulan las relaciones de las más diversa índole relativas a la actividad económica y a los empresarios. Comprende materias tan diferentes como el Derecho marítimo y el aeronáutico, la propiedad industrial, el contrato de seguro, títulos de crédito, las sociedades mercantiles, la actividad bancaria y financiera, y recientemente su proyecciónde leyes económicas de origen tutelar, el Derecho Mercantil abarca las inversiones extranjeras, la protección del consumidor y la competencia económica.”1 1 BORJA SORIANO, Manuel. Teoría General de las Obligaciones, Porrúa, México, 2000, pág. 71 4 La doctrina mercantilista en su mayor parte, al construir el concepto de Derecho mercantil sobre el concepto económico del comercio, atiende a la finalidad del comercio, independientemente de los actos que sirven a esa finalidad. Comercio es el conjunto de actividades que efectúan la circulación de los bienes entre productores y consumidores. Comerciante es el intermediario entre productores y consumidores. Derecho mercantil será todo ordenamiento jurídico en el cual existan para el comercio normas diversas del derecho civil. El Derecho mercantil se refiere, pues, a la actividad mediadora estricta, en la que no participa ni el productor ni el consumidor; actividad mediadora cuya manifestación típica está en la circulación de la riqueza mobiliaria (mercancías, títulos y dinero son el objeto clásico de las transacciones mercantiles); actividad mediadora que va ligada, en relación de causa a efecto a la idea de especulación o propósito de obtener una ganancia, no aislada y esporádica, sino reiterada, habitual, como fuente constante de ingresos. Aparentemente, el derecho mercantil es un conjunto de normas jurídicas que regulan al comercio (conocido como criterio objetivo) y al comerciante (conocido como criterio subjetivo). Sin embargo, como lo explicaremos más adelante, no es posible definir al derecho mercantil con base en estos criterios. Ninguno de estos dos criterios nos permite diferenciar de forma clara y contundente al derecho mercantil del derecho civil porque ambas ramas del derecho regulan de alguna manera los actos jurídicos que consisten en el intercambio de bienes o servicios independientemente de la profesión de las partes.2 2 DAVALOS TORRES María Susana. Manual de Introducción al Derecho Mercantil. Nostra Ediciones, México, 2010, pág. 29. 5 Es así que exteriorizaremos diferentes definiciones de Derecho Mercantil que han dado algunos tratadistas. Para Raúl Cervantes Ahumada, el Derecho Mercantil es: “Un conjunto coordinado de estructuras ideales, pertenecientes al ordenamiento jurídico general y destinadas a realizarse o actualizarse principalmente en la actividad de la producción o de la intermediación en el cambio de bienes o servicios destinados al mercado general”.3 El maestro Jorge Barrera Graff lo define de la siguiente manera: “Es la ciencia que regula los actos de comercio, así como las relaciones derivadas de dichos actos”.4 Al respecto Mantilla Molina lo define como: “Es el sistema de normas jurídicas que determinan su campo de aplicación mediante la calificación de mercantiles dadas a ciertos actos, y regulan estos y la profesión de quienes se dedican a celebrarlos”.5 Joaquín Rodríguez lo determina como: “Es el derecho de los actos en masa realizados por empresas”.6 Por su parte Fernando Vázquez señala: “Es el conjunto de normas que regulan la actividad de los comerciantes o bien el concierto de reglas que rigen las relaciones nacidas del comercio”..7 3 CERVANTES AHUMADA, Raúl. Derecho Mercantil, 4ª Edición, Porrúa, México, 2007, pág. 21. 4 BARRERA GRAF Jorge. Tratado de Derecho Mercantil, Volumen Primero, Porrúa, México 1957 pág. 1. 5 MANTILLA MOLINA Roberto L. Derecho Mercantil. 19ª edición, Porrúa, México, 1979, pág. 21. 6 RODRIGUEZ RODRÍGUEZ Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, Tomo 1, 19ª edición, Porrúa México 1988 pág. 13. 7 VAZQUEZ ARMINIO, Fernando. Derecho Mercantil, Porrúa, México 1977 pág. 19. 6 Joaquín Garrigues los define como: “El que regula los hechos sometidos al Código de Comercio y a las leyes especiales mercantiles”.8 Como se puede apreciar de las diferentes definiciones se pretende en cada una de ellas dar una visión de lo que para ellos abarca el Derecho Mercantil, sin embargo ninguna se da como contundente, pero sirven para considerar diversos elementos que se aplican en el ámbito mercantil y en su momento valorar cada uno de ellos cuando se realice un análisis preciso del acto en estudio. 1.2. Jurisdicción. Una vez determinada la definición de Derecho Mercantil y establecer la opinión de diversos autores, los cuales nos indican los elementos de estudio y aplicación de la materia, es menester precisar cuál es el ámbito espacial para su regulación normativa, es decir, a quien le corresponde legislar y que ámbito espacial tiene, para ello es indispensable establecer su jurisdicción. Por jurisdicción (en latín: iuris dictio, "decir o declarar el derecho a su propio gobierno"). La jurisdicción puede definirse como: “La actividad del Estado encaminada a la actuación del derecho positivo mediante la aplicación de la norma general al caso concreto.”9 Joaquín Escriche define la jurisdicción como: “El Poder o Autoridad que tiene alguno para gobernar y poner en ejecución las leyes; y especialmente, la potestad de que se hayan revestidos los jueces para administrar justicia, sea 8 GARRIGUES, Joaquín. Curso de Derecho Mercantil, 9ª edición, Porrúa, México 1988 pág. 6. 9 PINA Rafael de, Diccionario de Derecho, 32ª edición, Porrúa, México 2003 pág. 339. http://es.wikipedia.org/wiki/Idioma_lat%C3%ADn http://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtml http://www.monografias.com/trabajos2/rhempresa/rhempresa.shtml http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml http://www.monografias.com/trabajos14/hanskelsen/hanskelsen.shtml 7 para conocer de los asuntos civiles o criminales o así de unos como de otros, y decidirlos o sentenciarlos con arreglo a la leyes”. 10 En lo que se refiere a la materia mercantil se dice que en uso de las facultades establecidas en la Constitución de 1857, al igual que en las de 1824, concedía a los Estados legislar sobre la materia de comercio, siendo los Estados de Puebla, Tabasco y el Estado de México, los que incorporaron dentro de su cuerpo legislativo lo estipulado en el Código de Lares. El Derecho Mercantil en México, adquiere una jerarquía federal cuando en 1883 se confirió al Congreso Federal facultades para legislar en materia de comercio, reformándose la fracción X del artículo 72 de la Constitución, entrando en vigor el 20 de julio de 1884 en nuevo Código de Comercio. La función jurisdiccional dentro del sistema jurídico mexicano actual está prevista en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos principalmente en sus artículos 124, 94 al 107, 27, 123 y 74. El artículo 124 de la Constitución establece: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. De conformidad con este artículo existe jurisdicción local y federal. Actualmente el Derecho Mercantil tiene el carácter de norma federal por disposición expresa del artículo 73 fracción X de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos promulgada el 5 de febrero de 1917, que establece como facultad exclusiva del Congreso de la Unión legislar en materia de comercio. 10 ESCRICHE Joaquín, Diccionario razonado de la legislación civil, comercial y forense, UNAM, México 1993, pág. 370 8 “Sección III. De las Facultades del Congreso. Artículo 73.- El Congreso tiene facultad: “…” X.- Para legislar en toda la República sobre hidrocarburos, minería, sustancias químicas, explosivos, pirotecnia, industria cinematográfica, comercio, juegos con apuestas y sorteos, intermediacióny servicios financieros, energía eléctrica y nuclear y para expedir las leyes del trabajo reglamentarias del artículo 123. “…” 1.3. Supletoriedad. Debemos reconocer que las instituciones del derecho mercantil se encuentran en múltiples casos insuficientemente reguladas, y en otros tantos ni siquiera existen normas que den solución a los problemas que surgen en este campo del derecho privado. Ante tal realidad, el legislador federal ha pretendido encontrar la solución estableciendo un régimen jerárquico mediante la utilización de diversas fuentes supletorias en algunas de las leyes mercantiles; tanto en la norma general, como en las especiales, en donde destaca la aplicación de los usos mercantiles y el derecho común, muy probablemente en razón de que tanto en la norma civil como en la mercantil el interés en juego es de carácter particular, así como por la similitud que algunas de las instituciones tienen entre sí. No obstante, es menester señalar que la norma supletoria solamente se utilizará en el caso de que la ley de aplicación directa nada establezca sobre el caso concreto, o bien que su regulación, siendo deficiente, requiera por ello de ser complementada. 