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1 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN. “El Arbitraje Forzoso ante la CONDUSEF.” Tesis QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE Licenciada en Derecho. PRESENTA Estefanía García Vega. Asesor: Gerardo Goyenechea Godínez Santa Cruz Acatlán, Naucalpan, Estado de México, Junio, 2017. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 3 4 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN. “El Arbitraje Forzoso ante la CONDUSEF.” Proyecto de Tesis. QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE Licenciada en Derecho. PRESENTA Estefanía García Vega. Asesor: Gerardo Goyenechea Godínez Mayo, 2017. 5 A: Quien ha sido el amor, apoyo y constancia incondicionales en mi vida, así como pilar de cada uno de mis logros y metas personales y académicas... ANGY. Quien en la distancia me brindó motivos y aliento para saber NO DESISTIR… Mi papá. Mi motivo para ser mejor y convertirme en una guía…HIRAM. Mi mayor fortaleza…DIOS. Quien ha sido mi guía profesional, apoyo para culminar esta etapa, ejemplo de disciplina y perseverancia… mi mentor…GERARDO GOYENECHEA GODÍNEZ. Mi alma máter, a quien debo mi total gratitud por ser la principal impulsora de esta meta y permitirme formar parte de ella con el orgullo y compromiso que representa haber sido universitaria y egresada de ella, con cariño a ti…UNAM. 6 O B J E T I V O. El presente trabajo tiene como propósito exponer la necesidad de implementar una reforma de naturaleza procesal en el cuerpo normativo de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, en su artículo 68 fracción VII, de manera que en caso de no existir una conciliación entre las partes (Usuarios de servicios financieros e Instituciones Financieras), éstas se tendrán que someter de manera forzosa y única al arbitraje que se encuentra previsto en la Ley que se menciona en su modalidad de “Arbitraje de Estricto Derecho”, eliminando la posibilidad de acudir a tribunales judiciales para que sean estos quienes resuelvan tales controversias; es decir que el Sistema Arbitral en materia Financiera que ofrece la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros sea de carácter obligatorio para las Instituciones que integran el Sistema Financiero Mexicano. 7 J U S T I F I C A C I Ó N D E L T E M A. La necesidad de implementar la reforma en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros, tiene sustento en el hecho de eliminar la posibilidad de delegar en tribunales judiciales la solución de las controversias en materia financiera que surgen entre los Usuarios y las Instituciones Financieras; controversias que son absolutamente de competencia para la Comisión ya que como lo señala en su artículo 11 fracción IV la Comisión está facultada para: “…IV. Actuar como árbitro en amigable composición o en juicio arbitral de estricto derecho, de conformidad con esta Ley y con los convenios arbitrales celebrados entre las partes en conflicto, así como llevar a cabo las acciones necesarias para la organización, funcionamiento y promoción del Sistema Arbitral en Materia Financiera, en los términos previstos en esta Ley, y mantener un padrón de árbitros independientes;…” Pues si bien es cierto que existen tribunales judiciales que podrían poner fin a esta clase de controversias, la Comisión cuenta con todas las facultades y con un Sistema Arbitral en Materia Financiera ya establecido en la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros que se considera tiene una aptitud que de suyo le corresponde y por lo mismo debe limitarse a que sea en caso de no llegar a una conciliación el único mecanismo de solución al que podrán acudir las partes esto es, someterse de manera forzosa al arbitraje ante la CONDUSEF fungiendo ésta como árbitro pues como ya se señaló, cuenta con todas las facultades necesarias para llevar a cabo el mismo y poner fin a las controversias que en materia financiera surjan; eliminando así la posibilidad de las partes para acudir a tribunales judiciales que si bien es cierto 8 son competentes, resulta absurdo delegar en ellos la solución de los conflictos que en materia financiera llegaren a surgir entre los Usuarios y las Instituciones Financieras. De igual manera la implementación de la reforma que aquí se plantea tiene un segundo aspecto que es que una vez que las partes se sometan al Arbitraje previsto ante la Comisión la única modalidad del mismo sea el Arbitraje de Estricto Derecho esto a fin de evitar las deficiencias e ineficacias en que se puede incurrir al elegir al arbitraje en su modalidad de “Arbitraje en Amigable Composición”; pues se prolongaría el tiempo en que se puede llegar a obtener una resolución favorable mediante esta modalidad; además del desconocimiento que puede existir por parte de los Usuarios para determinar de manera objetiva las cuestiones, etapas, formalidades términos y plazos más adecuados que deberán señalar conforme a lo establecido en el artículo 73 de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros; por lo que resulta ser de mayor eficacia el Arbitraje de Estricto Derecho, pues éste se encuentra ya regulado y descrito en la ley que se menciona y se evitaría dejar en estado de indefensión al usuario. 9 ÍNDICE Objetivo .....................................................................................................................................6 Justificación del tema ...............................................................................................................7 Introducción ............................................................................................................................13 Anexo 1 Desempeño de las Entidades Financieras a Septiembre de 2016 .........................16 Capítulo Primero Sistema Financiero Mexicano ...............................................................................................30 1.-Concepto y Panorama del Sistema Financiero Mexicano ....................................................30 1.1.-Subsistemas que lo conforman ...................................................................................34 1.1.1.-Subsistema Bancario ....................................................................................35 1.1.2.-Subsistema de Ahorro y Crédito Popular ....................................................37 1.1.3.-Subsistema de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito .........40 1.1.4.-Subsistema Bursátil ......................................................................................43 1.1.5.-Subsistema de Seguros y Fianzas ................................................................45 1.1.6.-Subsistema de Ahorropara el Retiro ...........................................................53 1.2.-Grupos Financieros .....................................................................................................57 2.-Autoridades y Atribuciones que Ejercen en el Sistema Financiero Mexicano .....................62 2.1.-Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) .....................................................64 2.1.1.-Concepto y Objetivo ....................................................................................64 2.2.-Banco de México (BANXICO) ..................................................................................65 2.2.1.-Concepto y Objetivo ....................................................................................65 2.3.-Instituto para la Protección al Ahorro Bancario (IPAB).............................................68 2.3.1.-Concepto y Objetivo ....................................................................................68 10 2.4.-Comisión Nacional Bancaria y de Valores (CNBV) ..................................................71 2.4.1.-Concepto y Objetivo ....................................................................................71 2.5.-Comisión Nacional de Seguros y Fianzas (CNS Y F) ................................................74 2.5.1.-Concepto y Objetivo ....................................................................................74 2.6.-Comisión Nacional del Ahorro para el Retiro (CONSAR) ........................................76 2.6.1.-Concepto y Objetivo ....................................................................................76 2.7.-Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros (CONDUSEF) ................................................................................................78 2.7.1.-Concepto y Objetivo ....................................................................................78 3.-Entidades que lo Integran .....................................................................................................81 3.1.-Concepto .....................................................................................................................82 4.