Descarga la aplicación para disfrutar aún más
Vista previa del material en texto
FACULTAD DE ECONOMÍA “EL DERECHO A LA TRANSFERENCIA DE TECNOLOGÍA EN EL MARCO DEL PROPÓSITO DE COOPERACIÓN” TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN ECONOMÍA PRESENTA: MIGUEL ANGEL GONZÁLEZ CASTELÁN ASESOR: ALBERTO REYES DE LA ROSA MÉXICO, D.F. MAYO 2015 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Objetivos generales Investigar si los acuerdos y las reglas sobre transferencia de tecnología han creado beneficios mutuos para los países inmersos en este proceso (tanto proveedores como receptores) Investigar las políticas implementadas por los países tanto desarrollados como en vías de desarrollo para la transferencia tecnológica así como cuales han sido los resultados de las mismas Conocer de manera general el marco jurídico sobre el cual se desenvuelve el tema de transferencia tecnológica Objetivos particulares Conocer los principales conceptos y definiciones que se ven implicados en el estudio de la transferencia tecnológica Investigar aspectos más específicos que implica la transferencia de tecnología (por ejemplo los contratos y licencias). Conocer los organismos internacionales y acuerdos existentes en la actualidad, encargados de la vigilancia e implementación de reglas sobre la transferencia tecnológica. Demostrar que las causas y efectos de la implementación o acuerdos sobre Transferencia Tecnológica, no han causado el efecto deseado en las últimas décadas, en los países desarrollados y en vías de desarrollo. Justificación Este trabajo tiene la intención de incursionar un poca más en el tema de la transferencia de tecnología que en épocas pasadas fue muy estudiado pero que a partir de unas tres décadas a la fecha simplemente, el alumno dejo de interesarse por el tema, puesto que la apertura comercial y los tratados de libre comercio, prometían modernizar y volver, a países subdesarrollados, países de primer mundo sin la necesidad de “grandes gastos” para crear tecnología propia, ya que resultaría más “barato” importarla, por lo que el tema de la transferencia de tecnología paso a ser un tema de “viejos tiempos” y que no merecía un estudio serio, por lo menos así lo entendieron nuestros dirigentes políticos, que prefirieron abrir las fronteras nacionales sin restricción alguna, además de brindarles una gran cantidad de apoyos y facilidades a la Inversión Extranjera, para que pudiera establecerse en países en vías de desarrollo, sin haber realizado algún estudio serio sobre las posibles consecuencias, tanto positivas como negativas, de una apertura de este tipo. Por estos motivos en este trabajo se intenta dar a conocer lo que implica la transferencia de tecnología a través de cinco capítulos donde se abordan los siguientes temas: En el capítulo 1 de definiciones y conceptos, en donde se intenta poner a disposición del lector los conceptos más utilizados sobre el tema de transferencia tecnológica. En el capítulo 2 explico los aspectos jurídicos más generales que se ven inmersos en la transferencia tecnológica En el capítulo 3 se habla más específicamente sobre el tema de los contratos de transferencia de tecnología, donde abordo sus características, su clasificación y doy algunos ejemplos para su mejor comprensión de estos En el capítulo 4 ya incursiono en el marco jurídico mundial, repasando los principales organismos encargados de la vigilancia e implementación de las reglas sobre la transferencia tecnológica Y por último en el capítulo 5 doy una breve reseña de las políticas y estrategias adoptadas por los países en desarrollo en sus procesos de industrialización y porque estas no han funcionado hasta ahora. Hipótesis El marco tanto político como legal actual de transferencia de tecnología no ha permitido, ni permitirá que los países en vías de desarrollo puedan alcanzar una mayor independencia tecnológica de los países desarrollados, debido al gran proteccionismo que le otorgan éstos a sus empresas transnacionales, principales impulsoras de este conocimiento de Investigación y Desarrollo (I+D). Además, se protegen de un marco legal internacional que defiende a capa y espada los intereses de estas empresas, haciendo más lento y menos eficaz el verdadero fin del propósito de la transferencia de tecnología bajo un marco de verdadera cooperación, entre el estado o estados y las empresas. El derecho a la transferencia de tecnología