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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y AMPARO “EL CONTORNO JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD” T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: RODRIGO FLORES CUEVAS ASESOR:DR LUCIANO SILVA RAMÍREZ DIRECTOR DEL SEMINARIO: LIC EDMUNDO ELIAS MUSI Ciudad Universitaria. 2016 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. VNIvrI«¡DAD NAqONAL AV]ON°MA D[ Mn::u:cp UNIDAD DE SEMINARIOS "JOSE VASCONCELOS" FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO Cd. Universitaria, D. F., a 25 de enero de 2016. DR. ISIDRO AVILA MARTINEZ DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA U.N.A.M. P R E S E N T E. Por este conducto, me permito comunicar a usted, que el pasante FLORES CUEVAS RODRIGO, con número de cuenta 30711225-5 bajo la supervisión de este Seminario, elaboró la tesis intitulada "EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD", realizada con la asesoría del profesor Dr. Luciano Silva Ramírez. Con fundamento en los artículos 8° fracción V del Reglamento de Seminarios, 19 y 20 del Reglamento General de Exámenes de la Universidad Nacional Autónoma de México, por haberse realizado conforme a las exigencias correspondientes, se aprueba la nombrada tesis, que además de las opiniones que cita, contiene las que son de exclusiva responsabilidad de su autor. En consecuencia, se autoriza su presentación al Jurado respectivo. "El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, en el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede para someter su tesis a examen profesional, misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente, sino en el caso de que el trabajo recepcional conserve su actualidad y siempre que la oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen haya sido impedida por circunstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaría General de la Facultad". *mpm. ATEN./TAMENTE "POR MI RAZA HABLARÁ EL EspíRITU" EL DIRECTOR,DEL SEMINARIO .... -',4l .. -> 'l..:' Llé'É~USI VNIVEi\.'iDAD NAqONAL AVl"N°MA m: MEXIC,o LIC. EDMUNDO ELíAS MUSI DIRECTOR DEL SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO. PRESENTE Distinguido Licenciado: Por medio del presente escrito, me permito informar a Usted que el alumno FLORES CUEVAS RODRIGO, con número de cuenta 30711225-5, elaboró bajo la dirección del suscrito la tesis titulada "EL CONTROL JUDICIAL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y DE CONVENCIONALIDAD", para optar por el título de Licenciado en Derecho; trabajo que he APROBADO completa y satisfactoriamente, por lo que salvo su mejor opinión, estimo procedente continuar con los trámites inherentes al caso. Sin más por el momento, reciba un cordial saludo. ATENTAMENTE "POR MI RAZA HABLARÁ EL EspíRITU" Cd. Universitaria D.F., a 30 de noviembre de 2015. D *mpm. DEDICATORIAS. En primer lugar y de la manera más sincera a mi Mamá, por ser el cimiento de está y todas la etapas emprendidas en mi vida, por su incondicional apoyo y su siempre presente amor de Madre, esto es únicamente un fruto más de todo su esfuerzo y lucha. A mí Papá Sergio, por todo el apoyo y amor que me brindo en vida, por sus sabios consejos que tengo siempre presente, por ser la mano fuerte en mi crecimiento intelectual y espiritual, por su siempre fé en mí. A mí Mamá Lupita, por ser el ángel que ilumina mi camino y quien confía ciegamente en mí, porque alimenta mi alma todas las mañanas y en quien encuentro siempre la paz. A todos esos bellos seres humanos, que son un apoyo único e incondicional, Rosario Cuevas, Eva Cuevas, Ana Silvia Cuevas, Laura Cuevas, Silvia Cuevas, Luz María Torres; su amor y enseñanzas siempre fueron sinceras, no tengo palabras para agradecer todo lo que me brindan, lo único que les puedo decir, es que esto es un éxito de todas ustedes, del cual únicamente soy el portador. A toda la Familia Cuevas Pérez, tías, tíos, primos y sobrinos, porque siempre han creído en mí, gracias. De manera muy particular a ti Mayra Chagoyán, por siempre apoyarme y creer en mí durante toda la carrera, y sobre todo por ser pilar en mi vida, porque siempre me mantienes con los pies muy firmes sobre la tierra, te has convertido en el recuerdo de mi realidad. A los licenciados Francisco Montes de Oca y Jorge Abraham Martínez, por ser parte fundamental en esta nueva etapa de mi vida como profesional, por ser amigos ante cualquier cosa. A mí asesor Dr. Luciano Silva Ramírez, por su paciencia y apoyo en este proyecto. A mí querida Universidad, por regalarme la oportunidad de crecer como profesional, pero sobre todo como persona. A DIOS. Por darme la oportunidad de vivir y por dejarme nacer en mí querido México. INDÍCE INTRODUCCIÓN…………………………………………………………………………………………………………………………………………… 1 CAPÍTULO I TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN 1.1.- Concepto de Constitución……………………………………………………………………………………………………………………. 4 1.2.- El Poder Constituyente………………………………………………………………………………………………………………………. 10 1.3.- El Poder Constituido………………………………………………………………………………………………………………………….. 14 1.4.- El Constituyente Permanente……………………………………………………………………………………………………………. 17 1.5.- Supremacía Constitucional………………………………………………………………………………………………………………… 20 CAPÍTULO II DIVISIÓN DE PODERES 2.1.- El Poder del Estado……………………………………………………………………………………………………………………………. 39 2.2.- El Poder Legislativo……………………………………………………………………………………………………………………………. 42 2.3.- El Poder Ejecutivo……………………………………………………………………………………………………………………………… 51 2.4.- El Poder Judicial…………………………………………………………………………………………………………………………………. 58 2.5.- Relación entre sí de los poderes………………………………………………………………………………………………………… 64 CAPÍTULO III SISTEMAS DE CONTROL CONSTITUCIONAL Por la naturaleza del órgano de control. 3.1.- Órgano Popular…………………………………………………………………………………………………………………………………. 68 3.2.- Órgano neutro…………………………………………………………………………………………………………………………………… 69 3.3.- Órgano mixto…………………………………………………………………………………………………………………………………….. 70 3.4.- Órgano Político………………………………………………………………………………………………………………………………….. 72 3.5.- Órgano Judicial………………………………………………………………………………………………………………………………….. 73 a) Vía de Acción -Control de Concentrado…………………………………………………………………………………………………………………………… 74 b) Vía de Excepción -Control Difuso………………………………………………………………………………………………………………………………………….. 77 3.6.- Control de Convencionalidad y Difuso en el Derecho Comparado: a) Estados Unidos de América……………………………………………………………………………………………………………………. 78b) España…………………………………………………………………………………………………………………………………………………… 81 c) Alemania…………………………………………………………………………………………………………………………..…………………… 85 CAPÍTULO IV EL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y CONVENCIONALIDAD EN MÉXICO 4.1.- El Control de la Constitucionalidad del Poder…………………………………………………………………………..……….. 89 4.2.- Exclusividad del Poder Judicial de la Federación para ejercer el Control de la Constitucionalidad y el Ejercicio del Poder………………………………………………………………………………………………… 92 4.3.- Control de la Constitucionalidad del Poder Político…………………………………………………………………………. 100 a) Controversias constitucionales………………………………………………………………………….…………………………………. 101 b) Acción de Inconstitucionalidad………………………………………………………………………………………………..………….. 105 4.4.- Control de la Constitucionalidad del poder y Convencionalidad: - Juicio de Amparo Tutelando Derecho Fundamentales…………………………………………………………………………… 110 4.5.- El Control de Convencionalidad a la luz del artículo 1 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos……………………………………………………………………………………………….…………… 115 a) Las autoridades No Jurisdiccionales……………………………………………………………………..……………………………… 122 b) Las autoridades Jurisdiccionales………………………………………………………………………………………………………….. 122 CONCLUSIONES……………………………………………………………………………………………………………………………………….. 125 BIBLIOGRAFÍA……………………………………………………………………………………………………………………………. 