-Esquema del Sistema Financiero Mexicano .......................................................................103 Capítulo Segundo Procedimientos de solución de las Controversias ...............................................................105 1.-La Autotutela ......................................................................................................................105 1.1.-Concepto ...................................................................................................................105 2.-La Autocomposición ...........................................................................................................106 2.1.-Concepto ...................................................................................................................106 2.1.1.-El Desistimiento .........................................................................................107 2.1.2.-El Allanamiento .........................................................................................109 2.1.3.-La Transacción ...........................................................................................110 3.-La Mediación ......................................................................................................................112 3.1.-Concepto ...................................................................................................................112 4.-La Conciliación ...................................................................................................................113 4.1.-Concepto ...................................................................................................................113 5.-La Heterocomposición ........................................................................................................115 5.1.-Concepto ...................................................................................................................115 11 6.-El Arbitraje .........................................................................................................................115 6.1.-Concepto ...................................................................................................................115 Capítulo Tercero El Arbitraje ...........................................................................................................................123 1.-Antecedentes .......................................................................................................................123 2.-Naturaleza Jurídica .............................................................................................................141 3.-Regulación del Arbitraje en el Marco Jurídico en México .................................................151 3.1.-Elementos del Arbitraje ............................................................................................154 4.-Ventajas de Someterse al Arbitraje .....................................................................................158 5.-Diferencias entre el Arbitraje y el Proceso Judicial ............................................................159 Capítulo Cuarto La CONDUSEF .....................................................................................................................168 1.-Antecedentes Históricos .....................................................................................................168 2.-Naturaleza Jurídica de la CONDUSEF ...............................................................................172 3.-Estructura de la CONDUSEF .............................................................................................172 Capítulo Quinto Regulación de la Obligatoriedad del Arbitraje de Estricto Derecho ante la CONDUSEF .................................................................................................................................................175 1.-Procedimiento de Conciliación ...........................................................................................175 2.-Procedimiento de Arbitraje .................................................................................................177 3.-Arbitraje de Estricto Derecho .............................................................................................179 3.1.-Concepto y Procedimiento ........................................................................................179 4.-Arbitraje en Amigable Composición ..................................................................................180 4.1.-Concepto y Procedimiento ........................................................................................180 5.-Derogación del Arbitraje en Amigable Composición ante la Comisión ............................189 12 6.-Obligatoriedad del Arbitraje de Estricto Derecho ..............................................................190 Anexo 2 Reglas para el Procedimiento a que se refiere el artículo 72 BIS de la Ley de Protección y Defensa al Usuario de Servicios Financieros ................................................199 Conclusiones ..........................................................................................................................213 Bibliografía ............................................................................................................................220 Bibliografía Electrónica ........................................................................................................222 Legislación y Normatividad .................................................................................................223Jurisprudencia .......................................................................................................................225 Páginas Web Consultadas ....................................................................................................227 13 INTRODUCCIÓN Las figuras trascendentes que a continuación expongo son dos, por un lado lo es la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros CONDUSEF, y por otro la institución del Arbitraje. La primera de las figuras mencionadas, se encuentra como parte integrante esencial de nuestro Sistema Financiero Mexicano,y el pretender realizar un estudio sobre de éste, conlleva a enfrentarnos con una materia que resulta ser bastante amplia; sin embargo, ha sido menester para la finalidad del trabajo que a continuación presento, crear un panorama objetivo respecto del mismo con la finalidad de ubicar el papel que desempeña la Comisión Nacional para la Protección y Defensa de los Usuarios de Servicios Financieros dentro del mismo. Es por ello, que el primer capítulo se enfoca a la ilustración y actualización de la realidad en que se encuentra la estructura y composición de nuestro Sistema Financiero Mexicano, concluyendo que la CONDUSEF funge como una de las Autoridades que rigen la materia Financiera y que supervisa, inspecciona y vigila el adecuado funcionamiento de este sistema. La segunda figura motivo de estudio, lo será el Arbitraje. Mecanismo de solución de controversias, que como se podrá apreciar en el desarrollo de los capítulos segundo y tercero resulta ser una figura jurídica con una naturaleza bastante controvertida, a pesar de ello, establezco una postura sobre de ésta, la que me permite establecer una base para poder entrelazar las dos figuras a las que me he referido, lo que se traduce en la inclusión que hace la CONDUSEF respecto del Arbitraje al considerarlo como un procedimiento alternativo dentro de la materia financiera, procedimiento que se encuentra regulado en la Ley de Protección y Defensa del Usuario de Servicios Financieros en beneficio de los Usuarios. Es mi intención, demostrar las deficiencias que existen en la regulación que hace la CONDUSEF respecto del arbitraje y en consecuencia proponer una reforma que permita regular de una manera más certera y eficaz este procedimiento, pues la realidad jurídica que enfrentamos 14 vuelve deficiente el principio de una justicia pronta y expedita, situación motivada por la delegación de jurisdicción que existe entre todos aquellos organismos que se encargan de la impartición de justicia. En razón de ello, hago una propuesta de reforma que en principio evitará tener que acudir a otros tribunales que si bien es cierto son competentes, vuelven ineficiente un procedimiento que llevado ante el organismo plenamente especializado en la materia financiera como lo es la CONDUSEF puede ser mayormente eficaz. Así mismo, la reforma que aquí planteo contempla aspectos esenciales que permitirán la mejoría en la regulación del arbitraje seguido ante la CONDUSEF, como lo es principalmente la OBLIGATORIERAD de éste para con las Instituciones Financieras, así como la derogación del arbitraje en amigable composición por resultar ineficiente por los argumentos que hago valer en el capítulo correspondiente y finalmente la ampliación del marco bajo el cual se regula el procedimiento arbitral en materia financiera con la finalidad de volverlo material y formalmente accesible para el público usuario. Tiene sustento la reforma mencionada, en el aumento que ha presentado el porcentaje de reclamaciones presentadas en el sistema financiero, lo que se ve demostrado en las gráficas que acompaño como Anexo 1 “Desempeño de las Entidades Financieras a Septiembre de 2016” 1y que indican que al tercer trimestre del año 2016 existe un registro de 5.5 millones de reclamaciones presentadas en el Sistema Financiero Mexicano y en consecuencia demuestran la necesidad de un mayor control sobre las instituciones que integran el Sistema Financiero Mexicano así como la difusión en cuanto a la educación financiera que debe existir por parte éstas hacia los usuarios. La reforma propuesta, está encaminada a mejorar la regulación del arbitraje seguido ante la CONDUSEF agotando y aprovechando realmente todas las facultades con que la misma cuenta y 1Gob.mx. (2017). Se registran 5.5 millones de reclamaciones en el sistema financiero al tercer trimestre de 2016. [en línea] Recuperado de: http://www.gob.mx/condusef/prensa/se-registran-5-5-millones-de-reclamaciones-en-el-sistema-financiero-al-tercer-trimestre-de-2016 [Accesso 27 de Enero 2017]. 