en el marco del propósito de cooperación Índice Capítulo 1. Definiciones y conceptos……………………………………………….1 I. El hecho tecnológico……………………………………………………..11 II. La transferencia de tecnología…………………………………………..12 III. Clases de transferencia de tecnología…………………………………14 Capítulo 2. La transferencia de tecnología como derecho………………………16 I. Marco Jurídico…………………………………………………………….25 II. Sistema de patentes………………………………………………………26 III. El secreto empresarial o know-how…………………………………….30 Capítulo 3. Aspectos contractuales de la transferencia de tecnología………...33 I. Los contratos de transferencia de tecnología………………………...35 Capítulo 4. Marco Jurídico Nacional e Internacional sobre la Propiedad Intelectual……………………………………………………………………………..47 I. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual……………….47 II. La Organización Mundial De Comercio……………………………….52 a. Acuerdo sobre los Aspectos Relativos a la Propiedad Intelectual, ADPIC…………………………………………………………….52 III. El Código Internacional de Conducta para las Trasferencias de Tecnología……………………………………………………………….58 Capítulo 5. La Estrategia Industrial de los Países en Desarrollo…………………..64 Conclusiones…………………………………………………………………………….67 Bibliografía……………………………………………………………………………….79 1 Capítulo 1. Definiciones y Conceptos Para facilitar la comprensión de los asuntos relacionados con la tecnología, se incluyen aquí una serie de definiciones y conceptos que son de uso frecuente en los escritos sobre la materia, así como las ideas de algunos autores que tratan más asiduamente estos temas. a) Investigación científica: se entiende por tal aquellas actividades que se llevan a cabo con objeto de ampliar los conocimientos en una rama determinada del saber: física, química, etc., con la característica de ser básicamente “…“inductivas” y de efectuarse en lugares dotados de aparatos, equipos y otras unidades de trabajo experimental, que comúnmente reciben el nombre genérico de laboratorios. Esto es, se distingue de aquellas otras actividades de carácter puramente “deductivo”, en las que se parte de principios generales ya conocidos y de donde se deducen- frecuentemente con ayuda de las matemáticas- situaciones particulares que constituyen “nuevos conocimientos” que amplían el ámbito del saber humano, pero que no son resultado de investigación científica propiamente dicha, si bien son actividades científicas sin lugar a dudas”. (Martínez, 1972, p. 23) b) Tecnología: “…es el conjunto ordenado de conocimientos utilizados en la producción y comercialización de bienes y servicios.” (Sábato, 1970, p. 12). Otra definición: “… es el conjunto muy amplio yvariado de conocimientos requeridos para una cierta producción o servicio industrial y que van desde los estudios de mercado y de factibilidad hasta los ajuste de operaciones y puesta a punto de la producción, pasando por etapas que se relacionan con conocimientos muy especializados como el examen y selección de los procesos, localización, proyecto definitivo, contratación de quipos e instalación, etc.” (Matthews, 1973, p. 88) En resumen, se puede decir que en toda sociedad la tecnología se puede definir como el conjunto de instrumentos o herramientas materiales, conocimientos y habilidades utilizados para proveer y satisfacer sus necesidades, aumentando así su dominio sobre su entorno. Define el saber- Martínez del Campo, Manuel (1972), Factores en el proceso de Industrialización, Fondo de Cultura Económica, México Matthews, Roberto, Kuroko, Takeo (1973), La transferencia de tecnología industrial extranjera a los países latinoamericanos: características generales de problemas y sugerencias para la acción, en Revista Nueva Sociedad núm. 8/9 hacer de la sociedad. Hay que relacionar la tecnología con la solución de problemas a través de conocimientos, y el conocimiento no es otra cosa que la información debidamente interpretada, evaluada y entendida. Sin embrago hay que tener en cuenta que no toda la tecnología es el resultado de la investigación científico-técnica. El conjunto de conocimientos que la conforman está integrado por conocimientos científicos y por conocimientos empíricos que resultan de observaciones y ensayos o se reciben por tradición o se desarrollan gracias a alguna determinada aptitud. c) Desarrollo técnico: este es “…es un proceso continuo que incluye la etapa de creación de conocimiento (investigación), la difusión (transferencia de tecnología) y la