9 En el sentido expresado se han pronunciado los Tribunales Colegiados de Circuito, al señalar: “SUPLETORIEDAD DE LEYES. CUÁNDO SE APLICA. La supletoriedad sólo se aplica para integrar una omisión en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios generales contenidos en otras leyes. Cuando la referencia de una ley a otra es expresa, debe entenderse que la aplicación de la supletoria se hará en los supuestos no contemplados por la primera ley que la complementará ante posibles omisiones o para la interpretación de sus disposiciones. Por ello, la referencia a leyes supletorias es la determinación de las fuentes a las cuales una ley acudirá para deducir sus principios y subsanar sus omisiones. La supletoriedad expresa debe considerarse en los términos que la legislación la establece. De esta manera, la supletoriedad en la legislación es una cuestión de aplicación para dar debida coherencia al sistema jurídico. El mecanismo de supletoriedad se observa generalmente de leyes de contenido especializado con relación a leyes de contenido general. El carácter supletorio de la ley resulta, en consecuencia, una integración, y reenvío de una ley especializada a otros textos legislativos generales que fijen los principios aplicables a la regulación de la ley suplida; implica un principio de economía e integración legislativas para evitar la reiteración de tales principios por una parte, así como la posibilidad de consagración de los preceptos especiales en la ley suplida. TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 173/91. María Verónica Rebeca Juárez Mosqueda. 3 de abril de 1991. Unanimidad de votos. Ponente: Genaro David Góngora Pimentel. Secretaria: Guadalupe Margarita Ortiz Blanco. Amparo directo 983/95. Guillermina Luna de Rodríguez. 18 de mayo de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Secretario: Jacinto Juárez Rosas. Amparo directo 1103/95. Afianzadora Lotonal, S.A. 1o. de junio de 1995. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. Secretaria: Andrea Zambrana Castañeda. Amparo directo 1233/96. Nacional Financiera, S.N.C. 16 de mayo de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Fernando Lanz Cárdenas. Secretario: Vicente Román Estrada Vega. Amparo en revisión 1523/96. Jaime Levy Alcahe. 24 de junio de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Carlos Alfredo Soto Villaseñor. 10 Secretaria: Silvia Elizabeth Morales Quezada. Instancia: Tribunales Colegiados de. Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Novena Época. Tomo V, Enero de 1997. Tesis: I.3o.A. J/19 Página: 374. Tesis de Jurisprudencia”. Asimismo es ilustrativa la jurisprudencia siguiente: “SUPLETORIEDAD DE LA LEY. REQUISITOS PARA QUE OPERE. Los requisitos necesarios para que exista la supletoriedad de unas normas respecto de otras, son: a) que el ordenamiento que se pretenda suplir lo admita expresamente, y señale el estatuto supletorio; b) que el ordenamiento objeto de supletoriedad prevea la institución jurídica de que se trate; c) que no obstante esa previsión, las normas existentes en tal cuerpo jurídico sean insuficientes para su aplicación a la situación concreta presentada, por carencia total o parcial de la reglamentación necesaria, y d) que las disposiciones o principios con los que se vaya a llenar la deficiencia no contraríen, de algún modo, las bases esenciales del sistema legal de sustentación de la institución suplida. Ante la falta de uno de estos requisitos, no puede operar la supletoriedad de una legislación en otra. CUARTO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA CIVIL DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo en revisión 124/92. Microtodo Azteca, S.A. de C.V. 6 de febrero de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretaria: Ana María Serrano Oseguera. Amparo en revisión 958/91. Desarrollo Galerías Reforma, S.A. de C.V. 19 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretaria: Ana María Serrano Oseguera. Amparo directo 1433/92. Gilberto Flores Aguilar y otros. 26 de marzo de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Alejandro Villagómez Gordillo en sustitución de la Magistrada Gilda Rincón Orta. Secretaria: Ana María Serrano Oseguera. Amparo directo 3582/92. Tumbo de la Montaña, S.P.R. de R.L. 9 de julio de 1992. Unanimidad de votos. Ponente: Mauro Miguel Reyes Zapata. Secretario: Luis Arellano Hobelsberger. Amparo directo 604/94. Videotique, S.A. de C.V. y otros. 17 de febrero de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Gilda Rincón Orta. Secretaria: Ma. Elisa Delgadillo Granados. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Octava Epoca. Número 76, Abril de 1994. Tesis: I.4o.C. J/58 Página: 33. Tesis de Jurisprudencia”. 11 En materia mercantil el Código de Comercio vigente, establece en su numeral 2 que: “A falta de disposiciones de este ordenamiento y las demás leyes mercantiles, serán aplicables a los actos de comercio las del derecho común contenidas en el Código Civil aplicable en materia federal”. En el numeral 2º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito nos refiere: “Los actos y las operaciones a que se refiere el artículo anterior, se rigen: I. Por lo dispuesto en esta Ley, y en las demás leyes especiales, relativas; en su defecto, II. Por la Legislación Mercantil general; en su defecto, III. Por los usos bancarios y mercantiles y, en defecto de éstos, IV. Por el Derecho Común, declarándose aplicable en toda la República, para los fines de esta ley, el Código Civil del Distrito Federal”. Como se puede observar la materia mercantil contempla la institución de la supletoriedad y nos establece una perspectiva sustantiva en caso de dicha materia contemple o no la institución a tratar. Así, dice Dávalos Mejía: “Por supletoriedad se entiende el recurso que una ley concede al intérprete previendo la posibilidad de que alguna de sus hipótesis pueda generar una consecuencia desprovista de solución en su texto y consiste en señalar específicamente cuál es la segunda o la tercera ley que se aplicará en este caso, por considerar que son con las cuales tiene mayor afinidad”.11 11 DÁVALOS MEJÍA, Carlos Felipe, Derecho Bancario y Contratos de crédito, 2ª edición., Oxford, 2001, t. II México, pág. 573. 12 Desde luego debemos aceptar que si alguna norma se aproxima de mayor y mejor manera a la mercantil, es por supuesto la civil, pero con independencia de ello debemos recordar que ésta se utilizará solamente en defecto de las disposiciones mercantiles, y en algunos casos tal aplicacióndebe esperar a que la solución se presente en la norma general mercantil (Código de Comercio); en las leyes especiales o bien en los usos mercantiles. Todo ello, con base en el régimen que cada norma mercantil especial establezca. Es en el campo de las obligaciones en donde con mayor dramatismo se hace patente la necesidad de la aplicación supletoria del derecho común. Para Arturo Díaz Bravo: “Los regímenes legales con derecho privado diferenciado como el de México, suelen reconocer al derecho común como fuente supletoria de las normas mercantiles, por manera que en ellos la teoría general de las obligaciones civiles, cumple el mismo desempeño respecto de las obligaciones mercantiles”.12 No obstante, cabe señalar que en ocasiones la norma civil no presenta la solución a la problemática que se apunta en razón de que opera en un ámbito tan opuesto al mercantil que no puede ser fuente supletoria. Y por ello refiere el propio autor: “Ello no quita el que existan, a propósito de estas últimas, disposiciones que no sólo se apartan, sino que en ocasiones, muestran tendencias opuestas a las del derecho común”. 1.4. Fuentes de las obligaciones mercantiles. La doctrina ha establecido que las fuentes del derecho son tres a saber: reales, históricas y formales. 12 DÍAZ BRAVO, Arturo, Contratos Mercantiles, Sexta Edición, Oxford, México,2001, pág. 4. 