131 1 INTRODUCCIÓN El presente estudio tiene por objeto facilitar el entendimiento y comprensión de los alcances del control judicial de la constitucionalidad y especialmente de convencionalidad, que en la actualidad responden al interés internacional que se ve reflejado en los diversos convenios y tratados internacionales de los que forma parte los Estados Unidos Mexicanos, y que consecuentemente al ser ratificados por el senado constituyen ley suprema. Bajo esa premisa, es evidente que los Poderes de la Unión deben ser acordes a los compromisos pactados tanto con los organismos internacionales, como con la propia sociedad mexicana, por ello, de igual manera se realiza un pequeño análisis del control que ejercen algunos otros países en el mundo, para ejemplificar de manera sucinta las diferencias entre ellos. En ese mismo sentido y derivado de la práctica profesional, me he podido percatar que las autoridades de distintos niveles confunden los términos de Control de la constitucionalidad y Control de convencionalidad, por ello buscare aclarar las diferencias y ámbitos de su competencia de dichos vocablos. Derivado de la reforma de 2011 en materia de Derechos Humanos, cuenta dentro de sus pilares guía, la apertura del sistema jurídico mexicano; hacia el ámbito internacional, con todo lo que ello implica para un país, es decir, la recepción de los tratados internacionales que establezcan derechos humanos e 2 incorporación de los mismos al derecho interno, y otorgándoles el rango de constitucional. La modificación constitucional, que ya referí, hace que se introduzca al orden jurídico nacional todos los Derechos Humanos, que se encuentra reconocidos en los tratados internacionales de los cueles nuestro país es parte, y ha ratificado, en ese sentido ahora todos esos derechos reconocidos tienes que ubicarse a nivel constitucional, para que respeten. Así pues, se crean nuevas obligaciones para el Estado Mexicano, obligaciones internacionales que de manera paralela a las decisiones que la Corte Interamericana de Derechos Humanos emita, deben ser cumplidas y acatadas, dentro de las cuales destaca la obligación que tienen todas las autoridades mexicanas, en el ámbito de su competencia de llevar a cabo un control de convencionalidad. De igual manera, estudiaremos más a fondo el control de convencionalidad, y veremos que es un mecanismo que se ejerce para verificar que el actuar de las autoridades en el ámbito de su competencia velen por el respeto y observancia de los tratados que invoquen derechos humanos, respetándolos en todo momento; de esta forma ya no solo se observa un control constitucional, es decir que no únicamente todo acto o acción este acorde a la Constitución, sino además a lo dispuesto en los tratados internacionales, ello implica valorar los actos de autoridad nacional, a la luz del ámbito internacional de derechos humanos, lo que equivale en su propio ámbito, al control de constitucionalidad que ejercen los tribunales cuando aprecian un acto desde la perspectivas de su conformidad o incompatibilidad con las normas constitucionales internas, en ese orden de ideas, el control de convencionalidad es pues una herramienta que permite a los jueces contrastar las normas generales internas, frente las normas internacionales convencionales, lo cual implicaría que los jueces nacionales desarrollen una serie de razonamientos que permitan la aplicación más favorable posible a las personas, realizando la protección más amplia. 3 En ese sentido, y aplicando lo anterior al ámbito nacional, el Poder Judicial de la Federación, y como lo veremos a fondo más adelante, debe ejercer un especie de control de la convencionalidad, velando porque las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos estén en concordancia con los tratados internacionales, de los cuales México es parte, y que tengan un contenido en materia de Derechos Humanos. 4 CAPÍTULO I TEORÍA DE LA CONSTITUCIÓN 1.1 Concepto de Constitución. El concepto de Constitución, resulta tan amplio como importante su definición, ello debido a que su significado engloba una gran variedad de acepciones que se señalan por la propia doctrina. Esa gran diversidad, da cuenta de todos los puntos de vista que han aportado a la teoría lo maestros de la ciencia jurídica que de alguna u otra manera han tratado de definir qué es Constitución. La palabra Constitución, trae consigo de forma casi inmediata, una relación con palabras tales como: libertad, derechos, humanidad, política, etc. Ello implica necesariamente una fuente que hace posible dicha relación y que crea con ellos lazos de palabras y similitudes entre sí; a través de las siguientes definiciones que estudiaremos a continuación, buscaremos darle una adecuado y bien tratado concepto de Constitución, toda vez que funge como pilar en el presente trabajo de investigación. Concepto de Constitución para la Real Academia de la Española. Considero importante, previo a analizar las definiciones del ámbito jurídico, que diversos especialistas de la materia otorgan al concepto en mención, la literalidad del concepto “Constitución”, ello por la composición de la palabra y sus posibles interpretaciones.1 1 http://buscon.rae.es/drae/srv/search?id=R8APCGgqbDXX2zKxODlq 5 - Acción y efecto de constituir. - Esencia y calidades de una cosa que la constituyen como es y la diferencian de las demás. - Forma o sistema de gobierno que tiene cada Estado. - Cada una de las ordenanzas o estatutos con que se gobernaba una corporación. - Estado actual y circunstancias de una determinada colectividad. - Naturaleza y relación de los sistemas y aparatos orgánicos, cuyas funciones determinan el grado de fuerzas y vitalidad de cada individuo. - Ley fundamental de un Estado que define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organización política. - En el derecho romano, ley que establecía el príncipe. Concepto de Constitución para Jellinek. “La Constitución abarca los principios jurídicos que designan a los órganos supremos del Estado, los modos de su creación, sus relaciones mutuas, fijan el círculo de su acción y, por último, la situación de cada unode ellos respecto del poder del Estado” 2 En decir, para Jellinek el significado de Constitución expresa un término un tanto político, un lineamiento para los órganos supremos, una repartición y limitación de un accionar aceptado por algo ya constituido, una exigencia entre dichos órganos para con ellos, y que juntos conforman una unidad. Es sumamente 2 JELLINEK, Georg, Teoría General de Estado, México: Colección Política y Derecho, Ed. Fondo de Cultura Económica, 2002 p. 413. 6 interesante esta definición, ya que implícitamente nos ésta hablando de un ordenamiento para un círculo del Estado (unidad), que regirá su actuar. Concepto de Constitución para Kelsen. Para Hans Kelsen, la Constitución puede ser contemplada desde dos sentidos, uno en sentido formal y otro en sentido material: Sentido Material “La Constitución en sentido material ésta constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes”. Sentido Formal “La Constitución en sentido formal es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas… La Constitución en sentido formal, documento solemne que lleva este nombre, a menudo encierra también otras normas que no forman parte de la Constitución en sentido material”3 Esta dualidad que Hans Kelsen realiza al definir qué es Constitución, tienen en común que ambas parten de un ordenamiento jurídico, en el caso del sentido material, observamos que existe un lineamiento general que se encargara de vigilar la creación de normas y leyes diversas. En el caso de Constitución en 3 KELSEN, Hans, Teoría General del Estado, México, Fondo de Cultura Económica, 1995, p. 147 7 sentido formal, parte de la idea de un conjunto de normas jurídicas, mismas que tiene por objeto respetar dicho ordenamiento. Concepto de Constitución para Schmitt. Schmitt nos habla de una Constitución en sentido absoluto, relativo, positivo e ideal; es decir en sentido absoluto como un todo unitario; añadiendo a ello que a cada Estado, corresponde: unidad política y ordenación social; unos ciertos principios de la unidad y la ordenación; alguna instancia decisoria competente en el caso critico de conflictos de intereses o de poderes, a todo ello en conjunto se le puede denominar Constitución. En esta definición, Carl Schmitt nos hace mención de nuevos elementos tales como una unidad política, un orden social; es decir existe una comunidad que se rige por lo que es mejor para ellos como unidad misma, nos incita a imaginar una forma de gobierno, es decir, una forma que afecta a la comunidad, decisiones en vista de intereses y poderes, y todo ello aterrizando en una sola idea ya mencionada “unidad política” con vistas a los intereses de la comunidad y de los poderes. En sentido relativo, significa la ley constitucional en particular, mientras que en sentido positivo significa la decisión política del titular del poder constituyente, y por último en sentido ideal son los diferentes idearios que sostienen lo partidos políticos. Concepto de Constitución para Fernando Lassalle. Para este autor, la Constitución es: “La Constitución no es una ley como cualquier otra sino la ley fundamental del país. En esencia la Constitución de un país; es la suma de los factores 8 reales de poder que rigen ese