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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN PERFECCIONAMIENTO DEL VALOR PROBATORIO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA FABIOLA BECERRIL RODRÍGUEZ ASESOR: LIC. ALFREDO PÉREZ MONTAÑO Junio de 2006 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Gracias a Dios y a mis padres, Elías y Yolanda; por su amor, por la oportunidad de estar aquí y por el apoyo brindado. Deseo saber ser como los padres que ustedes han sido. A Edgar Alexander Martínez Mejía, gracias mi niño, por tu gran amor, por confiar en mí, por contagiarme de tu sed de saber y de tu pasión por el Derecho. A Perla, Víctor, René, Lourdes y Rafa, por estar juntos desde el principio y por la presión para llegar al final, gracias por su amistad. Licenciado Alfredo Pérez Montaño, gracias por creer en mí y por su gran experiencia. A los integrantes de las familias Becerril y Rodríguez, porque de forma indirecta contribuyeron a fortalecer el espíritu de lucha y determinación. Mari gracias por tu comprensión, paciencia, sensatez, compañía, amistad, inteligencia, mi Arquitecta favorita, mi única hermana. Félix, tu inocencia, tus preguntas, tu interés mostrado, tu dedicación, no sólo han hecho que tú crezcas, hemos crecido juntos. Hermanos gracias por su cariño. A Soni, madrina gracias por tus palabras, consejos y ayuda, no los voy a olvidar. Sara y Yadira, que los buenos momentos se multipliquen y los tips atinados no dejen de estar ahí. Al Licenciado Miguel Ángel González Bárcenas, por todo lo enseñado. PERFECCIONAMIENTO DEL VALOR PROBATORIO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ÍNDICE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………………i I. LA INFORMÁTICA JURÍDICA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO I.1 INFORMÁTICA JURÍDICA…………..………………………………………………………………1 I.1.1 Concepto…………………..…………………………………………………………………1 I.1.2 Campos y Modalidades..……………………………………………………………………4 I.1.3 Efectos………………………………………………………………………………………10 I.1.4. Antecedentes………………………………………………………………………………11 A) En el mundo…………………………………………………………………………11 B) En México……………………………………………………………………………16 I.2 EL DERECHO INFORMÁTICO……………………………………………………………….18 I.2.1 El derecho informático y la informática jurídica…………………………………………18 I.2.2 El derecho informático y la interdisciplina……………………………………………….19 I.2.3 Temas del Derecho informático…………………………………………………………..20 I.2.4 Publicaciones, Derechos de Autor y Derecho Informático…………………………….22 I.2.5 Derecho Mercantil, Económico y Del Trabajo y Derecho Informático……………….24 I.2.6 Derecho Procesal y Derecho Informático……………………………………………….26 I.2.7 Temas Interdisciplinarios………………………………………………………………….27 I.3. GOBIERNO ELECTRÓNICO…………………………………………………………………31 I.3.1 Orígenes…………………………………………………………………………………….32 I.3.2 Interacción con el ciudadano……………………………………………………………..33 I.3.3 Interacción con personas morales……………………………………………………….37 I.3.4.Gobierno Electrónico en América Latina y España…………………………………….39 II. REFORMAS DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN EN MATERIA INFORMÁTICA (COMPARACIONES CON EL CÓDIGO DE COMERCIO)………………………………………...49 II.1. DOCUMENTOS DIGITALES ..………………………………………………………………51 II.1.1. Conceptos…………………………………………………………………………….51 II.1.2. Requisitos.……………………………………………………………………………54 II.2. FIRMA ELECTRÓNICA AVANZADA……………………………………………………….58 II.2.1. Firma autógrafa………………………………………………………………………58 • Concepto………………………………………………………………………………58 • Características de la firma....………………………………………………………..62 • Elementos de la firma………………………………………………………………..65 • Efectos………………………………………………………………………………...67 II.2.2. Firma Electrónica Avanzada………………………………………………………..70 • Conceptos………………………………………………………………………….75 • Efectos……………………………………………………………………………...80 II.2.3. Certificación ………………………………………………………………………….82 • Concepto……………………………………………………………………………86 • Expedición………………………………………………………………………….90 • Extinción……………………………………………………………………………93 II.3. SELLOS DIGITALES…………………………………………………………………………95 II.3.1. Concepto …………………………………………………………………………….96 II.3.2. Expedición……………………………………………………………………………97 III. EL PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ..………………………………102 III.1. Naturaleza Jurídica……………………………………………………………………….102 III.2. Concepto…………………………………………………………………………………..104 III.3. La acción en el juicio……………………………………………………………………..106 III.4. Aspecto Generales……………………………………………………………………….108 III.5. Substanciación del juicio………………………………………………………………...113 III.5.1. Demanda…………………………………………………………………………...113 III.5.2. Improcedencia del juicio…………………………………………………………..119 III.5.3. Contestación……………………………………………………………………….121 III.5.4. Ampliación de la demanda……………………………………………………….125 III.5.5. Contestación a la ampliación de la demanda…………………………………..127 III.5.6. Sobreseimiento del juicio…………………………………………………………128 III.5.7. Alegatos y cierre de la instrucción……………………………………………….129 III.5.8. La sentencia………………………………………………………………………..131 IV. PERFECCIONAMIENTO DEL VALOR PROBATORIO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS EN EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO…………………………………………….……139 IV.1. Pruebas……………………………………………………………………………………..139 • Concepto…………………………………………………………………………………139 • Tipos de pruebas………………………………………………………………………..142 • Carga de la prueba……………………………………………………………………..149 • Valoración de las pruebas……………………………………………………………..149 IV.2. Perfeccionamiento del valor probatorio de medios electrónicos en el Juicio Contencioso Administrativo…………………………………………………………………………..151 IV.2.1 Criptografía……………………………………………………………………………159 • Clave Privada…………………………………………………………………..162 • Clave Pública…………………………………………………………………..163 • Ventajas y Desventajas……………………………………………………….166 • Almacenamiento de certificados……………………………………………..167 Conclusiones……………………….……………………………………………………………..173 Bibliografía…………………………………….…………………………………………………..176 i INTRODUCCIÓN La presente tesis lleva como título “Perfeccionamiento del Valor Probatorio de Medios Electrónicos en el Juicio Contencioso Administrativo”, donde se plantea la violación a las garantías individuales de seguridad jurídica, de legalidad y de debido proceso, consagradas en los artículos 14, 16 y 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, toda vez que tanto en la legislación fiscal, es decir en la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, como en la de aplicación supletoria como lo es el Código de Procedimientos Civiles, no se encuentra regulado el debido desahogo de las probanzas que se presentan en medios electrónicos para poder medir y otorgarle valor probatorio, por lo que se propone la inserción de un cuarto párrafo al artículo 210-A del Código Federal de Procedimientos Civiles, que es al que nos remite la Ley de referencia, donde se establezca dicha cuestión, así como el que sea prudente en otorgarle valor probatorio pleno a los medios electrónicos en el juicio contencioso administrativo sóloen los casos en que se cumpla con la fiabilidad del método en que se genere y se cree seguridad en cuanto a los dispositivos de almacenamiento de dichos medios. He elegido este tema toda vez que en la última década del siglo pasado y en el transcurso de ésta, el desarrollo de nuevas tecnologías ha afectado a muchos campos de la vida humana, entre ellos a la Administración Pública Federal en materia de cumplimiento de obligaciones fiscales, con reformas al Código Fiscal de la Federación; dichas reformas introducen nuevas instituciones y conceptos, con el propósito de que el cumplimiento de las obligaciones fiscales se realicen de forma práctica y moderna para un mejor y mayor desarrollo en nuestro país. Dentro de esas nuevas instituciones encontramos al documento digital, la firma electrónica avanzada y el sello digital que son amparados por un certificado emitido por el Servicio de Administración Tributaria. El presente trabajo se encuentra estructurado en cuatro capítulos. El primero denominado “La informática jurídica y su aplicación en el Derecho Mexicano”, nos enuncia diversos temas entre los cuales se encuentra los concepto de Informática; Informática Jurídica, que es la aplicación del conocimiento del tratamiento lógico y automático de la información jurídica; Derecho Informático que fue concebido como la materia que comprende a todas las disciplinas que se conjugaron con las diversas especialidades o ramas del derecho y la informática; y Gobierno Electrónico. Materias que han influido en los cambios estructurales del país y que han dado pauta a la creación de portales Web, y del uso del Internet dentro de la Administración Pública Federal. El segundo capítulo, titulado “Reformas al Código Fiscal de la Federación en materia de informática (Comparaciones con el Código de ii Comercio)”, establece las diversas reformas que han acontecido en materia fiscal en materia de medios electrónicos, entre las cuales se encuentran el documento digital como “todo mensaje de datos que contiene información o escritura generada, enviada, recibida o archivada por medios electrónicos, ópticos o de cualquier otra tecnología”; la firma electrónica avanzada que son “datos en forma electrónica consignados en un Mensaje de Datos, o adjuntados o lógicamente asociados al mismo por cualquier tecnología, que son utilizados para identificar al Firmante en relación con el Mensaje de Datos e indicar que el Firmante aprueba la información contenida en el Mensaje de Datos, y que produce los mismos efectos jurídicos que la firma autógrafa, siendo admisible como prueba en juicio”, y los certificados digitales “mensaje de datos u otro registro que confirme el vínculo entre un