13 Las primeras contribuyen a la creación del derecho, debido a que son diferentes factores y elementos como la naturaleza de los hechos y la convicción jurídica que permiten al legislador darle el contenido apropiado y actual a la norma jurídica. Las segundas son los documentos que fueron en su contexto, el conjunto de leyes que han existido a través del tiempo dejando instituciones y sus efectos en la historia. Las fuentes formales constituyen manifestaciones externas, objetivas, integrantes del derecho positivo como la legislación, la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, los principios generales del derecho y la equidad. Fuentes reales. Son diferentes factores y elementos, como la naturaleza de los hechos y la convicción jurídica, que permiten al legislador darle un contenido apropiado y actual a la ley. Fuentes históricas. Conjunto de leyes que han existido a través del tiempo dejando instituciones y sus efectos en la historia. Fuentes formales. Manifestaciones externas, objetivas, integrantes del derecho positivo como la legislación, costumbre, jurisprudencia, doctrina, principios generales del derecho y equidad. Ahora bien, entender que el derecho emana de diferentes formas nos lleva también querer entender que dentro del derecho existen diferentes formas de adquirir obligaciones y que estas también surgen a la vida jurídica de diferentes maneras, es decir tienen una fuente. Se entiende por fuentes de las obligaciones, todos aquellos hechos susceptibles de ser origen del vínculo obligacional, o de derechos personales, entendiéndose por tales, los que se constituyen entre un sujeto activo o acreedor y uno pasivo o deudor, por el cual éste está obligado al cumplimiento de una prestación. Lo que se pretende establecer es por qué una persona aparece vinculada a otra, teniendo que cumplir hacia ella una prestación y esa persona puede exigírsela legalmente, para ello hemos de precisar que es la obligación. http://derecho.laguia2000.com/parte-general/derechos-personales 14 Borja Soriano, nos da el siguiente concepto: “Obligación es la relación jurídica entre dos personas en virtud de la cual una de ellas, llamada deudor, queda sujeta para con otra, llamada acreedor, a una prestación o a una abstención de carácter patrimonial que el acreedor puede exigir al deudor”.13 Rafael Rojina Villegas nos dice: “La obligación es un estado de subordinación jurídica que impone al deudor la necesidad de ejecutar a favor del acreedor un hecho o una abstención de carácter patrimonial o moral”.14 Por su parte, Gutiérrez y González nos refiere que la obligación: “Es una especie del género deber jurídico —lato sensu— y por ello para conocerla al detalle, es necesario captar primero el concepto de deber jurídico”.15 Así puede decirse que si el género es el deber jurídico, y la obligación una especie, entonces toda obligación es un deber, pero no todo deber jurídico es una obligación. Luego el autor citado nos da el concepto de deber jurídico lato sensu, o en sentido amplio expresando: "Se puede entender el deber jurídico, en un sentido lato, amplio o genérico, sin la necesidad de observar voluntariamente una conducta conforme a lo que prescribe una norma de derecho”. En base a este contexto, Gorgollo Arce Javier nos menciona “que surgen obligaciones reales y personales. No obstante que los códigos no acostumbran dar definiciones, en el Código Civil de 1884, en el Artículo 1326 proporcionó el siguiente concepto: "Obligación personal es la que solamente liga a la persona que la contrae y a sus herederos”. El artículo 1327 del referido 13 BORJA SORIANO Manuel, Teoría General de las Obligaciones,Porrúa,México,2004,19ª edicion,pág.71 14 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Porrúa, México, 1981, tomo V, vol. I, pág. 47. 15 GUTIÉRREZ Y GONZÁLEZ, Ernesto, Derecho de las Obligaciones, Porrúa, México, 1991, pág. 28. 15 Código disponía: “Obligación real es la que afecta a la cosa y obra contra cualquier poseedor de ésta”.16 Así las cosas, en materia mercantil existen fuentes de las obligaciones, son a tal punto escasas las disposiciones generales que en materia de obligaciones contiene el Código de Comercio que bien podría afirmarse que no existe, en nuestro sistema jurídico, una teoría general de las obligaciones mercantiles; en consecuencia, y siempre de conformidad con lo dispuesto por los artículos 2° y 81, y con las pocas salvedades previstas en los artículos 77 a 88, son aplicables a la materia mercantil las disposiciones generales del Código Civil Federal en materia de obligaciones y contratos. Existen, ciertamente, disposiciones especiales para determinados actos y contratos comerciales, algunas de las cuales difieren, e incluso son contradictorias, de las civiles; mas, precisamente por su carácter específico. Si a lo anterior se añade que la revisión de la teoría general, por lo visto, sólo sería una repetición de la teoría de las obligaciones civiles, encontrará plena explicación la circunstancia de que aquí no se haga un desarrollo sobre el particular, pero sí una somera referencia a algunos puntos que considero interesantes. Aunque en su lugar se harán las explicaciones pertinentes, conviene hacer notar que el antes expresado elenco de fuentes de las obligaciones mercantiles, que lo son también de las civiles, no coincide con los expuestos, y en ocasiones insinuados, por modernos autores; así, algunos de ellos apuntan la existencia de una especial forma de acuerdo de voluntades en el acto constitutivo de una sociedad mercantil que, a su juicio, no es contrato, sino acto colectivo, y que de ese modo, a mi juicio quedaría configurado como una 16 ARCE GARGOLLO JAVIER, Contratos Mercantiles Atípicos, Porrúa, México, 2005, pag.3 16 especial fuente de obligaciones; otros,17 por su parte, no mencionan a la ley como fuente específica de obligaciones;18 en nuestro medio, Gutiérrez y González afirma que: “Los contratos de adhesión —que él prefiere llamar guiones administrativos— no son contratos ni declaraciones unilaterales de voluntad, de manera que los encuadra, como tales, en una nueva y especial categoría como fuente de obligaciones”.19 Conforme a nuestro sistema jurídico, son fuentes de las obligaciones mercantiles la declaración unilateralde voluntad, la responsabilidad objetiva, el enriquecimiento ilegítimo, la gestión de negocios, acto ilícito, el comercio electrónico y el contrato. 1.4.1. La declaración unilateral de voluntad. En materia mercantil se presenta sobre todo en las operaciones derivadas de la suscripción de títulos de crédito, tales como el pagaré, que en términos del artículo 170, fracción II de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, contiene una promesa incondicional de pago de una suma de dinero al beneficiario, y la encontramos también en la emisión de obligaciones, que se realiza precisamente mediante una declaración unilateral de voluntad, de conformidad con el artículo 213 de la propia ley. Así, dice Díaz Bravo que: “...la teoría contractualista que ha tratado de reclamar para sí la fuente de la obligación cambiaria del suscriptor, con la pretensión de que el contrato se celebra frente a un tomador; y que lo mismo puede decirse de la corriente híbrida, conforme a la cual, la obligación cambiada es de naturaleza contractual en su origen y después al circular el 17 Cfr. MESSINEO, Francesco, Manual de derecho civil y comercial, tomo IV, Buenos Aires, 1971, págs. 436-437 18 BEJARANO SÁNCHEZ, Manuel, Obligaciones civiles, 3a. ed. Oxford. México, 1984, pág. 31. 19 GUTIERREZ Y GONZALEZ, Ernesto Ob. Cit .pag.410. 17 título, encuentra como fuente la declaración unilateral”.20 Esta fuente de las obligaciones también se patentiza en el comercio corriente, en los casos de ofertas y promociones reguladas por el artículo 46 de la Ley Federal de Protección al Consumidor, que establece: “Artículo 46.- Para los efectos de esta ley, se consideran promociones las prácticas comerciales consistentes en el ofrecimiento al público de bienes o servicios: I. Con el incentivo de proporcionar adicionalmente otro bien o servicio iguales o diversos, en forma gratuita, a precio reducido o a un solo precio; II. Con un contenido adicional en la presentación usual de un producto, en forma gratuita o a precio reducido; III. Con figuras o leyendas impresas en las tapas, etiquetas, o envases de los productos o incluidas dentro de aquellos, distintas a las que obligatoriamente deben usarse; y IV. Bienes o servicios con el incentivo de participar en sorteos, concursos y otros eventos similares. Por “oferta”, “barata”, “descuento”, “remate” o cualquier otra ex- presión similar se entiende el ofrecimiento al público de productos o servicios de la misma calidad a precios rebajados o inferiores a los normales del establecimiento”. Como podemos apreciar la materia mercantil tiene como fuente de la obligación a la declaración unilateral de voluntad, al determinarse en diversas disposiciones que una sola persona puede obligarse unilateralmente. 