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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN ASE ASESOR: LIC. ALEJANDRO ARTURO RANGEL CANSINO. Netzahualcóyotl, Estado de México, Abril 2016. “CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO CON GARANTÍA HIPOTECARIA INVERSA”. P A R A O B T E N E R E L T Í T U L O D E L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A: J E S Ú S I Z Q U I E R D O M A D R I G A L. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A mis padres: “Por ser seres maravillosos, mismos que se esforzaron día a día a fin de hacerme un hombre de provecho, por sus consejos, por su amistad, por la confianza que depositaron en mí, por sus bendiciones, cariño, amor y comprensión, infinitamente gracias”. A mi madre: “Por darme la vida, porque toda mi existencia te la debo a ti, por apoyarme, cuidarme y en algunas ocasiones mimarme, te amo, eres la mujer más inteligente que conozco, para ti no hay imposibles ese es tu más grande valor, todo lo que soy y lo que seré te lo debo a ti”. A mi padre: “Por ser quien eres, una persona única e irrepetible, no dudaría en volver a llamarte papa, por sacarnos adelante, por apoyarme y sacrificarte de mil formas con tal de que no me faltara nada, a ti viejo amigo”. A mi hermana: “Por esa grata y a veces difícil compañía, a la futura doctora de la familia, por aquellos incontables recuerdos de pequeños, por ser mi hermana, y por ese gran apoyo que me brindas en momentos difíciles, esto también te lo debo a ti”. A la Facultad de Estudios Superiores Aragón: “A mi adorada y tan afamada facultad, por darme alojamiento durante 5 años de mi vida, por brindarme una formación profesional, a mi “alma mater” con orgullo y distinción siempre pondré tu nombre en alto, eso tenlo por seguro”. A las personas que han estado en mi vida: “Porque de alguna u otra forma han influido en lo que fui, soy y seré, a ti, porque me apoyas, amas y motivas”. ÍNDICE. CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO CON GARANTÍA HIPOTECARIA INVERSA. Introducción…………………………………………………………………………… I CAPÍTULO 1. CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO. 1.1 Breves consideraciones sobre el Crédito………………………………. ...... 1 1.2 Definición y clasificación del Contrato de Apertura de Crédito. ................. 3 1.3 Naturaleza jurídica .................................................................................... 7 1.4 Partes del contrato……….. ........................................................................ 9 1.5 Elementos de existencia.......................................................................... 10 1.6 Elementos de validez….. ......................................................................... 16 1.7 Derechos y obligaciones de las partes. ................................................... 21 1.8 Características más importantes…… ...................................................... 27 1.9 Diferencia entre los contratos de Mutuo, Préstamo y Apertura de Crédito. ...................................................................................................................... 29 1.10 Terminación del Crédito… ..................................................................... 32 CAPÍTULO 2. GARANTÍAS APLICABLES AL CRÉDITO. 2.1 Tipos de Garantía. ................................................................................... 37 2.2 Fianza concepto y características… ........................................................ 39 2.3 Clasificación de la Fianza……. ................................................................ 42 2.4 Generalidades…. .................................................................................... 44 2.5 Efectos en relación al Crédito. ................................................................. 51 2.6 Prenda concepto y características…. ...................................................... 51 2.7 Diferentes especies de Prenda….. .......................................................... 54 2.8 Derechos y obligaciones derivados de la Prenda… ................................ 56 2.9 Efectos en relación al Crédito. ................................................................. 57 2.10 La Hipoteca y su importancia… ............................................................. 58 CAPÍTULO 3. LA HIPOTECA. 3.1 Concepto…….. ........................................................................................ 60 3.2 Elementos de existencia.......................................................................... 64 3.3 Elementos de validez. ............................................................................. 71 3.4 Especies de Hipoteca. ............................................................................. 73 3.5 Efectos. ................................................................................................... 74 3.6 Extinción. ................................................................................................. 82 CAPÍTULO 4. CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO CON GARANTÍA HIPOTECARIA INVERSA. 4.1 Antecedentes. ......................................................................................... 86 4.2 Concepto y naturaleza jurídica…… ......................................................... 92 4.3 Autonomía de la voluntad. ..................................................................... 101 4.4 Elementos de existencia........................................................................ 103 4.5 Elementos de validez…….. ................................................................... 110 4.6 Modalidades………….. .......................................................................... 119 4.7 Requisitos y características particulares….. .......................................... 122 4.8 Ejecución……………. ............................................................................ 124 4.9 Comparación con diversas figuras jurídicas. ......................................... 132 4.10 Propuestas de adición al Catálogo Mercantil Mexicano. ..................... 135 Conclusiones……………………………………………………………………….148 Bibliografía………………………………………………………………………….155 I INTRODUCCIÓN En México, existen a la fecha un aproximado de 112 millones 336 mil 538 habitantes, de los cuales el 6.3% corresponden a personas mayores de 65 años, asimismo, la esperanza de vida ha aumentado considerablemente según Proyecciones del Consejo Nacional de Población, los hombres hasta el 2015 tienen una esperanza de vida de 72.34 años por un 77.68 en las mujeres, proyecciones del mismo consejo indican que en el año 2050 la esperanza de vida aproximada será alrededor de los 81.60 años. Sin embargo, estas cifras en lugar de motivar al sector que ya se encuentra en dicha situación lo preocupa, pues muchos adultos mayores no cuentan con los elementos económicos suficientes para subsistir y mucho menos para llevar una vida digna a la cual tienen derecho, es decir, existe un problema generalizado en cuanto a la distribución de la riqueza, mismo que tiene que ver directamente conel desempleo o factores de carácter social, dicha falta de recursos en una edad avanzada es un grave problema al cual hay que darle de manera objetiva una solución. A lo largo de la vida, la mayoría de las personas buscan como principal meta hacerse de algún patrimonio, teniendo como base bienes inmuebles, incluso pudiera pensarse que es una meta de ésta, para al menos tener una morada segura para la persona misma y sus seres queridos. Esto quiere decir sin asegurar, que la mayoría de las personas adultas al menos gozan de un bien que es de su propiedad, sin embargo, las paredes por muy costosas que sean no generan dinero, incluso generan más gastos, que a veces las mismas personas no pueden solventar, aunado a las enfermedades II propias de la edad, es decir, a manera que una persona crece los gastos crecen, pero en la mayoría de las ocasiones el dinero líquido disminuye. El derecho atendiendo a las necesidades de la sociedad, en otros países principalmente europeos, ha buscado soluciones a este tipo de problemáticas con productos financieros. Ellos, en sus respectivas circunscripciones han adecuado sus ordenamientos a fin de ofrecer un producto que ayude a este sector tan desprotegido. En la doctrina internacional tal producto financiero ha recibido el nombre de hipoteca inversa, sin embargo, el mismo se asemeja más a la emisión de un crédito con garantía hipotecaria, en virtud del cual una persona denominada acreditado mayor de 60 años de edad recibe de manera periódica o en una sola exhibición el capital que se determine en atención a su edad, esperanza de vida, y tasación del inmueble que debe otorgar en garantía para el cumplimiento de la obligación, con el propósito de ayudar a la subsistencia de éste; recibe el nombre de hipoteca inversa, dado que el crédito en lugar de pagarse se cobra y solo es hasta la muerte del acreditado o alguno de sus beneficiarios cuando dicho crédito podrá cobrarse. A priori observamos la magnífica utilidad que reportaría esta forma de contratación, sin embargo, habrá que preguntarse, ¿Este crédito puede ser aplicable en México?, ¿Existen las leyes que den forma a tal instrumento?, ¿Puede de verdad operarse? A lo largo del presente trabajo se abordan diversos temas con los que tiene relación la figura mencionada a fin de poder responder estos cuestionamientos. En el capítulo primero se hace un análisis del contrato de apertura de crédito, tal y como