país. Los factores reales de poder son fragmentos que integran la Constitución…”4 De la anterior definición a pesar de lo corta que pueda parecer, lleva consigo una gran cantidad de elementos jurídicos, políticos, culturales y demás, ya que al decir que la Constitución es la suma de los factores reales de poder, nos ésta incluyendo todos los elementos de las definiciones de los autores anteriores, esto porque dichos factores es todo aquello que de alguna u otra manera afectan a la comunidad; es decir a la unidad política y social de la que ya hemos hecho mención. Concepto de Constitución para Heller. “Constitución en el sentido de la ciencia de la realidad: es la vida que conduce una comunidad, es la afectividad presente de la conducta, es configuración humana de la cooperación, y por ella se espera que en el futuro se produzca como en le presente la unidad y la ordenación de la organización.”5 Observamos que para Heller la Constitución es algo que debe perdurar en la comunidad, es algo supremo que debe estar ahora y después, humaniza la definición e identifica como elemento sustancial la cooperación para que ello pueda tener vida, y siempre en vista de una conducencia. Concepto de Constitución para André Hauriou. Hauriou considera que desde un sentido amplio, podemos entender por Constitución, como el conjunto de reglas más importantes que rigen la 4 LASSALLE, Ferdinand, ¿Qué es una Constitución?, 2 ed, Ediciones y Distribuciones Hispánicas, México, p. 32 5 Heller, Herman, Teoría del Estado, México, Fondo de la Cultura Económica, 1998, pp. 317 y 318. 9 organización y el funcionamiento del Estado, así mismo hace referencia a que todos los países, cuentan en un sentido material, con una Constitución; es decir una serie de lineamientos con la cual se constituyeron y organizaron desde un inicio, y que además si cuentan con ella de manera escrita, entonces estamos en presencia de una Constitución en sentido formal. Por ello es pues que deberíamos entender que el sentido material está haciendo referencia a la organización político-estatal, y el sentido formal al ordenamiento escrito. Una vez analizados algunas de las muchas definiciones que existen de Constitución, y en observancia a las semejanzas que de ellos se aprecian, considero importante agregar que, desde mi particular punto de vista Constitución lejos de sólo ser un conjunto de normas jurídicas, u ordenamiento supremo, tal y como muchos autores señalan, debe ser complementada por un aspecto social, en vista del elemento cultural, geográfico, demográfico, por supuesto económico y los principios humanos que toda sociedad debe ostentar. Una Constitución debe estar dotada de elementos jurídicos y no jurídicos, dotada además del aspecto real de una sociedad y una adecuada interpretación. Una Constitución regula actos entre gobernantes y gobernados, una conducencia comunal y social, un respeto por la unidad regido por ordenamiento jurídico correctamente interpretado y adaptado a una realidad social acorde a su integridad. Una constitución, debe además de ser creada para una comunidad específica, para una realidad tácita, que contemple todo lo anterior, que rija la forma estructural, para así buscar tal y como lo dice Schmitt una unidad política y social. 10 1.2 El Poder Constituyente. Para entrar al estudio del presente tema, debemos decir que como cualquier creación debe partir siempre de un origen, de un aspecto que legitime el acto, de algo que este facultado para poder hacer; partiendo de esa idea y para dilucidar de la mejor manera el concepto de “Poder Constituyente”, es importante dar respuesta a los dos elementos que la integran, es decir: “Poder” y “Constituyente”, para que así logremos diferenciarlo de otro concepto que pudiese causarnos confusión, tal como lo es “Soberanía”. Así las cosas, el maestro Ignacio Burgoa refiere que, el término de “poder” otorga una intuición de fuerza, energía o dinamismo y a su vez la palabra “constituyente” índica la finalidad de esa fuerza, energía o dinamismo, finalidad que se manifiesta en la creación de una Constitución6. Es esa atribución de poder que se tienepara establecer una norma general, un ordenamiento supremo, una estructuración social que da pie a una organización política, económica y dando con ello origen a un Estado con un sistema político único, en el mejor de los significados. El Poder Constituyente es una potencia dirigida a constituir un orden constitucional, que busca un bien común, un desarrollo social y humano de las diversas estructuras que componen a esa nueva nación. Para que ese poder constituyente logre su finalidad, la implementación de un ordenamiento fundamental, es menester que dicho poder se imponga a todas las voluntades que estén en su contra, por lo que existe la necesidad que a ese poder se le dé una supremacía, ostentándose con una fuerza coercitiva capaz de someter a los demás poderes o fuerzas opositoras, para que de ese modo no este subordinado a ningún otro poder extranjero, que dentro de su organización social no exista nada superior a él. 6 BURGOA, Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, Porrúa, México, 1994, p.246 11 En este orden de ideas, si la finalidad; como ya se mencionó, del poder constituyente es la creación de una Constitución que organice a una sociedad, esto no podría lograrse si alguna fuerza o voluntad impidiese su realización, o en su caso si se lograra la realización y existiere algún ordenamiento superior que pueda intervenir con los nuevos intereses creados. En este sentido, el maestro Ignacio Burgoa, define al poder constituyente de la siguiente manera: “es la soberanía misma en cuanto tiende a estructurar primaria y fundamentalmente al pueblo mediante la creación de una Constitución en su sentido jurídico-positivo.”7 Por su parte Carl Schmitt, definió al poder constituyente como: “la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la existencia de la unidad política como un todo.”8 Como podemos apreciar, para Carl Schmitt la Constitución no encuentra su fundamento o validez en una norma, sino en una decisión política. Schmitt afirma que el poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar la concreta decisión en conjunto sobre una forma o manera de la nueva existencia política, y al respecto señala lo siguiente:9 7 BURGOA, Ignacio, op. cit., p. 248 8 SCHMITT, Carl, Teoría de la Constitución, Editorial Nacional, México, 1961, p. 86 9 http://www.juridicas.unam.mx/publica/rev/cconst/cont/5/ard/ard8.htm 12 “… el poder constituyente es unitario e indivisible, ya que no se traduce en un poder más coordinado con otros distintos ‘poderes’ (legislativo, ejecutivo y judicial)…”10 Carl Schmitt menciona que el poder constituyente permanece, aun después de haber logrado su cometido, ya que esa voluntad generadora de la organización naciente seguirá subsistiendo. Bajo la misma línea, asevera que la Constitución en un sentido estrictamente positivo nace mediante un acto de poder constituyente, y que su contenido no es cualquier tipo de ordenamiento, sino más bien es por un momento la totalidad de la sociedad. Al respecto, Juan Jacobo Rousseau en su teoría del contrato social, sienta su pilar fundamental en la idea de una voluntad general única, es decir una potestad para dirigir el Estado, organización social y estructural creada bajo los lineamientos del nuevo ordenamiento supremo, hacia un bien común.11 Para Rousseau, la voluntad general de la que nos habla, es siempre recta y busca en todo momento un bien comunal, sin embargo también puede fallar, ello porque al ser el bien común algo evidente, también es evidente cuando los intereses particulares empiezan hacerse sentir, y el interés común se altera y encuentra oposición. Sin embargo para Linares Quintana, el poder constituyente es la facultad soberana del pueblo para otorgarse su ordenamiento jurídico-político fundamental originario a través de una Constitución. Del estudio realizado por Emmanuel J. Sieyes podemos observar que define al poder constituyente como una expresión de la soberanía que se 10 SCHMITT, Carl, op. cit., p. 86 11 ROUSSEAU, juan Jacobo, El Contrato Social, Colección Sepan 113, Porrúa, México 13 manifiesta al interior de un país con el propósito de elaborar sus normas fundamentales. 