firmante y los datos de creación de firma” y sellos digitales. Asimismo, se realizan diversas comparaciones con el Código de Comercio, toda vez que, desde mi punto de vista, el Código Fiscal, se basó en este ordenamiento al ser una de las primeras legislaciones en reformarse en dicha materia. El tercer capítulo con el título de Procedimiento Contencioso Administrativo, nos muestra un panorama general en cuanto a la tramitación del juicio de nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y de las formas en que se resuelve dicho juicio, cuando se crea la correcta convicción de alguna de las causales de ilegalidad previstas en el artículo51 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo. El cuarto y último capítulo, se dedica al estudio de la prueba en el juicio de nulidad y la presentación de medios electrónicos en éste, auxiliándose de la legislación en materia común como lo es el Código Federal de Procedimientos Civiles, que es de aplicación supletoria en materia fiscal. Toca puntos técnicos y jurídicos sobre la prueba en dicha materia, la criptología o encriptación como el medio que otorga seguridad a los actos realizados vía electrónica y el certificado digital, entre otros temas. Finalmente, en el capítulo mencionado, se plantea la problemática del tratamiento de la información contenida en dispositivos de almacenamiento electrónico, toda vez que no se ha establecido la forma de desahogo de dichas probanzas dentro del juicio de nulidad; y la fuerza probatoria que debería tener en caso de que éstos sean confiables, ya que al contemplarse problemas de carácter técnico, simplemente ha quedado al prudente arbitrio del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. El rápido avance tecnológico de los mecanismos de seguridad electrónica y por lo tanto de los temas relativos al almacenamiento de medios electrónicos representan una de las limitaciones de esta tesis, toda vez que la investigación podría quedarse incompleta, es decir que durante el tiempo de tramitación, presentación y antes de su llegada ante el sínodo esta tesis; pudieran surgir nuevas teorías o reformas en dicha materia que no fueran contempladas por este estudio. Por lo que esperamos la consideración del lector en dicho punto para con el presente trabajo. 1 I. LA INFORMÁTICA JURÍDICA Y SU APLICACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO I.1 INFORMÁTICA JURÍDICA I.1.1 CONCEPTO. José Antonio Padilla Segura1 manifiesta que el término “informática” tiene su origen en Francia. Nacido de la unión de las dos primeras sílabas del término information y las tres últimas de automatique; refiriéndose a un proceso de información automatizada, en otras palabras, al tratamiento automático de los datos que constituyen la información. Puede considerarse también como el “conjunto de disciplinas técnicas para elección, capacitación, almacenamiento, procesamiento, organización y recuperación de datos, a fin de contar con información eficiente y comunicación eficaz dentro de un sistema, político, social o económico, tratados en forma racional, empleando medios o recursos automatizados o de difusión; tales como computadoras y sistemas de telecomunicación, aplicados a la comprensión de situaciones y solución de problemas”2. Esta aplicación de la ciencia, técnica o arte, o combinación de ambos, de poder almacenar la información prácticamente sin límite en la cantidad; de ordenarla y de recuperarla instantáneamente a voluntad; de transmitirla sin límite de distancia, ha dado origen a multitud de problemas de toda índole, toda vez que los descubrimientos científicos más notables de la última mitad del siglo XX y sus aplicaciones tecnológicas, han provocado cambios radicales en las conductas social e individual, y es indudable que entre tales descubrimientos el campo informático es uno de los originadores. Hasta hoy se han aceptado muy diversos términos para designar a la disciplina que integra el derecho y la informática, por ejemplo: • Jurimetrics en inglés (jurimetría). Llamada por Lee Loevinger en 1949, discutido porque evoca a la idea de medición en el derecho. • Giuscibernética en italiano (juscibernética). • Computers and law, “computadoras y ley”, (países anglosajones). • Informatique juridique en francés, informática jurídica (Francia). • Rechtsinformatique en alemán, informática del derecho. (Alemania Occidental). 1 Padilla Segura, José Antonio, Informática Jurídica, Editorial SITESA, Instituto Politécnico Nacional, México, 1991, p. 5 2 Ibidem. 2 • Rechcibernetic en alemán, cibernética del derecho (países de Europa Oriental). En los países de habla hispana el término que tiende a generalizarse para designar a las aplicaciones de la informática en el campo del Derecho, es el de informática jurídica. Sin embargo, en México se emplean indistintamente los términos informática jurídica y jurismática. Las definiciones que se aplican a la informática jurídica varían de acuerdo con sus respectivos autores, entre las que se encuentran: - Ciencia y conjunto de técnicas del tratamiento lógico y automático de la información jurídica;se refiere en especial al procesamiento automatizado de la información jurídica. - Conjunto de estudios e instrumentos derivados de la aplicación de la informática al derecho, o más precisamente, a los procesos de creación, aplicación y conocimiento del derecho. Cáceres, citado por Padilla Segura3, considera que no debe llamarse informática jurídica a cualquier procesamiento de datos sino, en principio a la coordinación de conocimientos informáticos y jurídicos. En términos generales, podemos señalar que la informática jurídica es la técnica interdisciplinaria que tiene por objeto el estudio e investigación de los conocimientos de la informática general aplicables a la recuperación de información jurídica; así como la elaboración y el aprovechamiento de los instrumentos de análisis y tratamiento de información jurídica necesarios para lograr dicha recuperación. Se acepta que la informática jurídica, en sentido estricto se refiere a la aplicación de la informática en el campo del derecho y los desarrollos operativos que a partir de su utilización se han generado. Asimismo, Enrique M. Falcón4 nos dice que “la palabra INFORMÁTICA es una palabra construida a partir de otras dos: INFORmación autoMATICA. Este tipo de construcciones se denomina compuesto contracto o contracción. El término fue creado en Francia aproximadamente en 1965 (INFORMATIQUE, de INFORmación autoMATIQUE), con el objeto de designar las ciencias y técnicas de la comunicación que intervienen en la recopilación y utilización de datos a fin de elaborar decisiones”. 3 Ibidem., p. 58 4 M. Falcón, Enrique, ¿Qué es la Informática Jurídica? Del ábaco al Derecho Informático,Editorial Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, p. 11. 3 Observando que la informática es una disciplina que incluye diversas técnicas y actividades relacionadas con el tratamiento lógico y automático de la información, necesariamente debe encontrarse relacionada con el Derecho para que sea posible otorgarle el valor jurídico que nos interesa. La Informática Jurídica ha sido caracterizada por Vaz Flores y Dall’ Aglio5, citados por Enrique M. Falcón, diciendo que “la informática jurídica es el resultado del impacto de la tecnología en la ciencia del Derecho. En ella tiene puntos de encuentro distintas disciplinas: la documentación, la ciencia de la información, las matemáticas, la lógica, la lingüística y obviamente el Derecho”. Ciertamente, mas que una definición es necesario una descripción de las actividades y campos que comprende la materia. Por su parte López Muñíz Goñi, según nos dice Enrique M. Falcón6, manifiesta que informática jurídica no es todo tratamiento de datos jurídicos sino que es tal la informática de decisión y no lo sería por ejemplo la informática de gestión. En la concepción amplia, la informática jurídica considera a toda cuestión del Derecho relacionada con la informática. La posición intermedia, separa cuatro campos estudiando los problemas en todas las áreas: 1) el de la iuscibernética teórica que interrelaciona el Derecho a nivel sociológico, el control y manejo de la computación y la sociedad en los primeros niveles de ensamble; 2) el de la informática jurídica de gestión; 3) el de informática jurídica de ayuda a la decisión y 4) el Derecho Informático, donde la informática jurídica estaría compuesta por los puntos 2 y 3. Asimismo, en la posición limitada, la informática jurídica se encuentra reducida a la informática de ayuda a la decisión, es decir de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automático de la información, cuyo objeto sería la carga y recuperación de la misma. Es necesario resaltar que cada una de las apreciaciones señaladas por los autores citados con anterioridad, nos dejan establecido que la informática, al ser una disciplina que se dedica al tratamiento o procesamiento de datos e información, a grandes rasgos, sus conocimientos deben estar encaminados al campo jurídico pues de otra manera la interacción entre tales ciencias no se realizaría, por lo que adaptaríamos y coincidimos con la idea formada por cada uno de ellos donde se consagra la unificación del Derecho 5 Ibidem, p. 90 6 Ibidem 4 con la Informática, tanto en sus conceptos fundamentales, como en cada una de sus funciones encaminadas a resolver el problema de la legislación sobre las relaciones presentadas en el campo de estas disciplinas. I.1.2 CAMPOS Y MODALIDADES López Muñiz, citado con anterioridad, ha realizado una clasificación de la informática de la siguiente