se encuentra regulado en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, complementado con la opinión doctrinal y jurisprudencial al respecto, a fin de determinar si el crédito tal y como se encuentra dispuesto en esta ley, puede sentar las bases o si éste debe adecuarse a fin de que se regule III el contrato de apertura de crédito con garantía inversa del que hablamos, y en su caso establecer cuales normas le serían aplicables. En el capítulo segundo, se abordan los contratos de fianza, prenda y se hace un breve comentario respecto de la hipoteca, los tres son contratos accesorios, y se encuentran clasificados dentro de los llamados contratos de garantía, estos, son analizados en sus partes básicas tales como, definición, clasificación, elementos personales, derechos y obligaciones, así como determinadas particularidades, para llegar así a las aplicaciones directas que tienen sobre el crédito. En el capítulo tercero, se analiza de manera específica el contrato de Hipoteca, partiendo de su base, concepto, elementos de formación y validez, pasando por cada una de las especies existentes en nuestro medio, determinando además sus efectos y causas de extinción, para finalmente dar paso al contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria inversa. En el capítulo cuarto, se ahonda de manera expresa al contrato de apertura de crédito con garantía hipotecaria inversa, determinando cada uno de los elementos del contrato, tales como, antecedentes tanto extranjeros así como el único nacional, concepto y naturaleza jurídica, autonomía de la voluntad, elementos de existencia, elementos de validez, modalidades, requisitos, características particulares, ejecución, y comparación con diversas figuras jurídicas, para terminar con las propuestas que en el campo del derecho mercantil deben ser necesarias, pues se analizan diversas leyes a fin de determinar la constitución, operación, funcionamiento y extinción de la figura en comento, dando así un panorama sobre qué actuaciones deben de tenerse en cuenta, a fin de incentivar la regulación de este producto que tan magnificas prestaciones traería a nuestros adultos mayores. 1 CAPÍTULO 1. CONTRATO DE APERTURA DE CRÉDITO. A través de este capítulo, se analizará de manera breve la importancia del crédito como instrumento de crecimiento en cualquier parte del mundo, desde su concepto moral, genérico, económico y por supuesto jurídico, poniendo gran énfasis en éste último, tomando como base su carácter contractual al ser regulado por la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 291, y así poder determinar los elementos de éste, es decir, se analizarán el concepto, naturaleza jurídica, partes, elementos de existencia y validez, derechos y obligaciones de las partes, principales consecuencias de esta contratación, diferencia con contratos afines y causas de terminación. Esto con el objeto de observar de qué forma se puede asegurar el cumplimiento de la obligación contraída, dando paso al siguiente tema, contratos de garantía aplicables al crédito. 1.1 Breves consideraciones sobre el Crédito. El vocablo crédito, proviene del latín creditum, que significa tener confianza, tener fe en algo, Paolo Greco nos dice: “en sentido moral el crédito es la reputación de que goza una persona”,1 verbi gratia, así decimos que en una persona en quien se cree, tiene crédito, más sin embargo, no siempre que se tiene confianza se tiene crédito. De manera general el crédito, “es la transferencia de bienes que se hace en un momento dado por una persona a otra, para ser devueltos en un futuro, en 1 DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Tomo A- C, Edición histórica, Porrúa, México, 2011, p. 923. 2 un plazo señalado, y generalmente con el pago de una cantidad por el uso de los mismos”.2 En lo que atañe a su aspecto jurídico, de lo anterior podemos decir, que al hablar de crédito manifestamos la existencia de una relación obligacional; pues se engendra un derecho subjetivo a favor del acreedor (el cobro), por la disposición que se hace sobre sus bienes, que se contrapone al débito que le concierne al sujeto pasivo de la relación por el uso de aquellos bienes (el pago). Sin embargo, también existe una definición del crédito en un sentido económico-jurídico, ésta se presenta cuando en una relación, que ya indicamos es de carácter obligacional, de dar o poseer existente entre dos sujetos, se da en un primer tiempo para recobrar después en un segundo tiempo, lo que se ha dado. Hablar de crédito, a su vez implica hablar del movimiento comercial moderno, desde ya hace algunos años la vida comercial se basa en la existencia del crédito, la adquisición de bienes, la producción y la misma riqueza se basan en tal operación. Es importante, porque facilita en un momento dado tener liquidez para poder comprar, hacer pagos o realizar algún tipo de inversión, haciendo de éste, un pilar necesario en cualquier parte del mundo donde se tengan fines de crecimiento económico, y a entender del maestro Cervantes Ahumada: “el crédito ha sido el pivote del progreso de la sociedad contemporánea”,3 es decir, el crédito es el mecanismo que mantiene en movimiento a cualquier sociedad en su aspecto económico.2 Ídem. 3 CERVANTES AHUMADA, Raúl, Títulos y Operaciones de Crédito, 17ª ed. Porrúa, México, 2007, p. 213. 3 1.2 Definición y clasificación del Contrato de Apertura de Crédito. Antes de dar una definición y clasificación del contrato al que haremos referencia, es necesario el estudio y discernimiento del concepto de contrato y convenio, así como sus diferencias. Para el maestro Rafael Rojina Villegas, “el contrato se define como un acuerdo de voluntades para crear o transmitir derechos y obligaciones, es una especie dentro del género de los convenios”.4 Dicho lo anterior, el convenio es el género y el contrato es una especie de dicho género, así en el ámbito de la teoría general de los contratos, escuchamos que se habla de convenio en lato sensu y stricto sensu para el entendimiento de los contratos. La definición de convenio en sentido amplio, nos la proporciona el mismo Código Civil para el Distrito Federal, que en su artículo 1792 menciona: “Artículo. 1792. Convenio es el acuerdo de dos o más personas para crear, transferir, modificar o extinguir obligaciones”. Éste tipo de convenio recibe dicha denominación ya que engloba dos funciones, una de carácter positivo: pues crea o transfiere, y otra de carácter negativo: que modifica o extingue. Ahora bien el artículo 1793 del Código Civil para el Distrito Federal señala: “Artículo. 1793. Los convenios que producen o transfieren las obligaciones y derechos toman el nombre de contratos”. De tales consideraciones, se observa que dentro de la terminología jurídica se hace la distinción entre contrato y convenio; finalmente a este último en stricto sensu, por exclusión se le deja el aspecto negativo de la relación de la que habla en numeral 1792 del código en cita, es decir, modificar o extinguir los 4 ROJINA VILLEGAS, Rafael, Compendio de Derecho Civil, “Contratos”, Tomo IV, Porrúa, México, 1999, p. 7. 4 derechos y obligaciones; a decir del maestro Fernández del Castillo “la distinción entre contrato y convenio como género y especie es inútil”.5 De lo anterior se infiere, que el contrato al igual que el convenio en sentido amplio o restringido, son en principio de cuentas un acto jurídico, entendiendo a éste como toda manifestación de voluntad que se realiza para crear, producir, transmitir o transferir una obligación o un derecho, que por supuesto conlleva consecuencias en el plano jurídico, además es una fuente de las obligaciones, pues impone deberes y derechos que los sujetos en la relación deben de cumplir. Ahora bien, una vez determinada dicha cuestión en referencia a los contratos y convenios, menciona el maestro Dávalos Mejía en cuanto al contrato de apertura de crédito: “En el contrato de apertura de crédito un sujeto (acreditante) se obliga a poner a disposición de otro (acreditado) una determinada cantidad de dinero, o bien, a contraer durante ese tiempo una obligación a su nombre. Por su parte, el acreditado se obliga a restituir ese dinero o pagar la obligación contratada en el término pactado”.6 De lo anterior se aprecia de manera general, la existencia de un crédito, cuando una parte pone a disposición de otra una cantidad de dinero, pero a su vez existe otra obligación, consistente en contraer por nombre de otra persona (acreditado) una obligación; de manera coloquial recibe el nombre de préstamo bancario o comercial, cuando de manera técnica debe hacerse la aclaración que es un contrato de apertura de crédito. El mismo artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito menciona: 5 Vid. PÉREZ FERNÁNDEZ DEL CASTILLO, Bernardo, Contratos Civiles, 12ª ed. Porrúa, México, 2008, p. 7. 6 DÁVALOS MEJÍA, L. Carlos Felipe, Títulos y Operaciones de Crédito, “Análisis teórico práctico de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito y temas afines”, 4ª ed. Oxford, México, 2012, p. 478. 5 “Artículo. 