12 Al ser pues el poder constituyente una expresión de soberanía, como lo menciona Sieyes, debemos saber también en que consiste precisamente la soberanía; la cual está siempre asociada al hecho de ejercer una autoridad en un lugar o territorio determinado, y dicha autoridad recae en el pueblo, es decir; indirectamente esa comunidad a través de sus representantes así dispuesto por el ordenamiento supremo ejercerán la soberanía de una nación. De la misma manera es definido por el Diccionario de la Real Academia Española. En el caso particular de México, abriendo un pequeño paréntesis, encontramos que en el artículo 39 de nuestra carta marga, observábamos el sustento y origen de la soberanía: “Art. 39.- La soberanía nacional reside esencial y originariamente en el pueblo. Todo poder público dimana del pueblo y se instituye para beneficio de éste. El pueblo tiene en todo tiempo el inalienable derecho de alterar o modificar la forma de su gobierno.”13 En ese sentido, existe una idea de autodeterminación, que de alguna manera excluye la injerencia de cualquier sujeto externo a la nación constituida, toda vez que si existiere dicha injerencia, caeríamos en el supuesto de que no existe supremacía en el ordenamiento fundamental, la autodeterminación es un equilibrio para el poder del Estado, de actuación suprema dentro de una sociedad, soberanía que puede ser modificable para los intereses de la misma sociedad, 12 SIEYES, Emmanuel J, ¿Qué es el tercer Estado?, UNAM, México, 1983, p. 108 13 CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MÉXICANOS, Artículo 39. 14 además debe de recordarse que la soberanía es única, inalienable e indivisible y el titular de ella es la nación misma. 14 Retomando a Jacobo Rousseau, la soberanía es la voluntad general, misma que reside en el pueblo, y que entraña consigo una facultad de autodeterminación y autolimitación, lo que significa que por encima de ella no existe fuerza o voluntad alguna, por lo que la misma soberanía está subordinada al ordenamiento supremo o normas constitucionales, las cuales fueron creadas por la misma soberanía, es decir al pueblo mismo, el poder constituyente es pues una figura que no tiene límites, ya que se encuentra ante la nada jurídica. Como se puede advertir, los diversos maestros del Derecho, si bien es cierto no coinciden en una definición única sobre el poder constituyente, cierto lo es que hablan de elementos que guardan relación entre sí, y a través de lo cual nos ayudan y guían hacia una noción amplia de esa conceptualización. Existe dentro de la sociedad, un poder público, un poder soberano constituyente de un ordenamiento jurídico primario fundamental, que al unirse forman un Estado como una persona jurídica, cuya finalidad es buscar un bien común, ello ya que si no tuviera motivación de ser, perdería su funcionalidad, por ende y so pretexto de encontrar ese bien común y por medio de su ordenamiento supremo y lo que de él emane existe una finalidad deseada. 1.3 El Poder Constituido. Desde mucho tiempo atrás, ha existido una gran discusión alrededor del origen primario del poder constituyente y el poder constituido, lo cual deberá quedar aclarado en este apartado, toda vez que analizaremos la distinción entre estas dosclases de poderes. 14 http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/641/10.pdf 15 Tena Ramírez al respecto, a la letra dice lo siguiente: “En efecto, si como hemos visto, los órganos de poder reciben su investidura y sus facultades de una fuente superior a ellos mismos, como es la Constitución, eso quiere decir que el autor de la Constitución debe ser distinto estar por encima de la voluntad particular de los órganos. La doctrina designa al primero con el nombre de ‘poder constituyente’ y a los segundos los llama ‘poderes constituidos’.” 15 De lo anterior, podemos advertir que la distinción entre ambos poderes, y sobre todo respecto la supremacía de uno respecto otro, responde únicamente a lógica jurídica, es decir, existe la necesidad de suponer un poder más alto que marcara la línea de funcionamiento de los demás poderes que se crean con el poder supremo; responde también a un aspecto cronológico, ya que el poder constituyente con el solo hecho de cumplir su finalidad precederá siempre a los poderes constituidos. En ese sentido, al estar cumplida la finalidad de creación de un ordenamiento supremo (Constitución), el poder constituyente desaparece del escenario jurídico, para cederle el lugar a los poderes constituidos, a los poderes creados con el poder supremo. Desde otro aspecto, es importante señalar que dentro de las características del poder constituyente no se encuentra la de gobernar, ya que únicamente cumple con la función de creación de una norma suprema que rija el funcionamiento de los poderes creados o constituidos, quienes a su vez lo que hacen es ejercer actos de gobierno en los límites y direcciones preestablecidas por el poder 15 TENA RAMÍREZ, Felipe, Derecho Constitucional Mexicano, 40 ª ed., Porrúa, México , p. 12 16 constituyente, esto sin que dichos poderes alteren el funcionamiento de la norma suprema que los doto de poder. Ejemplificando de mejor manera, estas son algunas diferencias entre el poder constituyente y el poder constituido: PODER CONSTITUYENTE PODER CONSTITUIDO “1.- Es un poder originario, en sí 1.- Son poderes derivados de la constitución. 2.- Es un poder creador de todo el orden jurídico. 2.- Son poderes creados por el constituyente. 3.- En un principio es un poder ilimitado. 3.- Están completamente limitado. No pueden actuar más allá de su competencia. 4.- Es poder de una sola función: darse su constitución. 4.- Tienen múltiples funciones. 5.- No gobierna. 5.- Fueron precisamente creados para gobernar.”16 La intangibilidad de la Constitución, tal y como el maestro Tena Ramírez hace mención, respecto los poderes creados es rígida, lo cual quiere decir que en ninguno de los casos los poderes órganos constituidos puedan poner la mano en la Constitución, pues ello significaría la alteración del orden constitucional, sin 16 CARPIZO, Jorge, Estudios Constitucionales, 8 ª ed, Porrúa, p. 291 17 embargo existen casos como lo es Inglaterra, en donde en algunas ocasiones el poder legislativo puede gozar eventualmente de poder constituyente. “La rigidez de la Constitución encuentra su complemento en la forma escrita. Aunque no indispensable, sí es conveniente, por motivos de seguridad y de claridad, que la voluntad de constituyente se externe por escrito en un documento único y solemne.”17 Con base en lo anterior, podemos afirmar que una vez que el poder constituyente cumple con el cometido de crear una norma suprema, un Constitución, éste deja de existir para darle paso en su lugar a los poderes creados por el mismo, y los cuales estarán dotados de competencia para gobernar en Estado naciente, y regirán dentro de los limites demarcados por el poder extinto. 1.4 El poder constituyente permanente. Como ya lo hemos referido, el poder constituyente otorga a través del cumplimiento de su finalidad, facultades y competencia a otros poderes (los constituidos), quienes se encargaran de velar por los interés y lineamientos que el constituyente plasmo y que con ese solo hecho dejo de existir, sin embargo existe una figura denominada Poder Constituyente permanente, y que en el caso particular de México, encontramos su fundamento legal en el artículo 135 de la carta magna, mismo que a la letra establece los siguiente: 17 TENA RAMÍREZ, Felipe, op. cit., p. 13 18 “La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los Estados. El Congreso de la Unión Permanente en su caso, harán el cómputo de los votos de las Legislaturas y la declaración de haber sido aprobadas las adiciones o reformadas”.18 En atención a lo dispuesto por el artículo 135 de nuestra carta magna, podemos dilucidar, que la ley fundamental contempla a un órgano constitucional que es capaz de alterar la propia Constitución mediante adiciones y reformas, que teóricamente siempre están encaminadas a un bien común, así pues, dicho órgano por la simple razón de poder alterar lo dispuesto por el poder constituyente en su momento, de alguna forma se envuelve nuevamente de soberanía, es decir, que al modificar y alterar lo dispuesto en un principio por el poder constituyente realiza funciones del propio constituyente, manifestándose por una nueva ocasión la soberanía del pueblo y toda vez que se trata de un órgano que sobrevive al constituyente, mismo que dejo de existir al cumplir su cometido, se le ha denominado Poder Constituyente Permanente o también Constituyente derivado o instituido. Tal y como el maestro Tena Ramírez refiere, el Congreso Federal es pues un poder constituido, legitimado por el constituyente, así mismo cada una de las legislaturas de los Estados también los son, es decir separadamente cada uno de ellos realizan actos de poderes constituidos, los cuales están encaminados a gobernar, sin embargo ello se torna distinto cuando en conjunto tal y como lo dispone el artículo constitucional anteriormente transcrito, ya que juntos conforman 18 CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MÉXICANOS, Artículo 135. 