15 que permiten demostrar, que al ser ésta un órgano especializado en la materia financiera deberá ser única y exclusivamente la autoridad encargada de la regulación del Arbitraje en Materia Financiera, eliminando la necesidad del usuario de acudir a diversos tribunales a hacer valer sus derechos que tenga derivados de los servicios adquiridos con las Instituciones Financieras; cuando se encuentra plenamente regulado en la naturaleza y facultades de esta Comisión promover, asesorar, proteger y arbitrar en defensa del público usuario de los servicios financieros. Lograr una reforma de esta índole, permitirá no solamente la eficacia en el sistema arbitral financiero que brinda la CONDUSEF a los usuarios; sino también mejorar el adecuado funcionamiento de las instituciones y entidades financieras que integran el Sistema Financiero Mexicano pues existiría un mejor control de éstas y de cada uno de los servicios que proporcionan a los usuarios del sistema financiero mexicano. 16 ANEXO 1 DESEMPEÑO DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS A SEPTIEMBRE DE 2016. 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 30 CAPÍTULO PRIMERO SISTEMA FINANCIERO MEXICANO2 1.- CONCEPTO Y PANORAMA DEL SISTEMA FINANCIERO MEXICANO Al hablar del Sistema Financiero Mexicano, primeramente se debe comprender a qué nos referimos al hacer alusión a un “SISTEMA” y lo que sugiere el hacer mención de lo “FINANCIERO”; ello con la finalidad de conceptualizar lo qué es el Sistema Financiero Mexicano. El diccionario de la Real Academia Española define sistema como el “Conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyena determinado objeto.”3. Por otra parte la definición de la palabra financiero que como adjetivo; de igual manera proporciona el diccionario de la Real Academia Española es lo “Perteneciente o relativo a la Hacienda Pública, a las cuestiones bancarias y bursátiles o a los grandes negocios mercantiles.”4 En un primer momento se puede decir que un sistema financiero se define como el conjunto de organismos e instituciones cuyos propósitos y fines estarán enfocados a cuestiones relacionadas con la materia bursátil, mercantil y bancaria incluyendo lo referente a la hacienda pública. Para un mayor entendimiento de lo que se debe comprender al hablar del Sistema Financiero Mexicano, considero adecuado citar la explicación que al respecto da Fernando Menéndez Romero citado por Jaime Antonio Acevedo Balcorta en su libro titulado “El Sistema Bancario Mexicano”: 2El pretender realizar un estudio exhaustivo del Sistema Financiero Mexicano resulta ser complejo por los distintos subsistemas que abarca dicho sistema; por lo que se aclara que en el desarrollo del presente capítulo no es mi propósito hacer un profundo estudio y análisis de dicho Sistema sino únicamente exponer un panorama general y objetivo del mismo. 3Real Academia Española. (2016). DLE: sistema. En Diccionario de la lengua española (23.a ed.). Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=Y2AFX5s 4 Real Academia Española. (2016). DLE: financiero, ra. En Diccionario de la lengua española (23.a ed.). Recuperado de: http://dle.rae.es/?id=Hxhb6kn 31 “… el sistema financiero mexicano está integrado por el conjunto de normas jurídicas y principios en materia financiera que regulan los términos en los cuales la autoridad financiera, supervisará, vigilará y regulará la constitución, organización y funcionamiento de las entidades financieras, así como las instituciones auxiliares y complementarias en protección de los intereses del público usuario de los servicios financieros. El sistema financiero, es el conjunto de regulaciones, normativas, instrumentos, personas e instituciones que operan y constituyen el mercado de dinero y el mercado de capitales de un país…”5 De lo mencionado, el concepto que se obtiene del Sistema Financiero Mexicano es el que a continuación se expone: EL SISTEMA FINANCIERO MEXICANO, ES EL CONJUNTO DE AUTORIDADES, INSTITUCIONES Y ENTIDADES PÚBLICAS O PRIVADAS QUE INTERVIENEN EN LA MEDIACIÓN, CAPTACIÓN Y COLOCACIÓN DE RECURSOS MONETARIOS Y NO MONETARIOS. Con base a la información que el Banco de México proporciona en su sitio web: “El sistema financiero procura la asignación eficiente de recursos entre ahorradores y demandantes de crédito…requiere entre otros, intermediarios eficaces y solventes, de mercados eficientes y completos, y de un marco legal que establezca claramente los derechos y obligaciones de las partes involucradas….”6 Lo anterior se menciona con el propósito de tener unanoción de la finalidad de la integración y estructura el Sistema Financiero Mexicano. 5 Acevedo Balcorta, Jaime Antonio, El sistema bancario mexicano, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas 2012, p.60, http://bibliohistorico.juridicas.unam.mx/libros/libro.htm?l=3230 6Banxico.org.mx. (2016). Sistema financiero, supervisión, Banco de México. [en línea] Recuperado de: http://www.banxico.org.mx/sistema- financiero/index.html [Acceso 21 de Julio del 2016]. 32 Ahora bien, como ya se señaló el Sistema Financiero Mexicano se encuentra integrado por un amplio número de entidades financieras que más adelante se explicarán de manera particular; sin embargo a continuación se hace mención de las mismas con base a lo establecido por el artículo 3 fracción IV de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valoresque en lo conducente señala: “Artículo 3.- Para los efectos de la presente Ley se entenderá por: … … … IV.- Entidades o entidades financieras integrantes del Sistema Financiero Mexicano: a) A las sociedades controladoras de grupos financieros, instituciones de crédito, casas de bolsa, especialistas bursátiles, bolsas de valores, sociedades de inversión, sociedades operadoras de sociedades de inversión, sociedades distribuidoras de acciones de sociedades de inversión, almacenes generales de depósito, uniones de crédito, arrendadoras financieras, empresas de factoraje financiero, sociedades de ahorro y préstamo, casas de cambio, sociedades financieras de objeto limitado, sociedades financieras de objeto múltiple reguladas, sociedades financieras populares, instituciones para el depósito de valores, contrapartes centrales, instituciones calificadoras de valores, sociedades de información crediticia, sociedades financieras comunitarias, sujetas a la supervisión de la Comisión y los organismos de integración financiera rural, así como otras instituciones y fideicomisos públicos que realicen actividades financieras y respecto de los cuales la Comisión ejerza facultades de supervisión, todas ellas constituidas conforme a las Leyes mercantiles y financieras. 33 b) A las sociedades cooperativas de ahorro y préstamo, sujetas a la supervisión de la Comisión, a que se refiere la Ley para Regular las Actividades de las Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo, integrantes del sector social…” Todo este amplio grupo de intermediarios financieros se encuentran a su vez distribuidos en los diversos subsistemas en que se encuentra dividido el Sistema Financiero Mexicano mismos que permiten una mejor apreciación y comprensión de su estructura. 34 1.1.- SUBSISTEMAS QUE LO CONFORMAN En este punto elaboré el esquema respecto de los subsistemas en que a su vez se divide el Sistema Financiero Mexicano; en dichos subsistemas se encuentran agrupadas las diversas entidades financieras que son partícipes del mismo: SUBSISTEMAS DEL SISTEMA FINANCIERO MEXICANO. 35 1.1.1.- SUBSISTEMA BANCARIO El Subsistema Bancario se ha definido con base a diversos autores y el uso bancario como: “…aquél que está formado por las instituciones de crédito, y por las autoridades de inspección y vigilancia.”7 Desde una perspectiva legal dicho subsistema se encuentra integrado con base a lo establecido por la Ley de Instituciones de Crédito en su artículo 3 como a continuación se transcribe: “Artículo 3.