1.4.2. La responsabilidad objetiva. De manera diferente a lo que ocurre en el derecho común, los supuestos de responsabilidad objetiva como fuente de las obligaciones mercantiles en realidad se circunscriben a eventos muy específicos. 20 Cfr. DIAZ BRAVO Arturo, Ob. cit., p. 20. 18 Por ello dice Díaz Bravo: “De orden diverso y, no pocas son las dificultades que al estudioso y al juzgador plantea la afirmación relativa a la existencia de una responsabilidad objetiva como fuente de las obligaciones mercantiles pues, en efecto, pareciera la teoría del riesgo creado un coto reservado al derecho civil”.21 La responsabilidad objetiva se patentiza en el supuesto del transporte, cuando ocurre un siniestro ocasionado por un empleado de la empresa transportista, la cual en tal evento deberá indemnizar a la víctima. 1.4.3. El enriquecimiento ilegítimo. El Código Civil Federal regula el enriquecimiento ilegítimo a la luz del principio general de derecho que establece que nadie puede enriquecerse sin causa a costa y en detrimento de otro. Para analizar este texto, es preciso distinguir previamente la regulación del enriquecimiento ilegítimo y la del pago de lo indebido: parece que la pretensión del legislador fue establecer el enriquecimiento ilegítimo como figura general, ofreciendo un concepto legal en un capítulo especial de las fuentes extracontractuales, pero se advierte que, con posterioridad, sólo se reglamentó el pago de lo indebido. Así, el Código regula el enriquecimiento ilegítimo y el pago de lo indebido en el mismo capítulo. El primero es el género y el segundo es la especie. Sin embargo a excepción de la definición de enriquecimiento ilícito, 21 DÍAZ BRAVO Arturo, Ob. cit., p.23 19 solamente establece reglas sobre el pago de lo indebido. De lo anterior se deduce que todo pago de lo indebido es enriquecimiento ilegítimo, pero que no todo enriquecimiento ilegítimo es pago de lo indebido. Existen entonces figuras jurídicas que implican un enriquecimiento ilegítimo pero que no son pago de lo indebido. “Un caso que presenta la doctrina nacional es en el tema de la accesión; sin embargo, no estamos de acuerdo con esta opinión, puesto que se trata de un modo de adquirir la propiedad, como se aprecia en las líneas siguientes. El dueño de un inmueble en el que un tercero ha edificado, sembrado o plantado tiene obligación de indemnizar al dueño de los materiales o semillas, siempre y cuando éste no haya actuado de mala fe, pero el enriquecimiento del dueño del terreno no sería ilegítimo, en tanto que no ocurriría “sin causa”, sino que estaría basado en la ley, a pesar de que se prescriba una indemnización”.22 El Código Civil Federal establece: “Art. 900.- El dueño del terreno en que se edifique, siembre o plante de buena fe, tendrá derecho de hacer suya la obra, siembra o plantación, previa la indemnización prescrita en el artículo 897, o de obligar al que edificó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró solamente su renta. Si el dueño del terreno ha procedido de mala fe, sólo tendrá derecho de que se le pague el valor de la renta o el precio del terreno, en sus respectivos casos”. Habrá enriquecimiento no únicamente cuando se ha recibido una prestación, sino también cuando el deudor se ha liberado de una prestación. A) Enriquecimiento ilegítimo. De acuerdo con lo anterior, se analizará a continuación el enriquecimiento ilegítimo, cuyo concepto general se encuentra previsto por el 22 RICO ÁLVAREZ Fausto y otro, Teoría General de las Obligaciones, 3ª edición, Porrúa, México 2007, pág. 230 20 artículo 1882 del Código Civil Federal: “Art. 1882.- El que sin causa se enriquece en detrimento de otro, está obligado a indemnizarlo de su empobrecimiento en la medida que él se ha enriquecido”. A partir de esta disposición, pueden señalarse los elementos esenciales que, de acuerdo con la doctrina, configuran la institución: 1. Enriquecimiento: esto es, el aumento en el activo del patrimonio de una persona (o la no disminución debida en el mismo); 2. Empobrecimiento: disminución del activo de otra (o su no aumento debido); 3. Relación de causa-efecto entre empobrecimiento y enriquecimiento: es lógico que existan ambos, pero lo que se señala es que se encuentren relacionados, de tal manera que el enriquecimiento de una persona sea consecuencia directa e inmediata del empobrecimiento de otra; 4. Ausencia de causa: el Código Civil no define ni explica el concepto de causa. Debemos entender la falta de causa como la ausencia del derecho del acreedor de exigir el cumplimiento, o la carencia de obligación por parte del deudor para realizar el pago, ya que no existe una deuda previa que vincule a ambos patrimonios; por ello mismo, no existe motivo parael enriquecimiento de uno y el empobrecimiento del otro. A fin de evitar confusiones con el concepto “causa” en los contratos, parecería más adecuado utilizar la expresión “sin razón” o “sin derecho”. B) Pago de lo indebido. La doctrina nacional ha considerado desafortunado el término pago de lo indebido, porque según los autores se trata de una contradicción al no poderse pagar lo que no se debe, pues según el artículo 2062 el pago consiste 21 en el cumplimiento de la obligación: “Art. 2062.- Pago o cumplimiento es la entrega de la cosa o cantidad debida o la prestación del servicio que se hubiere prometido”. El Código Civil establece que se puede incurrir en pago de lo indebido a través de la entrega equivocada de una cosa o la realización de una prestación o servicio que no se debía, abarcando con estos dos supuestos los casos de prestaciones traducibles en un dar y también las de hacer. Sin embargo, por precisión de lenguaje, como no existe ninguna obligación, no puede hablarse, en realidad, de obligaciones de dar o hacer. El Código distingue dos supuestos: si lo indebido consistió en dar un objeto, o en cumplir una “prestación”, término que debe entenderse, por exclusión, como empleado para referirse a las obligaciones de hacer. 1. Entrega de un bien. Si el pago de lo indebido consiste en la entrega de un bien, el Código Civil obliga al que lo ha recibido a su restitución, según lo señala el artículo 1883 en su párrafo primero: “Art. 1883.- Cuando se recibe alguna cosa que no se tenía derecho de exigir y que por error ha sido indebidamente pagada, se tiene obligación de restituirla..”.. Si el que recibió el pago actuó con buena fe, está obligado a la restitución y solamente responde por el menoscabo y pérdida de la cosa con sus accesiones, en la medida en la que se hubiera enriquecido, de acuerdo con el artículo 1887: “Art. 1887.- El que de buena fe hubiere aceptado un pago indebido de cosa cierta y determinada, sólo responderá de los menoscabos o pérdida de ésta y de sus accesiones, en cuanto 22 por ellos se hubiere enriquecido. Si la hubiere enajenado, restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo”. La ley le concede al que recibió el pago el derecho a que se le abonen los gastos necesarios y a retirar las mejoras útiles, si la cosa dada en pago no sufre detrimento por la separación de las mejoras. En caso contrario, puede solicitar que se le pague una cantidad equivalente al aumento del valor que recibió la cosa. Así lo establece el artículo 1889: “Art. 1889.- El que de buena fe hubiere aceptado un pago indebido, tiene derecho a que se le abonen los gastos necesarios y a retirar las mejoras útiles, si con la separación no sufre detrimento la cosa dada en pago. Si sufre, tiene derecho a que se le pague una cantidad equivalente al aumento de valor que recibió la cosa con la mejora hecha”. Si hubo mala fe por parte del que aceptó el pago, entonces además de la obligación de restituir, consagrada en el artículo 1883, deberá devolver los frutos que la cosa hubiere producido o dejare de producir. En el caso de que el pago recaiga en capital, está obligado a restituir el interés legal. Los frutos o intereses que deberán ser restituidos se computarán hasta el momento en que el injusto poseedor entregue los bienes a su legítimo dueño; como lo establece el artículo 1884: “Art. 1884.- El que acepte un pago indebido, si hubiere procedido de mala fe, deberá abonar el interés legal cuando se trate de capitales, o los frutos percibidos y los dejados de percibir, de las cosas que lo produjeron”. Además, responderá de los menoscabos que la cosa haya su- frido por cualquiera causa, y de los perjuicios que se irrogaren al que lo entregó, hasta que la recobre. No responderá del caso fortuito cuando éste hubiere podido afectar del mismo modo a las cosas hallándose en poder del que las entregó”. 