manera: 1) Operacional, dedicada a la gestión de juzgados, estudios jurídicos y cámaras legislativas, 2) Registral, relacionada con los registros de la propiedad, penados, etc., 3) Decisional, con la resolución automática de casos repetitivos, y 4) Documental, relacionada con los Bancos de Datos Jurídicos. Las tres primeras serían informática jurídica de gestión, mientras que la última sería de ayuda a la decisión. De acuerdo a Hernández Camargo, en su obra titulada “La Informática Jurídica y Legislativa en México”, y transcrita en una parte por José Antonio Padilla Segura7, con base en las modalidades seguidas en distintas aplicaciones de informática jurídica, y en su orden de aparición en el mundo, podemos considerar que éstas se clasifican en: informática jurídica documental, informática jurídica de control y de gestión e informática jurídica auxiliar o metadocumental. En esta última, a su vez, se pueden considerar las de ayuda en la decisión o informática jurídica decisional, en la educación, en la investigación o informática jurídica analítica, en la previsión y en la redacción. A) Informática Jurídica Documental Se considera informática jurídica documental como el almacenamiento y recuperación de textos jurídicos (legislación, jurisprudencia y doctrina). En los sistemas de informática jurídica documental se trata de crear un banco de datos jurídicos relativo a cualquiera de las fuentes del derecho, a efecto de interrogarlo con base en criterios propios acordes con esa información y su relevancia jurídica. Los primeros sistemas de bancos de datos fueron los sistemas “batch”, es decir los que permitían la búsqueda en los archivos (de texto y de palabras ordenadas alfabéticamente), que indicaban, una vez señalada la 7 Padilla Segura, José Antonio, Informática Jurídica, Editorial SITESA, Instituto Politécnico Nacional, México 1991, p. 63. 5 palabra, la dirección en que estaba almacenada en todos los documentos del archivo, comparando simplemente los archivos. La utilización de los utilizadores posicionales permitía (y permite aun por ser una fase en uso) la combinación de las palabras, a fin de hacer mas específico el campo de los documentos buscados. De los sistemas “batch” se pasó a los sistemas “on line”, que permiten la posibilidad de establecer relación a distancia a fin de precisar la pregunta mediante un diálogo entre el usuario y la máquina. Hoy en día los sistemas de interrogación son lo suficientemente sofisticados como para ayudar en forma considerable al interrogador, perfilándose un periodo de transición en la utilización de sistemas expertos, a efecto de mejorar la calidad de la búsqueda y para hacer “aprender” a la máquina. Para constituir un sistema de documentación jurídica automatizado es preferible disponer de un lenguaje con un léxico especial, un thesaurus adecuado al lenguaje científico y caracterizado por ser preciso y descriptivo de una realidad o de un objeto. Los thesaurus se hacen por materias pero se dan casos de ambivalencia con otras materias. En este tipo de sistemas existen los siguientes métodos: el del texto integral (full text), el cual consiste en introducir los textos completosen memoria, los cuales son analizados íntegramente por el computador; el de resumen (abstract), que requiere de un análisis jurídico conceptual previo, para la elaboración de una síntesis que expresa la esencia totalizadora de la información; y el método de indicación por palabras clave (key word).el que implica un análisis “manual” previo del documento que resuma las características fundamentales, conceptos, circunstancias, elementos de decisión, etc. Existen actualmente en el mundo varias instituciones que tienen diversos sistemas de operación en el campo de la informática jurídica documental, entre las cuales se encuentran: -LEXIS de la compañía Mead Data Central (EUA). -WESTLAW de la West Publishing Co. (EUA). -ITALGIURE FIND, de la Suprema Corte de Casación, (Italia). - IDG, del Instituto para la Documentación Jurídica de Florencia. -CELEX, de la Comunidad Económica Europea, con sede en Bruselas. -JURIS, del Ministerio de Justicia de la República Federal Alemana. -PRODASEN, de la Cámara de Senadores de Brasil. -IRETIJ, del Instituto de Investigación y Estudio para el Tratamiento de la Información Jurídica (Francia). -CRIDON, del Centro de Investigación en Materia de Documentación Notarial (Francia). 6 -UNAM-JURE, del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM (México). -CILSEN, de la Cámara de Senadores (México). -SCJ, de la Suprema Corte de Justicia (México). -SILE, de la Cámara de Diputados (México). B) Informática jurídica de control y gestión La informática de control y gestión se utiliza para mejorar los servicios de la administración pública y de la administración de justicia, así como el proceso legislativo. Esta rama se relaciona con la utilización de las computadoras en la organización y administración de los órganos encargados de crear y aplicar el derecho; abarca los ámbitos jurídico-administrativo, judicial, registra y considera despachos de abogados y notarías. Se tiene, por ejemplo, la existencia de archivos o ficheros administrativos para la realización de trámites de todo tipo, (controles, pagos, informes, etc.); archivos legislativos (antecedentes, consulta de estadísticas, inoperancia o efectividad de las leyes, etc.) y archivos de resoluciones entre otros. En México puede mencionarse como típico en esta área el sistema de la Procuraduría de Justicia del D.F., para la tramitación de las averiguaciones previas. C) Informática Jurídica auxiliar o metadocumental Sirve de apoyo a las actividades como el litigio, la docencia y la investigación jurídica. Esta rama de la informática jurídica implica obtener que las aplicaciones de la informática sean al Derecho, en el que se encuentren resultado que vayan más allá de la recuperación y reproducción de información con la pretensión de que la máquina resuelva por sí misma problemas jurídicos, o al menos auxilie a hacerlo, y contribuya al avance de la teoría jurídica, haciendo uso de los avances generales en las ciencias de la computación, pero también comprende concepciones nuevas y originales. El campo en apariencia mas prometedor, se inscribe en la llamada “inteligencia artificial”. Se agrupan bajo este concepto todas las tecnologías que preparen el estudio y el desarrollo de problemas cognoscitivos y la creación de máquinas, (automáticas, robots, etc.) o bien programas que reaccionan siguiendo un método próximo o parecido a la inteligencia humana. Sin embargo este concepto es todavía debatido, pero ya se pueden considerar como una 7 derivación de este campo interesantes proyectos prácticos, tales como los “sistemas expertos”. Aunado a lo anterior, los sistemas expertos consisten en la estructuración de conocimientos especializados, que acoplados a un “mecanismo de inferencia” obtienen conclusiones a partir de la información que se les suministra en forma de preguntas y respuestas. En el campo del derecho equivalen a un “abogado electrónico” que resuelve consultas más o menos sencillas en un campo jurídico determinado. Se esquematiza un sistema experto como un sistema informático que contiene: − Una base de conocimiento en forma de banco de datos bien estructurado que permite un cálculo. − Un sistema cognoscitivo, mecanismo de inferencia que contiene la mayor parte de los esquemas de razonamiento válidos en ese dominio. − Una interfase que comunica al usuario con la máquina. La representación del conocimiento es la base del conocimiento mismo. Asimismo, presenta problemas de relevancia teórica y con notoria carga de dificultad cuando se trata de representar enunciados de contenido legal. Lo más importante de un sistema experto es el mecanismo de inferencia que está en las reglas de razonamiento que deben ser incorporadas en formas condicionales del tipo “sí… entonces…” que constituyen la verdadera revolución informática. El mecanismo de inferencia es un sistema capaz de tomar dos informaciones de la base de conocimientos y obtener una conclusión lógica. En materia jurídica la reconstrucción de estas reglas universales de razonamiento jurídico suelen ser difíciles de enunciar y salvaguardar. Acortar la distancia en el diálogo usuario-máquina, constituye uno de los objetivos de un sistema experto y en el ámbito jurídico tiene que ver con la capacidad de obtener reglas de intermediación y sobre todo de control que no hagan “estallar” a la máquina con la enormidad de combinaciones posibles. Los ámbitos principales de injerencia de la informática metadocumental son establecidos en cinco vertientes determinadas que son: • De ayuda a la decisión, informática decisional. Se presenta dentro de la actividad de los juristas, donde la búsqueda del conocimiento jurídico está orientada a resolver cuestiones con 8 consecuencias en la vida práctica. Este campo de la decisión es, el que más dificultades presenta, toda vez que la aplicación de una base de conocimiento al caso concreto no puede ser determinada en su totalidad por el sistema experto, es decir, no es necesario que el sistema tome la decisión que se puede dar en varios planos y niveles, toda vez que la decisión final es, siempre, como el punto de partida o planteamiento, un acto humano. En esta área se utilizan especialmente los sistemas expertos. • De ayuda en la educación. La enseñanza auxiliada por computadora representa la conjunción de la informática y la pedagogía para la consecución de un objetivo de transmisión del conocimiento, en este caso, el jurídico. Con respecto a la enseñanza del derecho