de la aplicación del conocimiento (innovación técnica).” (Halty, 1986, p. 55) d) Invención: Principio científico tecnológico e) Innovación: Traducción, desarrollo y aplicación de principios científicos tecnológicos en productos y procesos concretos “… es la incorporación del conocimiento –propio o ajeno- con el objeto de generar o modificar un proceso productivo.” (Sábato, 1970, p. 32) f) Tecnología Medular: es el “…conjunto de conocimientos que son inherentes o específicos de un proyecto, producto o proceso. (diseños básicos de proceso, especificaciones generales de equipo o productos, datos de operación y rendimiento, diseños esquemáticos, prototipos, información de planta piloto, etc.).” (Patel, 1973, p. 16) g) Tecnología Periférica: es el “… conjunto de conocimientos que no son específicos para la elaboración de un producto o proceso pero que son necesarios para la utilización de las tecnologías medulares dentro de las actividades de producción de bienes o servicios o aun en la generación de otros conocimientos (servicios d ingeniería de tipo general).” (Patel, 1973, p. 16) h) Independencia tecnológica: es la facultad de “…tomar las decisiones que convengan, cuando convengan y realizarlas en el momentos apropiado, lo cual lleva implícita la facultad de decidir las técnicas que hay que importar Halty, Carrere (1986), Estrategias de desarrollo tecnológico para países en desarrollo, Colegio de Méxic o, México Sábato, Jorge, Botana, Natalio (1970), La ciencia y la tecnología en el Desarrollo de América Latina, en Revista América Latina, Ciencia y Tecnología en el Desarrollo de la sociedad, Santiago Patel, Surendra (1973), El costo de la dependencia tecnológica, en revista CERES, Marzo-Abril, México Sábato 3 del extranjero; de los términos y condiciones en que deben aceptarse; de cómo ajustarlas y adaptarlas a las necesidades de un determinado país, asimilarlas y difundirlas, obtener los máximos beneficios en función de la capacidad técnica del país y de cómo establecer el equilibrio entre las técnicas importadas y las del país.” (Patel, 1973, p. 19). En pocas palabras, se trata de la diferencia crucial que existen entre depender completamente del extranjero o poder tomar y ejecutar decisiones de interés nacional. i) Licencia: Una licencia (del latín licentĭa) es un permiso para hacer algo. El término también permite nombrar al documento o contrato en que consta la licencia en cuestión. Desde un punto de vista legal, el contrato de licencia es una autorización que cede el derecho de uso de un bien a otra persona u organización. Por lo general se trata de bienes intelectuales o no tangibles, como una marca o una patente. Lo habitual es que se pague un monto estipulado para hacer uso de la licencia. En el caso del software, el pago de una licencia autoriza el uso de un programa sin que el usuario sea el dueño del mismo (por eso sólo puede usarlo y no modificarlo o venderlo). “…una licencia industrial es el permiso para usar una invención, una marca registrada, un proceso secreto (know-how) o una aplicación particular de un proceso. Las patentes no son el único objeto de una licencia. Una gran cantidad de los activos tecnológicos de una empresa, consiste en un conocimiento detallado de las características específicas de un proceso, sea este patentado o de conocimiento común. Este conocimiento de detalle, llamado comúnmente “know-how”, es con frecuencia en sí mismo el objeto de una licencia.” (Mathews, 1973, p. 36) j) Software: es “…el know-how y la tecnología no incorporados en máquinas”. (Moreno, 1972, p. 29) k) Hardware: es la tecnología física incorporada en equipos l) Infraestructura Científica y Tecnológica: es el siguiente conjunto de elementos articulados o interrelacionados entre sí: Patel, Surendra (1973), El costo de la dependencia tecnológica, en revista CERES, Marzo-Abril, México Matthews, Roberto, Kuroko, Takeo (1973), La transferencia de tecnología industrial extranjera a los países latinoamericanos: características generales de problemas y sugerencias para la acción, en Revista Nueva Sociedad núm. 8/9 Moreno, Félix John, (1972), Marco institucional para el desarrollo de una política científica y tecnológica, Colciencias, Bogotá http://definicion.de/documento/ http://definicion.de/persona http://definicion.de/organizacion http://definicion.de/software a. “El sistema educativo que produce los hombres que protagonizan la