2. Favorecer con una prestación. Si el origen del enriquecimiento ilegítimo consiste en una prestación, el 23 artículo 1883 en su párrafo segundo establece que si el falso beneficiario de la prestación actuó de buena fe, entonces solamente está obligado a pagar el equivalente de la prestación en la medida de su enriquecimiento, mientras que si hubo mala fe por parte del beneficiario, entonces está obligado a pagar el precio corriente de la prestación: “Art. 1883... “Si lo indebido consiste en una prestación cumplida, cuando el que la recibe procede de mala fe, debe pagar el precio corriente de esa prestación; si procede de buena fe, sólo debe pagar lo equivalente al enriquecimiento recibido”. Como puede apreciarse, la ley reguló ampliamente el pago de lo indebido cuando se refiere a un dar, a diferencia del caso de la conducta que implica un hecho, señalada únicamente en el párrafo recién transcrito. 3. Enajenación del bien entregado. Existe la posibilidad de que, quien ha recibido una cosa indebidamente, la enajene a su vez a un tercero. El único caso en el cual quien pagó por error la cosa no puede reivindicar de manos del tercero adquirente, es aquél en el que éste haya obtenido la cosa a título oneroso y de buena fe: en tal supuesto, el enajenante restituye el precio o concede acción para hacerlo efectivo, según lo indica el artículo 1887 en su párrafo segundo, como ha quedado transcrito. Para los restantes casos, se estará a las siguientes disposiciones: “Art. 1885.- Si el que recibió la cosa con mala fe, la hubiere enajenado a un tercero que tuviere también mala fe, podrá el dueño reivindicarla y cobrar de uno u otro los daños y 24 perjuicios”. “Art. 1886.- Si el tercero a quien se enajena la cosa la adquiere de buena fe, sólo podrá reivindicarse si la enajenación se hizo a título gratuito”. “Art. 1888.- Si el que recibió de buena fe una cosa dada en pago indebido, la hubiere donado, no subsistirá la donación y se aplicará al donatario lo dispuesto en el artículo anterior”. 4. Otras reglas. El artículo 1891, siguiendo el principio procesal que establece que el que afirma tiene que probar, impone la carga de la prueba del pago y del error con el que lo hizo a quien afirme haberlo realizado. Si el que se enriqueció negare haber recibido el pago y se probare que éste fue realizado, se presume el error por parte del pagador y la mala fe del adquirente. En este caso la prueba de la legitimidad del pago corresponde al receptor: “Art 1891- La prueba del pago incumbe al que pretende haberlo hecho. También corre a su cargo la del error con que lo realizó, a menos que el demandado negare haber recibido la cosa que se le reclama. En este caso, justificada la entrega por el demandante, queda relevado de toda otra prueba. Esto no limita el derecho del demandado para acreditar que le era debido lo que recibió”. El artículo 1892 contiene dos supuestos. El primero consiste en la presunción del error cuando se entrega una cosa que no era debida, ya sea porque nunca existió obligación o porque la obligación ya estaba cumplida. El segundo supuesto se refiere a que la presunción del error queda destruida si el receptor demuestra que el pago se hizo con causa justa: “Art. 1892.- Se presume que hubo error en el pago, cuando se 25 entrega cosa que no se debía o que ya estaba pagada; pero aquél a quien se pide la devolución puede probar que la entrega se hizo a título de liberalidad o por cualquiera otra causa justa”. El Código Civil faculta al que realizó el pago a repetir lo pagado en contra del adquirente. La acción está contenida en el Código de procedimientos civiles del Distrito Federal en su artículo 26, que a la letra dice; “Art. 26.- El enriquecimiento sin causa, de una parte con detri- mento de otra, presta mérito al perjudicado para ejercitar la acción de indemnización en la medida en queaquella se enriqueció”. El artículo 1890 establece una excepción a la regla del artículo 1883. En este caso el que se enriqueció no tiene obligación de restituir, porque cree que el tercero que ha cumplido con la obligación, lo hace en nombre de un verdadero deudor suyo, y en consecuencia lo ha liberado de la obligación dejando transcurrir la prescripción, renunciando a las garantías: “Art. 1890.- Queda libre de la obligación de restituir el que, creyendo de buena fe que se hacía el pago por cuenta de un crédito legítimo y subsistente, hubiese inutilizado el título, dejado prescribir la acción, abandonado las prendas, o cancelado las garantías de su derecho. El que paga indebidamente sólo podrá dirigirse contra el verdadero deudor o los fiadores, respecto de los cuales la acción estuviere viva”. 1.4.4. La gestión de negocios. El Código Civil no establece en su texto ningún concepto sobre la gestión de negocios, pero utilizando los elementos esenciales contenidos en el artículo 1896 se puede ofrecer una noción. 26 En efecto, dicho artículo dispone: “Art. 1896.- El que sin mandato y sin estar obligado a ello se encarga de un asunto de otro, debe obrar conforme a los intereses del dueño del negocio”. De acuerdo con el texto precedente y con los caracteres postulados por la doctrina, puede decirse que la gestión de negocios se traduce en una administración (y/o defensa) espontánea de uno o más asuntos patrimoniales ajenos, esto es, sin haber tenido encargo alguno por parte del interesado, ni el deber derivado de una obligación legal. “Resulta importante señalar que la ley habla de “asuntos” de otro, término de contenido amplio, a diferencia del que se utiliza en el mandato, para el que utiliza “actos jurídicos”, de manera que la gestión debe tener contenido patrimonial, pero también deben comprenderse los actos materiales (en la terminología de la doctrina italiana, o hechos jurídicos, de acuerdo con la francesa), siempre que reporten ventajas o tiendan a evitar daños patrimoniales al dueño. Generalmente, se piensa que la gestión sólo puede consistir en actos jurídicos, pero este error se debe a que se tiende a identificársele con el mandato. Asimismo, debe mencionarse que la relación jurídica (obligatio) nacida de la gestión de negocios vincula, en primer término, a sus partes: el dueño del negocio y el gestor, pero también hay que insistir en el hecho de que pueden crearse relaciones entre el dueño (como representado) y el tercero con el que haya celebrado algún acto jurídico el gestor, así como entre el gestor y el tercero. Respecto de las relaciones jurídicas entre el dueño del negocio y el tercero, ya se ha mencionado que constituyen una excepción a dos principios que se complementan: el de intangibilidad del patrimonio ajeno, pues el gestor puede causar relaciones entre el dueño y el tercero; y el de res inter alios acta, en tanto que el dueño queda obligado a responder por los efectos de un contrato que no celebró, siempre y cuando la gestión cumpla con ciertos requisitos señalados por la ley, en defecto de los cuales, la responsabilidad será exigible directamente al gestor por parte del que ha actuado frente a 27 él”.23 Obligaciones del gestor. El gestor debe actuar conforme a los intereses del dueño del negocio (Art. 1896, ya transcrito). También responde por lo que se denomina en doctrina culpa in concreto, de acuerdo con el artículo 1897: “Art. 1897.- El gestor debe desempeñar su encargo con toda la diligencia que emplea en sus negocios propios, e indemnizará los daños y perjuicios que por su culpa o negligencia se irroguen al dueño de los bienes o negocios que gestione”. A propósito de esta responsabilidad que puede llamarse ordinaria por parte del gestor, el Código la disminuye cuando la gestión tiene como finalidad evitar un daño: “Art. 1898.- Si la gestión tiene por objeto evitar un daño inmi- nente al dueño, el gestor no responde más que de su dolo o de su falta grave”. En contrapartida, hay casos en los que la responsabilidad del gestor es mayor, es decir, no se limita a su culpa: “Art. 1899.- Si la gestión se ejecuta contra la voluntad real o presunta del dueño, el gestor debe reparar los daños y perjuicios que resulten de aquél, aunque no haya incurrido en falta”. Art. 1900.- El gestor responde del caso fortuito si ha hecho operaciones arriesgadas, aunque el dueño del negocio tuviere costumbre de hacerlas; o si hubiere obrado más en interés propio que 23 RICO ÀLVAREZ Fausto y otro, Ob. cit., p.240 28 en interés del dueño del negocio”. Claro que en este último caso (cuando ha obrado más en interés propio que en el del dueño), la regla es repetitiva, pues ya se entiende que ha faltado a su primera obligación, a saber: actuar conforme a los intereses del dueño del negocio. Por último, todavía respecto de la responsabilidad del gestor, el Código establece que será solidaria en los siguientes términos: “Art. 1901.