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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN. “EL ACTO ADMINISTRATIVO EN MÉXICO Y SU IMPLEMENTACIÓN ELECTRÓNICA” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A: LUA OCIEL ASESOR: LIC. EBELIA MENDOZA CORTEZ MEXICO 2016 Nezahualcóyotl, Estado de México. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A los que han hecho que tome decisiones que han transformado mi vida: Sr. Ociel Lua García (†), Maestro Moisés Rangel (†), Pastor y Consejero Jesse J. Espinoza. “Más tú, Jehová, eres escudo alrededor de mí; Mi gloria, y el que levanta mi cabeza, Yo me acosté y dormí, Y desperté, porque Jehová me sustentaba. No temeré a diez millares de gente, Que pusieren sitio contra mí” Salmo 3: 3, 5 y 6. AGRADECIMIENTOS El agradecimiento especial es para mis Padres: Santiago Lua Ceja, María de los Ángeles Bautista García, ellos más que ser mis padres han sido todo un ejemplo de vida, de constancia, de lucha y de amor, sin ellos no hubiera podido salir adelante, sencillamente soy el resultado de la gran paciencia y el amor que tuvieron hacia mí, les estaré eternamente agradecidos, al igual que a mis hermanas Yecica y Jessenia, las amo espero poder ser siempre un apoyo para ustedes. A la familia Martínez Nava: para ellos que me han tratado siempre con el cariño de un hijo, apoyándome en todo momento, estando incluso en el episodio más doloroso de mi vida, dándome ánimos y escuchándome, Fernando, Tere, Mony, Mariela, Bety y Lidy, son parte muy especial en mi vida, les agradezco toda su paciencia, los llevo de forma presente en mi corazón. A mi abuelita Evangelina Ceja Aguilera: siempre me ha cuidado y amado desde que tengo memoria, siempre he llegado me ha recibido con una sonrisa, disfrutar de su vejes ha sido el mayor regalo de Dios a mi vida, gracias abuelita la amo mucho. A mi tía María del Carmen Lua Ceja, no existen las palabras suficientes para agradecer lo que me ha apoyado, el amor, la paciencia, moral y económico, las mejores decisiones de vida, han sido consultadas con ella primeramente, gracias Tía Mela, su apoyo ha sido base toral de mi vida. Al Maestro Edgar S. Caballero Gonzales, más que ser un ejemplo a seguir, ha sido una de las personas que más ha confiado en mí, apoyándome y aconsejándome, su calidad como jurista, así como humano, ha transformado la forma de ver la vida, dándome enseñanzas más allá de lo legal, siempre dispuesto a extenderme su mano, mi reconocimiento y total admiración. A mis familiares, amigos y gente que quiero, siempre estuvieron ahí, Andrea, Arianna, Pomar, Nallely, Betuel Fredy, Diana, Vero, Nomar, Compadre Juan, Sarmiento, Andrés, Oscar Ionari, Freddy Santiago, Antobely, Anita Retana, Chaco, mis Pastores Hugo y Violeta, Claudia Minutti, Familia Melgoza, Enrique (BabyFace), Iveth, Jalil, Jennifer, Ezequiel, mi teacher Karina, Saul, el gran Jhony, mi Maine, Vanne Garcia, Brenda Aileen y Yazkin. Todos han sido parte de mi crecimiento como persona, gracias por estar ahí. A mi asesora Licenciada Ebelia Mendoza Cortez, por haber creído en este proyecto, de no haber sido por su apoyo, tal vez esta investigación no se hubiera realizado, ha sido un arduo trabajo el suyo conmigo, Dios pone personas importantes en su caminar diario, usted es una de ellas, gracias por su apoyo incondicional. Al honorable jurado, que se tomó la molestia de revisar mi trabajo y hacer las observaciones apropiadas al presente trabajo de investigación y por su reconocida trayectoria cada uno que integra este. A la Universidad Nacional Autónoma de México, pero en particular a mi casa la Facultad de Estudios Superiores Aragón, que en el año 2010 me abrió sus puertas, siendo esta más que una simple Universidad, me dio una identidad, una pasión, me cobijo y me permitió compartir 5 años con personas increíbles, dándome la mejor experiencia de mi vida, y el renombre de poder ser Licenciado en Derecho, por la mejor Facultad de Derecho en México, siempre portare con orgullo los colores azul y oro, MEXICO, PUMAS, UNIVERSIDAD, GOYA!!!! . . “POR MI RAZA HABLARA EL ESPÍRITU” INDICE Introducción…………………………………………………………………………………... 1. NOCIONES Y ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO, RELACIONADOS CON EL ACTO ELECTRÓNICO……………………………………… 1.1 Análisis inicial al Derecho Administrativo……………………………………… 1.1.1 Surgimiento del Derecho Administrativo base del contemporáneo y la esencia de este…………………………………………………………... 1.1.2 Nociones del Derecho Administrativo……………………………………… 1.1.3 Nociones del Acto Administrativo…………………………………………... 1.1.4 Elementos y Principios del Acto Administrativo…………………………... 1.1.5 Análisis del Procedimiento Administrativo Federal……………………….. 1.1.6 Nociones de Administración Publica……………………………………….. 1.2 Análisis los medios electrónicos………………………………………………….. 1.2.1 Evolución Histórica de los Medios Electrónicos y su Influencia sobre el Derecho…………………………………………………. 1.2.2 Confrontación entre la noción de Medios Magnéticos y Medios Electrónicos……………………………………………………….. 1.2.3 Distinción de los Elementos Generales de Computación……………….. 1.2.4 Elementos de Seguridad con relación a los Medios Electrónicos…………………………………………………………………… 1.3 Análisis de la Firma Autógrafa y Firma Electrónica……………………………. 1.3.1 Antecedentes de la Firma y su evolución electrónica……………………… 1.3.2 Noción de la Firma……………………………………………………………… 1.3.3 Elementos de la Firma…………………………………………………………. 1.3.4 Noción de la Firma Electrónica Avanzada……………………………………. 1.3.5 Elementos de la firma electrónica Avanzada………………………………… 2. DERECHO COMPARADO: EL ACTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO Y SU REGULACIÓN EN EL MUNDO……………………………………………………………… 2.1 TLCAN; Como marco regulatorio de la transmisión de datos……………………... 2.2 Los Medio Electrónicos en los Sistemas Regionales………………………………. 2.2.1 El Acto Administrativo Electrónico en Europa………………………………… 2.2.2 El Acto Administrativo Electrónico en América………………………………… 1 3 3 3 8 9 10 12 13 17 17 20 24 25 27 27 30 31 33 35 37 37 41 44 50 4 7 7 7 1 1 1 2 1 4 1 5 1 7 2 0 2 0 2 3 2 7 2 8 3 0 3 0 3 3 3 4 3 6 3 8 2.3 Pronunciamientos Internacionales sobre el uso de los Medios Electrónicos………………………………………………………………………. 3. EL ACTO ADMINISTRATIVO Y SU IMPLEMENTACIÓN ELECTRÓNICA………….… 3.1 Derecho Informático y la falta de regulación en el Estado Mexicano……………………………………………………………………………………... 3.2 Situación actual del Acto Administrativo…………………..……………………….. 3.3 Tendencias del uso de la Información en la Actividad Jurídica del Derecho Administrativo……………………………………………………………………... 3.4 Ventajas del Acto Administrativo Electrónico ……………………………………….. 3.5 La necesidad de la modificación de la Ley Federal del Procedimiento Administrativo ……………………………………………………………………………….3.6 Oposición a los Medios Electrónicos ………………………………………………….. CONCLUSIONES ……………………………………………………………………………….. BIBLIOGRAFIA ………………………………………………………………………………….. LEGISLACIÓN ………..……………………………………………………………………………. FUENTES ELECTRÓNICAS………………………………………………………………….. 60 63 63 65 71 76 80 86 94 98 100 101 6 5 6 5 6 7 7 3 7 9 8 2 8 8 9 6 1 0 0 1 0 2 1 0 3 1 INTRODUCCIÓN Durante la denominada “revolución tecnológica” se han modificado como consecuencia los patrones de vida de la sociedad mundial y claro México no es excepción, ello se refleja en la cantidad de personas usuarias del Internet, según cifras calculadas por la Asociación Mexicana de Internet Asociación Civil, a finales del 2013 eran tan solo 51,003,000 personas usuarias, invadiendo ámbitos tanto públicos como privados mismos que tienen que ser de observancia del Derecho. Las tecnologías de la información electrónicas permiten la circulación a larga distancia de grandes cantidades de información en cortos espacios de tiempo, casi de forma instantánea y en muchos casos en tiempo real, esto ha hecho que los usuarios manipulen gran información en breves espacios de tiempo, al disminuir los precios, las posibilidades que los usuarios tienen en los dispositivos móviles permite conexiones sin cables gracias a la utilizadas en la redes móviles. Tras los grandes avances ya mencionados y la gran influencia que han tenido en la sociedad por su bajo costo ha dado un giro dramático a la forma de relacionarse entre sí, ante lo cual la Administración Pública no puede mantenerse estática y acomodada en procedimientos antiguos y caducos si no que debe adaptarse a los cambios de la sociedad que gobierna y a las nuevas formas en que esta se relaciona, esto es de suma importancia ya que es uno de los medios que este se relaciona, es decir bajo la acción del propio Estado, siendo el elemento primordial a través del cual se vale para dar respuesta y satisfacción a las necesidades y demandas sociales, dando como resultado de su actuación el acto administrativo unilateral, externo y concreto, tal y como se conoce el día de hoy. Esto implicaría no solo un cambio y mejora desde el punto de vista administrativo, garantizando nuevas formas de comunicación entre el ciudadano y la Administración Pública, sino garantizando a los ciudadanos todas aquellas 2 infraestructuras y servicios que posibiliten realmente que dicha comunicación pueda ser eficaz y eficiente. En ese mismo orden de ideas resulta significativo la adaptación de las denominadas TIC’s (Tecnologías de la información y la comunicación). Estas son aquéllas tecnologías informáticas que nos sirven como herramientas computacionales que procesan, sintetizan, recuperan y presentan información, estas herramientas en su conjunto brindan soportes para el tratamiento y acceso a la información, para dar forma, registrar, almacenar y difundir contenidos digitalizados, por parte de la Administración Pública, esto no solamente nos llevaría a la modificación de nuestra legislación sino que algo más profundo, al generar un nuevo paradigma de Administración Pública, esto habría de modificar un modelo organizativo, el modu operandi y lo más importante la concepción en sí misma de la Administración Pública en relación con los gobernados intentando superar los grandes obstáculos que genera por sí sola la burocracia llena de ineficiencias y obsolescencias. En consecuencia a lo anterior, se tiene que impulsar dos aspectos: primero modificar la teoría del acto administrativo tradicional y segundo su concepción legal además de la cultura administrativa del servidor público. 