mediante la utilización de medios informáticos, es de destacarse que todavía nos encontramos sin matices específicamente jurídicos, de sistemas de aprendizaje y evolución automatizada del aprendizaje. Asimismo, es destacable la enorme importancia que reviste este tipo de desarrollo de orden jurídico educacional; por lo que el promedio de los juristas comienza a estar consciente de que sin conocimientos en materia de computación, difícilmente se puede ejercer esta profesión en una sociedad informatizada, a consecuencia de la creciente interconexión de todos los fenómenos sociales. De aquí que esto no es considerado como una especialidad, sino como una verdadera necesidad. • De ayuda en la investigación o informática jurídica analítica. La informática jurídica de investigación o informática jurídica analítica, según denominación del profesor A. Martino8, tiende a descubrir los instrumentos matemáticos que puedan revestir utilidad para incrementar los resultados de realizaciones actuales. En este tipo de informática jurídica se utilizan las capacidades de la máquina para poner a prueba las hipótesis y teorías jurídicas, o, dicho de otro modo, “repensar” el derecho. Se requieren medios y conocimientos informáticos más complejos y una formación e información jurídicas sólidas. Parte del derecho y la teoría jurídica susceptible de serenunciada en modo riguroso y paso por paso, así como las relaciones existentes entre los diferentes subsistemas de un sistema jurídico, son materia teóricamente posible de la informática jurídica de investigación y la de la enseñanza del derecho por medios automatizados. 8 Ibidem, p. 68 9 • De ayuda en la previsión. Debido al análisis de los bancos de datos multidimensionales, realizado por la computadora, que corresponden a una serie de objetos o individuos, a una serie de caracteres, se puede desprender el orden de prioridad de factores explicativos de esos datos, de ahí el nombre de análisis “factorial”, dado al conjunto de ese método de examen. Esto ha permitido adelantar considerablemente los trabajos experimentales basados en la interpretación de observaciones múltiples que han sido objeto de aplicación en el mundo jurídico, pues el derecho también es una ciencia de observación que descansa sobre el registro de experiencias, por ejemplo, todas la decisiones jurisdiccionales concernientes a un cierto punto de derecho complejo y que se reparten en varios grupos siguiendo las soluciones jurídicas tomadas en cuenta por los jueces y magistrados con base en la serie de factores (jurisprudencia, jurisprudencia). Si el número de factores es restringido, el jurista que tenga que llevar un nuevo asunto caracterizado por la presencia de esos factores podrá “predecir” el desenlace probable del caso con buenas oportunidades de acierto; si el número de factores es elevado y existen en particular abundantes factores secundarios que han dado lugar a decisiones aparentemente contradictorias, el análisis factorial puede entonces, y bajo reserva de variadas condiciones, convertirse en instrumento importante para prever a priori, la clasificación probable del nuevo caso sometido La previsión (predicción) de las decisiones judiciales es justamente el dominio de elección de los métodos de análisis de datos jurídicos, particularmente en los países anglosajones donde sus técnicas se han desarrollado a causa de la referencia sistemática al precedente (stare diccisis). El análisis factorial ha encontrado una mejor adaptación en el marco de los trabajos emprendidos en materia de sociología jurídica o judiciaria, siendo utilizado en la investigación de proporciones multidimensionales de previsión de pronunciamiento en Francia. • De ayuda a la redacción. Consiste en proveer un apoyo informático permanente al momento de la concepción misma del texto (texto de ley esencialmente). Las diferentes posiciones del texto en vía de elaboración (condiciones, circunstancias, consecuencias de derecho, excepciones, etc.) aparecen en la pantalla acordes con una búsqueda, no tanto en función de un texto seguido, que puede naturalmente obtenerse, sino con una estructuración que corresponde a la lógica interna del texto. Este tipo de aplicación requiere de programas ligeramente más elaborados que los relativos al tratamiento de 10 textos ordinarios. Deben poner en relieve la estructura lógica del texto considerado para que un simple vistazo permita captar las aberraciones, redundancias, lagunas o contradicciones. Gracias a esta consulta permanente, es posible proceder a las correcciones de fondo para ajustar el texto a las intenciones legislativas (inserción de enmiendas, combinación de textos de origen diferente en caso de ambigüedades parlamentarias, etc.) y las modificaciones de forma (ortografía) que faciliten la comprensión del texto. Estos programas pueden ser utilizados aunados a un sistema documental para verificar la coherencia y armonización de la legislación (referencias cruzadas, cláusulas de aprobación o derogación, etc.). I.1.3 EFECTOS Francisco Martín Suárez en el Seminario “Efectos sociales de los procesos de informatización”, según Enrique Falcón9, hizo notar que el impacto informático iba a producir: “-1) Un cambio en la noción de tiempo social que se ha transformado a raíz de las sucesivas revoluciones industriales, de manera que la informatización de la sociedad puede llevar a cambiar la noción de tiempo en un proceso a través de la simultaneidad que va a ir reemplazando a la secuencialidad. -2) Una modificación en la funcionalidad del espacio humano, operando una desconcentración operativa y una mayor concentración decisional con todas las consecuencias para la vida comunitaria y urbana. -3) Una difusión masiva de nuevos lenguajes formales y un tránsito de los grandes idiomas universales y luego hacia una formalización de los lenguajes. -4) Una reestructuración de las relaciones de poder, porque el control de las bases de datos y de la información darán un nuevo poder, pues los cuestionamientos respecto en los que se funda esta enunciación lo son el control de las bases de datos, la jerarquización de sus datos, los criterios de selección y clasificación de la información en las bases de datos.” Si el individuo optara por estar fuera de la informática, ésta le relegaría si quisiera realizar tareas a una dependencia en los campos del trabajo, del conocimiento y en todas las áreas donde esta técnica se aplica. Además produciría la fragmentación del empleo por vía de precarización y polarización de calificaciones. 9 Falcón, Enrique, Op. Cit, p. 92 y 93 11 Respecto al rango empresarial deben tenerse en cuenta los factores trasnacionales de la tecnología en virtud del corte existente entre los países desarrollados y los no desarrollados. El impacto aun no calculado es el de la inteligencia artificial, donde los ordenadores, tal como hoy hacen automáticamente transacciones comerciales internacionales, pues podrían pasar a dirigir política y jurídicamente muchos aspectos de la vida. I.1.4 ANTECEDENTES A) En el mundo. • HISTORIA En la década de los sesenta, en Francia, surgió la idea o la inquietud de que estos medios modernos de información, apoyados en una tecnología especializada pudieran llegar a ser instrumentos para vulnerar o agredir los derechos fundamentales de los ciudadanos, entre ellos el derecho a la información. Surgiendo como consecuencia en aquél país la Comisión Nacional de Informática y Libertades. Dentro de los ejemplos que comprenden el poder que alcanza la información organizada, clasificable y recuperable instantáneamente tenemos: -Los archivos o ficheros que se han venido formando en diversas especialidades. Puede hablarse de los ficheros laborales donde se registran nombres y particularidades de todos y cada uno de los integrantes de la fuerza de trabajo de un país o una región. Estos ficheros están al alcance de quienes son usuarios de la fuerza de trabajo y si algún miembro decide retirarse o renunciar a la posición que ocupaba, tal hecho se da a conocer en el ámbito nacional con el objeto de impedir que sea recontratado por cualquier otra empresa o entidad. -Los ficheros políticos, en que los ciudadanos de diversos países son registrados y clasificados de acuerdo con un criterio. A la fecha se sabe o supone que existen servicios migratorios que registran los nombres de personas de todo el mundo que, cuando pretendan transitar o cruzar la frontera de un país son impedidos de hacerlo por su ideología. -Los ficheros médicos, penales y otros que agraden la libertad del hombre. 