- El Sistema Bancario Mexicano estará integrado por el Banco de México, las instituciones de banca múltiple, las instituciones de banca de desarrollo y los fideicomisos públicos constituidos por el Gobierno Federal para el fomento económico que realicen actividades financieras, así como los organismos auto regulatorios bancarios….” A continuación presento mi esquema del Subsistema Bancario: 7Acosta Romero, Miguel, Nuevo Derecho Bancario,9a. ed., México, PORRÚA, 2003, p.197 36 “SUBSISTEMA BANCARIO” 37 1.1.2.- SUBSISTEMA DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR Previo a realizar la exposición de la estructura del siguiente subsistema que es el de Ahorro y Crédito Popular,haré mención del antecedente señalado por Miguel Acosta Romero en su libro “Nuevo Derecho Bancario” en relación con la conformación de dicho subsistema. Cabe mencionar que para este subsistema son de relevancia a fin de crear un antecedente: -Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros (BANSEFI) -Sociedades Cooperativas de Ahorro y Préstamo (SCAPS) -SociedadesFinancieras Populares S.A. (SOFIPOS) Respecto de lainstitución bancaria y entidades a las cuales me acabo de referir Miguel Acosta Romero dice lo siguiente: “La publicación en el Diario Oficial de la Federación del decreto de creación del Banco del Ahorro Nacional y Servicios Financieros, implica no sólo la creación del mismo en su calidad de Banca de Desarrollo, sino también de una serie de Instituciones que difícilmente pueden encuadrarse dentro del Sistema Financiero Mexicano, pues evidentemente no son Bancos Múltiples y las llamadas Entidades, tampoco pueden catalogarse de Organizaciones Auxiliares del Crédito, pues las Cooperativas de Ahorro y Préstamo, sustituyen a las anteriores Sociedades de Ahorro y Préstamo al derogarse los artículos 38-A a 38-Q de la LGOAAC. Las otras entidades son las Sociedades Financieras Populares que serán Sociedades Anónimas pero que no cumplen la función ni de Banca Múltiple ni de Banca de Desarrollo ni de Organización Auxiliar del Crédito…”8 8Ibídem, p.1043. 38 Lo anterior tiene como finalidadgenerar un antecedente respecto del subsistema que se comenta; sin embargo con base a lo señalado por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores en su sitio web brinda el siguiente panorama del subsistema del Ahorro y Crédito Popular: “…nombrado también Banca Social, proporciona servicios financieros a los sectores y comunidades que carecen de ellos… el objetivo principal del sector de ACP es facilitar el acceso de la población de ingreso medio y bajo, a intermediarios que cubran sus necesidades financieras y sociales. Estas organizaciones, buscan combinar la promoción social con la autosuficiencia, mediante el manejo financiero eficiente de las operaciones de crédito, ahorro e inversión, así como, la ampliación de la oferta de los servicios microfinancieros a una mayor parte de la población."9 Habiendo ya expuesto el antecedente y panorama en que se desarrolla el subsistema de Ahorro y Crédito Popular, paso a ilustrarlo en la forma que sigue: 9Cnbv.gob.mx. (2016). Descripción. [en línea] Recuperado de: http://www.cnbv.gob.mx/SECTORES-SUPERVISADOS/SECTOR- POPULAR/Descripci%C3%B3n-del-sector/Paginas/default.aspx [Acceso 20 de Agosto del 2016]. 39 “SUBSISTEMA DE AHORRO Y CRÉDITO POPULAR”. 40 1.1.3.- SUBSISTEMA DE ORGANIZACIONES Y ACTIVIDADES AUXILIARES DEL CRÉDITO Por lo que hace al subsistema de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, este comprende lo que en el mercado bancario y financiero se ha manejado también con el concepto de Intermediarios financieros no bancarios;entendiendo como intermediario financiero no bancario: “…una Sociedad Anónima Mercantil sujeta a normas de derecho público administrativo y mercantil, autorizada por las autoridades hacendarias para realizar una serie de actividades que coadyuvan en la intermediación del crédito, aunque en particular, no realizan en estricto sentido operaciones de banca...” 10 Tal subsistema se encuentra integrado en la forma que a continuación ilustro: 10Acosta Romero, Miguel, op.cit., p. 994 41 “SUBSISTEMA DE ORGANIZACIONES Y ACTIVIDADES AUXILIARES DEL CRÉDITO” 42 “De las Organizaciones auxiliares, formalmente la Ley de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito, ya sólo contempla como tal a los Almacenes Generales de Depósito, para los efectos de considerarlas legalmente como tales, dada la liberalización de los contratos de arrendamiento financiero y factoraje financiero, y la independización de las Uniones de Crédito con la expedición de su ley particular del 30 de abril del 2008. Hay que advertir que las arrendadoras financieras y las empresas de factoraje, dejan de existir como organizaciones auxiliares del crédito, virtud al decreto publicado en Diario Oficial de la Federación del 18 de julio de 2006. Se incorporan como actividades auxiliares, a las sociedades financieras de objeto múltiple. Las sociedades financieras de objeto limitado, habrán de extinguirse en el año 2013…” 11 Por lo que hace a las casas de cambio cabe señalar que estás forman parte también de las que se consideran actividades auxiliares del Crédito como lo señala el artículo 4 de la Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Créditoy se encuentran reconocidas como tal desde 1985 año de publicación de la Ley a la que me he referido hasta el día de hoy con base a lo decretado por su artículo 4, cuyo objeto es la “compraventa habitual y profesional de divisas” como lo señala la ley a que me he referido. 11Acevedo Balcorta, Jaime Antonio, op.cit., pp. 62, 63. 43 1.1.4.- SUBSISTEMA BURSÁTIL Lo bursátil con base al glosario “El Financiero”es: “Lo relativo a la actividad en bolsa” 12; por otro lado Humberto Ruíz Torres en el glosario de su libro “Elementos de Derecho Bancario” define lo bursátil como lo “concerniente o relativo a las bolsas de valores.” 13 El fundamento legal de este subsistema se encuentra en la Ley del Mercado de Valores de la que se desprende que su objeto según Humberto Ruíz Torres en su libro “Elementos de Derecho Bancario”: “…es establecer reglas para la oferta pública de valores, la intermediación en el mercado de estos, la actividad de las personas que en él intervienen, el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y las autoridades y servicios en materia de mercado de valores.” 14 De lo mencionado se infiere que la función de los intermediarios que participan en este subsistema está orientada al manejo, captación y colocación de valores en el mercado. El subsistema bursátil se encuentra estructurado en la forma que ilustro a continuación: 12Graficos.elfinanciero.com.mx. (2016). Glosario Financiero. [en línea] Recuperado de: http://graficos.elfinanciero.com.mx/2014/glosario- financiero/#Bursatil [Acceso 31 Oct. 2016]. 13Ruíz Torres, Humberto Enrique, Elementos De Derecho Bancario, México, McGRAW-HILL,1997 p. 157 14Ibídem, p. 71 44 “SUBSISTEMA BURSÁTIL” 45 1.1.5.- SUBSISTEMA DE SEGUROS Y FIANZAS Bajo este subsistema se encuentran reguladas las instituciones de Seguros y las instituciones de Fianzas donde las primeras serán aquellas que al realizar operaciones de seguros “pueden operar con terceros a fin de lucrar con tal actividad”15y las segundas serán aquellas “instituciones que otorguen fianzas a título oneroso…”16 La ley que regula estos dos tipos de instituciones es la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzasen términos de la misma se entenderá que se realiza una operación activa de seguros con base a lo decretado en su artículo 20: “Artículo 20.-…Para efectos de esta Ley, se considera que se realiza una operación activa de seguros, cuando en caso de que se presente un acontecimiento futuro e incierto previsto por las partes, una persona, contra el pago de una cantidad de dinero, se obliga a resarcir a otra un daño, de manera directa o indirecta o a pagar una suma de dinero…” El instrumento con el que operan las instituciones de seguros consiste en un contrato de seguro mismo que la Ley sobre el Contrato de Seguro define en su artículo 1 en la forma quesigue: “Artículo 1°.- Por el contrato de seguro, la empresa aseguradora se obliga, mediante una prima, a resarcir un daño o a pagar una suma de dinero al verificarse la eventualidad prevista en el contrato”. A continuación transcriboel concepto de cada uno de los elementos personales, reales y formales que se utilizan en la celebración de esta clase de contratos. 15Ibídem, p. 104 16Ibídem, p.112 46 1.- Empresa aseguradora: “aquella que reúne bienes (de capital) y servicios…con la finalidad de colocar en el mercado contratos por los cuales se obliga a reparar un daño, resarcir a quien lo sufra o bien indemnizar por la actualización del riesgo previsto.”17 2.- El Contratante: “Persona física o moral que en interés propio o de un tercero celebra el contrato de seguro y paga la prima.” 3.- El asegurado: “Persona física o moral en cuyo interés se celebra el contrato.” 4.