3 CAPÍTULO PRIMERO Nociones y antecedentes históricos del acto administrativo, relacionados con el acto electrónico. 1.1 Análisis inicial al Derecho Administrativo. 1.1.1 Surgimiento del Derecho Administrativo base del contemporáneo y la esencia de esté. Los antecedentes del Derecho Administrativo son difusos, ya que reconocer un único origen sería limitar la naturaleza de una rama del Derecho tan amplia y compleja, hablar de ello conllevaría una serie de conceptos como son, principalmente, la organización administrativa, los actos y los contratos administrativos, el régimen de la función pública, el régimen de los bienes del Estado, la responsabilidad de las personas públicas, los servicios públicos, el poder de policía, etcétera. En ese orden de ideas podría identificarse una primera etapa relacionada a la Administración Pública durante el surgimiento del Derecho Administrativo, algunos autores han nombrado antecedentes remotos, ubicándolos en el Derecho Romano, pues en la época de ese imperio ya existían instituciones públicas que fijaron un mínimo de normas en relación a su funcionamiento. Durante las diferentes etapas de la historia de forma precaria han intentado determinar normas de forma directa o indirecta respecto del funcionamiento de las instituciones gubernamentales pero veamos los acontecimientos históricos trascendentales en el tema. Durante el surgimiento de la filosofía política y la concepción de lo que se determinó como Estado, durante la Revolución Francesa de 1789, se reconoce la fuente más próxima del Derecho Administrativo. De ahí se deduce que el concepto de Estado de Derecho, que constituyó uno de los principios rectores de esa Revolución y a su vez, el punto de partida de la rama del Derecho. En efecto, si el Estado de Derecho se traduce básicamente como la concepción de que las 4 normas jurídicas son obligatorias no sólo para los gobernados o súbditos del Estado, sino para los gobernantes del mismo, ello quiere decir que las diferentes actividades del Estado, entre ellas la administrativa, estarán sometidas a unas reglas jurídicas. De lo anterior se tiene que poner especial atención, ya que el sometimiento de las autoridades a unas normas jurídicas no implica necesariamente la aparición y existencia del Derecho Administrativo, pues para que pueda afirmarse la existencia de esa rama del derecho en un Estado, se requiere que esas normas constituyan un cuerpo especial y diferente de las que regulan la actividad de los gobernados, es decir, de los llamados “particulares”. A pesar de ser la fuente del Derecho Administrativo, según el autor colombiano Jorge Vélez García, se prefieren sistemas basados en la naturaleza de las reglas de fondo aplicables a la administración, entonces se habla del sistema de “derecho administrativo” de origen francés, y del “otro sistema de derecho administrativo”, para referirse al “Administrative Law” del sistema angloamericano del “Common Law”1. De ahí que se afirma que el Derecho Administrativo como rama especializada del derecho, es una concepción y creación del Derecho Francés, originado en la Revolución Francesa de 1789 y producto de una evolución progresiva que fue consolidando dicha concepción. Aquí marcó una distinción claro en una prohibición que fue expresamente consagrada en la ley de 16-24 de agosto de 1790, en la cual se estableció que “las funciones judiciales son y continuarán siendo separadas de las funciones administrativas. Los jueces no podrán, bajo pena de prevaricato, inmiscuirse de manera alguna en las operaciones de los cuerpos administrativos, ni citar ante ellos a los funcionarios de la administración por razón de sus funciones”, este 1 VÉLEZ GARCÍA, Jorge, Los dos sistemas de derecho administrativo, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, 1994, pp. 1 y ss. 5 principio fue elevado a categoría constitucional mediante el artículo 3o. de la Constitución francesa de 1791. Posteriormente, se vio complementada por una medida práctica ideada porlos nuevos gobernantes, consistente en la creación de un órgano especial, denominado Consejo de Estado que, con alguna semejanza al Consejo del Rey existente en la época monárquica anterior, debía servir de asesor del ejecutivo en diversos aspectos, como los de redactar los proyectos de ley y de reglamentaciones administrativas y “resolver las dificultades que se presenten en materia administrativa”.2 En primer lugar, porque en 1806 se creó dentro del Consejo de Estado una comisión contenciosa a fin de separar la asesoría en materia de conflictos de todos los demás aspectos de que conocía ese organismo, de tal manera que se produjo una especialización por parte de quienes componían dicha comisión. Por la misma época se produjo uno de los hitos más importantes en la formación del Derecho Administrativo, con el famoso Fallo Blanco, proferido por el Tribunal de Conflictos Francés en 1873, que se constituyó en el símbolo del nacimiento de esta rama jurídica, por cuanto en él, si bien no por primera vez ni como principio general, pero sí de la manera más clara y expresa, se consagró el principio consistente en que la actividad de la administración debe regirse por normas y principios especiales diferentes de los aplicables a las relaciones entre los particulares, afirmación que constituye la base de la existencia del Derecho Administrativo. Es importante resaltar al igual que el fallo blanco, este es el Fallo Cadot, 1889 demostró que el poder jurídico que había adquirido a través del tiempo. Se auto confirió la competencia general en materia de litigios de la administración, del tribunal de conflictos se consagro el principio en que la administración debe regirse por normas especiales diferentes de las aplicables a las relaciones de los particulares. 2 Artículo 52 de la Constitución francesa de 1799. 6 Todo esto se derivó desde la expansión del cristianismo en Europa medieval concedió a los pueblos que la habitaban un bagaje cultural compartido y la convicción de que el hombre, sin importar su condición social o riqueza, era igual ante la divinidad. La jerarquía católica, representada por el papa fungiendo dos papeles, como líder político y a su vez como líder religioso es decir como figura del Emperador, heredero del gran Imperio Romano, conservó la idea de unidad, de universalidad, en un territorio con pluralidad de autoridades políticas, principalmente de reyes y sus señores feudales. Esto hizo que en Europa existiera como una tradición y como concepto histórico cultural. La diarquía compuesta por la unidad del poder temporal, depositada en el emperador y sus relaciones de vasallaje y por la unidad espiritual, en el sucesor de pedro, se construyó a partir de un conocimiento revelado y en la pretensión de universalidad. Ambos pilares fueron cuestionados durante el Renacimiento por el humanismo y la reforma luterana. Durante el Renacimiento que tuvo lugar durante el siglo XV en Europa, pero sus características principales fue la gran masificación de la información, y aparición de muchas herramientas que ayudaron esto. Comenzaron la conformación de Estados Nacionales, desapareciendo definitivamente el feudalismo así como la idea de levantar otra vez el Imperio de Occidente bajo el poder mancomunado del Papa, aunque hubo Estados que no lograron este paso tal el caso de Alemania e Italia; la obra medieval de Maquiavelo: “El Príncipe” señala el anhelo de los italianos de lograr la paz y la unificación nacional. En el ciclo de ideas surge la controversia acerca del origen divino del poder en donde los hugotones franceses se ubican del lado de la democracia cuyos argumentos se concentran en la obra anónima: “Vindiciae contra tyrannos”. Esta nueva visión del mundo, se creó una mentalidad nueva del hombre que trascendió, cual debe, a su modo de actuar, que consideraba que la voluntad y acción son el verdadero motor de la historia dejando de forma radical a un lado 7 el punto de la divina procedencia de las cosas, así creyéndose el artífice de su propio destino nace frente al hombre indefenso ante las calamidades. Durante el transcurso de esta mentalidad se generaron corrientes, donde por un lado el ser humano se consideraba como el centro de la creación, pero Galileo, se encargó de destruir esa imagen, los astros no giran en torno a la tierra. El hombre se reconoce como