12 La relación de la informática y el derecho, se remonta a los tiempos de la computación. Una aplicación que resulta la primera de una máquina de cálculo al ambiente jurídico, se dio en la Cámara de Representantes del Estado norteamericano de Ohio en 1938, con la utilización de una máquina de un registro unitario para el control y seguimiento de iniciativas de ley presentadas en la Cámara. A nivel teórico, entre los primeros que consideran la aplicación de computadorasa la actividad jurídica se encuentran, por una parte, Norbert Wiener, el padre de la cibernética, quien consideraba al derecho como uno de los posibles campos de aplicación la cibernética. La mayoría de los autores coinciden en que es Estados Unidos de América el país donde se inicia la utilización del ordenador en el campo del Derecho (1949) y que es Lee Loevinger el primero en estudiar esta disciplina a la que entonces llamó “jurimetría”. Sin embargo, no es el propio Loevinger quien realiza la formalización de la jurimetría como disciplina; esta tarea sería llevada a cabo por Hans Baade hasta 1963, para quien la jurimetría contempla tres aspectos fundamentales: a) Aplicación de modelos lógicos a normas jurídicas establecidas según criterios tradicionales. b) Aplicación de la computadora a la actividad jurídica. c) Prevención de futuras sentencias de los jueces. En el primero de sus aspectos, la jurimetría pretende el establecimiento de métodos similares a los de la informática, en la creación, aplicación y estudio de las normas jurídicas; la generación de modelos lógico- matemáticos, así como el planteamiento estructurado de las normas jurídicas, forman parte de los estudios que comprende este aspecto. La aplicación de la computadora al campo jurídico resulta el más amplio de los planteados por Baade, y el más práctico de ellos. En este terreno las realizaciones han sido muy importantes, como lo demuestra el surgimiento de la informática jurídica. El último aspecto formulado por Baade resultó el más problemático de todos; se fundamenta en las características que tiene la creación del derecho en un país de Common Law, como los Estados Unidos. En este sistema jurídico el principio fundamental lo constituye el precedente jurisprudencial vinculante, según la cual la decisión de un juez sobre un caso concreto debe atenerse a las decisiones precedentes que han resuelto casos análogos. La idea de los jurimetristas era que el almacenamiento de un número estadísticamente significativo de sentencias que jueces en el pasado podría llevar a determinar cuál será la decisión del juez en un caso actual. 13 En materia de realizaciones prácticas, la primera es el sistema realizado en 1959 por el profesor John Horty, experimentó el llamado sistema “batch” (término tomado de la panadería, equivalente a ‘horneada’, esto es la cantidad de elementos que se pueden manejar de una vez, en una sola operación) que significó un hito en la conformación de esta disciplina. Director del Health Law center, en la Universidad de Pittsburg. El profesor Horty al compilar un manual jurídico sobre la legislación en materia de sanidad de los estados Unidos, encontró sumamente difícil conciliar los índices manuales, existentes para cada uno de los 50 estados de la Unión, por ello recurrió al Centro de Cálculo de la Universidad de Pittsburg creado cuatro años antes. De esta manera se desarrolla el primer sistema de recuperación de información jurídica en el mundo, al que en las décadas siguientes se vendrían a unir un número, cada vez mayor, de desarrollos tanto en los Estados Unidos como en el resto del mundo. El sistema de Horty recurre al almacenamiento a texto completo de cada una de las leyes sanitarias de los estados de la Unión Americana, perforándolas en tarjetas y alimentándolas a las computadoras. Como mecanismo de acceso recurre a un modelo de tabla de inversión similar a los utilizados en la actualidad. El acceso al sistema se hacía perforando la consulta en tarjetas, el sistema operaba fuera de línea. El éxito del sistema fue tal, que en 1960 fue presentado a la barra americana de abogados y con el tiempo se comercializó a través de la Aspen System Corporation, creada para tal efecto. Sin embargo, ante la insatisfacción por los resultados ofrecidos por la jurimetría y la presencia de instrumentos teóricos atractivos, como los ofrecidos por la cibernética teórica, hicieron que en Europa los estudios empíricos de Loevinger se unieran con estudios de tipo teórico, teniendo como resultado el surgimiento entre 1966 y 1969 de una disciplina que a falta de nombre específico, fue conocida como “Cibernética y Derecho”. Mario G. Lozano propuso en 1968 sustituir el término jurimetría por el de “juscibernética”, la cual comprendería, según el autor, dos ramas fundamentales la modelística jurídica y la informática jurídica. La informática jurídica ha sido el término mas usado para designar a nivel genérico la aplicación de la computadora al quehacer jurídico. Atendiendo a la naturaleza de los implementos desarrollados, podemos establecer una clasificación de la informática jurídica en tres grandes divisiones: 1) informática Jurídica de gestión y control. 2) Informática jurídica documentaria. 3) Informática jurídica metadocumentaria. 14 La primera de las ramas que configuran la informática jurídica es la llamada de gestión y control. Son desarrollos propios de la misma, aquellos productos informáticos especializados que apoyan la práctica del profesional del derecho. La creación de bases de datos, así como la elaboración de sistemas de cálculo y de clasificación que pertenecen a esta rama. Este es el caso, ejemplo, del software desarrollado para llevar el control de asuntos contenciosos en una institución. La segunda rama de la información jurídica está constituida por la llamada informática jurídica documentaria; en ella es preocupación primordial de almacenamiento y recuperación automática de grandes acervos de información jurídica. Las líneas de investigación de la informática jurídica documentaria se dan, principalmente, en desarrollos propios de Information Retrieval, muy especialmente en el estudio del lenguaje propio de las ciencias jurídicas, con objeto de elaborar mejores instrumentos de apoyo al almacenamiento y recuperación de documentos de esta naturaleza. Por último, la informática jurídica metadocumentaria, que como ejemplo tiene los sistemas expertos, presenta un atractivo especial para la elaboración de éstos; ello es así ya que las reglas de decisión, que constituyen el núcleo de este sistema, encuentran un símil en las normas jurídicas. Los avances recientes en cuanto a la formalización de una lógica especial del derecho, la lógico deóntica, resultan muy alentadores en este sentido. La aplicación de la tecnología informática al derecho se extendió rápidamente en Europa en las décadas de 1960 y 1970. En 1985 funcionaban en el mundo mas de 100 bancos de datos en el campo del Derecho, entre éstos el antiguo sistema “batch”, bajo cuyo modelo fueron creados el sistema FLITE estadounidense y el CREDOC belga, pasando por los sistemas “on line”, como los bancos de datos IURIS y LEXIS en Estados Unidos de Norteamérica, DATUM en Canadá, así como el CELEX de la Comunidad Económica Europea y el propio CREDOC modificado en un sistema interactivo. a) Institutos y centros de investigación en Europa. Por la trascendencia de sus sistemas y experiencias en otros países fueron citadas las siguientes instituciones por el licenciado Germán Rocha, como así lo puntualiza José Antonio Padilla Segura10: -El Institute de Recherche et d’Etudes pour le Traitement de l’Information Juridique (IRETIJ), primer instituto francés sobre investigación jurídica fundado en 1967 por la facultad de Derecho de Montpellier (Esta institución apoya desde 1983 el desarrollo del proyecto UNAM-JURE) 10 Padilla Segura, José Antonio, Informática Jurídica, Editorial SITESA, Instituto Politécnico Nacional, México 1991, p. 61. 15 Las actividades fundamentales del IRETIJ se dan en los campos de: • Investigación fundamental y aplicada. • Derecho, realizando actividades de documentación automática. • Enseñanza a juristas y estudiantes de los problemas y técnicas de la informática jurídica. -El Instituto deDocumentación Jurídica (IDG) de Florencia, Italia, que se funda en 1968, como órgano de investigación permanente en el Consejo nacional de Investigaciones (CNR), realiza funciones de documentación, investigación y enseñanza. Sus ficheros pueden consultarse en 1400 terminales de la Corte de Casación. Estas instituciones han desarrollado el sistema ITALGIURE adoptado por el Sistema Argentino de Informática Jurídica (SAIJ). -El Centro de Investigación Noruego para la Computación y el Derecho que creó el sistema NORIS, se fundó en 1970 en el Instituto del Derecho Privado de la Universidad de Oslo, en Noruega. En los últimos años éste se ha dedicado al estudio de los sistemas expertos inteligentes que en la terminología noruega se les denomina sistemas deónticos. Asimismo, una de las acciones más importantes, la representa la creación de los 28 centros de información jurídica previstos en un estudio elaborado en 1978 por acuerdo, un año antes del Consejo de Ministros de la Comunidad Económica Europea que resolvió automatizar la informática jurídica de esos países. b) Instituciones promotoras de la informática jurídica Aparecieron las universidades y centros de investigación, así como las dependencias del sector público relacionadas con la legislación y con la aplicación de la ley, y organizaciones del sector privado. Entre estas últimas, las organizaciones de profesionistas libres –CREDOC belga y el Centro de Informática y Documentación Notarial CRIDON francés- las casas editoriales y las empresas comerciales. En el caso del sector público las promociones de los órganos judiciales y de las asambleas legislativas; estas últimas han dado carácter sui generis a los centros y sistemas que han generado, de ahí que se les califique como centros de informática parlamentaria. Según encuesta realizada en 1983 por la Unión Interparlamentaria, en colaboración con la Oficina Intergubernamental para la Informática, IBI de la ONU, de 142 asambleas legislativas analizadas, 21 contaban con centros de cómputo y 18 habían decidido incluir sobre los servicios informáticos en sus estructuras orgánicas porque sus aplicaciones, aun cuando consideran el tratamiento automatizado de documentos jurídicos, también incluían otro tipo de aplicaciones relacionadas con las tareas político-legislativas de las parlamentarios. 