- El Beneficiario: “Persona física o moral designada en la póliza para recibir el importe de la suma asegurada,” 3.- El riesgo: “es la posibilidad de que la eventualidad asegurada (accidente, terremoto, incendio, etc.) se produzcan…” 18 4.- El siniestro: “es la realización del evento asegurado. El siniestro debe presentarse tal como se previó en el contrato.” 19 5.- El ajustador: “Es la persona física autorizada por la CNS y F que puede actuar como integrante de una sociedad y que se encarga de determinar las causas de un siniestro y el importe de los daños.” La Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas lo define en su artículo 109 de la siguiente forma: “Artículo 109.-…se considera que el ajustador de seguros es la persona designada por la Institución de Seguros, a quien ésta encomienda la evaluación en la que se establezcan las causas del siniestro y demás circunstancias que 17Ibídem, p. 105 18Ídem. 19Ídem. 47 puedan influir en la determinación de la indemnización derivada de un contrato de seguro…” 5.- El resarcimiento:“equivale a la reparación del daño. Sin embargo, como es sabido, no todos los daños pueden ser reparables, como es el supuesto de la pérdida de la vida, caso en el cual la aseguradora habrá de pagar una suma de dinero.” 20 6.- La prima:“es la contraprestación a cargo del contratante y consiste en una suma de dinero que deberá cubrir periódicamente o en una sola exhibición, según se pacte. Para determinar la prima, la empresa aseguradora hace una estimación de los riesgos que puede cubrir en un periodo determinado y cuál sería la incidencia de siniestros en dicho periodo (Zamudio Collado).” 7.- La póliza: “es el documento en el que consta el contrato de seguro”21 Respecto a la póliza ésta debe de contener ciertos requisitos que son los que señala el artículo 20 de la Ley sobre el Contrato de Seguro: “Artículo 20.-… La póliza deberá contener: I.- Los nombres, domicilios de los contratantes y firma de la empresa aseguradora; II.- La designación de la cosa o de la persona asegurada; III.- La naturaleza de los riesgos garantizados; IV.- El momento a partir del cual se garantiza el riesgo y la duración de esta garantía; V.- El monto de la garantía; VI.- La cuota o prima del seguro; VII.- En su caso, la mención específica de que se trata de un seguro obligatorio a los que hace referencia el artículo 150 Bis de esta Ley, y 20Ídem. 21Ibídem, p. 106 48 VIII.- Las demás cláusulas que deban figurar en la póliza, de acuerdo con las disposiciones legales, así como las convenidas lícitamente por los contratantes.” Ahora bien, por lo que hace a las Instituciones de Fianzas como ya lo señalé son aquellas cuyo objeto es otorgar fianzas a título oneroso pero de igual manera serán aquellas autorizadas para practicar operaciones de reafianzamiento esto con base en lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas. Para mejor comprensión de lo mencionado a continuación expongo el concepto de lo que se debe entender por “fianza” y por “reafianzamiento.” La fianza el glosario “El Financiero”la define como: “Contrato de garantía en el que una persona llamada fiador, se compromete con el acreedor de otra persona a pagar por ésta, si ella no lo hace.”22 Al respecto Humberto Ruíz Torres en su libro “Elementos de derecho bancario” explica que: “La tarea fundamental de las instituciones de fianzas es garantizar por sus fiados el cumplimiento de obligaciones que tengan con terceros, que han de ser los beneficiarios de las pólizas de fianza…”23 Por su parte las Instituciones de Fianza al igual que las Instituciones de Seguros celebran contratos que en su caso particular es el contrato de fianza; al respecto se deben tomar en cuenta las siguientes diferencias y consideraciones: Primeramente el contrato de fianza se define como: 22Graficos.elfinanciero.com.mx. (2016). Glosario Financiero. [en línea] Recuperado de: http://graficos.elfinanciero.com.mx/2014/glosario- financiero/#Fianza [Acceso 31 Oct. 2016]. 23Ruíz Torres, Humberto Enrique, op.cit., p. 113 49 “aquel por virtud del cual una de las partes llamada fiador se obliga ante la otra llamada acreedor, al cumplimiento de una prestación determinada, para el caso de que un tercero, deudor de este último no cumple con su obligación”24 Teniendo el concepto del contrato al que me he referido, se debe distinguir entre el tipo de fianza que les corresponde a las instituciones de fianzas siendo la “fianza mercantil” esto es así con base a lo señalado en la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas que precisa que las fianzas y contratos que celebren las instituciones de fianzas serán mercantiles, en consecuencia de ello transcribo el concepto de la fianza mercantil: “La fianza es mercantil, cuando la otorga una institución de Fianzas, cuando se relacionen con el comercio marítimo, cuando se celebren entre comerciantes o banqueros si no son de naturaleza esencialmente civil o probando que derivan de una causa extraña al comercio.”25 Ahora bien por lo que hace a sus elementos personales que intervienen en la celebración de esta clase de contratos son los siguientes: 1.- Institución afianzadora: “es una S. A. forzosamente, autorizada por la SHCP previa opinión de la Comisión Nacional de Seguros y Fianzas para operar profesionalmente en el ramo de fianzas.” 2.- Contratante o tomador: “Es la persona física o moral que en interés propio o de un tercero celebra el contrato de fianza.” 3.- Fiado o deudor principal: “Es la persona física o moral en cuyo interés se celebra el contrato.” 24Zamora y Valencia, Miguel Ángel. Contratos Civiles, 13a. ed., México, PORRUA, 2012, p.407 25Ibídem, p. 410 50 4.- Beneficiario: “Es la persona física o moral en cuyo favor se garantiza el cumplimiento de una obligación y a quien en su caso se cubrirá la suma afianzada.” 5.- Contrafiador: “Es la persona física o moral que presta garantía personal o real a la institución afianzadora para pagar a esta la suma afianzada si el fiado no cumple con su obligación. Por disposición de la ley las obligaciones son limitadas en fianza mercantil.” Respecto al reafianzamiento la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas en su artículo 2 fracción XXIII lo define de la siguiente manera: “Artículo 2.- Para efectos de esta ley se entenderá por: XXIII. Reafianzamiento, el contrato por el cual una Institución, una Reaseguradora Extranjera o una entidad reaseguradora o reafianzadora del extranjero, se obligan a pagar a una Institución, en la proporción correspondiente,las cantidades que ésta deba cubrir al beneficiario de su fianza.” En cuanto a los intermediarios que intervienen en la celebración de los contratos de seguros y de fianzas son de mencionar respectivamente a los “Agentes de Seguros” y a los “Agentes de Fianzas” que se encuentran definidos en la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas en su artículo 91 y 92 respectivamente: “Artículo 91.- Para los efectos de esta Ley, se consideran agentes de seguros a las personas físicas o morales que intervengan en la contratación de seguros mediante el intercambio de propuestas y aceptación de las mismas, comercialización y asesoramiento para celebrarlos, para conservarlos o modificarlos, según la mejor conveniencia de los contratantes…” “Artículo 92.- Para los efectos de esta Ley, se consideran agentes de fianzas a las personas físicas o morales que intervengan en la contratación de 51 fianzas mediante el intercambio de propuestas y aceptación de las mismas, comercialización y asesoramiento para contratarlas, conservarlas o modificarlas, según la mejor conveniencia de las partes.” Finalmente ilustro la estructura del subsistema aquí comentado: 52 “SUBSISTEMA DE SEGUROS Y FIANZAS” 53 1.1.6.- SUBSISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO Miguel Acosta Romero señala en su libro “Nuevo Derecho Bancario”como antecedente de la conformación de este subsistema lo siguiente: “La Seguridad Social de acuerdo con la Ley del IMSS, tiene como objeto garantizar a los trabajadores: el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia, los servicios sociales indispensables para el bienestar común y una pensión al final de su vida de trabajo…. A partir de 1997, el Sistema de Seguridad Social sufrirá una profunda transformación. La plena vigencia de las nuevas Leyes del IMSS y el SAR, aunada al surgimiento de las Administradoras de Fondos para el Retiro de los Trabajadores, nos sitúa ante una nueva realidad. Las viejas prácticas de la seguridad social habrán desaparecido casi por completo… El establecimiento del nuevo sistema de ahorro para el retiro deriva fundamentalmente de reformas a la Ley del Seguro Social….y a la Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado...”26 Ahora bien, lo que este subsistema regula es el adecuado funcionamiento de los sistemas de ahorro para el retiro de quienes se encuentran contemplados en las disposiciones de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro, Ley del Seguro Social, Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores y del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado. De lo mencionado se desprende que el principal eje de este subsistema son los “Sistemas de Ahorro para el Retiro” por lo que transcribo a continuación la definición que de los mismos da la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro en su artículo 3 fracción X: “Artículo 3.