individuo y se distingue de la colectividad, pero sobre todo el hombre escritor sale del anonimato por el nuevo hombre que imprime su huella. De esta forma la historia siguió su rumbo aparecieron nuevas formas del Estado, en este sentido el Derecho Administrativo significó la búsqueda de un buen gobierno en cada época, ha habido una transición a un nuevo estilo de gobierno que se sintetiza en la descripción de Aguilar Villanueva: “...mientras el gobernar jerárquico y unitario ha dejado de operar con eficacia, el gobernar inteorganizacional, que es el modo como los gobiernos están dirigiendo y administrando, no logra aun definir y estabilizar su mecanismo de dirección que no puede ser más que el de la coordinación (en vez de la subordinación) de las diferentes organizaciones públicas, privadas y sociales, participantes en el proceso de gobierno…”3 En estos últimos años, el estudio del Derecho Administrativo y sus instituciones ha dado la oportunidad de intentar teóricamente un sentido jurídico a fin de entender su actuar, en este escenario, surgieron diferentes actores administrativos, que día a día ocupan más espacios e interesan a la opinión pública, dejando a algunos teóricos como Gabino Fraga y a su visión “judicialista” de la Administración Pública, debilitando un régimen tratadista que tiene que ser superado en el área del Derecho público como paradigma antiguo a un paso al paradigma moderno, sinónimo de un pasado autoritario superado4. 3 AGUILAR VILLANUEVA, Luis F., Gobernanza: el nuevo proceso de gobernar, FCE, México 2006 P, pág. 112. 4 COSSÍO DÍAZ, José Ramón, Dogmática Constitucional y Régimen Autoritario., Fontamara, México 1998, pág. 86. 8 Así vemos que no podríamos entender a la Administración Pública sin el Derecho Administrativo, ya que estos surgieron en paridad, emergiendo de la necesidad de respetar un Estado de Derecho y así evolucionando durante las diferentes épocas históricas, superando totalmente las épocas autoritarias, hoy en día con el surgimiento de nuevas corrientes doctrinales se está intentando establecer varios principios, donde la modernización y los Derechos Humanos, prevalecen en un sentido riguroso y estricto. 1.1.2 Nociones del Derecho Administrativo. El Derecho en si es uno y un todo, pero en razón de su inmensidad pedagógicamente ha llevado a este a dividirse en las múltiples ramas, todas las ramas posibles del derecho se relacionan con la necesidad del ser humano, y el constante cambio dentro de la esfera social, a tal causa esta clasificación es importante a quien pretenda introducirse al ámbito del Derecho Administrativo. El maestro Serra Rojas define al Derecho Administrativo como: “El Derecho Administrativo es la rama del Derecho público interno, constituido por el conjunto de estructuras y principios doctrinales, y por las normas que regulan las actividades directas o indirectas, de la administración pública como órgano del Poder Ejecutivo Federal, la organización, su funcionamiento y el control de la cosa pública; sus relaciones con los particulares y demás actividades estatales”.5 De esta misma forma otro de los grandes de la materia, el Doctor Gabino Fraga que define: “Como el derecho administrativo, rama del derecho público, regula la actividad del Estado que se realiza en forma de función administrativa, es indispensablesaber en primer término en qué consiste la actividad estatal; en segundo lugar, cuáles son las formas que el Estado utiliza para realizar esa actividad y caracterizar entre ellas a la que constituye la función administrativa, y 5 SERRA ROJAS, Andrés, Derecho Administrativo ,Tomo: I, Porrúa, 1977, pág. 132 9 en tercero y último lugar, cuál es el régimen a que se encuentra sujeta dicha actividad.”6 En el estudio de las nuevas instituciones y basado en estos dos conceptos podemos decir que el Derecho Administrativo es la rama del Derecho Público, que regula la actividad directa e indirecta de los órganos del Estado dependientes del Poder Ejecutivo Federal esto es la Administración Pública Central así como las paraestatales, respecto de su actividad y comunicación entre estos mismos y los particulares, entendiendo por tales a personas físicas y morales. 1.1.3 Nociones del Acto Administrativo. Explicar de forma clara lo que se entiende como acto administrativo es menester, cabe señalar que nuestra legislación federal no define en sí que se debe entender por acto administrativo por lo cual iremos estudiando sus posibles sentidos: En un sentido estricto se entiende al acto administrativo como exclusivo de los órganos administrativos del poder público, esto quiere decir que órganos distintos a estos no pueden emanarlo. En sentido material, no importa la naturaleza del órgano que lo emite, acto administrativo es aquel cuya sustancia sea administrativa, sin importar el órgano ya sea ejecutivo, judicial o legislativo mientras estén embestidos de naturaleza administrativa. En sentido lato, es realizado en ejercicio de la función de administración, que produce efectos jurídicos. Y en un stricto sensu como la declaración unilateral de la voluntad de un órgano del poder público en ejercicio de las funciones administrativas, con efectos jurídicos directos respecto de casos individuales específicos. 6 GABINO FRAGA, Derecho Administrativo Tomo: I, Porrúa, 1934, pág. 13 10 Esto lo apunta Juan Carlos Cassagne7, por lo cual el acto administrativo, lo entenderemos como: Acto Administrativo es la manifestación unilateral de la voluntad de la autoridad, en el ejercicio de una potestad administrativa, en pleno ejercicio de sus funciones, que crea situaciones jurídicas y concretas sobre el particular, como el fin último de satisfacer los intereses colectivos. Así mismo el Acto Administrativo es concreto y formal por parte de la autoridad emisora, creando situaciones jurídicas estas pueden ser: Crear, transmitir, Modificar y Extinguir derechos y obligaciones. 1.1.4 Elementos y principios del acto administrativo. Se puede definir a los principios como el conjunto de reglas o normas generales que originan la normatividad, entendiendo desde un principio constitucional originario al artículo 14, al respecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación dice: “Impone la ineludible obligación a cargo de las autoridades para que, de manera previa al dictado de un acto… cumple con una serie de formalidades esenciales, necesarias para oír en defensa de los afectados. Dichas formalidades y su observancia, a las que se unen, además, las relativas a la garantía de legalidad contenida en el texto del primer párrafo del artículo 16 constitucional, se constituyen como elementos fundamentales útiles para demostrar a los afectados por un acto de autoridad, que la resolución que los agravia no se dicta de un modo arbitrario y anárquico, sino, por el contrario, con estricta observancia del marco que la rige”. Del cual deducen los siguientes principios: 7 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires p. 87 11 De Seguridad Jurídica: la palabra seguridad presupone certeza conforme a las normas y actos que dicten las autoridades, esto es nunca se actuara de forma arbitraria. De Gratuidad: las gestiones correspondientes al procedimiento administrativo no genera gastos ni costas y mucho menos los servidores públicos deben percibir derecho alguno por su intervención. De Economía: el Diccionario de la Lengua Española define el vocablo como “Ahorro de trabajo, tiempo, dinero, etcétera…”, dentro de lo anterior el procedimiento debe desarrollarse con ahorro de trabajo, energía y costo, y atenta a la obtención del mayor resultado con el mínimo esfuerzo. De Celeridad: esto nos presupone que las autoridades administrativas deben evitar lentos o complicados pasos administrativos que obstaculicen el desarrollo del trámite. De eficacia y eficiencia: La eficacia se refiere a la rapidez, la celeridad y la sencillez, la eficiencia es cumplir con el objetivo concreto que persigue el procedimiento de la manera más económica posible. De publicidad: esto refiere a un principio de trasparencia, este es un principio general del derecho tanto nacional como supra nacional, y se ha incorporado al procedimiento por medio del artículo III, inciso 5, de la Convención Interamericana contra la Corrupción. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas. De Bona Fide: este es un concepto técnico-jurídico que se inserta al hecho del comportamiento leal en todas las diligencias y la ausencia de la maldad por parte del servidor público (Deber ser), por tanto todos los actos de la autoridad se presumen de buena fe, salvo prueba en contrario. 12 Siguiendo con lo que origina la constitución de un acto administrativo, tenemos que entender los elementos, al respecto, el maestro Andrés Serra Rojas8 lo divide en elementos Subjetivos, Objetivos y Formales: Entendiendo al Subjetivo como el órgano de la administración que tiene capacidad y competencia para emitirlo. El elemento objetivo se comprende por: A.- El objeto o contendido que es lo englobado a este por el efecto práctico o directamente por el acto. B.- El Motivo que es el que precede al acto administrativo es decir un razonamiento normativo de lo que lo origino consagrado en nuestro artículo 14 constitucional. C.