investigación: científicos, tecnólogos, ayudantes, asistentes, operarios, administradores; b. Los laboratorios, institutos, centros de investigación, plantas piloto donde se hace investigación: c. El sistema institucional de planificación de promoción, de coordinación y estímulo a la investigación (Consejos de Investigación, Academias de Ciencias, etc.): d. Los mecanismos jurídico-administrativos que regulan el funcionamiento de las instituciones y actividades descritas en los tres puntos anteriores; e. Los recursos económicos y financieros aplicados a su funcionamiento” (Sábato, 1970, p. 39) Las definiciones anteriores, expuestas en forma desordenada, aclaran muchos de los términos que se encuentran frecuentemente en la literatura. Se incluyen en el trabajo, para facilitar la lectura de los estudios o trabajos que tendrán que ser analizados en el futuro, cuando se logre una participación efectiva del sector productivo en la definición de la política tecnológica El derecho a la transferencia de tecnología hace parte de uno de los supuestos esenciales del derecho al desarrollo que poseen los Estados del tercer mundo. Esta premisa parte de la relación directa entre el conocimiento y tecnología, entendida la segunda como “...la aplicación práctica de un saber- hacer” (Bell, 1979, p. 34). Ya desde la década de los 70's, Daniel Bell, basado en un diagnostico social, planteo su tesis sobre el advenimiento de la sociedad postindustrial, en el cual señaló que el conocimiento definiría el eje de la sociedad que comenzaba a configurarse sobre unos patrones diferentes de los dela sociedad industrial: el saber aplicado. Sábato, Jorge, Botana, Natalio (1970), La ciencia y la tecnología en el Desarrollo de América Latina, en Revista América Latina, Ciencia y Tecnología en el Desarrollo de la sociedad, Santiago Bell, Daniel (1979), el advenimiento de la sociedad industrial, Ed. Alianza, Barcelona 5 Pues bien, en ese mismo sentido, el profesor Müller considera que la base de derecho al desarrollo está determinada por el acceso al conocimiento: “... postulo que el conocimiento está en el centro del derecho al desarrollo. Po tanto, el conocimiento, como describía aparece como la “punta del iceberg” de los modelos de desarrollo y del derecho al desarrollo... En este contexto, el tema del conocimiento adquiere especial importancia, si se observa en relación con el derecho al desarrollo. El desafío de nuestro tiempo consiste en elaborar una agenda global que permita la supervivencia de la humanidad, es decir, poner el conocimiento y la tecnología al servicio del desarrollo humano” (Müller, 2004, p. 50). Sin embargo afirma que si bien el derecho al desarrollo se fundamenta en el conocimiento, esto no deja de ser más que un mito, puesto que en la realidad no existe practica tecnológica: “El problema del conocimiento, por tanto, significa una unificación de las ciencias sociales. La ciencia política, la economía el derecho, deben unificarse para romper con esta falacia o mito del desarrollo. Hablo del mito del desarrollo basado en el conocimiento al servicio de la mayoría de la humanidad (Müller, 2004, p. 52). Con esta afirmación vemos que el conocimiento no está al servicio de la humanidad; el autor espera que el conocimiento esté acompañado de la tecnología, es decir de la aplicación práctica del saber para casos específicos, pero esto no se sucede en la realidad. Pues como sabemos el conocimiento está restringido, privatizado, monopolizado por aquellos centros y laboratorios de investigación transnacionales, que ven en éste como único fin el lucro y la rentabilidad, y por ende este se vuelve desigual, un claro ejemplo de esto es lo que sucede con todas las medicinas patentadas con las que se lucra de una forma muy inhumana. Muller Díaz, Luis T. (2004), El derecho al desarrollo y el nuevo orden mundial, UNAM México Ahora bien, si la tecnología se entiende como el conocimiento aplicado que constituye el motor del derecho al desarrollo y en la misma cadena la transferencia de tecnología permite a los Estados acceder al desarrollo industrial, este solamente podrá lograrse a través de acuerdos de cooperación internacionales, en los cuales los países desarrollados estén dispuestos a otorgarles a los países en vías en desarrollo concesiones para la utilización y futura reproducción de las tecnologías transferidas, a este respecto la Declaración de Viena de 1993, en