- Para los efectos de esta ley, se entenderá por: 26Acosta Romero, Miguel, op.cit., pp. 1243, 1244, 1245. 54 X. Sistemas de Ahorro para el Retiro, aquéllos regulados por las leyes de seguridad social que prevén que las aportaciones de los trabajadores, patrones y del Estado sean manejadas a través de cuentas individuales propiedad de los trabajadores, con el fin de acumular saldos, mismos que se aplicarán para fines de previsión social o para la obtención de pensiones o como complemento de éstas”. Ilustro el presente subsistema con el siguiente cuadro: 55 “SUBSISTEMA DE AHORRO PARA EL RETIRO” 56 Las Administradoras de Fondos para el Retiro la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro las define de la siguiente manera: “Artículo 18.- Las administradoras son entidades financieras que se dedican de manera habitual y profesional a administrar las cuentas individuales y canalizar los recursos de las subcuentas que las integran en términos de la presente ley, así como a administrar sociedades de inversión. Las administradoras deberán efectuar todas las gestiones que sean necesarias, para la obtención de una adecuada rentabilidad y seguridad en las inversiones de las sociedades de inversión que administren. En cumplimiento de sus funciones, atenderán exclusivamente al interés de los trabajadores y asegurarán que todas las operaciones que efectúen para la inversión de los recursos de dichos trabajadores se realicen con ese objetivo.” En cuanto a las Sociedades de Inversión Especializadas de Fondos para el Retiro la ley mencionada señala que las mismas tienen por objeto: “Artículo 39.- Las sociedades de inversión, administradas y operadas por las administradoras, tienen por objeto invertir los recursos provenientes de las cuentas individuales que reciban en los términos de las leyes de seguridad social y de esta ley. Asimismo, las sociedades de inversión invertirán los recursos de las administradoras a que se refieren los artículos 27 y 28 de esta ley. Además, las sociedades de inversión podrán invertir las aportaciones destinadas a fondos de previsión social, las aportaciones voluntarias y complementarias de retiro que reciban de los trabajadores y patrones, así como los demás recursos que en términos de esta ley pueden ser depositados en las cuentas individuales.” 57 Finalmente la Base de Datos Nacional SAR se define con base al artículo 57 de la Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro: “Artículo 57.- La Base de Datos Nacional SAR, propiedad exclusiva del Gobierno Federal, es aquélla conformada por la información procedente de los sistemas de ahorro para el retiro, conteniendo la información individual de cada trabajador y el registro de la administradora o institución de crédito en que cada uno de éstos se encuentra afiliado.” La ley comentada en el desarrollo del presente subsistema señala cuál es la actividad de las empresas operadoras de la mencionada Base de Datos Nacional SAR la que consiste en: “la identificación de las cuentas individuales en las administradoras e instituciones de crédito, la certificación de los registros de trabajadores en las mismas, el control de los procesos de traspasos, así como instruir al operador de la cuenta concentradora, sobre la distribución de los fondos de las cuotas recibidas a las administradoras correspondientes.” 1.2.- GRUPOS FINANCIEROS Forman también parte del Sistema Financiero Mexicano los llamados grupos financieros, que se conciben como “un agrupamiento que se produce sobre intermediarios financieros (bancarios y no bancarios), con la finalidad de crear vínculos patrimoniales y operativos (administrativos)entre ellos).” 27 La ley que regula este tipo de agrupaciones es la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras y con base en la misma dice Humberto Ruíz Torres en su libro “Elementos de Derecho Bancario” lo siguiente: 27Ruíz Torres, Humberto Enrique, op.cit., p. 121 58 “…para integrar los grupos financieros se contempla la existencia de una sociedad controladora y de diversas entidades financieras.”28 Lo mencionado tiene sustento en los artículos 11 y 12 de la ley que se comenta mismos que a continuación transcribo: “Artículo 11.-Se requerirá autorización de la Secretaría para la organización de las Sociedades Controladoras y la constitución y funcionamiento de Grupos Financieros. Estas autorizaciones serán otorgadaso denegadas discrecionalmente por dicha Secretaría, oyendo la opinión del Banco de México y, según corresponda, en virtud de los integrantes del Grupo Financiero que pretenda organizarse, de las Comisiones Nacionales Bancaria y de Valores, de Seguros y Fianzas o del Sistema de Ahorro para el Retiro. Por su naturaleza, dichas autorizaciones serán intransmisibles. La Secretaría, una vez que, en su caso, otorgue la autorización a que se refiere este artículo, notificará la resolución respectiva y expedirá opinión favorable respecto de los proyectos de estatutos sociales y de convenio de responsabilidades de la sociedad de que se trate, a fin de que se realicen los actos tendientes a la organización de la Sociedad Controladora, para lo cual, el promovente contará con un plazo de noventa días contado a partir de dicha notificación, para presentar los instrumentos públicos en que consten los estatutos sociales y el convenio de responsabilidades de la sociedad en términos de esta Ley, para su aprobación. Estas autorizaciones así como sus modificaciones, se publicarán, a costa del interesado, en el Diario Oficial de la Federación. 28Ídem. 59 La autorización a que se refiere el presente artículo se otorgará sin perjuicio de los procedimientos que, en su caso, deban efectuarse ante la Comisión Federal de Competencia Económica o cualquier otra autoridad.” “Artículo 12.- Los Grupos Financieros a que se refiere la presente Ley estarán compuestos por una Sociedad Controladora y por algunas de las entidades financieras siguientes que sean consideradas integrantes del Grupo Financiero: almacenes generales de depósito, casas de cambio, instituciones de fianzas, instituciones de seguros, casas de bolsa, instituciones de banca múltiple, sociedades operadoras de fondos de inversión, distribuidoras de acciones de fondos de inversión, administradoras de fondos para el retiro, sociedades financieras de objeto múltiple y sociedades financieras populares. El Grupo Financiero deberá formarse con cuando menos dos de las entidades financieras señaladas en el párrafo anterior, que podrán ser del mismo tipo. Como excepción a lo anterior, un Grupo Financiero no podrá formarse solamente con dos sociedades financieras de objeto múltiple. Sólo podrán ser integrantes del Grupo Financiero aquellas entidades financieras en que la Sociedad Controladora mantenga directa o indirectamente más del cincuenta por ciento de las acciones representativas de su capital social. Asimismo, la Sociedad Controladora, a través de Subcontroladoras o de otras entidades financieras, podrá mantener indirectamente la tenencia accionaria de las entidades financieras integrantes del Grupo Financiero, así como de aquellas entidades financieras que no sean integrantes del Grupo Financiero y de Prestadoras de Servicio e Inmobiliarias, sin perjuicio de las prohibiciones previstas por las respectivas leyes especiales. 60 Las entidades financieras en cuyo capital social participe, con más del cincuenta por ciento, una institución de banca múltiple, casa de bolsa o institución de seguros integrante de un Grupo Financiero, también serán integrantes del Grupo Financiero.” Para mayor comprensión del funcionamiento de estos grupos cito la explicación que da Humberto Ruíz Torres en su libro “Elementos de Derecho Bancario”: “El grupo financiero debe estar encabezado por una sociedad controladora, que no es más que una sociedad de sociedades; esto es, una sociedad que tiene el control de las sociedades (intermediarios financieros) que forman el grupo.... El objeto de las controladoras es adquirir y administrar acciones emitidas por los integrantes del grupo. Por tanto, debe tener el control de las asambleas generales de accionistas y de la administración de todos los integrantes del grupo.... La controladora es el eje de todo el sistema, pues tiene la facultad de determinar la administración y desarrollo del intermediario. Sin embargo, en ningún caso puede celebrar operaciones que sean propias de las entidades financieras integrantes del grupo.” 29 Es importante mencionar que a dichas entidades que integran el grupo financiero se lesreconoce como “sociedades controladas”, de igual forma se debe hacer distinción entre la sociedad controladora respecto de la sociedad operadora que puede o no intervenir en la estructura de un Grupo Financiero pero que si está presente, es la encargada de proporcionar la infraestructura a las demás. 