- El Fin es el interés público contenido en la normatividad. Los elementos formales que los contienen en la manifestación externa de la declaración unilateral de la voluntad, esto es la notificación. Además más allá de lo dicho por el maestro, yo quisiera agregar que un elemento sine qua non, es que tiene que derivar de un procedimiento administrativo. 1.1.5 Análisis del procedimiento Administrativo Federal. Así que, se entiende el procedimiento administrativo como la concatenación de pasos a seguir para dar vida al acto administrativo. Lo cual puede englobar los siguientes conceptos9: 1. El procedimiento de tramitación o conjunto de actos que conducen al acto definitivo, o sea, la decisión administrativa. 8 Ibídem Pág. 244 9 Ibídem Pág. 263 13 2. El procedimiento administrativo de oposición, para sustanciar la preferencia del derecho anterior. 3. El procedimiento de ejecución o serie de actos que tienden al cumplimiento de los propósitos contenidos en el acto. 4. El procedimiento sancionador, mediante el cual la administración castiga las violaciones legales; y 5. El procedimiento revisor, cuando la administración revisa los actos de oficio o mediante los recursos administrativos. Cada uno de los diferentes conceptos que engloba el procedimiento administrativo sustanciado, conlleva a la emisión de un acto administrativo, que genera efectos jurídicos sobre el que recae. 1.1.6 Nociones de la Administración Pública.Siempre en México ha existido un amplio debate sobre que es la Administración Pública, así que comenzaremos por definirla y posteriormente lo que debemos entender para efectos de este trabajo. La palabra Administración Pública se compone de dos palabras, de origen administrar proveniente del latín ad, traducible como hacía, en sentido de movimiento, y ministrare, compuesto de manus (mano) y trahere (traer); por tanto, ad manus trahere puede interpretarse como servir, ofrecer algo a otro o servirle alguna cosa. Por otra parte, el término administración desde el punto de vista jurídico hace alusión en general a un mandato conferido a una persona para que ejerza la dirección, gobierno y cuidado de bienes ajenos, ya sea de una herencia, de un menor, de un incapaz, de una sociedad, Estado, entre otros. El tratadista Serra Rojas, siguiendo el pensamiento de Georges Langrod señala que “La administración es un proceso necesario para determinar y alcanzar 14 un objetivo o meta, por medio de una estructura que nos lleva a una acción efectiva o esfuerzo humano coordinado y eficaz, con la aplicación de adecuadas técnicas y aptitudes humanas”10. Por su parte la expresión Administración Pública es un concepto específico al derecho público, en esta expresión adjetivada el sustantivo ofrece el género propio, y el adjetivo la diferencia específica. Por Administración Pública se entiende, generalmente “aquélla parte del Poder Ejecutivo a cuyo cargo está la responsabilidad de desarrollar la función administrativa. De esta manera, la Administración Pública puede entenderse desde dos puntos de vista, uno orgánico, que se refiere al órgano o conjunto de órganos estatales que desarrollan la función administrativa y desde el punto de vista formal y material, según el cual debe entenderse como la actividad que desempeñan este órgano o conjunto de órganos”11. En el mismo sentido a través de la experiencia se entiende por Administración Pública al conjunto de estructuras y organizaciones públicas que realizan la función administrativa y gestiones referentes a la correcta ejecución del estado. La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos nos da las bases para entender la Administración Pública” “Artículo 90. La Administración Pública Federal será centralizada y paraestatal conforme a la Ley Orgánica que expida el Congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la Federación que estarán a cargo de las Secretarías de Estado y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del Ejecutivo Federal en su operación”. La constitución nos da las bases para entender a la Administración Pública donde de entra nos dice, será centralizada y paraestatal. 10 SERRA ROJAS Óp. Cit. pág. 47. 11 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURÍDICAS DE LA UNAM, Diccionario Jurídico Mexicano, 13ª. ed., México, 1999, Tomo A-CH, pág... 107. 15 La Ley Orgánica de la Administración Publica Federal nos esclarece en su artículo primero: La Oficina de la Presidencia de la República, las Secretarías de Estado y la Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal, integran la Administración Pública Centralizada, Procuraduría General de la Republica. Los organismos descentralizados, las empresas de participación estatal, las instituciones nacionales de crédito, las organizaciones auxiliares nacionales de crédito, las instituciones nacionales de seguros y de fianzas y los fideicomisos, componen la Administración Pública Paraestatal. En lo secuencial solo hablaremos de la Administración Pública central ya que es a lo que va encaminado este trabajo. La administración central, que se refiere en el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Administración Publica Federal, está integrada por: - Oficina de presidencia. - Las Secretarias de Estado. - La Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal. - Los Órganos Reguladores Coordinados. Las Secretarias de Estado tienen igual rango y entre ellas no hay, preeminencia alguna. Pero por mandato del Presidente de la República, la Secretaría de Gobernación coordina las acciones de la Administración Pública Federal para cumplir sus acuerdos y órdenes. De acuerdo a su estructura esta frente el Secretario de Estado, quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxilia por los Subsecretarios, Oficial Mayor, Directores, Subdirectores, Jefes y Subjefes de Departamento, oficina, sección y mesa, y por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones legales. 16 El titular de la Secretaría expide los manuales de organización, de procedimientos y de servicios al público necesarios para su funcionamiento, los cuales contienen información sobre la estructura orgánica de la dependencia y las funciones de sus unidades administrativas, así como sobre los sistemas de comunicación y coordinación y los principales procedimientos administrativos que se establecen. Los manuales y demás instrumentos de apoyo administrativo interno, se mantienen permanentemente actualizados. Los manuales de organización general se deben publicar en el Diario Oficial de la Federación. En cada una de las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal, se mantiene al corriente los escalafones de los trabajadores, y se establece los sistemas de estímulos y recompensas que determinen la ley y las condiciones generales de trabajo respectivas. La Administración Publica Central encargada del despacho de los asuntos del orden administrativo, el Poder Ejecutivo de la Unión está integrado por: Secretaría de Gobernación Secretaría de Relaciones Exteriores Secretaría de la Defensa Nacional Secretaría de Marina Secretaría de Hacienda y Crédito Público Secretaría de Desarrollo Social Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales Secretaría de Energía Secretaría de Economía Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación Secretaría de Comunicaciones y Transportes Secretaría de Educación Pública Secretaría de Salud Secretaría del Trabajo y Previsión Social Secretaría de Desarrollo Agrario, Territorial y Urbano 17 Secretaría de Turismo Consejería Jurídica del Ejecutivo Federal Sobre la Administración Publica Central está centrada esta investigación, quedando claro cuáles son las secretarias, sus facultades atienden cada una de ellas las necesidades estudiadas desde el Plan Nacional de Desarrollo, y su ámbito de competencia se encuentra limitada a la misma esfera de la necesidad que necesita cubrir. 1.2 Análisis de los medios electrónicos. 1.2.1 Evolución Histórica de los Medios Electrónicos y su influencia sobre el Derecho. Para los que hemos estado inmersos en el crecimiento tecnológico del siglo XX y estar viviendo el siglo XXI, notamos el gran avance y posicionamiento que ha tenido el internet, siendo este la clave y trascendiendo en todas las esferas sociales y jurídicas. El teórico norteamericano Alvin Toffler nos señala que existen tres periodos denominados primera, segunda y tercera ola, los cuales corresponden a las modificaciones del orden social de acuerdo al desarrollo tecnológico: La primera corresponde a la utilización de la agricultura, cuando las primeras sociedades dejan de ser nómadas y se crean un orden social que se está adecuando a la nueva tecnología. La segunda ola es la transición de una sociedad agrícola a la sociedad industrial, cuyo nacimiento se ubica entre finales del siglo XVIII y principios del XIX, a la cual se le reconoce como la nueva revolución industrial y la tercera comienza en la segunda mitad del siglo XX y corresponde al desarrollo de las tecnologías de la información.12 Esta terceraola comenzó con el telégrafo, que fue el invento que hacía posible una comunicación rápida entre ciudades distintas, posteriormente el 12 TOFFLER, Alvin, La tercera Ola Barcelona, Plaza & Janes, 1980. p. 25 18 teléfono, pero sin duda el invento que más ha trascendido y que ha logrado inclusive modificar nuestra forma de vida es la relacionada a la cibernética, mediante el internet. Las nuevas