su artículo 4 prescribe que: “...Los Estados deben cooperar mutuamente para lograr el desarrollo y eliminar los obstáculos al desarrollo. La comunidad internacional debe propiciar una cooperación internacional eficaz para la realización del derecho al desarrollo y la eliminación de los obstáculos al desarrollo... Todos tienen derecho a disfrutar del progreso científico y de sus aplicaciones. Sin embargo la institución encargada de establecer el marco jurídico que ha servido para regular el tema de la transferencia tecnológica, ha sido por excelencia la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), la cual es un organismo especializado de las Naciones Unidas, creada desde 1974, y que tiene por objetivo principal la promoción de la transferencia de tecnología. Su mecanismo utilizado es el de las normas y derechos de protección a la propiedad intelectual, así como la asistencia a los países en la formación y organización de legislaciones nacionales apropiadas para la conformación de sistemas jurídicos que permitan el establecimiento de estas normas y derechos de propiedad intelectual. Bajo este marco jurídico fue como se afianzó la teoría de la protección al conocimiento como derecho de propiedad privada, que prima sobre el beneficio de la comunidad en general. Aunque si bien el objetivo del régimen de patentes y de protección a la propiedad intelectual es garantizar la privatización de las invenciones, debe entenderse que desde una perspectiva teleológica la invención 7 se obliga a estar encaminada y orientada principalmente al desarrollo y al bienestar nacional y sobre todo social. Dentro de este contexto Martínez comenta que: “...los países del tercer mundo concentraron sus actividades procurando la transformación del mecanismo de patentes y el mecanismo de transferencia de tecnología, inspirados y enmarcados en los términos del convenio de París, como el caso de la Oficina Africana de la Propiedad Industrial (OAMPI), en Malgache, creada el 13 de septiembre de 1962 en Libreville, en la que se instituyó un régimen común de propiedad industrial para las patentes, marcas de fábrica y de comercio y diseños de modelos industriales.” (Martínez, 2004, p. 28) Esta tendencia provocó que la mayoría de los registros por patentes se acumularan en las manos de unas cuantas firmas transnacionales, lo que ocasiono que las patentes fueran utilizadas para el control del mercado como su objetivo principal, y que después ayudaría para la instauración y abuso de monopolios. “En efecto, el sistema en vigor ha sido el resultado de un proceso progresivo con el propósito de proteger a los propietarios de las patentes; la mayor parte de las empresas transnacionales no han favorecido el desarrollo industrial de los Estados que las han otorgado. (Martínez, 2004, p. 29). Para contrarrestar esta desventaja, la OMPI estableció algunos mecanismos para impedir el abuso de las Empresas Multinacionales (EMN), a través de leyes marcó para los Estados del tercer mundo, actividades que, como en la mayoría de los casos, devienen en buenas intenciones pero que en el contexto real no resultan efectivas o insuficientes. “...la ley marco ha promovido la solución nacional para procurar la explotación de patentes otorgadas tanto en los países industrializados como en el Martínez Becerra, Carlos (2004), Limitaciones a la transferencia de tecnología, en la obra colectiva Integración Regional, UNAL Facultad de Ciencias Económicas, Bogotá caso de los países andinos. Si el saber-hacer no es elaborado sino en la fase del desarrollo de la invención -la cual se sitúa después de las solicitudes de la patente- y se continúa después de su otorgamiento, el saber-hacer es entonces condición sine qua non… (Sin la cual no)…para hacer efectiva la transferencia de tecnología. Sin embargo, el efecto de las patentes en términos de producción y de importaciones entró en vigor en detrimento de los países que otorgaban esas patentes a cambio de nada (Martínez, 2004, p. 30) En otras palabras, la invención está acompañada por un saber-hacer, un conocimiento que se produce después de otorgada la licencia de patente y no antes, es decir, que el saber-hacer no viene dado con el registro sino que se construye de manera posterior, una vez realizado el acuerdo de transferencia tecnológica con el Estado anfitrión que otorga el registro. Esto ha generado que la OMPI y el régimen de propiedad