16 Siguiendo con la idea, en América Latina, Brasil es el primer país que realiza proyectos de información jurídica. En 1972 se inaugura el Centro de Información y Procesamiento de Datos del Senado Federal (PRODASEN). Después se desarrolló el Sistema Argentino de Información Jurídica (SAIJ) el cual inicia sus trabajos en 1980. A partir de 1981 empiezan con UNAM-JURE las incursiones de México en la materia. El desarrollo de los centros e institutos de investigación en informática jurídica en diversas instituciones públicas y privadas y la necesidad de ofrecer el servicio público de la información jurídica obligó a gobiernos de algunos países a tomar decisiones políticas y legislativas para establecer la cooperación entre los organismos que desarrollan bases de datos jurídicos y para regular la actividad en función de los intereses nacionales de cada país. B) En México El Centro de Documentación de Legislación y Jurisprudencia es un departamento del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México que, se ocupa de la compilación, tratamiento y difusión de legislación tanto nacional como extranjero. Iniciado en 1941, logró integrar un acervo con más de un millón de fichas elaboradas mediante indización y una pequeña síntesis de contenido. En 1981, la Dirección, entonces, Centro de Servicios de Cómputo recibió la solicitud de desarrollar un sistema de recuperación información legislativa para el Instituto de Investigaciones Jurídicas. En ese mismo año se aprobó la creación de UNAM-JURE. Como consecuencia del estudio realizado en 1981 sobre los sistemas de informática documental existente, el sistema UNAM-JURE, estableció contacto con el Institut de Recherche et d’Etudes pour le Traitement de l’Information Juridique (IRETIJ), de Montpellier, Francia, por considerar que la naturaleza y experiencias de este instituto en materia de bancos de información jurídica correspondían a los medios y fines del proyecto mexicano. En el año de 1982 y por iniciativa del doctor Jorge Carpizo, comenzó una nueva etapa en el Centro caracterizada por la automatización de la legislación mexicana. Para ello, fue necesario plantear diversas alternativas sobre los diferentes sistemas y modelos teóricos de informática documental existente en el mundo. 17 A fines de 1982 se firmó un acuerdo de cooperación, por un periodo de cuatro años, entre el Instituto de Investigaciones Jurídicas y el IRETIJ, encaminado a la creación de un banco de información legislativa en México. Este objetivo se lleva a cabo principalmente mediante visitas recíprocas del personal de ambas instituciones. En 1986, se renovó el acuerdo de cooperación por un nuevo periodo de cuatro años, ampliando a la vez los temas y las acciones del intercambio. Dada su importancia, el acuerdo fue incluido en el programa anual de intercambio científico y técnico que negocian el CONACYT mexicano y el CNRS francés, lo cual le da derecho a obtener el apoyo de ambos organismos. La Dirección General de Servicios de Cómputo para la Administración, dependencia creada por acuerdo del rector de la UNAM, el 14 de mayo de 1985, es el resultado de la evolución de los servicios de procesamiento de datos y desarrollo de sistemas en la universidad desde 1958, fecha en que se instala la primera computadora de México y América Latina. • MARCO NORMATIVO DE LA INFORMÁTICA JURÍDICA En septiembre de 1984, la Comisión del Senado de la República encomendó a su Comisión Especial de Informática, identificar las necesidades de legislación en esa materia, y proponer criterios y bases generales para establecer un marco normativo; y si esto se llevara a cabo, establecer como órgano del Senado de la República, un Centro de Informática Legislativa. En 1985, con motivo del informe que José Antonio Padilla Segura rindió al Pleno del Senado, en su calidad de presidente de la Comisión Especial de Informática, se originó el acuerdo de creación del Centro de Informática Legislativa del Senado que opera desde el 7 de octubre de 1986. En ese mismo año el 11 de diciembre (según consta en el informe de trabajo que rindió el Secretario Técnico de la Comisión Especial a la misma) la Comisión con el apoyo del grupo asesor, definió los criterios fundamentales para establecer dicho marco normativo, realizando la Comisión una serie de acciones como: La integración del grupo asesor y del secretariado técnico; la organización de mesas redondas sobre el tema, con la participación de especialistas; la realización, en coordinación con la Universidad Nacional Autónoma de México, de un coloquio que tuvo como tema central “Información: Legislación y Desarrollo Nacional”; la integración de un acervo documental en informática, particularmente en lo concerniente a los aspectos legislativos, y el análisis de la legislación y, en general, del marco normativo que en materia de informática hayan adoptado otros países. 18 Según se indica en el Informe de Trabajo del Secretario Técnico al que se hace mención, la Comisión elaboró, con el apoyo del grupo asesor, un estudio sobre el régimen de competencias instaurado por el artículo 124, de la Constitución, habiéndose obtenido como conclusión fundamental; que la facultad para legislar en materia de informática debe entenderse reservada a los Estados, puesto que no está expresamente concedida a la Federación. Asimismo, para proseguir los estudios relativos al marco normativo de la informática, la Comisión encomendó al CILSEN profundizar en el tema,lo que trajo como consecuencia el documento titulado “Marco normativo de la Informática en México”, conteniendo los siguientes títulos: 1. Estado actual de la normatividad sobre informática en México; 2. Proyecto de exposición de motivos sobre la necesidad de establecer un marco normativo en materia de informática, y 3. Proyecto por el que se adiciona la palabra “informática” a la fracción X del artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. I.2 EL DERECHO INFORMÁTICO I.2.1 EL DERECHO INFORMÁTICO Y LA INFORMÁTICA JURÍDICA. Previo al desarrollo del presente punto, es importante puntualizar que el Derecho Informático puede abarcar la informática jurídica, es decir, la informática jurídica es un tema a estudiar dentro del campo de la rama del derecho especializada en la materia. A esta rama algunos han querido llamar de distintas maneras con contenidos diversos. Para Enrique M. Falcón11 el término más apropiado, siguiendo la estructura de términos formados a partir de la informática sería JURISMÁTICA o DEREMÁTICA, toda vez que se puede proponer la existencia de un solo concepto para tratar todas las disciplinas que se conjugan con el Derecho en cualquier grado de estructuración. Luego entonces, la Jurismática o Deremática comprendería tres campos: 1) El Derecho informático, 2) La Informática Jurídica y 3) La Iuscibernética y las extensiones que cada área plantee. 11 Falcón Enrique, Op. Cit., p. 128 19 Es también válido que el Derecho informático, sea considerado como la materia que comprende dentro de sí a todas las restantes relacionadas con la informática y el derecho. Desde mi particular punto de vista, el Derecho Informático debe ser considerado como la ciencia que abarque todo conocimiento relacionado con la ciencia del Derecho y la informática, pues de los dos conceptos enunciados, se desprenden individualmente, una serie de ramas que, al nombrarlas con estas acepciones, comprenderían todas aquéllas que deriven del concepto general. I.2.2 EL DERECHO INFORMÁTICO Y LA INTERDISCIPLINA De la misma manera que el Derecho del Trabajo estudia el trabajo y sus relaciones desde el punto de vista del Derecho y el derecho Mercantil estudia las relaciones mercantiles desde el punto de vista del Derecho (contemplando la posibilidad de hacerlo de manera inversa). De allí que desde el punto de vista del Derecho podría estudiarse la cuestión directamente como Derecho Informático. La Interdisciplina es uno de los elementos en el desarrollo y la aplicación de las ciencias y las técnicas. En el campo del Derecho, la interdisciplina se manifiesta por vía de relación intrínseca y extrínseca. En la primera se observan dos ramas; la relativa a las relaciones de las distintas materias, y las relaciones internas dentro de la misma materia. Asimismo, en las relaciones extrínsecas, el Derecho se articula con otras ciencias y disciplinas. Esta relación puede ser de coordinación cuando ambas están en el mismo rango, o funcionan de manera independiente, o auxiliar, como resulta ser en las averiguaciones en la prueba. De manera que ciertas materias que actúan independientemente no impiden en modo alguno ser nombradas o consideradas desde ángulos distintos en forma global. De este modo, podríamos establecer que desde el punto de vista de la informática general, una de sus ramas sería el Derecho Informático. Pero cuando estudiamos el Derecho Informático, se incorpora la informática jurídica como uno de los temas que le constituyen. * ¿Existe un derecho Informático autónomo? Para llegar a cualquier área del Derecho, partiendo desde el principio del conocimiento se puede pasar por la ciencia, la filosofía, la epistemología, el Derecho, sus divisiones y llegar al área deseada. El estudio del Derecho puede hacerse desde el punto de vista global del mismo, pero este se divide para su estudio particularizado. Las divisiones y clasificaciones no son elementos esenciales sino prácticos, pues algunas pueden ser útiles en una época, mientras que en otra no, o que ciertas 20 divisiones pierdan material para formar otras, o que temas tratados analíticamente se traten conjuntamente. La autonomía de una rama del Derecho no implica que se separe o desentienda de la ciencia a la