19 un órgano nuevo que ya no tendrá funciones de un poder constituido, sino las tendrá de Poder Constituyente. Como ya se mencionó, la finalidad de crear ese nuevo órgano denominado Poder Constituyente Permanente, es la de adicionar y reforma la Constitución, es decir aumentar u agregar un elemento nuevo a los ya existentes, para ello es necesario llevar a cabo un detallado análisis de la necesidad y el aporte de ese elemento nuevo al antiguo, que exista una mimas identidad de camino social, que no contradiga a los demás elementos existentes; reformar en cambio, consisten en la supresión de un precepto de la ley, sin sustituirlo por alguno otro, en ese caso la reforma se refiere a la ley que resulta alterada; reformar es la sustitución de un texto por otro, dentro de una ley existente.19 Luego entonces, es competencia del Poder Constituyente Permanente alterar, adicionar o reformar la Constitución, sin embargo es de suma importancia mencionar, que este poder permanente, robustecido de soberanía social, no está facultado para derogar o sustituir a la propia Constitución en su totalidad por alguna otra, ya que sus facultades son únicamente las de adicionar y reformar. La Constitución trata de plasmar una realidadsocial, un lineamiento básico de aceptación social, a través del cual se regirá una comunidad en un determinado territorio, un Estado con un organización única y real; es por ello que existe la posibilidad de adicionar y reformar ese ordenamiento supremo, a través del poder constituyente permanente, ya que la realidad está en constante cambio, es dinámica y tiene que ser modificada de acuerdo a las necesidades de la comunidad, siempre en vista de un interés social, la Constitución escrita debe irse reformando en concordancia a los cambios de realidad. 19 TENA RAMÍREZ, Felipe, op. cit., p.46 20 1.5 Supremacía de la Constitución La supremacía constitucional debe entenderse como una característica única que posee la Constitución como norma jurídica suprema, al emanar de ella todos los poderes constituidos, los ordenamientos jurídicos de un Estado o un territorio determinado. Es pues supremacía constitucional, el resultado inequívoco de la soberanía de un pueblo, la propia Constitución pasa a ser el eje de toda normatividad e instituciones que se creen a partir de ella la cual al tener carácter de ley fundamental o primera respecto de las leyes subsecuentes, que como ya se ha dicho deben estar acordes a ella, le dotan de un aspecto de supremo. En ese sentido, el maestro Tena Ramírez refiere lo siguiente: “Así es como la supremacía de la Constitución responde no sólo a que ésta es la expresión de la soberanía, sino también que por serlo está por encima de todas la leyes y de todas las autoridades, es la ley que rige las leyes y que autoriza a las autoridades, para ser precisos en el empleo de las palabras, diremos que ‘supremacía’ dice la calidad de ‘suprema’, que por ser emanación de la más alta fuente de autoridad corresponde a la Constitución; en tanto que ‘primacía’ denota al primer lugar que entre todas las leyes ocupa la Constitución.”20 Al ser pues la Constitución, un producto de la soberanía de un pueblo para constituirla como norma fundamental de un orden jurídico, existen un juego de dos 20 TENA RAMÍREZ, op cit, p. 11. 21 elementos, el poder constituyente como vehículo portador de esa voluntad general, y los poderes constituidos, los cuales adquieren sus facultades de la propia ley fundamental, y a que a su vez legitiman esa supremacía, con el simple hecho de estar acorde a ella, y al no poder ir más allá de esa normar primera. Existe la necesidad de tener una norma suprema, ya que se requiere un molde, limitaciones a los poderes constituidos, y esto no debería causar ningún desequilibrio, porque si bien es cierto que los poderes o leyes que de ella emanan tienen que ir en consonancia a ella, también lo es que lo plasmado en la Constitución debiera bastar para establecer una armonía social y jurídica, toda vez que a través de poder constituyente se velaron intereses sociales, generales y sobre todo una estructuración a la cual todo miembro de tal Estado debe regirse. La Constitución como cúspide de cualquier ordenamiento jurídico, da pie al principio de legalidad en los poderes públicos, de seguridad jurídica en los actos que realizan las autoridades, y de constitucionalidad derivado de todas las actuaciones realizadas por los poderes constituidos. Ahora bien, de acuerdo con Kelsen, quien nos refiere que una norma suprema o fundante, la cual representa la Constitución y su supremacía tiene una función básica: “La función de esta norma fundante básica es fundamentar la validez objetiva de un orden jurídico positivo, es decir, de las normas implantadas mediante actos humanos de voluntad en un orden coactivo eficaz en 22 términos generales; es decir, interpretar el sentido subjetivo de esos actos como su sentido objetivo”21 Atendiendo a lo anterior, podemos entender de acuerdo a lo que Kelsen hace mención, que de la supremacía de la Supremacía de la Constitución e deriva la legitimidad y validez de todas las demás normas inferiores, y que se crean en observancia a la norma fundamental, es decir, de acuerdo a los principios constitucionales para así nunca ir en contra de ellos. En su obra “Teoría Pura del Derecho, y lo que se conoce como “Pirámide Kelseniana”, menciona que: “El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez es caracterizada, metafóricamente, como una norma superior en la relación con una inferior.”22 La Constitución, es la fuente común de validez de todas las demás normas de un ordenamiento jurídico, lo que formara una unidad jurídica, bajo la dirección de una norma fundamental única y suprema. En otro orden de ideas, si el principio de Supremacía Constitucional, reside en que en un momento determinado el poder del pueblo titular de la soberanía y que subsumió en la Constitución, estamos diciendo que esa soberanía reside única y exclusivamente dicho ordenamiento supremo, por ello es que al ser pues la Constitución la soberanía en su expresión, se encuentra por encima de todas las leyes y de todas autoridades. 21 KELSEN, Hans, Teoría Pura del Derecho, traducción de Roberto Vernego, 5 ª ed, UNAM, México, 1986, p 207. 22 Ibidem, p. 201 23 El principio de la supremacía constitucional se estableció desde el inicio de las constituciones escritas, y siendo la primera de ellas la Norteamericana, los siguientes párrafos de la sentencia del caso Mabury vs. Madison, el juzgador Marshal, realiza una interpretación fiel del principio de la supremacía constitucional: “Entre estas alternativas no hay término medio. O bien la Constitución es una ley superior inmodificable por medios ordinarios, o bien queda al nivel de las demás leyes del Congreso y como tales, puede ser alterada según el Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley; si el segundo extremo de la alternativa es el verdadero, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente que todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran como la ley fundamental y suprema de la nación y, en consecuencia, la teoría de todo gobierno de esa naturaleza, tiene que ser que una ley del Congreso que repugnara a la Constitución, debe considerarse inexistente. Esta teoría, por su esencia misma, va imbíbita en una Constitución escrita y, en consecuencia, este Tribunal tiene que considerarla como uno de los principios fundamentales de nuestra sociedad… Si una ley del Legislativo, contraria a la Constitución, es nula, a pesar de dicha nulidad ¿puede obligar a los tribunales a obedecerla y a ponerla en vigor? O, en otras palabras, a pesar de que no es ley ¿constituye una regla que tiene los mismos efectos que si fuera ley?