291. En virtud de la apertura de crédito, el acreditante se obliga a poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o contraer por cuenta de éste una obligación, para que el mismo haga uso del crédito concedido en la forma y en los términos y condiciones convenidos, quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagar los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen”. Basta mencionar que dicho contrato de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1, 4, 75 fracción XXIV, 105 del Código de Comercio y 1º de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se regirá por las leyes mercantiles, dándole así su carácter mercantil. En cuanto a la clasificación del contrato, acudiremos a lo preceptuado en los numerales 79 y 81 del Código de Comercio, que autorizan de manera supletoria la aplicación de las disposiciones contenidas en el derecho común, además de las contenidas en los propios ordenamientos mercantiles. Así el contrato de apertura de crédito es: Un contrato nominado, ya que el mismo se encuentra dentro del catálogo mercantil, a saber, en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, artículos 291 a 301. Un contrato principal, es decir, existe por sí mismo, tiene existencia propia y no depende de ningún otro contrato. Un contrato bilateral, pues se necesita la voluntad de dos sujetos para que las obligaciones contenidas en el mismo surtan sus efectos, tales como, la disposición de una suma de dinero, la obligación de cubrir al acreditado en una obligación que éste contrajo, el pago de intereses, prestaciones, gastos o comisiones que se estipulen. Un contrato gratuito y por convenio oneroso, de la definición legal proporcionada, se encuentra la mención: que en todo caso se obligará a pagar intereses, prestaciones, gastos o comisiones que se estipulen, es decir, si no se 6 hace mención alguna de tales estipulaciones, se impide el cobro de los gananciales mencionados, al respecto el maestro Visoso Del Valle comenta: “no existe disposición legal que obligue al acreditado a pagarlos”.7 Más sin en cambio, la práctica y utilidad del mismo contrato reporta que en esta convención siempre se realicen este tipo de estipulaciones cuando son las Instituciones de Crédito con quienes se contrata. Es un contrato sinalagmático, dado que las obligaciones derivadas del mismo no se conciben la unas sin las otras. Es un contrato conmutativo, ya que desde el inicio de la contratación se puede determinar con toda precisión los provechos y gravámenes que soportará cada una de las partes. Es un contrato consensual, pues se perfecciona con el mero consentimiento, ya que la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito no exige formalidad alguna para este contrato. Es formal por excepción, ya que “la LIC (sic) concede acción en la vía ejecutiva mercantil a los contratos o las pólizas en las que se hagan constar los créditos que otorguen las instituciones de crédito, junto con los estados de cuenta certificados por el contador facultado por la institución de crédito acreedora, sin necesidad de reconocimiento de firma ni de otro requisito”.8 Es decir, para que un contrato de esta naturaleza adquiera el carácter de título ejecutivo, el mismo debe reunir los requisitos del artículo 68 de la Ley de Instituciones de Crédito. Es formal por consecuencia, cuando los contratos que el acreditado celebra son garantizados por cualquier contrato accesorio como la Hipoteca; pues si bien es cierto el artículo 78 del Código de Comercio contiene el principio 7 VISOSO DEL VALLE, Francisco, La Apertura de Crédito y sus Especies, Porrúa, México, 2009, p. 2. 8 Ibídem, p. 5. 7 consensual en materiamercantil, consistente en que en las convenciones mercantiles cada uno se obliga en la manera y términos que quiso obligarse, sin que se requiera forma alguna para su validez, también lo es, que el numeral 79 del mismo ordenamiento legal señala las excepciones a tal principio, tales como, que los contratos con arreglo a otras leyes deban reducirse a escritura o requieran formas o solemnidades para su eficacia, haciendo una remisión a lo preceptuado en el Código Civil para el Distrito Federal, correspondiente a la hipoteca, menciona en lo que interesa el artículo 2917: “Artículo. 2917. Para la constitución de créditos con garantía hipotecaria se observarán las formalidades establecidas en los artículos 2317 y 2320...” A su vez, los artículos citados hablan de la constitución en escritura pública. Es un contrato instantáneo con ejecución diferida, ya que es necesario que transcurra un plazo para que el contrato tenga sentido pues “sería inconcebible el cumplimiento instantáneo del contrato por parte del acreditado, pues la disposición del crédito supone la utilización en un proyecto productivo o cuando menos de consumo, cuyo financiamiento resulta imposible con recurso propios”.9 Por último, quisiera mencionar que este contrato entra también en aquellos denominados intuitu personae, pues es importante tanto para el acreditado como para el acreditante conocer las calidades de las personas con las que contratan, (solvencia, confianza, reputación, etc.). 1.3 Naturaleza jurídica. De la definición contenida en el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, se desprenden dos efectos, el primero, la disposición del acreditado de una suma de dinero del acreditante, y el segundo, la obligación del acreditante de contraer una obligación por cuenta del acreditado. 9 Ídem. 8 Menciona Visoso del Valle “es un contrato de naturaleza obligacional, consensual, que se perfecciona con el acuerdo de las partes (acreditante y acreditado)”.10 Siendo el principal objeto del contrato la concesión del crédito, es decir, la creencia del acreditante en el acreditado; la obligación de dar o transferir una suma de dinero o la obligación de hacer, consistente en cubrir una obligación por cuenta del acreditado, solo son los vehículos por los que se hace uso de ese crédito. Existen teorías que tratan de desentrañar la naturaleza jurídica del contrato de apertura de crédito, asemejando dicha figura a la del mutuo, la mayoría de ellas reciben nombres como teoría del mutuo; teoría del mutuo consensual; teoría del mutuo-deposito; que en términos generales buscan darle esa naturaleza al contrato de apertura de crédito como si se tratara de un simple préstamo,11 sin embargo; todas estas teorías son atacadas por el traslado de dominio existente en éste último, a saber, menciona el artículo 2384 del Código Civil para el Distrito Federal: “Artículo 2384. El mutuo es un contrato por el cual el mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles al mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad”. Sin que del artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito se aprecie tal situación, en un principio y más aún cuando existe la obligación de cubrir por cuenta del acreditado otra obligación, conocido como firma por la doctrina. La teoría más correcta al entender de Cervantes Ahumada, es la Teoría del contrato especial, autónomo y definitivo, de contenido complejo,12 misma que menciona la existencia de un contrato autónomo, porque el mismo produce sus 10 Ibídem, p. 9. 11 Cfr. CERVANTES AHUMADA, Raúl, op. cit. pp. 252-254. 12 Ídem. 9 efectos; especial, ya que no se asemeja a ningún otro contrato; y de contenido complejo, dado el crédito y su posterior uso por el acreditado en las diversas formas en las que se puede disponer. De tal forma, podemos advertir que el contrato de apertura de crédito, es un contrato autónomo, especial e independiente de cualquier con otro, cuya exclusiva situación consiste en la disposición de un crédito como objeto de la obligación, en el sentido de otorgar al acreditado la confianza, que se materializa a partir de la disposición de una suma de dinero o el acuerdo de contraer una obligación por cuenta del acreditado a cargo del acreditante. 1.4 Partes del contrato. En el contrato de apertura de crédito, existen dos elementos personales, a saber: por un lado encontramos al acreditante y por el otro al acreditado. El acreditante, puede ser una persona física o moral, sin embargo, es muy raro que un particular realice este tipo de contrato, ya que más bien es una institución de crédito la que lo ejecuta, por lo que la doctrina de plano clasifica a este tipo de contratos dentro de las operaciones bancarias,13 de tal forma que el acreditante será regulado por la Ley de Instituciones de Crédito. Luego, si el contrato de apertura de crédito es considerado una operación bancaria, debemos señalar que el mismo se encuentra dentro de las operaciones bancarias activas, al respecto el maestro Jesús de la Fuente Rodríguez señala: “Operación activa es un convenio que se establece bilateralmente entre un banco, (acreedor) que se compromete otorgar un crédito o préstamo y un cliente (deudor), persona física o moral que lo recibe con base en la confianza y atributos de reputación y solvencia que satisfaga las exigencias del acreedor, el cual recibirá a cambio, después de un plazo, la suma que prestó más un interés”.14 13 Vid. DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, op. cit. p. 219. 14 DE LA FUENTE RODRÍGUEZ, Jesús, Tratado de Derecho Bancario y Bursátil, “seguros, fianzas, organizaciones y actividades auxiliares del crédito, ahorro y crédito popular, grupos financieros, tomo I, 4ª ed. Porrúa, México, 2002. p. 381. 10 Del anterior concepto, se aprecia el funcionamiento del crédito en general, es por ello que la doctrina clasifica a nuestro contrato dentro de tales operaciones. Ahora bien, dicho acreditante es aquella persona que otorga un crédito, ya sea poniendo una suma de dinero en favor de otra persona denominada acreditado, o contrayendo por cuenta de éste una obligación, es decir, es el acreedor de la relación. El acreditado, es aquella persona física o moral a la que se le ha concedido un crédito, es el deudor en la relación, es aquella persona que disfruta y dispone de la suma que al efecto puso a su disposición el acreditante o aquel que goza el aseguramiento de una obligación. 