cual pertenece y de la cual depende, sino que aborde los problemas con método e instituciones propios. La autonomía de una rama jurídica se asienta en cuatro pilares: - En el campo normativo (legislación específica). - En el campo docente (estudio particularizado de la materia). - En el campo científico (investigadores y doctrinarios que aborden los problemas específicos de la materia). - En el campo institucional (por tener instituciones propias que no se encuentren en otras áreas del Derecho). Normalmente el nacimiento y cimentación de una materia ha llevado años y es debido a un cambio social que se refleja en las soluciones normativas. En el caso de la informática no hubo tales tiempos, pues el avance tecnológico modificó el cuadro de sus relaciones y como consecuencia sucedieron una serie de modificaciones sociales y particulares a gran velocidad en el mundo, mientras que el mundo jurídico aún no han llegado a abarcar el campo normativo de tales relaciones, de allí que la consideración de la existencia de un Derecho Informático dentro de las pautas mencionadas no sea el caso adecuado. Cabe destacar que en el campo normativo se han reclamado con urgencia, disposiciones que contemplen desde el Estado los problemas informáticos que poco a poco aparecen. En el campo docente, ha penetrado por vía de cursos especiales y fragmentarios, el estudio de la Informática Jurídica y el Derecho Informático, pero no ha sido instituido plenamente. El campo científico es el que mas rápidamente reacciona. En lo que respecta al campo institucional, aún no tenemos un Derecho Informático, a falta de algunos aspectos entre los que se encuentra el hecho de que en el área normativa, no obstante de que solo ha habido regulaciones parciales, se evidencia evolución hacia la concreción del Derecho Informático en poco tiempo. I.2.3 TEMAS DEL DERECHO INFORMÁTICO Es posible tratar temas de Derecho Informático a través de las clasificaciones tradicionales del Derecho, pero como se ha venido mencionando, existen dentro de cada rama aspectos que han cobrado cierta independencia, o que han juntado sus estructuras con otras análogas del Derecho en función de la interdisciplinariariedad, luego entonces es viable seguir esta línea: 21 A) Derecho y Organización Administrativa, Judicial y Legislativa. La informatización del Estado ha sido uno de los puntos más complejos. El Estado, en la actualidad se encuentra desarrollando un sistema informático. Desde 2001 la Ley del Seguro Social, en su artículo 39, dispone que el patrón está obligado a determinar sus importes en los formatos impresos o usando el programa informático, autorizado por el Instituto Mexicano del Seguro Social. Asimismo, en su artículo 39 A dispone que el Instituto, en apoyo a los patrones, podrá entregar una propuesta de cédula de determinación, elaborada con los datos con que cuente de los movimientos afiliatorios comunicados al Instituto por los propios patrones y, que la misma podrá ser entregada por el Instituto en documento impreso, o bien, previa solicitud por escrito del patrón o su representante legal, en medios magnéticos, digitales, electrónicos o de cualquier otra naturaleza. Continúa enunciando que en el caso de que los patrones que reciban la propuesta a través de dichos medios y opten por usarla para cumplir con su obligación fiscal, para efectos de pago, deberán utilizar el programa informático previamente autorizado por el Instituto, a que se refiere el artículo 39. En el campo legislativo, la Informática Jurídicaha sido un elemento fundamental en auxilio de la actividad normativa. Ello se ha visto reflejado con el Sistema de Información Legislativa de la Cámara de Diputados (SILE), inaugurado oficialmente el 4 de mayo de 1987, éste consideró un sistema computarizado, integrado por diez bancos de datos y una red de microcomputadoras, simulando un sistema central; y el Centro de Informática Legislativa del Senado de la República (CILSEN), inaugurado por el Presidente Miguel de la Madrid Hurtado el 7 de octubre de 1986, el cual cuenta con las características propias de nuestro sistema jurídico y los requerimientos de información del Senado en diez áreas del conocimiento, entre las cuales se encuentran: Legislación Mexicana (Federal y Estatal), Proceso Legislativo, Relaciones Internacionales, Información Socioeconómica, Plan Nacional de Desarrollo, Entidades Federativas, Administración Pública, Opinión Pública, Biblioteca e Historia del Senado Mexicano. Respecto al carácter judicial es destacable el Sistema de Consulta de Jurisprudencia y Tesis aisladas del pleno y de las Salas del Poder Judicial Federal, que opera desde el 15 de diciembre de 1985. En este sistema se encuentra información documental procesada por el Centro de Servicios de Cómputo, misma que se encuentra organizada por épocas conforme a las publicaciones oficiales del Semanario Judicial de la Federación y responde a los cambios organizacionales que ha establecido el Poder Judicial. Este sistema de consulta se ha desarrollado siguiendo un procedimiento de búsqueda de la información, mediante palabras relacionadas con el tema, con los nombres de los quejosos, con las fechas de los amparos directos, etc., que se desean consultar. 22 Asimismo, en el campo de la investigación en el año de 1985 el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México celebró un convenio con el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONACYT) a efecto de promover la explotación del Sistema UNAM-JURE entre el público en general, a través del servicio de consulta a bancos de información (SECOBI). Asimismo a mediados de 1986 se firmó un convenio de colaboración entre el CONACYT, la Secretaría de Gobernación y en Instituto con el objeto de establecer el Sistema Nacional de Información Legislativa del cual UNAM-JURE es pieza fundamental. B) El carácter internacional. Los fenómenos informáticos no solamente se desarrollan dentro del campo de un país. Las relaciones internacionales entre los particulares, y entre los Estados, y de éstos con los particulares, dan lugar a una serie de situaciones, normas y conflictos generados en gran cantidad y velocidad. De la misma forma, existe una diferencia marcada entre los países industrializados que se presenta con los países no industrializados. En el campo internacional, pueden considerarse de importancia en la protección del software las disposiciones elaboradas en Ginebra en 1978 por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. El GATT, ahora la Organización Mundial de Comercio, a partir de la ronda de Uruguay, estableció el acuerdo sobre los aspectos de los derechos de la propiedad intelectual relacionados con el comercio y es conocido como el Agreement on Trade- Related Aspects fo Intellectual Property Rights (TRIP’s), y las convenciones internacionales como la “Convención Universal de Derechos de Autor” (Ginebra 1952), constituyen un marco de protección para la informática. En los que hace a las operaciones bancarias internacionales, las mismas se realizan a través de redes de comunicación diversas. I.2.4 PUBLICACIONES, DERECHOS DE AUTOR Y DERECHO INFORMÁTICO. a) Publicaciones: Toda vez que mediante medios informáticos los seres humanos hemos logrado comunicarnos, con la creación de la Web, para los autores de diversos escritos, artículos, reportajes, etc., es cómodo realizar sus publicaciones en este medio sin importar la afectación de las personas con dichas publicaciones; sin embargo, la Ley sobre Delitos de Imprenta en su artículo 1º, establece que son ataques a la vida privada: I.- Toda manifestación o expresión maliciosa hecha verbalmente o por señales en presencia de una o más personas, o por medio de manuscrito, o de la imprenta, del dibujo, litografía, fotografía o de cualquier otra manera que expuesta o circulando en público, o transmitida por correo, 23 telégrafo, teléfono, radiotelegrafía o por mensajes, o de cualquier otro modo, exponga a una persona al odio, desprecio o ridículo, o pueda causarle demérito o en su reputación o en sus intereses; II.- Toda manifestación o expresión maliciosa hecha en los términos y por cualquiera de los medios indicados en la fracción anterior, contra la memoria de un difunto con el propósito o intención de lastimar el honor o la pública estimación de los herederos o descendientes de aquél, que aún vivieren; III.- Todo informe, reportazgo o relación de las audiencias de los jurados o tribunales, en asuntos civiles o penales, cuando refieran hechos falsos o se alteren los verdaderos con el propósito de causar daño a alguna persona, o se hagan, con el mismo objeto, apreciaciones que no estén ameritadas racionalmente por los hechos, siendo éstos verdaderos; IV.- Cuando con una publicación prohibida expresamente por la Ley, se compromete la dignidad o estimación de una persona, exponiéndola al odio, desprecio o ridículo, o a sufrir daños o en su reputación o en sus intereses, ya sean personales o pecuniarios. Toda vez que se incluye la expresión “cualquier otro medio”, debe considerarse dentro de dicha expresión al Internet o la Web, para tales efectos. De la misma forma es destacable que de encontrarse en uno de los supuestos anteriores, la sanción a que se hace acreedor el autor del escrito es de multa de cincuenta a quinientos pesos y arresto que no bajará de un mes ni excederá de once, según el artículo 10 de la misma ley. Asimismo, en la Constitución, al consagrar la libertad de expresión siempre y cuando no se afecte a terceros, no limita el dar y recibir información, pues ante la aparición de la informática y la interconexión de redes, o el acceso a ficheros determinados, contempla la posibilidad de que se conozcan los datos de una persona, provocando que afecten su intimidad, provocándole problemas de índole social. b) Derechos de autor y patentes de invención. Protección jurídica del software. Todos los elementos informáticos deben ser protegidos en beneficio de sus creadores. Aunque al principio no se efectuaron distinciones entre los programas y las máquinas propiamente dichas, por lo que se advirtió que deben distinguirse dos aspectos que presentan problemas propios, la protección del hardware y el software. 