tecnologías es “… en sí misma, la tecnología como una herramienta, un instrumento, pero como toda nueva herramienta nos fuerza a cambiar el que hacemos y no únicamente como lo hacemos. Una nueva tecnología implica también que su usuario es diferente, pues en cuanto a su fundamento o génesis aquélla constituye en realidad una extensión de la personalidad humana que la creó y tal vez pueda ser considerada un eslabón intencional y dirigido de la evolución…”.13 Este paradigma del cual habla Viviana Sarra, se debe a la gran velocidad con que está evolucionando el internet, resultando sumamente difícil entender el fenómeno a totalidad, inclusive para la ciencia jurídica la implementación de éste, desarrollándose una rama denominada “Informática Jurídica”. La aparición del internet se debe entender como “… un medio para difundir información, para el debate público y la comunicación personal, para el comercio y la prestación de servicios, sin importar la ubicación geográfica…”14 Por su parte VIVIANA SARRA, define al internet como: “… el conjunto de redes de computadoras interconectadas que, para el acceso a la información, utilizan plataformas de software protocolos de comunicación estándar como por ejemplo, el software de navegación de red…”.15 Es de suma importancia que se entienda para este trabajo al internet como, el conjunto de redes de comunicación interconectadas en una red internacional, que utilizan protocolos computacionales, que funciona como una red única lógica y descentralizada, esto es que básicamente se encuentran conectadas entre sí millones de computadoras a nivel mundial y no necesita pasar una red específica, 13 VIVIANA SARRA, Andrea, Comercio electrónico y derecho, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001, p. 10 14 LUZ ÁLVAREZ, Clara, Internet y derechos fundamentales, Porrúa, México, 2011, p2. 15 VIVIANA SARRA, óp. cit. pág. 69. 19 si no que puede tomar diferentes vías según convenga, y el flujo de esta básicamente es información en su sentido más amplio. A esto es que se le denomina la red de redes, remontándose a los orígenes de la década de 1960 cuando un proyecto financiado por el Departamento de Defensa de Estados Unidos de América dentro del Defense Advanced Research Prijects Agency (DARPA), se crea una red denominada ARPANET mediante la conexión de enlaces de universidades y centros de investigación, su objetivo era que los investigadores pudieran intercambiar información y acceder a esta de manera remota y que este posteriormente fuera utilizado por los servicios militares. Posteriormente Vinton Cerf hace el primer uso de la palabra internet en 1968, para exponer su idea y lo protocolos los cuales permitiría al público en general la intercomunicación, con esto crece la popularidad del correo electrónico. A finales de los 70’s, aparece Usenet creado por tres estudiantes con base en los protocolos de Vinton Cerft, y para 1984 el número de servidores de acceso ascendía hasta los 1000, para 1985 en el Centro Europeo de Investigaciones Nucleares (CERN), Tim Berners Lee dirigía la búsqueda de un sistema de almacenamiento y recuperación de datos. Berners Lee retomó la idea de Ted Nelson (un proyecto llamado "Xanadú") de usar hipervínculos. Robert Caillau quien cooperó con el proyecto, cuanta que en 1990 deciden ponerle un nombre al sistema y lo llamarón World Wide Web (WWW) o telaraña mundial. En 1993 Marc Andreesen produjo la primera versión del navegador "Mosaic", que permitió acceder con mayor naturalidad a la WWW, a partir de entonces Internet comenzó a crecer más rápido que otro medio de comunicación, convirtiéndose en lo que hoy todos conocemos.16 Hoy en día es un verdadero fenómeno social como esta herramienta desarrollada por universidades con una tendencia militar, ha llegado a impactar la 16 DE LA GARZA, Mario, Cibermarqueting, Editorial Continental, 2001, p. 29 20 vida del hombre, haciendo la vida más sencilla, considerándolo como un elemento clave para el desarrollo y la historia reciente del ser humano. 1.2.2 Confrontación entre la noción de Medios Magnéticos y Medios Electrónicos. Al comenzar a hablar de medios electrónicos surge la primera contrastación radical ya que algunas legislaciones usan el término de medios magnéticos para referirse a los dispositivos que almacenan información por medio de ondas magnéticas, pero si hacemos un estudio a fondo veremos que es incorrecto este término para lo que nos referimos. Los medios magnéticos de almacenamiento son la cinta magnética, disco magnético, Disco flexible o disquete, Disco rígido o disco duro, Disco duro externo o portátil, Disco magneto-óptico, lo cual si bien es cierto algunos están incluidos dentro de los hardware de los dispositivos que usamos estos no se centran exclusivamente a ellos. Al ser de relativa nueva incursión en nuestro Derecho Mexicano es complicado definirlo dentro del marco legal, por ejemplo en la Ley de Amparo se refiere a “Medios Magnéticos” citando el artículo se dice “Artículo 117. La autoridad responsable deberá rendir su informe con justificación por escrito o en medios magnéticos dentro del...” (Énfasis Añadido) al hacer un análisis del proceso legislativo no se hace mención ninguna del hecho de porque denominarlo medios magnéticos. 17 17 Veas más detalles en http://www.sitios.scjn.gob.mx/leyamparo/sites/default/files/acuerdos_generales/Comparativo%20de%20a mbas%20leyes%20de%20amparo%20por%20articulo.pdf 21 Proceso Legislativo Iniciativa (Jesús Murillo Karam (PRI) y Alejandro Zapata Perogordo (PAN) Cámara de Senadores, 15 de febrero de 2011 Iniciativa [Tomás Torres Mercado, (PRD)] Cámara de Senadores, 22 de septiembre de 2011 Dictamen Cámara de Senadores, 5 de octubre de 2011 Discusión Cámara de Senadores, 11 y 13 de octubre 2011 Sin mención. Sin mención. Sin mención. Tomás Torres Mercado (PRD) Reserva del artículo 117. “…agregar en el párrafo primero la siguiente expresión, después de la palabra “informe con justificación”, él propone se agregue por escrito o en medios magnéticos y dejar lo demás como venía en la propuesta de dictamen." Se admite a discusión es aprobada la modificación por la siguiente votación: 82, a 22 Dictamen Cámara de Diputados, Discusión Cámara de Diputados, 12 de febrero de 2013 Dictamen Cámara de Senadores 20 de marzo de 2013 Discusión Cámara de Senadores 20 de marzo de 2013 favor, 0 en contra, y 0 abstenciones. Sin mención. Por mayoría, no se admitió a discusión (p. 29). Artículo aprobado en los términos del dictamen por la siguiente votación: 391, a favor, 59 en contra, y 6 abstenciones (p. 48). Sin mención Al haber logrado votación favorable en ambas cámaras se consideró aprobado y se mantuvo en sus términos. 23 Lo cual se considera adecuado Medios Electrónicos y no Medios Magnéticos atendiendo a lo siguiente: Estudiando de forma gramatical el significado de Medios Magnéticos según el diccionario Magno entendemos: la palabra “medio” tiene muchas acepciones locual interesa es entender como Medios, se conoce como al entorno que afecta y condiciona las circunstancias de vida de las personas o de la sociedad en su conjunto. También se dice que son un conjunto de valores naturales, sociales y culturales existentes en un lugar y en un momento determinado, que influyen en la vida del ser humano y en las generaciones venideras. Es decir, no se trata de un concepto únicamente limitativo sino que todo aquello que influya en la vida del hombre se denomina medio. Este concepto es completamente adecuado para el punto de vista estudiado referente a los aparatos tecnológicos, sin embargo al entrar al análisis del término magnético, de forma gramatical magnético deriva evidentemente de magnetismo este siendo un fenómeno estudiado por las ciencias físicas como el medio por cual los objetos ejercen fuerzas de atracción o repulsión sobre otros materiales esto se ve reflejado en los imanes (níquel, hierro, cobalto o cualquier aleación de los anteriores) ya que cuentan con la presencia de un campo magnético; como se hizo la anotación este concepto resultaría limitado al referirnos a todos los dispositivos por medio del cual pueden ser utilizados resultando incorrecto denominarlo así “Medios Magnéticos”, lo correcto sería “Medios Electrónicos” entendiendo electrónico como a la rama de la física especializada en las ingenierías que se emplean en sistemas cuyo funcionamiento se basa en la conducción y control de los electrones y su flujo en relación con otras partículas. De aquí partimos para entender que los medios electrónicos son todos aquellos que esencialmente afectan el entorno del ser humano de forma positiva o negativa a través de objetos tecnológicos basados en circuitos electrónicos y la informática de diseño de software para su control con el fin de resolver problemas o facilitar la vida del ser humano. 