intelectual hayan sido tan cuestionados, entre otras razonas porque desde el origen mismo del régimen de patentes se consideró que la reglamentación y el marco jurídico fuera hecho “...en el interés de la industria y no en el interés de la ciencia, aunque la idea aparentemente se centra en estimular la investigación científica.” (Martínez, 2004, p.26) Sin embargo y en vista de que la mayor parte de las Empresas Multinacionales (EMN) no había favorecido el desarrollo industrial de los Estados que habíanotorgado las patentes, en 1973 se propuso, por parte de la ONU, un programa de asistencia técnico-jurídica coordinado por el secretariado de la OMPI en conjunto con la Conferencia de Naciones Unidas para la Cooperación y el Desarrollo (CNUCED). “La CNUCED se ocupó por primera vez del problema en marzo de 1968. En 1972, en Santiago de Chile, se le pidió poner al día el informe del secretariado de Naciones Unidas y efectuar un estudio sobre una nueva legislación internacional que regulara la transferencia de tecnología de los países en vías de desarrollo. Este informe se completó en 1975 durante el verano. El examen de los dos Martínez Becerra, Carlos (2004), Limitaciones a la transferencia de tecnología, en la obra colectiva Integración Regional, UNAL Facultad de Ciencias Económicas, Bogotá 9 documentos recomendó ciertas orientaciones para la revisión de la Convención de París y de la Ley Marco de Patentes. Un proyecto con igual propósito por parte de la Organización de Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (ONUDI) nunca se concretó. (Martínez, 2004, p. 30). No obstante, a través del régimen de patentes se evidencia como el desarrollo industrial es protegido como un derecho privado y se relega el interés general. Por ejemplo, inicialmente la protección de la invención se otorgaba por periodos de entre 5 y 10 años; hoy dentro del anexo ADPIC de la OMC se propone un tope mínimo de 50 años, por encima del cual los Estados y la EMN pueden establecer términos que deseen, por ejemplo para los países industrializados el término transferencia de tecnología es: “... investigación para el desarrollo del plan piloto, plan piloto para la producción, incluye formulación de materias primas requeridas y el proceso de fabricación. Es también, control de estándares, control de calidad, control de stock, de adquisición, contabilidad, distribución, ventas, publicidad, marketing y no solamente el proceso de productos de diseños o modelos.” (Martínez, 2004, p.26) Bajo estas perspectivas, los acuerdos de transferencia tecnológica son demasiado condicionados y limitados lo que frena la cooperación en términos de asistencia tecnológica, que dependen de la adaptabilidad tecnológica de los Estados periféricos y semiperiféricos, además de que los países industrializados también ponen muchas barreras y sanciones, para en caso de que se llegará a romper con sus condiciones para la transferencia de tecnología estos puedan adoptar medidas legales y no tan legales para mantener su supremacía tecnológica. Pero para que esto suceda se precisa de una liberalización del comercio del saber que beneficie de manera real a los Estados menos desarrollados, ya que a estos se le presiona de la liberalización de su sector comercial y financiero, Martínez Becerra, Carlos (2004), Limitaciones a la transferencia de tecnología, en la obra colectiva Integración Regional, UNAL Facultad de Ciencias Económicas, Bogotá pero ¡quien le exige a los países desarrollados la liberalización de su sector del conocimiento; por tanto, el intercambio de patentes, acompañado de su know-how, debe efectuarse por medio de la cooperación técnica y científica en la cual participe la comunidad internacional, para evitar así el monopolio del mercado encabezado por las EMN, y de no ser así por lo menos permitirles a los países en vías de desarrolla la oportunidad de “adaptar” estas innovaciones de los países industrializados a sus propias necesidades, a través de un proceso de armado- desarmado como lo hizo en su tiempo varias economías asiáticas, principalmente Japón, en las décadas de principios y mediados del siglo XX. En este mismo sentido, De Souza Santos incluye entre los derechos humanos que deben plantearse dentro de la transición paradigmática, el derecho al conocimiento. A grosso modo, el autor critica el proyecto de modernidad en el sentido de haber utilizado el conocimiento como regulador