… Indudablemente, es de la competencia y del deber del Poder Judicial el declarar cuál es la ley… Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución pueden aplicarse a determinado caso, en forma que el 24 tribunal tiene que decidir ese caso, ya sea conforme a la ley y sin tomar en cuenta la Constitución, o conforme a la Constitución, haciendo a un lado la ley, el tribunal tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso. Esta es la verdadera esencia del deber judicial. …los tribunales deben tomar en cuenta la Constitución y la Constitución es superior a toda ley ordinaria del Legislativo, (luego) entonces la Constitución y no la tal ley ordinaria, tiene que regir en aquellos casos en que ambas seríanaplicables”.23 Lo anterior, es pues una expresión del sentir de la supremacía constitucional, es la comprensión de sus alcances y extremos, transmite el sentido de la norma constitucional como orden regulador, es una voluntad general expresada en ella que redirá una serie de órganos, autoridades y demás ordenamientos siempre en vela de los intereses supremos. En otro orden de ideas, y en el particular caso de nuestra Nación, adoptamos este principio, y aceptamos la supremacía de nuestra Constitución, luego entonces, la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, es la Ley Suprema de la Nación, y los tratados internacionales y las leyes federales deben estar en concordancia a ella. Lo anterior, haya su sustento en el artículo 133 de la propia Constitución y que a la letra establece lo siguiente: Art. 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, 23 La Constitución de los Estados Unidos de América anotada con la jurisprudencia, Editorial Guillermo Kraft, Buenos Aires, 1949, Tomo I, p. 627; 25 celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”. 24 Sobre el particular, el Poder Judicial Federal en primera instancia sostuvo que las leyes federales y los tratados internacionales tenían la misma jerarquía normitiva, posteriormente establece que los tratados internacionales se ubican por encima de las leyes federales y subordinado a la Constitución: “TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. Texto: Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, 24 CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MÉXICANOS, Artículo 133. 26 ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de vista que en su anterior conformación, 27 este Máximo Tribunal había adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al derecho federal.”25 Después cambia nuevamente su criterio y establece que los tratados internacionales son parte integrante de la ley suprema de la unión y por lo tanto están por encima de las leyes federales y locales: “TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 CONSTITUCIONAL. La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en el texto constitucional, así como con las normas y premisas fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la 25 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, Noviembre de 1999, Pleno, tesis aislada P. LXXVII/99, p. 46. 28 Constitución Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una responsabilidad de carácter internacional.”26 Y ahora finalmente en relación al principio pro homine sostiene lo siguiente: “TRATADOS INTERNACIONALES. CUANDO LOS CONFLICTOS SE SUSCITEN EN RELACIÓN CON DERECHOS HUMANOS, DEBEN UBICARSE A NIVEL DE LA CONSTITUCIÓN. Los tratados o convenciones suscritos por el Estado mexicano relativos a derechos humanos, deben ubicarse a nivel de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque dichos instrumentos internacionales se conciben como una extensión de lo previsto en esa Ley Fundamental respecto a los derechos humanos, en tanto que constituyen la razón y el objetode las instituciones. Por lo que los principios que conforman el derecho subjetivo público, deben adecuarse a las diversas finalidades de los medios de defensa que prevé la propia Constitución y de acuerdo 26 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXV, Abril de 2007, Pleno, tesis aislada P. IX/2007, p. 6. 29 con su artículo 133 las autoridades mexicanas deben respetarlos, por lo que bajo ninguna circunstancia pueden ser ignorados por ellos al actuar de acuerdo a su ámbito competencial”. PRIMER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS ADMINISTRATIVA Y DE TRABAJO DEL DÉCIMO PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 1060/2008. **********. 2 de julio de 2009. Mayoría de votos. Disidente: Hugo Sahuer Hernández. Ponente: Juan García Orozco. Secretario: Víctor Ruiz Contreras. Nota: Esta tesis fue objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 293/2011, de la que derivaron la tesis jurisprudenciales P./J. 20/2014 (10a.) y P./J. 21/2014 (10a.) de rubros: "DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL." y "JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA.", respectivamente”.27 “DERECHOS HUMANOS CONTENIDOS EN LA CONSTITUCIÓN Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES. CONSTITUYEN EL PARÁMETRO DE CONTROL DE REGULARIDAD CONSTITUCIONAL, PERO CUANDO EN LA CONSTITUCIÓN HAYA UNA RESTRICCIÓN EXPRESA AL EJERCICIO DE AQUÉLLOS, SE DEBE ESTAR A LO QUE ESTABLECE EL TEXTO CONSTITUCIONAL. 27 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXXI, Mayo de 2010, Pleno, tesis aislada XI.1o.A.T.45 K p.2079. 30 El primer párrafo del artículo 1o. constitucional reconoce un conjunto de derechos humanos cuyas fuentes son la Constitución y los tratados internacionales de los cuales el Estado Mexicano sea parte. De la interpretación literal, sistemática y originalista del contenido de las reformas constitucionales de seis y diez de junio de dos mil once, se desprende que las normas de derechos humanos, independientemente de su fuente, no se relacionan en términos jerárquicos, entendiendo que, derivado de la parte final del primer párrafo del citado artículo 1o., cuando en la Constitución haya una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos, se deberá estar a lo que indica la norma constitucional, ya que el principio que le brinda supremacía comporta el encumbramiento de la Constitución como norma fundamental del orden jurídico mexicano, lo que a su vez implica que el resto de las normas jurídicas deben ser acordes con la misma, tanto en un sentido formal como material, circunstancia que no ha cambiado; lo que sí ha evolucionado a raíz de las reformas constitucionales en comento es la configuración del conjunto de normas jurídicas respecto de las cuales puede predicarse dicha supremacía en el orden jurídico mexicano. Esta transformación se explica por la ampliación del catálogo de derechos humanos previsto dentro de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el cual evidentemente puede calificarse como parte del conjunto normativo que goza de esta supremacía constitucional. En este sentido, los derechos humanos, en su conjunto, constituyen el parámetro de control de regularidad constitucional, conforme al cual debe analizarse la validez de las normas y actos que forman parte del orden jurídico mexicano. Contradicción de tesis 293/2011. Entre las sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado en Materias Administrativa y de Trabajo del Décimo Primer Circuito y el Séptimo Tribunal Colegiado en Materia Civil del Primer Circuito. 3 de septiembre de 2013. Mayoría de diez 31 votos de los Ministros: Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, quien se reservó su derecho a formular un voto concurrente; Margarita Beatriz Luna Ramos, quien se manifestó a favor de las consideraciones relacionadas con la prevalencia de la Constitución y se apartó del resto; José Fernando Franco González Salas, quien indicó que formularía un voto concurrente; Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, quien manifestó que haría un voto aclaratorio y concurrente para explicar el consenso al que se llegó y el sentido de su voto a pesar de que en los límites tuvo un criterio distinto; Jorge Mario Pardo Rebolledo, quien se reservó el derecho de formular el voto concurrente; Luis María Aguilar Morales, con reservas respecto de las consideraciones y, en su caso, realizaría un voto concurrente; Sergio A. Valls Hernández, reservándose el derecho de hacer un voto concurrente; Olga Sánchez Cordero de García Villegas, reservándose su derecho a voto concurrente en relación con los límites; Alberto Pérez Dayán, quien se manifestó a favor del reconocimiento de la prevalencia constitucional y Juan N. Silva Meza, quien se reservó su derecho de formular voto concurrente para aclarar su posición de entendimiento constitucional del texto propuesto y, a reserva de ver el engrose, aclararía u opinaría sobre las supresiones que se pretenden hacer, sin variar su posición en el sentido; votó en contra: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Arturo Zaldívar Lelo de Larrea. Secretario: Arturo Bárcena Zubieta.”28 “JURISPRUDENCIA EMITIDA POR LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. ES VINCULANTE PARA LOS JUECES MEXICANOS SIEMPRE QUE SEA MÁS FAVORABLE A LA PERSONA. Los criterios jurisprudenciales de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con independencia de que el Estado Mexicano 28 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época, Libro 5, Tomo I, Abril de 2014, Pleno, tesis jurisprudencial P./J.20/2014(10a). 