24 1.2.3 Distinción de los elementos generales de Computación. Para entrar al estudio general de los componentes de una computadora así como de los términos generales utilizados, comenzaremos definiendo los dos aspectos de una computadora entendiendo por: Hardware los elementos físicos (o material) del sistema computador, ya sean eléctricos, electrónicos, mecánicos: teclado, monitor, disqueteras, USB, impresoras, Software como todo lo que no tiene cualidades físicas, como los datos o programas. La computadora está compuesta por dos niveles: Nivel electrónico los circuitos electrónicos están formados principalmente por resistencias, condensadores. Nivel lógico se basa en operaciones matemáticas especiales sobre las señales digitales, es decir, sobre el sistema binario. El funcionamiento del ordenador se basa en estas operaciones Matemáticas, que reciben el nombre de lógica binaria o booleana en honor a su descubridor. Al igual la computadora trabaja a partir de un sistema de base de datos que se entiende como una colección de archivos relacionados que permite el manejo de la información. Cada uno de dichos archivos puede ser visto como una colección de registros y cada registro está compuesto de una colección de campos. Cada uno de los campos de cada registro permite llevar información de algún atributo de una entidad del mundo real. Ahora bien tenemos que entender también que entenderemos por documento electrónico, de conformidad con Carlos Barriuso Ruiz por documento electrónico se entiende “Las declaraciones de voluntad efectuadas y registradas 25 por medios electrónicos, telemáticos o informáticos con efecto de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones”.18 Estos elementos generales nos ayudan a entender de mejor manera el funcionamiento básico de una computadora, para que una computadora pueda ejecutar alguna instrucción, primero ésta debe entregársele por algún medio físico en algún lenguaje entendible por el computador. Si la orden está dada en forma correcta y si el computador cuenta con los medios necesarios para ejecutarla, lo hará, así que es importante hacer esta diferenciación. 1.2.4 Elementos de Seguridad en relación a los medios electrónicos. En este aspecto una rama de la informática se encarga del estudio de este elemento denominado “Seguridad Informática”, Según la Real Academia Española, la Seguridad es Calidad de seguro, donde Seguro es Libre y exento de Peligro, por lo que podríamos concluir que Seguridad Informática es "la cualidad de un sistema informático exento de peligro". Sin embargo, está a pesar de que puede ser una definición valida, no es una definición aceptable. Una definición más acertada seria la siguiente: Un conjunto de métodos y herramientas destinados a proteger la información y por ende, los sistemas informáticos ante cualquier amenaza a efecto de resguardar y mantener estable una red de datos y red de computadoras ante cualquier amenaza de entidades externas, para lograr sus objetivos la seguridad informática se fundamenta en tres principios, que debe cumplir todo sistema informático, siempre observado por la protección de los datos personales: Confidencialidad: Se refiere a la privacidad de los elementos de información almacenados y procesados en un sistema informático, basándose en este principio, las herramientas de seguridad informática deben proteger el sistema de 18 BARRIUSO RUIZ, Carlos, El “documento electrónico”, especial referencia a la ley 11/200, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, Administración electrónica, Cotino Hueso, Lorenzo y Valero Torrijos, Julian Valencia España, Tirant lo Blanch, 2010, p 624. 26 invasiones y accesos por parte de personas o programas no autorizados. Este principio es particularmente importante en sistemas distribuidos, es decir, aquellos en los que los usuarios, computadores y datos residen en localidades diferentes, pero están física y lógicamente interconectados. Integridad: Se refiere a la validez y consistencia de los elementos de información almacenados y procesados en un sistema informático. Basándose en este principio, las herramientas de seguridad informática deben asegurar que los procesos de actualización estén bien sincronizados y no se dupliquen, de forma que todos los elementos del sistema manipulen adecuadamente los mismos datos. Este principio es importante en sistemas descentralizados, es decir, aquellos en los que diferentes usuarios, computadores y procesos comparten la misma información. Disponibilidad: Se refiere a la continuidad de acceso a los elementos de información almacenados y procesados en un sistema informático. Basándose en este principio, las herramientas de seguridad informática deber reforzar la permanencia del sistema informático, en condiciones de actividad adecuadas para que los usuarios accedan a los datos con la frecuencia y dedicación que requieran, este principio es importante en sistemas informáticos cuyos compromiso con el usuario, es prestar servicio permanente. Un mecanismo de seguridad informática es una técnica o herramienta que se utiliza para fortalecer la confidencialidad, la integridad y/o la disponibilidad de un sistema informático. Existen diferentes mecanismos de seguridad informática. Y lo cual se puede clasificar en: Preventivos: Actúan antes de que un hecho ocurra y su función es detener agentes no deseados. Detectivos: Actúan antes de que un hecho ocurra y su función es revelar la presencia de agentes no deseados en algún componente del sistema. Se caracterizan por enviar un aviso y registrar la incidencia. 27 Correctivos: Actúan luego de ocurrido el hecho y su función es corregir la consecuencias. Según un informe del año 1991 del Congressional Research Service, las computadoras tienen dos características inherentes que las dejan abiertasa ataques o errores operativos: 1.-Una computadora hace exactamente lo que está programada para hacer, incluyendo la revelación de información importante. Un sistema puede ser reprogramado por cualquier persona que tenga los conocimientos adecuados. 2.-Cualquier computadora puede hacer sólo aquello para lo que está programada, no puede protegerse a sí misma contra un mal funcionamiento o un ataque deliberado a menos que este tipo de eventos haya sido previsto de antemano y se hayan puesto medidas necesarias para evitarlos.19 Es importante entender y darse cuenta que en la actualidad existen muchos métodos de seguridad como para tener el temor de un mal funcionamiento o de una violación a la seguridad. 1.3 Análisis de la Firma y Firma electrónica avanzada. 1.3.1 Antecedentes de la Firma y su evolución a la firma electrónica. La incorporación paulatina de la firma electrónica llevo a los legisladores a regular una figura completamente nueva e inexplorada refiriéndome al ámbito del derecho la firma electrónica, estudiaremos el antecedente de la firma hacia su manifestación electrónica. No existe en nuestra Derecho, una teoría sobre la firma, sus elementos, consecuencias o su concepto y las pocas referencias que existen son obras de Derecho Notarial. 19 REYES VELÁZQUEZ, Adolfo, Los dominios en internet: de los signos distintivos generados a partir del uso de las tecnologías de la información, Derecho Informático e Informática Jurídica, México 2012. 28 “En Roma, existía la Manufirmatio, que consistía en una ceremonia en que leído el documento por su autor, o el funcionario, se colocaba desenrollando y extendido sobre la mesa del escribano y luego de pasar la mano abierta sobre el pergamino en actitud de jurar, pero sin hacerlo, se estampaba el nombre, signo, o una o tres cruces, por el autor o el funcionario en su nombre, haciéndolo seguidamente los testigos. Más que in requisito, la Manufirmatio era en sí misma parte del espectáculo solemne en que se realizaba el acto”.20 En la Edad Media, se inscribía una cruz a la que se le añadían diversas letras y rasgos. Estos signos se utilizaban como firma. Debido a que no sabían leer ni escribir, los nobles remplazaron esta práctica con el uso de sellos, “La diferenciación entre “firmas” y “signos” hizo que se empezase a entender que aquellas eran, más que simples “signos”, la inscripción manuscrita del nombre o de los apellidos. En ese tiempo, pocas eran las personas que sabían leer y escribir, por lo que generalmente los particulares estampaban en los documentos que desenvolvimiento de las transacciones comerciales, hicieron que la firma fuera adquiriendo la importancia y uso que con el transcurso del tiempo se fue consagrando como un símbolo de identificación y de enlace entre el autor de lo escrito o estampado y su persona.21 Con la aparición de la Firma electrónica avanzada, se tomó a mayor relevancia la incorporación de esta y poco a poco se ha incorporado a la vida cotidiana, con el tiempo y el proceso normal de la evolución, la firma autógrafa ha sido el medio permanente por el cual la sociedad ha formalizado y validado la voluntad expresa del firmante con respecto al contenido del documento, es decir la tradición dice que quien firma un documento está de acuerdo con los términos y alcances del mismo, y adquiere todos los derechos y obligación que el continente de este manifieste, esto es un alcance de la teoría civilista de la libertad contractual. 