- Si el gestor delegare en otra persona todos o algu- nos de los deberes de su cargo, responderá de los actos del delegado, sin perjuicio de la obligación directa de éste para con el propietario del negocio. La responsabilidad de los gestores, cuando fueren dos o más, será solidaria”. El gestor está obligado a imponer al dueño sobre el desempeño de la gestión: “Art. 1902.- El gestor, tan pronto como sea posible, debe dar aviso de su gestión al dueño y esperar su decisión, a menos que haya peligro en la demora. Si no fuere posible dar ese aviso, el gestor debe continuar su gestión hasta que concluya el asunto”. El aviso tiene como finalidad que el dueño, por sí mismo o a través de representante, asuma la responsabilidad y control del negocio. De esta forma el gestor queda relevado de las obligaciones contraídas. El aviso no requiere formalidad alguna: sólo se exige que se haga lo más pronto posible. Sin embargo, resulta lógico pensar que dicho aviso debe hacerse de manera indubitable. Si no fue posible dar el aviso, o por el peligro que implica la demora el gestor no puede esperar la decisión del dueño, debe continuar con la gestión 29 hasta la conclusión del negocio. Obligaciones del dueño. Primeramente debe distinguirse si el dueño del negocio manifestó su conformidad con la gestión, o si por el contrario no ratificó los actos realizados por el gestor. 1. Ratificación. Si el dueño ratificó la gestión se producen todos los efectos de un mandato: “Art. 1906.- La ratificación pura y simple del dueño del negocio, produce todos los efectos de un mandato. La ratificación tiene efecto retroactivo al día en que la gestión principie”. La ratificación del dueño no produce un contrato de mandato. Afirmar esto sería aceptar que la simple declaración unilateral de una de las partes, es causa eficiente para la creación de un contrato, sin necesidad del consentimiento de la otra parte. La ley establece que solamente se producen los efectos del mandato, sin que por esto adquiera su naturaleza. Aquí es pertinente hacer una objeción, ya que el artículo 1904 establece que el gestor no está facultado para exigir el cobro de una retribución por la gestión, con lo que se aparta de los efectos naturales del mandato, pues en éste, el mandatario tiene derecho a una retribución. Para entender esta contradicción, es preciso recurrir a un argumento histórico: tradicionalmente, el mandato ha sido considerado como un contrato gratuito; sin embargo, la legislación mexicana, yendo en contra de la tradición, modificó su naturaleza, y lo consideró oneroso: resulta obvio que mientras que 30 la naturaleza del mandato fue cambiada, no lo fue la de la gestión, por lo que ésta sigue siendo gratuita. Así, las obligaciones originadas a cargodel dueño del negocio en caso de ratificación son las mismas que las del mandante respecto del mandatario, y respecto de los terceros que con este último contrataron, salvo la retribución por el desempeño de la gestión. 2. Sin ratificación. Si el dueño del negocio no ratifica, sus obligaciones se reducen a lo establecido por el artículo 1907: “Art. 1907.- Cuando el dueño del negocio no ratifique la gestión, sólo responderá de los gastos que originó ésta, hasta la concurrencia de las ventajas que obtuvo del negocio”. “Art. 1903.- El dueño de un asunto que hubiere sido útilmente gestionado, debe cumplir las obligaciones que el gestor haya contraído a nombre de él y pagar los gastos de acuerdo con lo prevenido en los artículos siguiente”. “Art. 1904.- Deben pagarse al gestor los gastos necesarios que hubiere hecho en el ejercicio de su cargo y los intereses legales correspondientes; pero no tiene derecho de cobrar retribución por el desempeño de la gestión”. En el caso de que el gestor obre en contra de la voluntad expresa del dueño, éste sólo queda obligado a sufragar los gastos hechos hasta donde alcancen los beneficios: “Art. 1905.- El gestor que se encargue de un asunto contra la expresa voluntad del dueño, si éste se aprovecha del beneficio de la gestión, tiene obligación de pagar a aquél el importe de los gastos hasta donde alcancen los beneficios, a no ser que la gestión hubiere tenido por objeto librar al dueño de un deber impuesto en interés público, en cuyo caso debe pagar todos los gastos necesarios hechos”. 31 Casos especiales. El Código Civil contiene algunas disposiciones que consisten en situaciones concretas y específicas de gestión de negocios. Cabe señalar que ninguna legislación internacional contempla estos casos especiales, por lo que parece su reglamentación resulta innecesaria, aunque muy tradicional. El primer supuesto está contenido en el artículo 1908: “Art. 1908.- Cuando sin consentimiento del obligado a prestar alimentos, los diese un extraño, éste tendrá derecho a reclamar de aquél su importe, a no constar que los dio con ánimo de hacer un acto de beneficencia”. El artículo transcrito es reiterativo en la sistemática del Código, pues el mismo supuesto está previsto en la institución de alimentos, en el numeral 322, al cual remitimos al lector. El segundo caso se refiere al pago de las deudas mortuorias por quien no tenía la obligación de ministrar alimentos”: “Art. 1909.- Los gastos funerarios proporcionados a la condición de la persona y a los usos de la localidad, deberán ser satisfechos al que los haga, aunque el difunto no hubiese dejado bienes, por aquellos que hubieren tenido la obligación de alimentarlo en vida”. 1.4.5. Los actos ilícitos. En efecto por ilícito, de acuerdo con el artículo 1830 del Código Civil Federal se entiende todo hecho contrario a las normas de orden público o a las buenas costumbres. Los actos ilícitos tampoco se presentan de una manera muy evidente como fuente de las obligaciones mercantiles. No obstante, podríamos afirmar 32 siguiendo la teoría de los actos jurídicos, que es fuente de una obligación mercantil cualquier conducta que viole una norma legal o contractual de carácter mercantil en detrimento de una persona es decir, cuando tal ilicitud recaiga sobre el motivo, fin o condición del acto. De ese modo, su solución se encuentra en la teoría de la invalidez del derecho común al provocar su nulidad, sea absoluta, o bien relativa, dependiendo de sí tal acto recae sobre el motivo determinante de la voluntad. Se dice que quizá mayores sean los escollos con los que tropiece la afirmación sobre el carácter de ciertos actos ilícitos como fuente de las obligaciones mercantiles. Más a poco que se piense, en que la conducta ilícita pueda manifestarse en ocasión del ejercicio de una actividad comercial o en infracción de un precepto de naturaleza mercantil, no ofrecerá graves dificultades la conclusión en el sentido de que aquí también la responsabilidad del sujeto estará coloreada de responsabilidad. De esa manera, observamos por ejemplo que podríamos encontrarlas en los casos de conductas sancionadas administrativamente, en un primer supuesto, y delictivas en el segundo, que se contemplan los artículos 213 y 223 de la Ley de Propiedad Industrial, que establecen respectivamente: “Artículo 213.- Son infracciones administrativas: I. Realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios que impliquen competencia desleal y que se relacionen con la materia que esta ley regula. II. Hacer aparecer como productos patentados aquellos que no lo estén. Si la patente ha caducado o fue declarada nula, se incurrirá en la infracción después de un año de la fecha de caducidad o, en su caso, de la fecha en que haya quedado firme la declaración de nulidad; III. Poner a la venta o en circulación productos u ofrecer servicios, indicando que están protegidos por una marca registrada sin que lo estén. Si el registro de marca ha caducado o ha sido declarado nulo o cancelado, se incurrirá en infracción 33 después de un año de la fecha de caducidad o en su caso, de la fecha en que haya quedado firme la declaración correspondiente; IV. Usar una marca parecida en grado de confusión a otra registrada, para amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por la registrada; V. Usar, sin consentimiento de su titular, una marca registrada o semejante en grado de confusión como elemento de un nombre comercial o de una denominación o razón social, o viceversa, siempre que dichos nombres, denominaciones o razones sociales estén relacionados con establecimientos que operen con los productos o servicios protegidos por la marca; VI. Usar, dentro de la zona geográfica de la clientela efectiva o en