29Ibídem, p.122. 61 Con la finalidad de ilustrar lo mencionado, tomo como ejemplo la integración del Grupo Financiero Bancomer S.A. de C.V., que expongo a continuación con base en lo decretado en sus estatutos sociales, que en su artículo Segundo que se refiere a la participación accionaria, señala las entidades financieras integrantes del mismo y que son las siguientes: En relación con el artículo 12 de la Ley para Regular las Agrupaciones Financieras transcrito señala que la estructura de los grupos financieros se compone de una: -SOCIEDAD CONTROLADORA: “GRUPO FINANCIERO BBVA BANCOMER S.A. DE C.V.” -ENTIDADES FINANCIERAS CONSIDERADAS INTEGRANTES DEL GRUPO FINANCIERO(almacenes generales de depósito, casas de cambio, instituciones de fianzas, instituciones de seguros, casas de bolsa, instituciones de banca múltiple, sociedades operadoras de fondos de inversión, distribuidoras de acciones de fondos de inversión, administradoras de fondos para el retiro, sociedades financieras de objeto múltiple y sociedades financieras populares), el artículo al que me refiero también señala que es requisito de la conformación del grupo financiero la existencia de cuando menos dos de las entidades antes enumeradas y como a continuación se aprecia Grupo Financiero Bancomer cumple con tal situación pues lo integran las siguientes entidades financieras: 1.- BBVA Bancomer, S.A., Institución de Banca Múltiple, Grupo Financiero BBVA Bancomer. 2.- Casa de Bolsa BBVA Bancomer, S.A. de C.V., Grupo Financiero BBVA Bancomer. 3.- Seguros BBVA Bancomer, S.A. de C.V., Grupo Financiero BBVA Bancomer. 4.- Pensiones BBVA Bancomer, S.A. de C.V., Grupo Financiero BBVA Bancomer. 5.- BBVA Bancomer Seguros Salud, S.A. de C.V., Grupo Financiero BBVA Bancomer. 6.- BBVA Bancomer Gestión, S.A. de C.V., Sociedad Operadora de Sociedades de Inversión, Grupo Financiero BBVA Bancomer. 62 7.- Hipotecaria Nacional, S.A. de C.V., Sociedad Financiera de Objeto Múltiple, Entidad Regulada, Grupo Financiero BBVA Bancomer. 2.- AUTORIDADES Y ATRIBUCIONES QUE EJERCEN EN EL SISTEMA FINANCIERO MEXICANO Antes de referirme en particular a cada una de las autoridades que regulan el adecuado funcionamiento del Sistema Financiero Mexicano, Ignacio Burgoa Orihuela citado por Miguel Acosta Romero en su libro “Nuevo Derecho Bancario” señala respecto a quienes se les considera autoridad lo siguiente: “…se dice que las autoridades están investigadas (sic) con facultades de decisión y ejecución, es decir que se reputa autoridad a aquel órgano de gobierno del Estado que es susceptible jurídicamente de producir una alteración, creación o extinción en una o varias situaciones, concretas o abstractas, particulares o generales, públicas o privadas, que puedan presentarse dentro del Estado, alteración, creación o extinción que se lleva a cabo imperativamente, bien por una decisión aisladamente considerada, por la ejecución de esa decisión, o bien por ambas, conjunta o separadamente.” 30 Independientemente de las facultades que cada una de las autoridades tiene en particular sobre el o los subsistemas en los cuales ejerzan las mismas, les son atribuibles las de: -Supervisión.-Inspección. -Vigilancia y; -Prevención y Corrección. 30Acosta Romero, Miguel, op.cit., p. 217 63 Miguel Acosta Romero sobre la forma en que se ejercen estás facultades respecto del Sistema Financiero Mexicano dice lo siguiente: “La supervisión de las entidades financieras tendrá por objeto evaluar los riesgos a que están sujetas, sus sistemas de control y la calidad de su administración, a fin de procurar que las mismas mantengan una adecuada liquidez, sean solventes y estables y, en general se ajusten a las disposiciones que las rigen y a los usos y sanas prácticas de los mercados financieros. Así como, por medio de la supervisión se evaluarán de manera consolidada los riesgos de entidades financieras agrupadas o que tengan vínculos patrimoniales, así como en general, el adecuado funcionamiento del sistema financiero . La inspección se efectuará a través de visitas, verificación de operaciones y auditoría de registro y sistemas, en las instalaciones o equipos automatizados de las entidades financieras, para comprobar el estado en que se encuentran estas últimas. La vigilancia se realizará por medio del análisis de la información económica y financiera, a fin de medir posibles efectos en las entidades financieras y en el sistema financiero en su conjunto. La prevención y corrección se llevará a cabo mediante el establecimiento de programas de cumplimiento forzoso para las entidades financieras, tendientes a eliminar irregularidades. Asimismo, dichos programas se establecerán cuando las entidades presenten desequilibrios financieros que puedan afectar su liquidez, solvencia o estabilidad, pudiendo en todo caso instrumentarse mediante acuerdo con las propias entidades….” 31 31Ibídem, p. 235 64 A continuación me referiré a cada una de las autoridades que actúan en el Sistema Financiero Mexicano. 2.1.- SECRETARÍA DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO (SHCP) 2.1.1.- CONCEPTO Y OBJETIVO “Es el órgano más importante del Gobierno Federal en materia de banca y crédito; a ella corresponde aplicar, ejecutar e interpretar a efectos administrativos los distintos ordenamientos que sobre la materia existen.” 32 Respecto a sus atribuciones que ejerce dentro del Sistema Financiero Mexicano la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal señala en su artículo 31 fracciones VII y VIII las siguientes: “Artículo 31.- A la Secretaría de Hacienda y Crédito Público corresponde el despacho de los siguientes asuntos: VII.- Planear, coordinar, evaluar y vigilar el sistema bancario del país que comprende al Banco Central, a la Banca Nacional de Desarrollo y las demás instituciones encargadas de prestar el servicio de banca y crédito; VIII.- Ejercer las atribuciones que le señalen las leyes en materia de seguros, fianzas, valores y de organizaciones y actividades auxiliares del crédito.” 32Ibídem, p. 202. 65 2.2.- BANCO DE MÉXICO (BANXICO) 2.2.1.- CONCEPTO Y OBJETIVO Su ley orgánica lo define en su artículo 1 en la forma que a continuación transcribo: “Artículo 1.- El banco central será persona de derecho público con carácter autónomo y se denominará Banco de México. En el ejercicio de sus funciones y en su administración se regirá por las disposiciones de esta Ley, reglamentaria de los párrafos sexto y séptimo del artículo 28 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.” Con el fin de comprender lo que se debe entender como banco central Miguel Acosta Romero proporciona en su libro “Nuevo Derecho Bancario” la definición que del mismo da el autor C.A. Thanos que es la siguiente: “El banco central es una institución bancaria que tiene por objeto controlar la cantidad y el uso del dinero, en forma tal que facilite la aplicación de la política monetaria determinada. Esta política podrá ser elaborada por el mismo banco o, lo que es más frecuente, podrá ser impuesta al banco por el Estado.”33 Miguel Acosta Romero señala que: “Atributo esencial de un banco central autónomo es la facultad exclusiva que debe tener para determinar el monto y manejo de su propio crédito. Esta facultad del Banco de México quedó consignada en el artículo 28 de nuestra 33Ibídem, p. 275 66 Constitución Política, al señalar que ninguna autoridad podrá ordenar al Banco conceder financiamiento.”34 Por lo que hace al objetivo que tiene el Banco de México el artículo 2 de la Ley del Banco de México señala que es el siguiente: “Artículo 2.