20 ACOSTA ROMERO, Miguel. Nuevo Derecho Mercantil. Editorial Porrúa. México 2000. Pág. 538 21 Ibídem, pág. 539 29 Sin embargo, el cambio de la firma autógrafa a la firma electrónica no ha sido instantánea, ha sido un paso lento, debido a que se ha tenido que enfrentar con varios paradigmas todo referente a la forma de validar los documentos. Las ventajas innegables que generan los sistemas electrónicos, producto de los sistemas informáticos altamente especializados, se puede asegurar que los documentos cuentan con la certeza y robustez que se requiere, además de su agilización de trámites. En México su implementación comenzó en el año 2000, pero desde 1995 se encuentra la primera legislación en el mundo en materia de comercio electrónico misma que posteriormente dio vida a la legislación de la firma electrónica.22 De ahí comenzaron a surgir un sin número de leyes que regulaban a nivel mundial: España, septiembre de 1999. Canadá, Octubre de 1999. Perú, Enero de 2000. Estados Unidos, Marzo de 2000. Francia, Marzo de 2000. Suiza, Abril de 2000. Reino Unido, Mayo de 2000. México, Mayo de 2000. Desde entonces se ha ido marcando las pautas a través de la cual el uso de la firma electrónica se ha vuelto parte del día a día, por ejemplo en México comenzó en 2000 y fue avanzando primero los funcionarios, luego los contribuyentes a través de hacienda, entre otras. 22 Ley 222, Diciembre 20 de 1995 "Por la cual se modifica el Libro II del Código de Comercio, se expide un nuevo régimen de procesos concursales y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia", 30 1.3.2 Noción de la Firma. En el estudio de la firma autógrafa tenemos que saber la noción de firma ya que son las bases de la electrónica. Por su parte Mustapich define a la Firma como: “el nombre escrito por propia mano en caracteres alfabéticos y de una manera particular, al pie del documento, al efecto de autentificar su contenido.”23, a su vez Planiol y Ripert lo define como “firma es una inscripción manuscrita que indica el nombre de una persona que entiende hacer suyas las declaraciones del acto”.24. Al analizar la definición de Mustapich, salta a la vista que no es acorde ya que la firma no solamente puede incluir el nombre con caracteres alfabéticos si no también puede ser cualquier símbolo o rasgo que no se encuentran dentro del alfabeto, así como Planiol y Ripert repite la misma observación, pero hay que resaltar dos cosas: 1. Debe tratarse de una inscripción manuscrita realizada con caracteres particulares. 2. Que dicha inscripción está hecha con el ánimo de obligarse con el contenido del escrito firmado. Lo cual solo tomaremos como referencia las definiciones al no ser acordes completamente a la realidad mexicana, entonces entenderemos por Firma autógrafa como el conjunto de signos inequívocos, estos pueden incluir desde el alfabeto hasta cualquier expresión compleja de líneas en diversas direcciones, distintivos de la persona jurídica que lo signa (sea por si, por representante legal, firma a ruego o huella digital) con el ánimo de obligarse, de indicar su consentimiento expreso con el contexto del que se trate. En la legislación se identifica como una subscripción, identificando que hace plena fe de la formación del documento y hace prueba que en dicho documento se 23 MUSTAPICH, J. M. Tramado del Derecho Notarial T. I. p. 260. 24 PLANIOL, RIPERT, Traite Practique de Drois Civil Francais, VII No. 1458 31 encuentra expresada la voluntariedad del subscriptor o firmante, esto constituye la naturaleza jurídica de la Firma, la expresión de la voluntariedad, ya que al firmarse un documento, el subscritor se está haciendo responsable de su contenido. Ahora referido a la huella digital, la impresión de la huella es uno de los medios eficaces de identificación de una persona, haciendo vez de firma, lo que ha llevado a que un sinnúmero de actos jurídicos se formalicen de esta forma. 1.3.3 Elementos de la Firma. La firma autógrafa tiene las siguientes características: • Identificativa: Sirve para identificarquién es el autor del documento. • Declarativa: Significa la asunción del contenido del documento por el autor de la firma. Sobre todo cuando se trata de la conclusión de un contrato, la firma es el signo principal que representa la voluntad de obligarse. • Probatoria: Permite identificar si el autor de la firma es efectivamente aquél que ha sido identificado como tal en el acto de la propia firmas eficaces de identificación de una persona, haciendo vez de firma, lo que ha llevado a que un sinnúmero de actos jurídicos se formalicen de esta forma. Al respecto es necesario distinguir: En referencia a los elementos formales, que son aquellos elementos materiales de la firma que están en relación con los procedimientos utilizados para firmar y el grafismo mismo de la misma: La firma como signo personal; La firma se presenta como un signo distintivo y personal, ya que debe ser puesta de puño y letra del firmante. Esta característica de la firma manuscrita puede ser eliminada y sustituida por otros medios en la firma electrónica. 32 El animas signandi: Es el elemento intencional o intelectual de la firma. Consiste en la voluntad de asumir el contenido de un escrito. Ahora respecto a los elementos funcionales, tomando la noción de firma como el signo o conjunto de signos, podemos distinguir una doble función: Identificadora; La firma asegura la relación jurídica entre el acto firmado y la persona que lo ha firmado. La identidad de la persona nos determina su personalidad a efectos de atribución de los derechos y obligaciones. La firma manuscrita expresa la identidad, aceptación y autoría del firmante. No es un método de autenticación totalmente fiable. En el caso de que se reconozca la firma, el documento podría haber sido modificado en cuanto a su contenido - falsificado- y en el caso de que no exista la firma autógrafa puede ser que ya no exista otro modo de autenticación. En caso de duda o negación puede establecerse la correspondiente pericial caligráfica para su esclarecimiento. Con relación a su autenticación, el autor del acto expresa su consentimiento y hace propio el mensaje: Operación pasiva que no requiere del consentimiento, ni del conocimiento siquiera del sujeto identificado. Proceso activo por el cual alguien se identifica conscientemente en cuanto al contenido suscrito y se adhiere al mismo. La firma es el lazo que une al firmante con el documento en que se pone, el nexo entre la persona y el documento. Para establecer ese lazo, la firma no necesita ni ser nominal ni ser legible; esto es, no requiere expresar de manera legible el nombre del firmante; en una palabra no requiere aptitud para desempeñar aquella función identificativa de la firma a la que nos referíamos, pero que ni antes ni mucho menos ahora los documentos escritos acostumbran a cumplir; los documentos, en efecto, no suelen indicar mediante la firma quien es 33 su autor (ni quienes son las demás personas que en ellos intervienen), sino que lo hacen en su encabezamiento (inscriptio, praescriptio)25. De esta forma es de importancias conocer los elementos que integran la firma autógrafa, ya que como es de uso común, pocos autores y legislaciones los abordan, la base de lo que aquí explicado, no servirá más adelante en el análisis y comparación de la firma electrónica. 1.3.4 Noción de la Firma Electrónica. El proceso de firma de un documento consiste en la generación de un documento electrónico en donde el firmante, a través del uso de su Firma Electrónica Avanzada, inicia el proceso generando el documento electrónico, mismo al que se le extrae un hash o función resumen que a través del uso de la clave privada del firmante se encripta (cifra), dando origen de esta manera al documento firmado. Este documento contiene además de la información original el hash generado, único en su clase debido a que fue generado con la clave privada del firmante. Una vez que llega al destinatario se inicia el proceso de descifrado del documento a través de la des-encripción del mismo, con el uso de la clave pública del documento. Si el hash resultante es igual al hash del documento, se está en posición de un documento firmado, electrónicamente válido. La firma electrónica la podemos dividir a su vez en dos, en firma electrónica simple y firma electrónica avanzada. La firma electrónica simple cuando es del tipo básico, siendo un conjunto de datos electrónicos, unido a un documento electrónico y utilizado cuando un emisor envía un mensaje al receptor, y dicho mensaje va cifrado, de manera que nadie pueda modificarlo ni alterarlo, su finalidad es, además, identificar al sujeto que la utiliza. 25 REYES KRAFFT, Alfredo. La firma electrónica y las entidades de certificación. Ed. Porrúa. México 2004. 34 La firma electrónica se basa en un sistema de criptografía asimétrico. Es decir, el emisor del mensaje cifrado cuenta con una clave pública, asignada por un organismo autorizado para tal fin, y por medio de dicha clave se cifra el mensaje, garantizando su integridad. El receptor del mensaje cifrado cuenta, asimismo, con otra clave, ésta ya privada, y que sólo él posee, por medio de la cual se logra que el mensaje no pueda ser descifrado por nadie más que por él. La firma electrónica avanzada, es parecida a la firma electrónica básica, este tipo de firma es un conjunto de datos electrónicos para identificar al emisor de un mensaje, al igual que la integridad del mismo. Sin embargo, la diferencia con la firma electrónica simple es que este modelo de firma es creado bajo una serie de medios de control que están bajo el control directo del firmante de la misma. Es decir, es un método más seguro de autenticación e identificación del firmante. Dicho en otras palabras, es una tecnología de infraestructura de clave pública denominada “PKI”, que permite intercambiar información y realizar transacciones de manera ágil y sencilla, a través de sistemas en línea y el uso de un certificado digital, mediante mecanismos que otorgan certeza y seguridad técnica con los mismos efectos jurídicos que una firma autógrafa. 