1.5 Elementos de existencia. Por remisión expresa de las disposiciones mercantiles, retomaremos lo establecido en las disposiciones de derecho común, así el artículo 2224 del Código Civil para el Distrito Federal menciona: “Artículo 2224. El acto jurídico inexistente por la falta de consentimiento o de objeto que pueda ser materia de él, no producirá efecto legal alguno. No es susceptible de valer por confirmación, ni por prescripción; su inexistencia puede invocarse por todo interesado”. Del artículo anterior, se desprende que para que un contrato sea legalmente existente se requieren de dos elementos esenciales, el consentimiento y el objeto. Consentimiento, dice el Maestro Ricardo Treviño García: “se define el consentimiento como un acuerdo de voluntades que implica la existencia de un interés jurídico; en el caso particular del contrato, ese interés consiste en la creación o transmisión de derechos reales y personales”.15 15 TREVIÑO GARCÍA, Ricardo, Los Contratos Civiles y sus Generalidades, 7ª ed. Mc Graw Hill, México, 2008. p. 9. 11 Es decir, el consentimiento en referencia a los contratos, esla voluntad que tienen dos o más personas con finalidad de crear o transmitir derechos en una relación jurídica obligacional. En el contrato de apertura de crédito, se forma dicho acuerdo de voluntades entre el acreditante y el acreditado, siendo un caso particular del contrato del que se habla, que las dos partes puedan tener las voluntades de ofertantes o aceptantes; lo que implica una oferta o policitación y una aceptación, que no son otra cosa que las expresas o tacitas voluntades de proponer y aceptar la relación que genera derechos y obligaciones. Hablamos de que el acreditante y acreditado pueden tener ambas calidades, ya sea de ofertantes y aceptantes. Será ofertante el acreditante, cuando éste se acerque al acreditado con el objeto de proponerle la concesión de un crédito a su favor, consecuentemente, corresponderá al acreditado manifestar su aceptación para el nacimiento del contrato, asimismo, cuando dicha situación ocurre al revés, tanto el acreditado como el acreditante tendrán distintas calidades, el primero será ofertante y al segundo le corresponderá dar aceptación para la formación del contrato en comento. El consentimiento en el contrato de apertura de crédito toma vital importancia en los siguientes aspectos: A) Consentimiento del monto del crédito. Hemos dicho que una forma de poner en movimiento al contrato en comento, es a partir de la disposición de una suma de dinero del acreditante en favor del acreditado; en este aspecto, las partes pueden convenir en poner un límite o no a dicha suma, si bien la propia Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 293 menciona, que si el contrato no señala un límite a ese crédito, es posible determinarlo atendiendo al objeto que se destina, y en caso de no ser posible determinarlo por el objeto de destino, el mismo acreditante está facultado para limitar dicha suma en cualquier tiempo. 12 B) Consentimiento de la obligación por cuenta del acreditado. Cuando el contrato de apertura de crédito sea concedido con el fin de que el acreditante contraiga una obligación por cuenta del acreditado, dicho consentimiento deberá ser claro y terminante de acuerdo a la obligación que se va a contraer, generalmente este tipo de obligación se concede en los créditos documentarios,16 en este caso recordamos lo establecido en el numeral 297 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, el cual menciona que el acreditado quedará obligado en constituir al acreditante la provisión de fondos suficientes, a fin de hacer frente a la obligación que contrajo el acreditante por cuenta de éste, salvo convenio en contrario. C) Consentimiento en la disposición de la suma acreditada. Es de vital importancia determinar de manera clara y definitiva, cuál será la forma de disposición del crédito concedió al acreditado, ya sea a la vista mediante un solo retiro o en parcialidades que se harán dentro de la vigencia del contrato, al respecto me permito transcribir la siguiente tesis, cuyos datos de identificación son los siguientes: Época: Séptima Época, Registro: 241763 Instancia: Tercera Sala, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Volumen 62, Cuarta Parte, Materia(s): Civil, Tesis: Página: 16. APERTURA DE CRÉDITO. DISPOSICIÓN DE LA SUMA ACREDITADA. En los contratos mercantiles de apertura de crédito refaccionario o de avío, es permitido que el numerario objeto del contrato lo reciba el acreditado en una o varias exhibiciones, sin que se altere por ello la naturaleza del acto o se contravenga la ley, ya que, por el contrario, el sentido de lo dispuesto por los artículos 291 y 295 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito confirma que la acreditante y el acreditado tienen libertad de pactar lo que a sus 16 El crédito documentario es aquel en el cual el acreditante se obliga a aceptar por cuenta del acreditado, letras de cambio contra entrega de mercancía o documentos representativos de la misma (89 LGTOC), VISOSO DEL VALLE, op. cit. p. 20. 13 intereses convenga en relación a la entrega de la suma de dinero acreditada, así como con respecto a su pago. Amparo directo 5024/71. Leopoldo Castro Nivón. 27 de febrero de 1974. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Enrique Martínez Ulloa. Luego entonces, implica un acuerdo necesario entre las partes del contrato determinar cuál será la forma en la que se podrá hacer disposición de la suma acreditada. D) Consentimiento en el plazo de disposición. Resulta lógico que todo contrato tiene un término en el cual deben de surtirse los efectos acordados; dicho convenio en el plazo de disposición, implica que el crédito concedido tiene una vigencia dentro del cual el acreditado tendrá derecho a hacer uso de él, éste se puede determinar o no, en caso de no hacerlo; se entenderá que cualquiera de las partes puede dar por concluido el contrato en todo tiempo notificando así a la otra parte, dicha notificación se hace de la misma forma en la cual se notificaría la limitación de un crédito, a saber, ante notario, corredor o autoridad pública, entendiéndose con familiares o criados o con algún vecino, y en caso de que no se conozca la residencia de acreditado se realizará en la dirección que dichos órganos elijan, basta recordar que dicha notificación en cuanto al límite en el plazo de disposición puede ser concertada por las partes en forma diversa a la antes enunciada, así lo dispone el artículo 294 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. E) Consentimiento en la restitución del crédito. Las partes en el contrato, acreditante y acreditado pueden fijar el tiempo en el cual serán restituidas las sumas utilizadas por el acreditado como consecuencia del crédito concedido, sin embargo; también puede suceder que dichas partes no fijen ningún plazo para tal restitución, en tal caso se entenderá que dicha restitución debe hacerse al expirar el termino señalado para el uso del crédito o en su defecto un mes que se siga a la extinción de este último, así lo señala el artículo 300 de Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 14 F) Consentimiento en la denuncia y vencimiento anticipado. El artículo 293 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, faculta a las partes a realizar este tipo de estipulaciones, el maestro Visoso del Valle expresa su utilidad al decir: “El acreditante celebra el contrato oneroso con ánimo de lucro, su naturaleza mercantil no permite interpretarlo en otro sentido. Si el dinero permanece inactivo ante la indiferencia del acreditado de hacer uso del mismo, se justifica ante circunstancias o hechos supervenientes, la determinación del acreditante de restringir el plazo concedido al acreditado para disponer del crédito, quedando liberado si no lo hace y colocando su capital en otro negocio productivo”.17 De tal disertación, podemos observar el efecto que tienen tanto la denuncia como el vencimiento anticipado; en uno operará la extinción en el plazo de disposición del crédito, y en otro será la extinción del crédito de manera anticipada por el incumplimiento en alguna de las causas pactadas por las partes; subsistiendo en el primero el contrato, los intereses, gastos y comisiones, limitando el crédito, y en el segundo haciendo exigible la restitución de las sumas que fueron dispuestas con las demás prestaciones al darse por concluido. La denuncia. Es la facultad que tiene alguna de las partes, en dar por terminado el contrato, aun y cuando su contraparte haya dado estricto cumplimiento a sus obligaciones; para que ésta sea procedente debe haber acuerdo previo de las partes en ese sentido, así mismo, deberán fijar de manera clara los términos y condiciones de la forma de hacerse de conocimiento de la denuncia, no haciéndolo los contratantes deberánestar a lo dispuesto por el numeral 294 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, que ordena la notificación por notario, corredor o la primera autoridad política en ausencia de estos. Asimismo, para que la denuncia opere es necesario que las partes en el contrato determinen un plazo de término, pues si éste no se hubiere fijado en el contrato, la denuncia no podrá operar, esto en virtud, de una interpretación y 17 Ibídem, p. 27. 