24 1) Protección del hardware. La protección debe estar establecida respecto de los nuevos descubrimientos o invenciones en todos los géneros de industria y conferir a sus autores el derecho exclusivo de explotación. En el aspecto del hardware debe contemplarse que se ha distinguido en países como Estados Unidos la patentabilidad del chip separado de los programas aunque no se permite la patentabilidad de ningún elemento del software, ni aún las de las instrucciones elementales de inicialización. 2) Protección del software. El software es algo inmaterial, porque se trata de una creación intelectual. Pero esa creación intelectual no tiene sentido si se incorpora a elementos materiales en los cuales produce sus efectos. En diferentes países, las leyes tienden a proteger el software contra reproducciones no autorizadas (E.U:, Gran Bretaña, Francia, Alemania, Japón, etc.). La protección se centra en los derechos de autor o derechos intelectuales, aspecto que internacionalmente se ha considerado en el mismo sentido. En general debe tenerse presente que en los países no desarrollados, los programas entran dentro del campo de la transferenciade tecnología. En cuanto a México, en la Ley de Derechos de Autor se encuentra protegido el software técnicamente llamado, en su artículo 13, en cuyo texto se establece: Artículo 13.- Los derechos de autor a que se refiere esta Ley se reconocen respecto de las obras de las siguientes ramas: … XI. Programas de cómputo; …” De lo anterior se desprende sólo la protección jurídica del software en México sin prever ninguna clase de hardware, tal como puede ser un chip, alguna otra clase de accesorio al equipo de cómputo o material para la realización del trabajo de los equipos computacionales. I.2.5 DERECHO MERCANTIL, ECONÓMICO Y DEL TRABAJO Y DERECHO INFORMÁTICO. A) Derecho Mercantil. La existencia de empresas y tareas que se dedican a la informática con fines de lucro, da lugar a la consideración de la 25 informática y el Derecho Mercantil y Económico. Dentro de este campo existen materias, cuyo tratamiento ha sido preferente: La Banca y en ella la transferencia electrónica de fondos y los contratos, revelan un marco de tratamiento especializado y dirigido desde las áreas mencionadas. Estos temas están relacionados con otros que independizan su tratamiento considerándolos dentro del campo interdisciplinario. Los derechos de autor y de invención tienen grandes incidencias económicas y comerciales. La informática toca puntos del sector comercial y la competencia desleal. La cuestión jurídica se puede considerar en el campo de la computarización del comercio y de la industria y de la automatización industrial con el empleo de sistemas automatizados de máquinas de herramienta o de robots. La informática en la industria tiene sus efectos en el comercio nacional e internacional, en la regulación que debe hacerse del mismo y en uno de los aspectos de interrelación más saliente que es el Derecho del Trabajo, y del trabajo mismo. B) La invención del trabajador. Puede ser contemplada tanto desde el punto de vista de la empresa informática, tanto pública cuanto de la privada. En ciertos países como Estados Unidos, al igual que en México, los empleadores adquieren gran cantidad de lo inventado por el empleado; ejemplo de ello se encuentra previsto en el artículo 163 de la Ley Federal del trabajo que establece: Artículo 163.- La atribución de derechos al nombre y a la propiedad y explotación de las invenciones realizadas en la empresa, se regirá por las normas siguientes: I. El inventor tendrá derecho a que su nombre figure como autor de la invención; II. Cuando el trabajador se dedique a trabajos de investigación o de perfeccionamiento de los procedimientos utilizados en la empresa, por cuenta de ésta, la propiedad de la invención y el derecho a la explotación de la patente corresponderán al patrón. El inventor, independientemente del salario que hubiese percibido, tendrá derecho a una compensación complementaria, que se fijará por convenio de las partes o por la Junta de Conciliación y Arbitraje cuando la importancia de la invención y los beneficios que pueda reportar al patrón no guarden proporción con el salario percibido por el inventor; y III. En cualquier otro caso, la propiedad de la invención corresponderá a la persona o personas que la 26 realizaron, pero el patrón tendrá derecho preferente, en igualdad de circunstancias, al uso exclusivo o a la adquisición de la invención y de las correspondientes patentes. De lo transcrito con anterioridad se desprende que el patrón goza de privilegios tales como el derecho de preferencia respecto al uso exclusivo o a la adquisición de la invención y de las correspondientes patentes. Asimismo, el trabajador sólo tiene derecho a que figure su nombre como autor de la invención, mientras que, tratándose de trabajos de investigación o de perfeccionamiento de los procedimientos utilizados en la empresa, por cuenta de ésta, la propiedad de la invención y el derecho a la explotación de la patente corresponderán al patrón. C) El impacto de la informática sobre el trabajo. La aparición de mercados regionales ha desarrollado impacto al tener que plantear la reestructuración de las empresas con las consecuencias laborales de despidos, cuya trascendencia, en algunos casos excede el simple marco de la relación laboral para pasar a trastornar a la comunidad. Del mismo modo, es posible apreciar que el impacto de la informática en el campo laboral es tal, que los requisitos para conseguir empleo han cambiado toda vez que se exige además de la preparación académica normal, que el trabajador solicitante tenga conocimientos informáticos o de computación, ello derivado de la reestructuración mencionada en el párrafo anterior. I.2.6 DERECHO PROCESAL Y DERECHO INFORMÁTICO. Debido a que el Derecho procesal comprende también la organización judicial, la aplicación de la informática a dicha organización entra dentro del Derecho Informático. Queda entonces comprendido dentro del Derecho Procesal, además de la informática tradicional de gestión, la informática del proceso. La informática del proceso comprende programas relacionados con el desarrollo automático del proceso, tanto en sus secuencias, como en sus resoluciones. Este modelo en su primer paso, cubre las resoluciones de trámite, dejando las de elaboración para el juez, quien cuenta con modelos preformateados y ayuda a la decisión. Podemos recordar que la informática permite la realización de demandas preformateadas, o con informes de Bancos de Datos, o reelaborados. Lo mismo sus contestaciones. También admite el seguimiento del proceso, la realización de documentos y actos de modo automático. 27 En el área de la sentencia, el juez debe ver fácilmente simplificada su tarea en base a los siguientes elementos: a) La sentencia puede estar estructurada en su preformateo, b) En las sentencias repetitivas las misma situaciones pueden ser consideradas con los mismos términos ya cargados y recuperables, c) Los elementos del proceso a considerar pueden haberse ido grabando a los fines de la sentencia paso por paso, de manera que al llegar ésta se les tiene a mano para valorar en conjunto, d) Ciertas sentencias que son de estructura simple pueden ser ejecutadas por el ordenador de modo automático con algunos datos. En la etapa probatoria, el mayor exponente de la informática lo representa el documento electrónico. No obstante, debemos decir que respecto del documento electrónico cabe hacer una serie de consideraciones previas que hacen al campo procesal. El documento es antes del proceso una fuente de prueba. La recuperación de la misma para el proceso se hace a través de los medios probatorios. Las fuentes de prueba son sólo de dos tipos: documentales y personales. Las primeras comprenden todos los objetos materiales existentes, incluso el cuerpo humano. Las segundas son las que recibidas en la, mente del hombre pueden volcarse al proceso a través de su manifestación; sin embargo, y debido a que éste tema es parte principal de esta tesis, éste será desarrollado en capítulo posterior. I.2.7 TEMAS INTERDISCIPLINARIOS El derecho es una materia completa, no hay una idea de una Derecho Real aislado de las personas. El Derecho pretende regular conductas del hombre en su relación social, de modo tal que los compartimientos analíticos son sólo para comprende algunos aspectos complejos con mas detalle. Cierto es que las especialidades jurídicas tiene instituciones o esquemas que no parecen coincidir con el resto del Derecho; sucede que en esos casos se ha producido una de estas circunstancias: o bien una de las ramas está atrasada respecto de otra y plantea problemas ya superados; o bien son derechos creados en distintos países con distintos problemas, capturados sin el debido estudio y por la legislación, jurisprudencia o doctrina; o bien se trata de problemas específicos no trasladables a otra rama de la misma materia.
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