cualquier parte de la República, en el caso previsto por el artículo 105 de esta ley, un nombre comercial idéntico o semejante en grado de confusión, con otro que ya esté siendo usado por un tercero, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mismo o similar giro; VII. Usar como marcas las denominaciones, signos, símbolos, siglas o emblemas a que se refiere el artículo 4° y las fracciones; VIII, IX, XII, XIII, XIV y XV del artículo 90 de esta ley; IX. Usar una marca previamente registrada o semejante en grado de confusión como nombre comercial, denominación o razón social o como partes de éstos, de una persona física o moral cuya actividad sea la producción, importación o comercialización de bienes o servicios iguales o similares a los que se aplica la marca registrada, sin el consentimiento, manifestado por escrito, del titular del registro de marca o de la persona que tenga facultades para ello; X. Efectuar, en el ejercicio de actividades industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al público a confusión, error o engaño, por hacer creer o suponer infundadamente: a) La existencia de una relación o asociación entre un establecimiento y el de un tercero; b) Que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o autorización de un tercero; c) Que se prestan servicios o se venden productos bajo autorización, licencias o especificaciones de un tercero; d) Que el producto de que se trate proviene de un territorio, región o localidad distinta al verdadero lugar de origen, de modo que induzca al público a error en cuanto al origen geo- gráfico del producto; X. Intentar o lograr el propósito de desprestigiar los productos, los servicios, la actividad industrial o comercial o el establecimiento de otro. No estará comprendida en esta 34 disposición, la comparación de productos o servicios que; sea tendenciosa, falsa o exagerada en los términos de la Ley Fede- ral de Protección al Consumidor; XI. Fabricar o elaborar productos amparadospor una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseño industrial, sin consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva; XII. Ofrecer en venta o poner en circulación productos amparados por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseño industrial, a sabiendas de que fueron fabricados o elaborados sin consentimiento del titular de la patente o registro o sin la licencia respectiva; XIII. Utilizar procesos patentados, sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva; XIV. Ofrecer en venta o poner en circulación productos que sean resultado de la utilización de procesos patentados, a sabiendas que fueron utilizados sin el consentimiento del titular de la patente o de quien tuviera una licencia de explotación; XV. Reproducir o imitar diseños industriales protegidos por un registro, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva; XVI. Usar un aviso comercial registrado o uno semejante en grado de confusión, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva para anunciar bienes, servicios o establecimientos iguales o similares a los que se aplique el aviso; XVII. Usar un nombre comercial o uno semejante en grado de confusión, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servidos del mismo o similar giro; XVIII. Usar una marca registrada, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva, en productos o servicios iguales o similares a los que la marca se aplique; XIX. Ofrecer en venta o poner en circulación productos iguales o similares a los que se aplica una marca registrada, a sabiendas de que se usó ésta en los mismos sin consentimiento de su titular; XX. Ofrecer en venta o poner en circulación productos a los que se aplica una marca registrada que hayan sido alterados; XXI. Ofrecer en venta o poner en circulación productos a los que se aplica una marca registrada, después de haber alterado, sustituido o suprimido parcial o totalmente ésta; XXII. Usar sin autorización o licencia correspondiente una denominación de origen; XXIII. Reproducir un esquema de trazado protegido, sin la autorización del titular del registro, en su totalidad o cualquier parte que se considere original por sí sola, por incorporación en un circuito integrado o en otra forma; 35 XXIV. Importar, vender o distribuir en contravención a lo previsto en esta Ley, sin la autorización del titular del registro, en cualquier forma para fines comerciales; a) Un esquema de trazado protegido; b) Un circuito integrado en el que esté incorporado un esquema de trazado protegido, o c) Un bien que incorpore un circuito integrado que a su vez incorpore un esquema de trazado protegido reproducido ilícitamente, y; XXV. Las demás violaciones a las disposiciones de esta ley que no constituyan delitos”. “Artículo 223.- Son delitos: I. Reincidir en las conductas previstas en las fracciones II a XXII del artículo 213 de esta ley, una vez que la primera sanción administrativa impuesta por esta razón haya quedado firme; II. Falsificar, en forma dolosa y con fin de especulación comercial, marcas protegidas por esta ley; IV. Producir, almacenar, transportar, introducir al país, distribuir o vender, en forma dolosa y con fin de especulación comercial, objetos que ostenten falsificaciones de marcas protegidas por esta ley, así como aportar o proveer de cualquier forma, a sabiendas, materias primas o insumos destinados a la producción de objetos que ostenten falsificaciones de marcas protegidas por esta ley; IV. Revelar a un tercero un secreto industrial, que se conozca con motivo de su trabajo, puesto, cargo, desempeño de su profesión, relación de negocios o en virtud del otorgamiento de una licencia para su uso, sin consentimiento de la persona que guarde el secreto industrial, habiendo sido prevenido de su confidencialidad, con el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto; V. Apoderarse de un secreto industrial sin derecho y sin consentimiento de la persona que lo guarde o de su usuario autorizado, para usarlo o revelarlo a un tercero, con el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para el tercero o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o a su usuario autorizado, y VI. Usar la información contenida en un secreto industrial, que conozca por virtud de su trabajo, cargo, puesto, ejercicio de su profesión o relación de negocios, sin consentimiento de quien lo guarde o de su usuario autorizado, o que le haya sido revelado por un tercero, a sabiendas que éste no contaba para ello con el consentimiento de la persona que guarde el secreto 36 industrial o su usuario autorizado, con el propósito de obtener un beneficio económico o con el fin de causar un perjuicio a la persona que guarde el secreto industrial o su usuario autorizado. Los delitos previstos en este artículo se perseguirán por querella de parte ofendida”. 1.4.6. El comercio electrónico. José Antonio Vila Sobrino define al comercio electrónico señalando que: “es toda forma de comercio en la cual se utilizan las redes de los ordenadores como medio de comunicación entre los diferentes agentes implicados”.24 Se trata del intercambio electrónico de datos e informaciones correspondientes a una transacción de contenido económico, no limitándose únicamente a las transacciones a través de Internet, sino que también abarca a todas aquellas que utilizan medios como el fax, el teléfono, la televisión, sistemas de pago electrónico, u otros mecanismos similares. Es cualquier acto de comercio que tenga por objeto el intercambio, la adquisición y el consumo de bienes y servicios a través de medios electrónicos, ópticos o cualquiera otra tecnología, a cambio de un precio. El comercio electrónico se puede clasificar en directo e indirecto: Directo, que es aquél cuyo proceso de compra-venta (oferta o policitación y aceptación), se lleva a cabo mediante la utilización de equipos electrónicos que utilizan el internet, para la compra de un producto cualquiera, en donde el adquirente previamente observa la oferta presentada en una página web, y la acepta cubriendo el precio requerido en la oferta, de tal manera que la operación de compra- venta es realizada desde la página web del ofertante del producto, 24 Citado por Galindo Sifuentes, Ernesto, Derecho Mercantil, México, Porrúa, 2004, pág.38 37 por medio de la computadora del adquirente. Indirecto, que es aquél en el que tanto la oferta como la solicitud de compra se realizan utilizando equipos electrónicos on line, pero la entrega del bien ofertado así como el pago se ejecutan físicamente off line. Se trata de la venta a distancia, en donde la oferta y la aceptación son realizadas por