15 mandamiento legal de la Ley de General de Títulos y Operaciones de Crédito; pues cuando el plazo del término del contrato no se ha estipulado cualquiera de ellas puede darlo por terminado, así lo ordena el artículo 294 de dicha ley. Cuestión diferente a la que nos referimos, pues recordemos que esta estipulación, primero debe ser convenida, y segundo no existirá ninguna responsabilidad al realizarla, aun y cuando su contraparte haya cumplido con sus obligaciones. El vencimiento anticipado. Opera en el plazo para el cumplimiento del contrato, es decir, anticipa la restitución de las sumas dispuestas por el acreditado así como el pago de intereses, gastos, comisiones y demás condiciones estipuladas en el contrato; esta facultad solo le concierne al acreditante, pero de igual forma debe pactarse por ambas partes para que esta pueda ejercitarse. Además, debe existir un incumplimiento por parte del acreditado a alguna de las causas por las cuales pueda darse por vencido anticipadamente el contrato, mismas que deberán estar contenidas en el acuerdo que hayan celebrado. A diferencia de lo que ocurre en la denuncia o restricción en el plazo o el crédito, en el vencimiento anticipado, además de anticipar el pago de las prestaciones se da por terminado el contrato de apertura de crédito, haciendo exigibles todas las contraprestaciones a cargo del acreditado. En términos generales, es importante el consentimiento en el presente contrato como en muchos otros, pues de él dependerá la existencia de la obligación, sin embargo, como vemos en el contrato de apertura de crédito reviste gran importancia, pues de éste se deriva el monto, objeto, disposición y restitución de la suma acreditada, así como la denuncia y vencimiento anticipado del contrato. 16 El objeto, siguiendo la remisión permitida por las leyes mercantiles a las del derecho común, menciona al respecto el artículo 1824 del Código Civil para el Distrito Federal: “Artículo 1824. Son objeto de los contratos: I. La cosa que el obligado debe dar; II. El hecho que el obligado debe hacer o no hacer”. Como todo contrato, el objeto o fin de la convención será engendrar derechos y obligaciones a cada una de las partes que lo celebra, en el contrato de apertura de crédito, el objeto será la concesión de un crédito por parte del acreditante en favor del acreditado, es decir, es una obligación de hacer, pues se pone a disposición una suma conferida, asimismo, existe otra forma de poner en movimiento dicho crédito, y es con la obligación en contraer una obligación por cuenta del acreditado, que será una obligación de dar, el pago de una suma de dinero en un plazo determinado. Tal y como se desprende del artículo 297 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. 1.6 Elementos de validez. El artículo 2 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, así como el diverso 81 del Código de Comercio, remiten en cuanto a las causas que rescinden o invalidan los contratos a la materia civil. En tales consideraciones, vemos que los elementos de validez se desprenden de la interpretación en contrario sensu del artículo 1795 del Código Civil para el Distrito Federal, a saber: debe existir una capacidad en cada una de las partes, no debe de existir ningún vicio en el consentimiento otorgado, que el objeto o fin del contrato sea lícito y la forma que debe revestir el contrato. En cuanto a la capacidad del acreditante, al ser considerado por la doctrina como una Institución de Crédito, solo diremos que a la misma le será aplicable la Ley de Instituciones de Crédito; asimismo, que de conformidad con el artículo 27 del Código Civil para el Distrito Federal, por remisión expresa de los numerales 17 2 fracción IV, de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, 5 y 81 del Código de comercio, las personas morales obran y se obligan por medio de los órganos que las representan, así como por lo que dispongan las escrituras constitutivas y de sus estatutos. En cuanto a la capacidad del acreditado, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, serán ordinaria y general, es decir aquellos que tengan capacidad para contratar de acuerdo a las reglas del comercio, en términos del derecho mercantil, bancario y en su caso civil.18 En atención a la inexistencia en los vicios del consentimiento, al contrato de apertura de crédito le son aplicables los generales en materia civil a saber: error; dolo; mala fe y violencia; aspectos que pudieran suscitarse dada la ventaja que tiene el acreditante en la relación, pues es de explorado derecho que en toda relación jurídica existe una parte fuerte y una débil, el acreditante aprovechando tal situación pudiera variar el monto de primas, seguros, comisiones u otros gastos ante la sorpresa del acreditado por una deficiente asesoría en la contratación. El objeto o fin del contrato, el contrato de apertura de crédito es lícito, así lo ordena el propio Código de Comercio en su artículo 77 a contrario sensu, al decir que las convenciones ilícitas no producen obligación ni acción, aunque recaigan sobre operaciones de comercio, de igual forma el mismo artículo 75 del mismo ordenamiento, en su fracción XXIV reconoce como lícitas las operaciones contenidas en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, consecuentemente, entre el acreditante y acreditado existirá una relación jurídica valida que en nada contradice lo dispuesto por los numerales citados. En cuanto a la forma, ya hemos dicho que en este tipo de contrato no se requiere formalidad alguna cuando se celebra entre particulares, en tal caso solo deberán incluirse aquellas cláusulas esenciales para que el contrato pueda surtir 18 DÁVALOS MEJÍA, L. Carlos Felipe, op. cit. p. 481. 18 libremente sus efectos, sin embargo; cuando éste es celebrado con instituciones de crédito, el mismo por disposiciones complementarias se vuelve formal, a fin de poder hacerlo efectivo y dar seguridad de lo que se contrata a los acreditados. Al respecto hay que tener en cuenta lo dispuesto en el numeral 48 de la Ley de Instituciones de Crédito que señala: “Artículo 48.- Las tasas de interés, comisiones, premios, descuentos, u otros conceptos análogos, montos, plazos y demás características de las operaciones activas, pasivas, y de servicios, así como las operaciones con oro, plata y divisas, que realicen las instituciones de crédito y la inversión obligatoria de su pasivo exigible, se sujetarán a lo dispuesto por la Ley Orgánica del Banco de México, con el propósito de atender necesidades de regulación monetaria y crediticia. Las instituciones de crédito estarán obligadas a canjear los billetes y monedas metálicas en circulación, así como a retirar de ésta las piezas que el Banco de México indique. Independientemente de las sanciones previstas en esta Ley, el Banco de México podrá suspender operaciones con las instituciones que infrinjan lo dispuesto en este artículo”. Asimismo y en relación a este punto me permito citar la siguiente tesis jurisprudencial: Época: Novena Época, Registro: 195335, Instancia: Pleno, Tipo de Tesis: Jurisprudencia, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo VIII, Octubre de 1998, Materia(s):Civil, Tesis: P. /J. 53/98, Página: 370. APERTURA DE CRÉDITO Y PRÉSTAMO MERCANTIL. LEGISLACIÓN APLICABLE A ESOS CONTRATOS EN MATERIA DE INTERESES. Del análisis de la normatividad relativa a los contratos de préstamo mercantil y a los contratos de apertura de crédito, conforme al principio de jerarquía normativa, que exige la aplicación de la norma específica frente a la genérica, de acuerdo con la naturaleza del contrato de que se trate, se colige que, en materia de 19 intereses, lo previsto en el artículo 362 del Código de Comercio, resulta aplicable para los primeros, pero no para los segundos, que tienen regulación específica en la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, cuyo artículo 2o. hace aplicable la Ley de Instituciones de Crédito y que, conforme al artículo 6o. de ésta, también resulta aplicable la Ley del Banco de México, reglamentaria de los párrafos sexto y séptimo, del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En efecto, de lo previsto por los artículos 358, 361 y 362 del Código de Comercio, relativos a los contratos de préstamo mercantil, se desprende que el legislador, en el precepto citado en último término, no limitó la libertad contractual en materia de intereses, sino que en defecto de la voluntad de las partes, estableció la aplicación de una tasa de interés del seis por ciento anual, para el caso de mora. Sin embargo, tratándose de los contratos de apertura de crédito, que encuentran regulación en los artículos 291 a 301 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, en relación con los artículos 46, fracción VI, y 48 de la Ley de Instituciones de Crédito, que establecen que respecto a los intereses, resultan aplicables las disposiciones generales que al efecto emita el Banco de México, en términos de lo dispuesto en el artículo 3o., fracción I, de la ley que regula a dicha institución financiera, no debe pasar inadvertido que por mandato del precepto constitucional mencionado, compete al banco central regular la intermediación y los servicios financieros. Contradicción de tesis 31/98. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito. 7 de octubre de 1998. Mayoría de diez votos. Disidente y Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Arturo Aquino Espinosa. El Tribunal Pleno en sesión celebrada hoy emitió, con el número 53/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho. De lo anterior se desprende la intervención del Banco de México, en las tasas de interés, comisiones u otros conceptos análogos el mismo artículo 24 de 20 la Ley del Banco de México, faculta a éste la expedición de disposiciones de aplicación general, que regulan las operaciones y los contratos que celebran las instituciones de crédito. De igual forma existe la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de Los Servicios Financieros, misma que abrogo a la antigua ley del mismo nombre (Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros) por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 26 de Enero de 2004, con dicha ley se reformaron, adicionaron y derogaron diversas disposiciones de la Ley de Instituciones de Crédito y de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, así como a la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores. Todas estas disposiciones, contienen diversos artículos que nos mencionan la formalidad por consecuencia del contrato de apertura de crédito, mencionaremos solo el artículo 11 de la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de Los Servicios Financieros con el cual creemos se demuestra tal situación, a saber: “Artículo 11. Los Contratos de Adhesión que utilicen las Entidades Financieras para documentar operaciones masivas deberán cumplir con los requisitos que mediante disposiciones de carácter general establezca la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros. Las disposiciones señalaran los tipos específicos de Contratos de Adhesión a los que les serán aplicables las mismas y lo que debe entenderse por operaciones masivas en términos de este artículo. Los Contratos de Adhesión que empleen las Entidades Comerciales deberán cumplir con los requisitos que mediante disposiciones de carácter general establezca la Procuraduría Federal del Consumidor. Las disposiciones mencionadas en los párrafos anteriores deberán considerar los aspectos siguientes: 21 I. Los sanos usos y prácticas bancarias y comerciales, según corresponda, relacionadas con la operación o servicio; II. La utilización de formatos que faciliten la lectura y comprensión del contenido obligacional de los contratos…” En tales consideraciones, observamos que si bien es cierto de la regulación que realiza la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito del contrato de apertura de crédito se desprende que el mismo es de carácter consensual, también lo es que, cuando este tipo de contrato se lleva a cabo con instituciones de crédito el mismo adquirirá un carácter formal, es decir, se convertirá en un contrato de adhesión, con la finalidad de dar una regulación a los posibles abusos de las instituciones con sus acreditados y otorgar también un instrumento que provea seguridad jurídica a ambos contratantes. Al respecto la misma Ley para la Transparencia y Ordenamiento de Los Servicios Financieros en su artículo 3 fracción V, define al contrato de adhesión: “Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley, en singular o plural se entenderá por: ……..” “V. Contrato de Adhesión: al documento elaborado unilateralmente por las Entidades para establecer en formatos uniformes los términos y condiciones aplicables a la celebración de las operaciones que lleven a cabo con sus Clientes. Tratándose de Entidades Financieras, se considerarán las operaciones pasivas, activas o de servicio, y tratándose de Entidades Comerciales, se considerarán las operaciones de crédito, préstamos o financiamientos”. 1.7 Derechos y obligaciones de las partes. Ya hemos determinado quienes son las partes en el contrato que nos ocupa, sin embargo, debemos determinar cuáles son sus correlativos derechos y obligaciones. 22 Derechos del acreditante. Como derechos mencionaremos los siguientes: fijar el límite del crédito; restringir el plazo de disposición e importe del crédito; dar por concluido el contrato; cobrar; vencimiento anticipado; ejecución de garantías y la recisión del contrato. I. Fijar el límite del crédito. Este derecho en favor del acreditante deviene de la propia ley y de la utilidad del contrato, esto es, que el acreditante al ser una institución financiera utiliza recursos de los demás contratantes del banco para la emisión de créditos, esto quiere decir que en todas las operaciones en las que participa llevan la existencia de un riesgo, pues pudiera darse el caso que en diversos créditos no se fijara un límite y en donde además los acreditados fueran omisos en la restitución de las sumas que hayan dispuesto por no tener fecha de restitución, como consecuencia de ello al acreditante se le otorga la facultad de limitar el crédito cuando este no se haya fijado desde el inicio del contrato, o bien cuando no sea posible fijarlo mediante el objeto de destino, facultad que se encuentra contenida en el artículo 293 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. II. Restringir el plazo de disposición e importe del crédito. Este tipo de derechos deberán ser convenidos por las partes, así la parte conducente del numeral 294 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito establece: aun cuando en el contrato se haya fijado el importe del crédito y el plazo a quetiene derecho a hacer uso de él el acreditado, pueden las partes convenir en que cualquiera o una sola de ellas estará facultada a restringir el uno o el otro. III. Dar por concluido el contrato. Este derecho se hace valer por el acreditante ante la inexistencia en la convención del plazo, es decir, cuando se celebra la apertura de crédito con un plazo indeterminado o no definido; y el único efecto será que el acreditado no podrá disponer más del crédito, dejando subsistentes las correspondientes obligaciones a cuenta de este, es decir, la restitución de las sumas dispuestas y el pago de accesorios. 23 IV. Cobrar. La naturaleza del mismo contrato de apertura de crédito faculta al acreditante a cobrar las sumas de las que ha dispuesto el acreditado, así como los intereses, gastos, comisiones y demás prestaciones que se hayan convenido. V. Vencimiento anticipado. Es la facultad que tiene el acreditante por convenio de los contratantes, para que éste en caso de algún incumplimiento por parte del acreditado a alguna de las cáusales convenidas, pueda exigir el vencimiento anticipado del contrato, y así pedir el cumplimiento en la restitución del crédito y demás intereses, gastos y comisiones. VI. Ejecución de garantías. Ante el supuesto de incumplimiento en la restitución del crédito por parte del acreditado, el acreditante tiene derecho de hacer efectivas las garantías que el primero haya constituido en favor del cumplimiento de la obligación. VII. Recisión del contrato. Al ser el contrato de apertura de crédito un contrato bilateral, siguiendo el artículo 1949 del Código Civil para el Distrito Federal, la facultad de resolver los contratos se entiende implícita a la reciprocas, hay que mencionar que para que el acreditante ejercite este tipo de acción será necesario un cumplimiento en todas y cada una de las obligaciones de su parte; y al contrario de lo que pasa en materia civil, donde las partes suelen reinstituirse las prestaciones que se hayan realizado, así como el pago de daños y perjuicios, dada la naturaleza del contrato de apertura de crédito, en caso de que sea procedente la recisión, el deudor deberá restituir las sumas dispuestas, pagar intereses y demás prestaciones, y el acreedor no tendrá la obligación de devolver dicho numerario que por tales conceptos haya recibido. Obligaciones del acreditante. Son dos las obligaciones a cargo del acreditante a saber: poner una suma de dinero a disposición del acreditado, o contraer por cuenta de éste una obligación. La disposición de una suma de dinero, implica que el acreditado en virtud del crédito concedido por el acreditante, podrá aprovechar a su favor la suma que 24 se haya puesto a su disposición, utilizando la misma con toda libertad, salvo las especies de crédito con destino específico. En cuanto a la obligación contraída por el acreditante a cuenta del acreditado, la Ley distingue dos supuestos, en uno existe una transferencia de valores y en el segundo caso no existe tal transferencia. Ordena el artículo 297 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito: “Artículo 297. Salvo convenio en contrario, siempre que en virtud de la apertura de crédito el acreditado se obligue a aceptar u otorgar letras, a suscribir pagarés, a prestar su aval, o en general aparecer como endosante o signatario de un título, por cuenta del acreditado, éste quedará obligado a constituir en poder del acreditante la provisión de los fondos suficientes, a más tardar el día hábil anterior a la fecha en que el documento aceptado, otorgado o suscrito deba hacerse efectivo...” Esto es, cuando el acreditante contrae por cuenta del acreditado una obligación, éste último de acuerdo a lo preceptuado por el numeral antes transcrito deberá proveer los recursos suficientes antes del vencimiento de la obligación, luego entonces, existe en el caso un crédito, sin embargo no hay transferencia de valores pues antes del vencimiento de la obligación contraída por el acreditante deberá el acreditado cubrir su importe, por lo tanto no tendrá que desembolsar cantidad alguna.19 Del mismo precepto anotado, se desprende la posibilidad de no obligarse por parte del acreditado a constituir aquella provisión de fondos suficientes antes del vencimiento de la obligación; ya que al inicio de dicho numeral se manifiesta: salvo convenio en contrario, lo cual hace posible la situación antes mencionada, en este supuesto si existe una transferencia de valor, toda vez, que llegada la fecha en que se haga efectiva dicha obligación, el acreditante deberá cubrir con 19 VISOSO DEL VALLE, Francisco J., op. cit. p. 10. 