- El Banco de México tendrá por finalidad proveer a la economía del país de moneda nacional. En la consecución de esta finalidad tendrá como objetivo prioritario procurar la estabilidad del poder adquisitivo de dicha moneda. Serán también finalidades del Banco promover el sano desarrollo del sistema financiero y propiciar el buen funcionamiento de los sistemas de pagos.” Al respecto nuestro Máximo Tribunal ha emitido el siguiente criterio: “BANCO DE MÉXICO. NATURALEZA Y EFECTOS DE LA PUBLICACIÓN DE INDICADORES FINANCIEROS EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. De conformidad con el artículo 28, sexto párrafo, de la Constitución General de la República, el Banco de México es un organismo autónomo en el ejercicio de sus funciones y en su administración, cuyo objetivo prioritario es procurar la estabilidad del poder adquisitivo de la moneda nacional para fortalecer con ello la rectoría del desarrollo nacional que corresponde al Estado. En tal virtud, aun cuando la determinación que hace el Banco de México periódicamente de diversos factores financieros o tasas de interés no constituye una ley o decreto, lo cierto es que al ser emitidos por un organismo constitucional autónomo, pueden y deben ser divulgados a través del Diario Oficial de la Federación, ya que la finalidad de darlos a conocer en ese medio es dar publicidad al acto de que se trate, en este caso, la estimación periódica 34Ibídem, p. 287 67 del índice económico de referencia. Ahora bien, en la Ley del Diario Oficial de la Federación y Gacetas Gubernamentales se establece que su función consiste en publicar en el territorio nacional las leyes, decretos, reglamentos, acuerdos, circulares, órdenes y demás actos expedidos por los Poderes de la Federación en sus respectivos ámbitos de competencia, a fin de que éstos sean aplicados y observados debidamente, de lo cual no se desprende que se encuentre prevista expresamente como materia de publicación la de los factores financieros que fija el Banco de México; sin embargo, tal circunstancia obedece fundamentalmente a un problema de orden cronológico e histórico-legislativo, pues el citado ordenamiento legal fue publicado el veinticuatro de diciembre de mil novecientos ochenta y seis, mientras que el sexto párrafo del artículo 28 constitucional, a través del cual se estableció la autonomía del Banco Central, fue adicionado mediante decreto de reformas publicado el veinte de agosto de mil novecientos noventa y tres; por lo anterior, válidamente se puede justificar que no se encuentren previstos como materia de publicación en el citado medio de difusión gubernamental, lo que no afecta la validez y obligatoriedad de tales índices, en tanto se presenta la adecuación legislativa que reconozca esta situación.”35 En cuanto a las atribuciones que tiene el Banco de México son de mencionar las siguientes: “1.- Emisión de billetes de banco y acuñación de moneda. 2.- Control de crédito para evitar inflaciones y deflaciones. 3.- Servir de agente financiero algobierno federal. 4.- Custodiar las reservas. 5.-Ser banca de redescuento para las instituciones de crédito. 7.-Regular y vigilar la aplicación del encaje legal ahora coeficiente de liquidez”36 35Tesis: I.3o.C.601 C, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, t. XXV, marzo de 2007, p. 1613 36Ibídem, p. 276 68 2.3.- INSTITUTO PARA LA PROTECCIÓN AL AHORRO BANCARIO (IPAB) 2.3.1.- CONCEPTO Y OBJETIVO El concepto del Instituto para la Protección al Ahorro Bancario en términos del artículo 2 de la Ley de Protección al Ahorro Bancario es el siguiente: “Artículo 2.- El sistema de protección al ahorro bancario será administrado por un organismo descentralizado de la Administración Pública Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, con domicilio en el Distrito Federal, denominado Instituto para la Protección al Ahorro Bancario.” Al respecto Miguel Acosta Romero señala que: “El IPAB es una entidad de la Administración Pública Federal…con personalidad jurídica y patrimonio propios. Su constitución, funcionamiento, operación, control y evaluación se regirá por la Ley de Protección al Ahorro Bancario….” 37 Ahora bien por organismo descentralizado se debe entender lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal: “Articulo 45.-Son organismos descentralizados las entidades creadas por ley o decreto del Congreso de la Unión o por decreto del Ejecutivo Federal, con personalidad jurídica y patrimonio propios, cualquiera que sea la estructura legal que adopten.” 37Ibídem, pp. 702, 703 69 De lo señalado por el artículo 1 de la Ley de Protección al Ahorro Bancario se desprende que el objetivo de la creación del IPAB es el de: “Establecer un sistema de protección al ahorro bancario en favor de las personas que realicen cualquiera de las operaciones garantizadas...; regular los apoyos financieros que se otorguen a las instituciones de banca múltiple para la protección de los intereses del público ahorrador, así como establecer las bases para la organización y funcionamiento de la entidad pública encargada de estas funciones.” Considero importante mencionar lo dicho por Miguel Acosta Romero en relación con los objetivos del IPAB a fin de precisar el más importante de ellos: “El IPAB entre sus objetivos tiene el de proteger el dinero de los ahorradores en el caso de que el Banco no cuente con los recursos suficientes para enfrentar sus obligaciones con los depositantes.” 38 Por lo que se refiere a las atribuciones que se le confieren al IPAB para la realización de su objetivo se encuentran establecidas en las fracciones a que se refiere el artículo 68 de su ley orgánica y de las cuales considero son de destacar las siguientes: “Artículo 68.- Para la consecución de su objeto, el Instituto tendrá las atribuciones siguientes: I. Asumir y, en su caso, pagar en forma subsidiaria, las obligaciones que se encuentren garantizadas a cargo de las Instituciones, con los límites y condiciones que se establecen en la presente Ley; IV. Suscribir títulos de crédito, realizar operaciones de crédito, otorgar garantías, avales y asumir obligaciones, con motivo de apoyos preventivos y 38Ibídem, p. 715 70 programas de saneamiento financiero, tanto en beneficio de las Instituciones como en las sociedades en cuyo capital participe directa o indirectamente el Instituto; VII. Otorgar financiamiento a las Instituciones, como parte de los programas de saneamiento, o cuando con él se contribuya a incrementar el valor de recuperación de los Bienes, y no sea posible obtener financiamientos de fuentes alternas en mejores condiciones; VIII. Llevar a cabo la administración cautelar de las Instituciones en términos del Capítulo V del Título Segundo de esta Ley; IX. Fungir como liquidador o síndico de las Instituciones; 71 2.4.- COMISIÓN NACIONAL BANCARIA Y DE VALORES (CNBV) 2.4.1.- CONCEPTO Y OBJETIVO La Comisión Nacional Bancaria y de Valores se define en términos del artículo 1 de su ley orgánica como: “Órgano desconcentrado de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, con autonomía técnica y facultades ejecutivas en los términos de esta Ley” Al respecto citaré la explicación que sobre la desconcentración da Miguel Acosta Romero: “La desconcentración consiste en una forma de organización administrativa en la cual se otorgan al órgano desconcentrado determinadas facultades de decisión y ejecución, limitadas por medio de diferentes normas legales que le permite actuar con mayor rapidez, eficacia y flexibilidad, así como el tener un manejo autónomo de su presupuesto o de su patrimonio, sin dejar de existir el nexo de jerarquía.... Invariablemente el organismo desconcentrado depende de la presidencia, de un órgano central, de una secretaría, tiene cierta autonomía, pero si no es con el acuerdo del órgano del que depende no podrá llevar a cabo las decisiones trascendentales.” 39 En cuanto a su objetivo este se encuentra establecido en el artículo 2 de la Ley de la Comisión Nacional Bancaria y de Valores que señala lo siguiente: “Artículo 2.- La Comisión tendrá por objeto supervisar y regular en el ámbito de su competencia a las entidades integrantes del sistema 39Ibídem, p. 215 72 financiero mexicano que esta Ley señala, a fin de procurar su estabilidad y correcto funcionamiento, así como mantener y fomentar el sano y equilibrado desarrollo de dicho sistema en su conjunto, en protección de los intereses del público. También será su objeto supervisar y regular a las personas físicas y demás personas morales, cuando realicen actividades previstas en las leyes relativas al citado sistema financiero.” Son de destacar como atribuciones de la Comisión las siguientes en términos del artículo 4 de su ley orgánica: “- Emitir en el ámbito de su competencia la regulación prudencial a que se sujetarán las entidades; - Fungir como órgano de consulta del Gobierno Federal en materia financiera; -Procurar a través de los procedimientos establecidos en las leyes que regulan al sistema financiero, que las entidades cumplan debida y eficazmente las operaciones y servicios, en los términos y condiciones concertados, con los usuarios de servicios financieros; - Ordenar la suspensión de operaciones de las entidades de acuerdo a lo dispuesto en esta Ley; - Intervenir administrativa o gerencialmente a las entidades, con objeto de suspender, normalizar o resolver las operaciones que pongan en peligro su solvencia, estabilidad o liquidez, o aquéllas violatorias de las leyes que las regulan o de las disposiciones de carácter general que de ellas deriven, en los términos que establecen las propias leyes; 73 - Investigar actos o hechos que contravengan lo previsto en la Ley del Mercado de Valores, para lo cual podrá practicar visitas que versen sobre tales actos o hechos, así como emplazar, requerir información o solicitar la comparecencia de presuntos infractores y demás personas que puedan contribuir al adecuado desarrollo de la investigación; - Llevar el Registro Nacional de Valores e Intermediarios y certificar inscripciones que consten en el mismo.” 74 2.5.- COMISIÓN NACIONAL DE SEGUROS Y FIANZAS (CNS Y F) 2.5.1.- CONCEPTO Y OBJETIVO Con base en el artículo 366 de la Ley de Instituciones de Seguros y Fianzas la Comisión es: “Un órgano
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