cualquier medio de comunicación a distancia, mediante un sistema de comunicación instrumentado por el vendedor, que para ello utiliza la página web, en la cual presenta sus productos o servicios, ofertando un precio determinado, de modo que el consumidor al aceptar la oferta elige el que necesita, pero se caracteriza porque el pago del precio y la entrega del producto se llevan a cabo fuera de la página web, en un lugar físico off Une. Como señalamos, en el mes de agosto de 2003, se realizaron diversas modificaciones y adecuaciones al Código de Comercio, restableciéndose de ese modo una regulación completa y uniforme del comercio electrónico, para lo cual, se adoptó de manera integral la Ley Modelo de la UNCITRAL (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional.) de la cual transcribimos los aspectos más importantes de la resolución 51/162 de la Asamblea Generalde 16 de diciembre de 1996: Con la adopción de la Ley Modelo de la UNCITRAL, (Comisión de las Naciones Unidas para la Unificación del Derecho Mercantil Internacional.) se implementaron tanto en México, como en diversos países, importantes innova- ciones que son acordes con las prácticas tecnológicas utilizadas en materia de comercio electrónico, presentándose así un cambio de grandes proporciones con respecto a las prácticas comerciales que predominaron en el mundo a partir de la revolución industrial, porque la sociedad actual marcha en el camino de la economía de la información. 38 De ese modo, con motivo del advenimiento de la que podríamos denominar revolución digital, se observa que actualmente se presenta un cambio de gran importancia en los conceptos de economía y conocimiento, lo que ha provocado la modificación de los modelos económicos, presentándose un reto de enormes proporciones, que deriva de la visión y de las prácticas de una nueva sociedad en la información y el conocimiento. Aunque originalmente esta nueva forma de contratar se refiere especialmente a la compraventa, sus aplicaciones se han ampliado en forma importante a otra clase de contratos, tales como operaciones bursátiles, prestación de servicios, entre otros, resaltando que entre los problemas que esta nueva forma de contratación ha producido, se encuentran los relativos a la extraterritorialidad cuando se celebran por partes que están en diferentes países y se rigen por leyes distintas, o aspectos fiscales, pues no se pueden aplicar fácilmente reglas de un país a un contrato que tiene efectos en otro u otros países. El Código de Comercio en el Título Segundo, denominado “Del Comercio Electrónico”, se contienen actualmente cuatro capítulos relativos a los mensajes de datos, las firmas, los prestadores de servicios de certificación y el reconocimiento de certificados y firmas electrónicas extranjeros, de los que se destacan como aspectos más importantes: a) Los mensajes de datos; Que sus disposiciones rigen en toda la República en asuntos del orden comercial, sin perjuicio de los tratados internacionales de los que México sea parte; Que en los actos de comercio podrán emplearse medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología, de conformidad con las definiciones siguientes: - Certificado, todo mensaje de datos u otro registro que confirme el 39 vínculo entre un firmante y los datos de creación de la firma electrónica; - Datos de creación de firma electrónica, que son únicos; códigos o claves criptográficas privadas que el firmante genera, en forma secreta para crear su firma electrónica y para lograr el vínculo con el firmante; - Destinatario, el designado por el emisor para recibir el mensaje de datos, que no actúe como intermediario. - Emisor, que es quien al tenor del mensaje de datos y actuando a nombre propio, o en cuyo nombre se haya enviado o generando el mensaje, pero que no haya actuado a título de intermediario. - Firma electrónica, que son los datos en forma electrónica con- signados en un mensaje de datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología y que se utilizan para identificar al firmante en relación con el mensaje e indicar que el firmante aprueba la información contenida en el mensaje produciendo los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, y siendo admisible como prueba en juicio. - Firma electrónica avanzada o fiable, la que cumple con los requisitos siguientes: - Que los datos de creación de la firma en el contexto corresponden al firmante; - Que los datos de creación de la firma estaban en el momento de la firma bajo el control exclusivo del firmante. - Que es posible detectar cualquier alteración de la firma electrónica después del momento de la firma, y , - Que respecto a la integridad de la información del mensaje es 40 posible detectar cualquier alteración hecha después del momento de la firma. - Firmante, es la persona que posee los datos de creación de la firma y que actúa en nombre propio o de la persona a la que representa. - Intermediario, en relación con un mensaje de datos, se entiende toda persona que, actuando por cuenta de otra, envíe, reciba o archive dicho mensaje o preste algún otro servicio con respecto a él. - Mensaje de datos, la información generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología. - Parte que confía, la persona que siendo o no el destinatario, actúa sobre la base de un certificado o de una firma electrónica. - Prestador de servicios de certificación, la persona o institución pública que preste servicios relacionados con firmas electrónicas y que expida los certificados, en su caso. - Secretaría; la de Economía. - Titular del certificado, la persona a cuyo favor es expedido. Que no se negarán efectos jurídicos o fuerza obligatoria a cualquier tipo de información por la sola razón de que se contenga en un mensaje de datos. Que se presumirá que un mensaje de datos proviene del emisor si ha sido enviado; por el propio emisor, usando medios de identificación o por un sistema de identificación programado por el emisor o en su nombre y que opere automáticamente. 41 Que se presume que el mensaje de datos ha sido enviado por el emisor cuando; - Haya aplicado en forma adecuada el procedimiento acordado previamente; - El mensaje de datos que reciba el destinatario o la parte que confía resulte de los actos de un intermediario que le haya dado acceso a algún método para identificarlo. Que el momento de determinación del mensaje de datos se realiza: - Si el destinatario designó un sistema de información para la recepción de mensajes, tendrá lugar en el momento en el que ingrese en él. - Que de enviarse el mensaje a un sistema de información del destinatario que no sea el designado, o de no haber sistema designado, en el momento en el que el destinatario recupere el mensaje. - Que si el destinatario no ha designado un sistema, la recepción tendrá lugar cuando el mensaje ingrese a un sistema de infor- mación del destinatario. - Que salvo pacto en contrario, entre el emisor y el destinatario, el mensaje se tendrá por expedido cuando ingrese en un sistema de información que no esté bajo el control del emisor o de intermediario. - Que en relación con el acuse de recibo, por tal se tendrá toda comunicación del destinatario, automatizada o no, o bien todo acto del destinatario que baste para indicar al emisor que se ha recibido el mensaje. 42 - Que cuando el emisor haya indicado que los efectos del mensaje estarán condicionados a la recepción de un acuse de recibo, se considerará que el mensaje no ha sido enviado, en tanto no se haya recibido el acuse en el plazo fijado por el emisor. - Que cuando la ley exija la forma escrita, para los actos, convenios y contratos, se tendrá por cumplida tratándose de mensajes de datos siempre que la información en él contenida se mantenga íntegra y sea accesible para su ulterior consulta, sin importar el formato en el que se encuentre contenida, y que cuando la ley exija la firma de las partes, el requisito se tendrá por cumplido siempre que el mensaje sea atribuible a dichas partes. Además, cuando la ley exija que el acto deba otorgarse en instrumento ante fedatario público, se podrán expresar los términos en los que las partes han decidido obligarse en cuyo caso el fedatario hará constar en el propio instrumento los elementos a través de los cuales se atribuyen dichos mensajes a las partes y conservar la versión íntegra para su ulterior consulta. - Que cuando la ley requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, el requisito quedará satisfecho si existe garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información
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