26 Si bien el concepto de Firma Electrónica resulta abstracto y de difícil entender, lo grandes beneficios que la incluyen son inatacables, tangibles y con el tiempo se ha ido haciendo práctico, entre los beneficios podemos decir que son: • Certeza y legalidad a los trámites en un ámbito de modernidad y vanguardia tecnológica; • Agilización de los procesos y reducción de los tiempos de respuesta en los trámites; • Eliminación en el riesgo de manejo de información confidencial de un lado a otro; 26 Revista Digital Universitaria, México, 12 (3). 1 de marzo de 2011. 35 • Reducción de los costos derivados del almacenamiento, traslado y uso de personal para estas actividades; • Modernización y actualización de los trámites relativos a los procesos involucrados, y • Replanteamiento del esquema de elaboración de trámites. 1.3.5 Elementos de la firma electrónica Avanzada. En cuanto a sus elementos de la firma electrónica, encontramos que las que antes se mencionaron en la firma autógrafa, con excepción de lo material, las vulnerabilidades de la autógrafa, son las características que le dan robustez a la Firma Electrónica Avanzada. Es decir se conservan los elementos formales de la firma estos son: la firma como signo personal, el animus signandi, la voluntad de asumir el contenido del documento. Así mismo los elementos funcionales identificación y autentificación, solo que se agregan confidencialidad, integridad, y no repudio. • Autenticación: Valida e identifica al firmante. Característica que a través de protocolos de criptografía asimétrica permiten la identificacióndel firmante mediante la verificación de las claves pública y privada. • Confidencialidad. Sólo los involucrados conocen el contenido del mensaje. Se garantiza la confidencialidad de la información enviada y recibida, asegurando, además, que no se producirá ningún acceso externo de personas no autorizadas a los datos enviados. • Integridad. Asegurar la integridad de la información transmitida. Los datos enviados están totalmente protegidos, impidiendo a terceros poder acceder a los mismos, alterarlos, modificarlos o suprimirlos. 36 • No repudio. El remitente no pueda negar la emisión del mensaje, este elemento, que se encuadra como una de las funciones de la firma electrónica, nos indica que en el supuesto de que una persona o institución genere cualquier tipo de información y envíe la misma a través de medios electrónicos y con firma electrónica acompañando al documento, el destinatario se queda con una prueba que garantiza que quien envía tal información es la persona firmante de la misma. El INEGI27 hace un comparativo entre los elementos formales y funcionales así como entre los diferentes tipos de firma, para entender de forma amplia las diferencias entre estas. Firma Autógrafa. Firma Electrónica Simple Firma Electrónica Avanzada Elementos Formales La firma como signo personal. El anumus Signandi, voluntad de asumir el contenido de un documento. Elementos funcionales Identificación. Autentificación. Confidencialidad. X Integridad. X X No repudio. X X La firma electrónica es indispensable para la emisión de actos administrativos electrónicos, por lo cual jurídicamente está demostrado su funcionabilidad así como su seguridad. 27 FUENTE http://www.inegi.gob.mx/inegi/contenidos/espanol/ciberhabitat/comercio/firma/index.html http://www.inegi.gob.mx/inegi/contenidos/espanol/ciberhabitat/comercio/firma/index.html 37 CAPÍTULO SEGUNDO Derecho Comparado: El Acto Administrativo Electrónico y su Legislación en el Mundo. 2.1 TLCAN; Como marco regulatorio de la transmisión de datos. La masificación de los sistemas digitales, así como importancia en el sistema mexicano comenzó a raíz de la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN de aquí en adelante), México se sumó a la tendencia mundial de reformar el sector de las telecomunicaciones desde inicios de los 90s. Durante los sexenios de Miguel de la Madrid Hurtado (1982-1988) y Carlos Salinas de Gortari (1982-1988), habían concretado ajustes a la vida económica nacional, que irían preparando la masificación de la información, y buscaban una mayor participación del capital privado en las principales actividades del país, desencadenando una apertura hacia la competencia en el sector de las comunicaciones en México. Teniendo efectos inmediatos a su aplicación, la más drástica la privatización de Telmex, siguiendo la reforma del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación del 2 de marzo de 1995, englobo a dos áreas estratégicas, pasaron a ser prioritarias: los Ferrocarriles y la comunicación vía satélite, apresurando el marco de acción. Los principales argumentos de la reforma fueron: “… El estado mantendrá la rectoría en las comunicaciones vía satélite a fin de salvaguardar, en todo tiempo, la seguridad y los intereses soberanos de nuestra nación… … Los Particulares podrán participar en el establecimiento, operación y explotación de satélites, mediante concesiones que otorgue el Gobierno Federal, en el entendido de que las disposiciones orbitales y las frecuentes quedaran bajo el dominio del Estado…” 38 Tal vez lo más relevante de este ordenamiento es la liberación del sector de las telecomunicaciones lo que constituyó la expedición de la Ley Federal de Telecomunicaciones del 1995, ordenamiento vanguardista, pro-convergencia de servicios, con principios tales como del Estado regulador, la interconexión de redes, la libertad tarifaria, la regulación de los concesionarios con poder sustancial y, como piedra angular, por medio de este comenzó a generar esa gran masificación de los servicios de multimedia en el artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones. La ley no pudo constituirse como el instrumento idóneo para fomentar la competencia efectiva en el sector de las telecomunicaciones en México a través de una aplicación, muestra de ello es que los servicios de multimedia no estaban tan abiertos en efectos prácticos, para el año 2006, la ley sufrió una reforma, la cual ha estado envuelta de muchas polémicas, la llamada “ley televisa”, represento un ejercicio parcial de modificación al ordenamiento, enfocándose en temas muy concretos como las atribuciones de la COFETEL, y trastocando temas como la banda 3.4-3.7, pero comenzó a forzar un cambio, que puso a México en la vanguardia de los servicios electrónicos multimedios: Argentina Brasil Chile México Telefonía local No No No Si Telefonía Larga Distancia No No No Si Telefonía Móvil No No No No Servicios transmisión de datos No No No Si Contenido Audiovisual Si Si No Si Pero en realidad que forzó aquel cambio: Artículo 1301: Ambito de aplicación Este capítulo se refiere a: 39 (a) las medidas que adopte o mantenga una Parte, relacionadas con el acceso a y el uso de redes o servicios públicos de telecomunicaciones por personas de otra Parte, incluso el acceso y el uso que dichas personas hagan cuando operan redes privadas; (b) las medidas que adopte o mantenga una Parte sobre la prestación de servicios mejorados o de valor agregado por personas de otra Parte en territorio de la primera o a través de sus fronteras; y (c) las medidas relativas a normalización respecto de la conexión de equipo terminal u otro equipo a las redes públicas de telecomunicaciones. Salvo para garantizar que las personas que operen estaciones de radiodifusión y sistemas de cable tengan acceso continuo a las redes y a los servicios públicos de telecomunicaciones, este capítulo no se aplica a ninguna medida que una Parte adopte o mantenga en relación con la radiodifusión o la distribución por cable de programación de radio o televisión. Ninguna disposición de este capítulo se interpretará en el sentido de: (a) obligar a ninguna Parte a autorizar a una persona de otra Parte a que establezca, construya, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de telecomunicaciones; (b) obligar a ninguna Parte o que ésta a su vez exija a ninguna persona a que establezca, construya, adquiera, arriende, opere o suministre redes o servicios de telecomunicaciones que no se ofrezcan al público en general; (c) impedir a ninguna Parte que prohiba a las personas que operen redes privadas el uso de sus redes para suministrar redes o servicios públicos de telecomunicaciones a terceras personas; u (d) obligar a una Parte a exigir a ninguna persona involucrada en la radiodifusión o distribución por cable de programación de radio o de televisión, a que proporcione su infraestructura de distribución por cable o de radiodifusión como red pública de telecomunicaciones. Esto fue trascendental, ya que se proyectó rumbo a las redes públicas y se intento catapultar el acceso a los medios electrónicos, sin aun lograr un éxito. 40 Para el año 2015 la reforma en telecomunicaciones ha dado luz a muchas incógnitas que se venían dando desde que las modificaciones fueron aprobadas en los primeros meses de 2013 y entraron a la reforma, así como a una polémica sobre los verdaderos objetivos y alcances de dicha legislación en contra o en favor de una u otra de las empresas denominadas pre-poderantes en su sector.
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