32 haya sido parte en el litigio ante dicho tribunal, resultan vinculantes para los Jueces nacionales al constituir una extensión de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que en dichos criterios se determina el contenido de los derechos humanos establecidos en ese tratado. La fuerza vinculante de la jurisprudencia interamericana se desprende del propio mandato establecido en el artículo 1o. constitucional, pues el principio pro persona obliga a los Jueces nacionales a resolver cada caso atendiendo a la interpretación más favorable a la persona. En cumplimiento de este mandato constitucional, los operadores jurídicos deben atender a lo siguiente: (i) cuando el criterio se haya emitido en un caso en el que el Estado Mexicano no haya sido parte, la aplicabilidad del precedente al caso específico debe determinarse con base en la verificación de la existencia de las mismas razones que motivaron el pronunciamiento; (ii) en todos los casos en que sea posible, debe armonizarse la jurisprudencia interamericana con la nacional; y (iii) de ser imposible la armonización, debe aplicarse el criterio que resulte más favorecedor para la protección de los derechos humanos.”29 Con base en lo anterior, podemos advertir que la expresión de la soberanía plasmada en la Constitución de una nación, y que a través de ella se estructura una sociedad, siempre regida por los principios y lineamentos que en el ordenamiento supremo ya se encuentran plasmados, y que a su vez se le dota de una voluntad suprema, es decir, intereses sociales y comunales para una sociedad determinada, que a través de sus órganos y autoridades legitiman el poder que los creó, se trata de crear una convivencia armónica socialmente, y no permitiendo que exista algo superiora su propia Constitución, pues es simplemente la voluntad general de una comunidad. 29 Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Decima Época, Libro 5, Tomo I, Abril de 2014, Pleno, tesis jurisprudencial P./J.212014(10a). 33 CAPÍTULO II DIVISIÓN DE PODERES Antes de entrar en materia en específico a los poderes de Estado, considero de suma relevancia, retomar un poco las teorías más importantes de la división de poderes, así como algunas de sus generalidades. La separación o división de poderes del Estado, es una de las características esenciales de la forma de organización de un Estado, y la cual principalmente tiene como objeto que la autoridad o poder público, los entes constituidos, se distribuya entre los órganos legislativo, ejecutivo y judicial, para que ellos a través del poder que se les divide ejerzan un cumulo de la facultades limitadas de poder o de mando, para que así realicen un función de gobierno. El propósito de dicha división, consisten básicamente en no permitir la concentración de poder en uno solos de los órganos, lo que nos transportaría a un despotismo, y que de alguna manera división hace posible que ninguno de esos poderes tenga la capacidad o fuerza necesaria para instaurar un régimen autoritario en la sociedad. La división de poderes es primordialmente un mecanismo para limitación de las atribuciones de los órganos de los estatales, mediante un sistema en el cual el propio poder es quien limita al poder, de la misma manera, el principio de la división de poderes buscar una especialización de atribuciones para un mejor desempeño. 34 Dicha división, tal y como lo dice el maestro Tena Ramírez, no es solamente un principio doctrinario, estático o él cual al cumplir su finalidad deja de existir, sino más bien es una institución política que se ha proyectado en la historia. Desde Aristóteles hasta Montesquieu, todos los pensadores que de alguna manera abordaros el principio de división de poderes, partieron de una realidad histórica concreta Como meros antecedentes, algunos pensadores de la antigüedad realizaron diversas alusiones a la teoría de la división de poderes, es el caso de Aristóteles quien sobre tema decía que: “..en todo Estado hay tres elementos en que todo legislador cuidadoso debe ocuparse. El primero de estos elementos es la asamblea general, que delibera sobre los negocios públicos; el segundo, el cuerpo de los magistrados, cuya naturaleza, atribuciones y modo de ser nombrados debe fijarse; y tercero, el poder judicial.”30 Así mismo, otros pensadores de la antigüedad ya tenían en mente como respuesta de la búsqueda de un correcto actuar gubernamental, con limitaciones y especializaciones en temas del poder público; de la misma manera debemos tomar en consideración que las palabras de dichos pensadores están delimitadas a un contexto social, político y jurídico determina en cierta época, sin embargo, bien pudieron ser los cimientos de la teoría de la división de poderes. Es el caso también de Marco Tulio Cicerón, al respecto decía que: 30 http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/Publicacao_5871_em_11_05_2011_11_35_00.pdf http://www.plataformademocratica.org/Publicacoes/Publicacao_5871_em_11_05_2011_11_35_00.pdf 35 “si en una sociedad no se reparten equitativamente los derechos, los cargos y las obligaciones, de tal manera que los magistrados tengan bastante poder, los grandes bastante autoridad y el pueblo bastante libertad, no puede esperarse permanencia en el orden establecido” En ese sentido, notamos en las palabras de Marco Tulio, denota una preocupación por la permanencia del Estado, es decir, para él la repartición del poder es el sustento de la existencia política y estatal, ya que de no existir dicha separación existiría un caos comunal, puesto que el poder a través del mismo poder debe limitarse. Más tarde, tomando en consideración los principios de ls organización constitucional inglesa, Locke y Montesquie, formularon la teoría moderna de la división de poderes, deduciendo una teoría general de las realidades observadas, agregando nuevos elementos nuevos a la misma, hasta antes de las nuevas aportaciones de Locke, el motivo de fraccionar el poder público, aunque no desaparece del todo, si pasa a formar parte de un lugar secundario, ya que es entones que surge como razón primordial de la división de poder, la necesidad de limitarlo, para así impedir abuso de él. Es por ello, que hasta la fecha, la división de poderes es la principal limitación interna del poder público. Locke fue el verdadero precursor de la teoría de la división de poderes, y según él “para la fragilidad humana la tentación de abusar del Poder sería muy grande, si las mismas personas que tienen el poder de hacer leyes tuvieran también el poder de ejecutarlas; porque podrían dispensarse entonces de obedecer las leyes que formulan y acomodar la ley a su interés distinto del resto de la comunidad, contrario al fin de la sociedad y del Estado”31. 31 LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Editorial Aguilar, Buenos Aires, capítulo XII. 36 Atendiendo a lo anterior, según Locke el poder de elaborar las leyes se halla en personas distintas de las que se encargan de hacerlas cumplir. Y, después de hechas, los autores de ellas deberán quedar sometidos a las normas jurídicas que ellos mismos hicieron, lo cual budca siempre el bien común, Al establecer con absoluta claridad la distinción entre el legislativo y el ejecutivo vislumbró ya el moderno significado de esta teoría y presintió el propósito de libertad que con ella se perseguía, es decir, para que no se pudiese abusar del poder público, el mismo poder público sea quien detenga al poder. Así pues, la limitación del poder público a través de la división de poderes en para Locke y sobre todo para Montesquieu garantía de la libertad individual. “Cuando se concentran el poder legislativo y el poder ejecutivo en la misma persona o en el mismo cuerpo de magistrados –dice el pensador francés- no hay libertad…; no hay tampoco libertad si el poder judicial no está separado del poder legislativo y del ejecutivo…; todo se habrá perdido si el mismo cuerpo de notables, o de aristócratas, o del pueblo, ejerce estos tres poderes.”32 Para Locke, la división de poderes constituyen tres poderes, el legislativo quien es el que dicta las normas generales; el poder ejecutivo quien las cumple mediante la ejecución de las mismas, y un poder federativo quien será el encargado de los asuntos exteriores y de la seguridad, así los dos últimos corresponden la titularidad el rey; y el poder legislativo al rey en el parlamento. 