25 recursos propios tal obligación; por su parte el acreditado tendrá la obligación de restituir las sumas dispuestas; generalmente en este tipo de crédito, además de la restitución de las sumas dispuestas el acreditado debe cubrir a manera de contraprestación los gastos, intereses, comisiones y demás prestaciones que hayan estipulado las partes, finalmente el pago se realiza contra el importe del crédito conferido y por lo tanto existe transferencia de valor.20 En cuanto a los derechos del acreditado, es preciso mencionar los siguientes: hacer uso del crédito concedido, restringir el plazo de disposición e importe del crédito, denunciar el contrato y dar por concluido el contrato. I. Hacer uso del crédito concedido. Ya hemos dicho al momento de tratar el consentimiento del contrato, que es preciso que las partes manifiesten de que forma el acreditado podrá hacer la disposición de la suma que a su favor a conferido el acreditante, pudiendo ser a la vista o en parcialidades de conformidad con el artículo 295 Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. Asimismo, las partes pueden convenir en que la disposición del crédito se haga de diferentes formas siempre que no sean prohibidas por la ley, con el consentimiento y colaboración del acreditante, al respecto la Ley Para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros, artículo 3 fracción XII menciona: “Artículo 3. Para los efectos de la presente Ley, en singular o plural se entenderá por: ……..” XII. Medio de Disposición: a las tarjetas de débito asociadas a depósitos bancarios de dinero a la vista, a las tarjetas de crédito emitidas al amparo de un contrato de apertura de crédito, a los cheques, a las órdenes de transferencia de fondos incluyendo el servicio conocido como domiciliación, cualquier dispositivo o interfase que permita la realización de pagos o transferencias de recursos, así 20 Ibídem p. 11. 26 como aquellos otros que la Comisión Nacional Bancaria y de Valores y el Banco de México, de manera conjunta, reconozcan como tales mediante disposiciones de carácter general…” Es decir, la disposición de la suma de dinero se puede convenir en alguna de las formas que enmarca la ley en comento, reiterando que se necesitará la cooperación y determinación en el contrato por parte del acreditante. II. Restringir el plazo de disposición e importe del crédito. Este derecho según vimos lo tienen en igual disposición cualquiera de las partes, acreditante y acreditado cuando lo convengan de conformidad con el artículo 293 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito. III. Denunciar el contrato. Al igual que los anteriores debe de estipularse tal facultad, pero el mismo tiene poca aplicación, pues implicaría al acreditado no poder disponer del crédito del cual aún no haya dispuesto, sin embargo, puede que éste quiera auto limitarse en dicha disposición. IV. Dar por concluido el contrato. Dicho derecho también le asiste al acreditado, sin embargo, el efecto del mismo sería solo restringir y limitar apresuradamente su crédito, quedando a cargo de éste todos aquellosintereses, gastos y comisiones sobre las sumas que haya dispuesto, o de restituir al acreditante las sumas que haya erogado, en el caso de que este último se haya obligado a cubrir una obligación por cuenta del acreditado. Obligaciones de acreditado, serán dos, a saber, principalmente será el pago de las sumas dispuestas con los intereses, gastos y comisiones, en los plazos y términos convenidos, así como reintegrar el numerario que el acreditante haya utilizado para cubrir una obligación a cuenta de éste, con los intereses, gastos y comisiones acordados. 27 1.8 Características más importantes. En el contrato de apertura de crédito, las siguientes características son muy importantes a la hora de contratar; a saber, lo referente a los intereses, las garantías y los gastos de contratación. A) El Diccionario Jurídico Mexicano al referirse al interés manifiesta: “En un sentido estricto, se identifica con el provecho, rendimiento o utilidad que se obtiene del capital (dinero)”.21 En estas consideraciones, entendemos por intereses a aquellas utilidades, ganancias o provechos, que se generan por el uso de un capital o dinero, y que da derecho a una de las partes a recibir un ingreso por el uso que realice otra del numerario que el primero generalmente presta. Recordemos, que en el contrato de apertura de crédito será necesario que las partes estipulen los intereses. Ello se aprecia de la interpretación a contrario sensu del artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito; que en su parte conducente manifiesta: quedando obligado el acreditado a restituir al acreditante las sumas de que disponga, o a cubrirlo oportunamente por el importe de la obligación que contrajo, y en todo caso a pagarle los intereses, prestaciones, gastos y comisiones que se estipulen. Ahora bien, en nuestra materia hay que tener en cuenta dos tipos de intereses, el ordinario y el moratorio; por interés ordinario entendemos aquel que deriva de la simple disposición de una suma en favor del acreditado y que implica la obtención de una cantidad como ganancia por ese solo hecho, mientras que por moratorio, debemos entender aquel que provienen de un incumplimiento por parte del acreditado a la hora de cumplir las obligaciones concertadas en el 21 DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO, Instituto de Investigaciones Jurídicas, UNAM, Tomo I- O, Edición Histórica, Porrúa, México, 2011, p. 2114. 28 contrato. Tanto los primeros como los segundos pueden coexistir y pueden devengarse simultáneamente. Como ha quedado definido, los intereses son el fruto de un capital y es necesario para que estos se generen, que exista un uso de un capital ajeno y el transcurso de un determinado tiempo. Si bien, los intereses se encuentran regulados ya sea en materia común en el Código Civil para el Distrito Federal o en materia mercantil en el Código de Comercio, dichas disposiciones sobre los mismos no son aplicables al contrato que nos ocupa, ello tomando en consideración lo ordenado por el numeral 48 de la Ley de Instituciones de Crédito, el cual a su vez nos remite a la Ley del Banco de México, en cuanto a las tasas de interés aplicables en las operaciones activas se refiere, a su vez, la Ley para la Transparencia y Ordenamiento de los Servicios Financieros en su artículo 4, indica la facultad del banco central para regular las tasas de interés y expedir normas de carácter general, que finalmente adquieren el nombre de circulares, mismas a las que deberán constreñirse los acreditantes, y de las cuales deberá hacerse del conocimiento a los acreditados. B) Garantías, es importante al momento de contratar observar lo referente a las garantías exigidas por parte del acreditante, mismas que pueden ser pactadas por las partes, pues así lo prevé la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su numeral 298, éstas a su vez pueden ser reales o personales, y que tienen como objeto cubrir las cantidades que el acreditado utilice previniendo de alguna forma su incumplimiento. C) Gastos y comisiones estipuladas, son aquellas erogaciones que se llevan a cabo para tener acceso a los créditos generalmente representados en un porcentaje, así se puede hablar verbi gratia, de comisión por apertura, mismos que generalmente se encuentran comprendidos en la suma acreditada, ello es de tomarse en consideración por el acreditado, pues de tales gastos podría depender su contratación con algún otro acreditante. 29 1.9 Diferencia entre los contratos de Mutuo, Préstamo y Apertura de Crédito. Ya hemos señalado que el contrato de apertura de crédito tal y como lo regula el artículo 291 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito tiene como finalidad la concesión de un crédito, que opera a partir de una disposición de una suma de dinero o la obligación del acreditante en cubrir una obligación por cuenta del acreditado, también dijimos, que cuando se habla de una obligación contraída por el acreditante, puede o no existir una trasferencia de valores, sin embargo, este último concepto hace que en ocasiones el contrato de apertura de crédito sea confundido con un mutuo o con un préstamo de carácter mercantil. Respecto del mutuo es clara la diferencia que enmarca la propia materia que lo regula, es decir, el derecho común o mejor entendido, el Derecho Civil, pues es quien delimita la forma de operación de tal contrato; este se encuentra regulado en los artículos 2384 a 2397 del Código Civil para el Distrito Federal, además de que en su oportunidad anotamos que en tal contrato existe una transferencia de la propiedad, no por nada se clasifica generalmente en aquellos contratos en los que existe una trasferencia de dominio, pues la obligación principal consiste en un dar, ya sea dinero o cosas fungibles, siendo estos el objeto directo de la obligación. Dice el maestro Ricardo Treviño García “el mutuo es un contrato por medio de cual una persona llamada mutuante se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o de otras cosas fungibles a otra persona llamada mutuatario, quien se obliga a devolver otro tanto de la misma especie y calidad”.22 Como se observa, lo más importante de tal contrato es la transmisión de la propiedad ya sea de dinero o bienes fungibles, así como su posterior restitución, y si bien en el mismo se pueden pactar intereses tal y como en el contrato de apertura de crédito, en estos serán regulados por su propia legislación, esto quiere decir que en el mutuo no existen disposiciones 22 TREVIÑO GARCÍA, Ricardo, op. cit. p. 183. 30 supletorias, además de que es un contrato de carácter consensual y el contrato de apertura de crédito en muchas ocasiones se vuelve formal, finalmente observamos la distinción entre el tipo de obligaciones, mientras en el mutuo existe una obligación de transmitir el dominio de un bien, consistente en un dar, en el contrato de apertura de crédito, las obligaciones consisten en poner a disposición una suma de dinero a favor del acreditado u obligarse a contraer una obligación del a nombre de este, consistentes en un hacer. En atención al contrato de préstamo mercantil, hemos dicho que el préstamo o mutuo es un contrato por el cual uno de los contratantes se obliga a transferir la propiedad de una suma de dinero o cosas fungibles a otro, que se obliga a devolver otro tanto de la misma especie género y calidad, situación que se desprende del artículo 2384 del Código Civil para el Distrito Federal, dice el Maestro Rafael de Pina Vara “el código de comercio considera mercantil a un contrato de préstamo cuando éste se contrae en el concepto y con la expresión de que las cosas prestadas se destinaran a actos de comercio ( art. 358)”.23 El artículo 358 del Código decomercio señala: “Artículo. 358. Se reputa mercantil el préstamo cuando se contrae en el concepto y con expresión de que las cosas prestadas se destinan a actos de comercio y no a necesidades ajenas a éste. Se presume mercantil el préstamo que se contrae en comerciantes”. Al respecto trascribimos la siguiente tesis aislada Época: Novena Época, Registro: 200971, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Tipo de Tesis: Aislada, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo IV, Noviembre de 1996, Materia(s): Civil, Tesis: VI.2o.78 C, Página: 484. PRÉSTAMO Y MUTUO. SON FIGURAS JURÍDICAS IDÉNTICAS. Del análisis comparativo de los artículos 2240 y 2253 del Código Civil para el Estado de Puebla, con los diversos 358 y 359 del Código de Comercio, se 23 DE PINA VARA, Rafael, Derecho Mercantil Mexicano, 32ª ed. México, Porrúa 2011, p. 267. 31 concluye que ambos ordenamientos legales regulan en los preceptos mencionados con distintas denominaciones un mismo tipo de contrato con idéntico contenido, pues mientras en la primera de las legislaciones citadas se designa como mutuo, en la segunda de ellas se nombra al contrato citado como préstamo, debiendo precisarse que la naturaleza civil o mercantil del acto jurídico depende del destino que se dé a la cosa dada con motivo del contrato o de las personas que intervienen en el mismo, pues si tienen el carácter de comerciantes legalmente se presumirá que la cosa dada se destinará a actos mercantiles, por lo que por exclusión debe decirse que si en el contrato no se precisa que la cosa entregada en préstamo se destinará a actos de comercio o en el pacto contractual no intervienen comerciantes, no puede reputarse como mercantil tal acto jurídico, y por lo mismo debe calificarse como de naturaleza civil. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO DEL SEXTO CIRCUITO. Amparo directo 578/96. Julia Babines Fuentes. 16 de octubre de 1996. Unanimidad de votos. Ponente: Antonio Meza Alarcón. Secretario: Enrique Baigts Muñoz. Consecuentemente, para determinar la mercantilidad del contrato en comento, acudimos a los criterios objetivos y subjetivos del derecho mercantil, es decir vamos atender al destino de la cosa, es decir, que sea un acto de comercio y a que alguno de los sujetos sea comerciante, en el contrato de préstamo mercantil, al igual que en el contrato de mutuo existe una trasmisión de dominio y aunque el primero es regulado por una ley mercantil no puede confundírsele con el de apertura de crédito, pues ya ha quedado claro que en este existe una obligación de hacer no de dar, aunque en el contrato de préstamo mercantil se pueda pactar también sobre los intereses a decir de Vásquez del Mercado “el propósito de lucro no está en la operación de préstamo, sino en los actos mercantiles a que el prestatario destinará las cosas prestadas.”24 24 VÁSQUEZ DEL MERCADO, Oscar, Contratos Mercantiles, 16ª ed. México, Porrúa, 2014, p. 189. 32 1.10 Terminación del Crédito. La misma Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito en su artículo 301 manifiesta cuando se extinguirá el crédito: “Articulo. 301. El crédito se extinguirá, cesando en consecuencia el derecho del acreditado a hacer uso de él en lo futuro”: I. Por haber dispuesto el acreditado de la totalidad de su importe, a menos que el crédito se haya abierto en cuenta corriente; Esta primera fracción engloba la idea lógica de la abstención en la utilización de las sumas dispuestas por el acreditado cuando se ha llegado al tope de la misma. Ahora bien, la misma fracción contiene una excepción a dicha regla, y es cuando el contrato en comento se celebra en su modalidad de cuenta corriente, según el artículo 302 de la Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito, los créditos derivados de las remesas recíprocas de las partes se anotan como partidas de abono o de cargo en cuenta, y solo el saldo que resulte de la clausura de la cuenta constituye un crédito exigible y disponible, esto es, de acuerdo a la naturaleza de tal modalidad, y a decir de Visoso del Valle “si el acreditado ha dispuesto de la totalidad del dinero pero hace abonos del capital al acreedor tendrá nuevamente la posibilidad de disponer de dichas cantidades”.25 Es decir, el vocablo remesa utilizado en el artículo en comento, se entiende como el dinero que paga el deudor al acreditante al capital, lo que hace que pueda seguir disponiendo de dichas cantidades. II. Por la expiración del término convenido, o por la notificación de haberse dado por concluido el contrato, conforme al artículo 294 cuando no se hubiere fijado el plazo; 25 VISOSO DEL VALLE, Francisco J, op. cit. p. 136. 33 Cuando las partes fijan el termino en el cual ha de darse por terminado la disposición del crédito y este llega, el acreditado no podrá disponer de la suma concedida, así mismo, señalamos que puede suceder que las partes no fijen dicho termino, en tales consideraciones deberán de constreñirse a lo ordenado en el artículo 294 en cuanto a la notificación por notario, corredor o autoridad pública se refiere. III. Por la denuncia que del contrato se haga en términos del citado artículo; En igual término debemos entender la denuncia que haga cualquiera de las partes, siempre y cuando las mismas hayan convenido en esta forma de terminación del contrato y este se haya celebrado sobre un pazo determinado, ya que en caso de ser indeterminado, tal figura será inaplicable. IV. Por la falta o disminución de garantías pactadas a cargo del acreditado, ocurridas con posterioridad al contrato, a menos que el acreditado suplemente o substituya debidamente la garantía en el término convenido para el efecto; Como consecuencia en la concesión del crédito, el acreditante generalmente exhorta al acreditado a constituir su favor alguna garantía que asegure el cumplimiento de la obligación que éste último está contratando, puede darse el caso que tal constitución no se realice o una vez realizada se disminuya, en este supuesto el acreditante podrá extinguir el uso del crédito que tenga a su disposición el acreditado. V. Por hallarse cualquiera de las partes en estado de suspensión de pagos, de liquidación judicial o de quiebra; La liquidación judicial o quiebra tanto para el comerciante como para el no comerciante convergen en un mismo punto, y es que el deudor suspenda el pago generalizado de sus deudas contraídas, consecuentemente, esta situación dará inicio a los procedimientos respectivos, en lo conducente a nuestro tema el numeral 75 de la Ley de Concursos Mercantiles dispone en su parte toral: que el conciliador decidirá sobre la resolución de contratos pendientes y aprobará, previa opinión de los interventores, en caso de que existan, la contratación de 34 nuevos créditos, la constitución o sustitución de garantías y la enajenación de activos cuando no estén vinculadas con la operación ordinaria de la empresa del Comerciante. Asimismo el diverso artículo 100 de la Ley en comento menciona: “Artículo 100.- Los contratos de depósito, de apertura de crédito, de comisión y de mandato, no quedarán resueltos por el concurso mercantil de una de las partes, salvo que el conciliador considere que deban darse por terminados”. Como observamos el conciliador quien es aquel especialista que busca maximizar el valor social de la empresa declarada en concurso, interviene sobre la resolución de los contratos pendientes, sin embargo, el mismo artículo 75 complementado por el numeral 100 de la Ley de Concursos Mercantiles, previene que éste en el caso de contratación de nuevos créditos necesitará la autorización previa de los interventores, de ahí se permite concluir que las cantidades no dispuestas del crédito,
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