32 TENA RAMÍREZ, Felipe, Op. Cit., p. 213 37 Años más tarde Montesquieu, de la misma manera distingue tres poderes en la sociedad política, el poder legislativo encargado de dictar el orden jurídico general, un poder ejecutivo, quien sería el responsable de la aplicación de ese orden jurídico general y de la administración pública, y un tercero al cual denomino poder judicial, el cual se encargará de solucionar los conflictos que surjan entre las personas. Lo novedoso de la teoría de Montesquieu en referencia a la de Locke, fue haber distinguido la función jurisdiccional de la función ejecutiva, no obstante que las dos consisten en la aplicación de leyes, además de que el francés reunió en un solo grupo las funciones de las relaciones exteriores y las de seguridad interior, mientras que Locke individualiza un poder federativo quien se encargara de las relaciones exteriores, y el poder ejecutivoquien miran a la seguridad interior. Así también, Montesquieu coincidió con Locke, respecto la función legislativa sin un intervención del rey en la actividad paramentaría. Después de hacer la distinción de los tres poderes denominados por el pensador francés, surgió la clásica división tripartita como la conocernos; Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, cada una con sus funciones debidamente delimitadas. La división de poderes fue una de las conquistas revolucionarias de Francia a finales del Siglo XVIII, en su permanente lucha en contra del absolutismo, ya que la concentración de la autoridad en manos de un pequeño círculo gobernante fue una de las características de los gobiernos del ancien régimen. En ese sentido, el rey y sus allegados legislaban, administraban el Estado, comandaban los ejércitos e impartían justicia, todo lo realizaban de un modo centralizado y absorbente. El monarca, independientemente del asunto que se tratase, de aluna u otra manera retenía la decisión última e inapelable y su voluntad era la suprema ley del Estado. 38 La primera vez que se concretizo jurídicamente las ideas de la doctrina de Montesquieu fue en la Constitución norteamericana de 1787 que organizó la autoridad estatal con arreglo a un esquema de separación de poderes, sometió a éstos a un control recíproco, atribuyó a la administración de justicia el rango de poder estatal, distinto y separado de los poderes legislativo y ejecutivo además de haber consagrado el principio de la supremacía de la Constitucional. La división de poderes es principalmente una balanza de fuerzas, y su esencia es la distribución de las atribuciones y responsabilidades entre los principales órganos del Estado, a fin de que ninguno de ellos, por sí solo, sea lo suficientemente fuerte para supeditar a los otros y suprimir la libertad de los ciudadanos. La teoría de la división de poderes es un resultado de un proceso histórico racional y sobre todo jurídico, que buscan asegurar los derechos individuales de un grupo determinado, es decir; garantizar la libertad de los ciudadanos frente al actuar del poder público. El funcionamiento de la división de poderes opera en relación a que ninguno de los tres poderes, prevalecerá sobre los demás, para así convertirse en instrumento del despotismo; es por ello que los poderes ejecutivos, ejecutivo y judicial tienen una órbita de atribuciones, jurídicamente establecida, ya que ello significa que ninguno de ellos puede intervenir en las facultades del otro. Cada uno de los poderes tripartitas desempeña funciones específicas y distintas en las que no pueden participar los otros dos poderes, esto sucede única y exclusivamente cuando la propia Constitución así lo establece; ya que aunque se habla de separación de poderes, el propio sistema no aísla por completo a dichos poderes Estatales de una necesaria y útil conexión que pudiera haber entre ellos, sino al contrario promueve en el sistema un funcionamiento coordinado, y de 39 modo que cada uno realice las atribuciones que le corresponde, existiendo siempre un control recíproco, y realizando comúnmente lo así dispuesto por la Constitución En otro orden de ideas, y en lo particular en nuestra Carta Magna encontramos consagrado el principio de división de poderes, y las ideas que dieron partida a la doctrina de Montesquieu que fue aceptada como principio fundamental del control del poder a través del poder, en el artículo 49, mismo que a la letra establece: “ART. 49.- El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. No podrán reunirse dos o más de estos Poderes en una sola persona o corporación, ni depositarse el Legislativo en un individuo, salvo el caso de facultades extraordinarias al Ejecutivo de la Unión, conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 131, se otrogaraán facultades extraordinarias para legislar.”33 2.1 El Poder del Estado. Al crearse un Estado con una comunidad específica dentro de un territorio delimitado, donde se ejerce la soberanía en busca de un bien común, bajo el lineamiento de un ordenamiento supremo, se consume una organización jurídico política que debe consolidarse como una unidad; y dicha unión de estar ostentando como Estado un poder, que se convierte en toda la energía y acciones que van encaminadas a la realización de un bien común, un beneficio colectivo. 33 CONSTITUCIÓN POLITICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MÉXICANOS, Artículo 49. 40 Así pues, el poder y la capacidad de dominación son conceptos con finalidad idéntica, ya que todo orden social es un sistema de relaciones de poder, las cuales tienen como característica esa subordinación jerárquica. “En el Derecho Político moderno, el poder es la potestad de mando del gobernante sobre el gobernado, y puede explicarse sociológicamente como expusimos anteriormente, por la capacidad de dominación de un grupo sobre otro. En el Estado moderno el poder es a la vez, capacidad para crear el orden jurídico y fuerza para someter la conducta de los gobernados a ese orden. El poder no tiene otra barrera que la autolimitación del Estado.” 34 Existen dos concepciones clásicas de poder, ambas como una sustancia material la cual puede ser poseída por los hombres. La primera de ellas; la encontramos en Hobbes quien considera que el poder de un hombre universalmente considerado consiente en sus medios presentes para obtener algún bien futuro, en ese sentido, el mayor de los poderes es el que se encuentra integrado por los poderes de varios hombres unidos por el consentimiento de una persona natural, es eso el poder del Estado, por ello es pues para Hobbes, el poder un conjunto de medios dotados de utilidad, y el conjunto de medios pertenecientes a varios individuos, constituye el poder del Estado. La segunda concepción del poder, como vínculo de unión entre los hombres advertimos de ello con Locke, quien lo define como “un vínculo entre hombres, simultáneamente presente en el leader y en los sauces, en los gobernantes y en los gobernados”, tomando en cuenta lo anterior, se desprende que el poder es una relación de los hombres en una situación política, sin embargo, desde un punto de vista personal, considero que el poder en efecto es una relación pero subordinada dependiente de ella misma. 34 GALINDO CAMACHO, Miguel, Teoría del Estado, Editores Mexicanos Unidos S.A., México, 1969, p. 323. 41 A lo largo de la historia y con la institucionalización del poder del Estado, podemos advertir como ese poder ha sido utilizado por quienes lo detentan como símbolo de dominación, esto como consecuencia de la gran división creada en don grupos, gobernados y gobernantes, relación que se encuentra vinculada por una subordinación. Con el paso del tiempo se ha llegado a realizar definiciones del poder, de distintas maneras pero siempre en juego los mismos elementos, hasta que hemos encontrado una definición más depurada de Kelsen, quien definió al poder del Estado como “el derecho del Estado”. Por otra parte, Heller considera que los gobernantes no poseen el poder del Estado, sino que detenta el poder únicamente dentro del Estado, pues dicho poder pertenecer y radica en propio Estado. Esto significa que el Estado dentro de su propio territorio, monopoliza el poder y la fuerza, pero debe saberse que para que esto suceda, dicho poder estatal debe estar plenamente reconocido por la comunidad. Dependiendo el sistema político que de adopte, el Poder del Estado puede ser justificado de diversas formar, es el caso que para Hobbes, quien defiende el absolutismo, considera que ese poder sin límites en una sociedad de hombres no confiables,
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