de una sociedad y lo propone como emancipación de otro: “El conocimiento como emancipación consiste en una trayectoria entre un punto de ignorancia llamado colonialismo y un punto de conocimiento llamado solidaridad”. (De Sousa, 2002, p. 233). En consecuencia, un llamado a la solidaridad internacional se enmarca dentro de los derechos de tercera generación y el compromiso global con el derecho al desarrollo, entendido en su relación dialéctica; de un lado, el costo social (pobreza); y de otro, el ecosistema (como deterioro del medio ambiente). Estos aspectos precisan de un compromiso fraternal, que en desarrollo de los instrumentos internacionales y los principios y propósitos que los inspiran, promuevan y velen por el establecimiento de un orden internacional social justo. Además porque “... la visión estratégica del conocimiento incluye al desarrollo como una alternativa para las sociedades humanas. Desarrollo y conocimiento son, por tanto, las caras de una misma moneda” (Müller, 2004, p. 52). En esta perspectiva, el problema del derecho a la transferencia de tecnología debe ser abordado de manera integral por ser un fenómeno De Sousa Santos Boaventura (2002), La globalización del Derecho, ILSA, Bogotá Muller Díaz, Luis T. (2004), El derecho al desarrollo y el nuevo orden mundial, UNAM México 11 interdependiente al incorporar los intereses de los Estados, tanto industrializados como en vías de industrialización. Por lo tanto la superación de este problema de carácter global precisa como vía de canalización el compromiso de las EMN y de los Países desarrollados, bajo el supuesto de interdependencia. Finalmente el profesor Martínez Becerra recomienda: “El contexto de la transferencia de tecnología debe concordar con la idea del intercambio tecnológico y como expresión d la sociedad moderna, mientras que el debate sobre el acceso a la tecnología debe incluirse en el diálogo Norte- Sur. Si los países industrializados establecen restricciones crecientes a nivel tecnológico, deben evitar el aumento de las exigencias dado que estas impiden la acción económica del progreso técnico. Lo que el debate debe tener en cuenta es el acceso a la tecnología apropiada (en términos de Ernest Schumacher), puesto que de esta forma el impacto de implantación será mejor. Entonces los países industrializados deben generar las condiciones y condicionalidades en la economía de los países receptores.” (Martínez, 2004, p. 44) 1.1 El hecho tecnológico El hecho tecnológico puede entenderse como la realidad tecnológica, producto del avance de la ciencia, encaminada a suplir las necesidades humanas e industriales a través de las cuales el ser humano intenta comprender, transformar, adaptar y mejorar su entorno; también implica las consecuencias que esta genera en la esfera de las relaciones sociales. El hecho tecnológico se encuentra y se desarrolla en el auge de las tecnologías de la información y de la comunicación, a su vez conocida como la revolución tecnológica, lo que ha influido en un cambio de paradigma de una economía industrial por una economía digital, que se caracteriza hoy por: “...el intercambio entre empresas pertenecientes a los países súper industrializados y empresas de los países en vías de desarrollo. El acceso a Martínez Becerra, Carlos (2004), Limitaciones a la transferencia de tecnología, en la obra colectiva Integración Regional, UNAL Facultad de Ciencias Económicas, Bogotá nuevas tecnologías, merced a la inversión extranjera, las alianzas estratégicas, etc., ha permitido a las empresas adquirientes beneficiarse de un nuevo factor de producción que ciertamente va a garantizar no sólo un mejor desempeño económico, sino un mayor margen de utilidades y credibilidad frente a los consumidores.” (López, 2002, p. 24) Sin embargo este cambio de paradigma siempre implica cambios en los mediosy en las formas de producción así como en la organización y en la estructura de las empresas, lo que generalmente termina reflejándose en una crisis de económica. 1.2 La transferencia de tecnología El desarrollo tecnológico se convierte en el eje por excelencia de la sociedad del conocimiento puesto que los Estados necesitan el empleo de la información industrial (producto de la investigación), para incentivar el avance de sus empresas. Esto permite afirmar que teóricamente, la finalidad de la transferencia de tecnología es impartir y compartir conocimiento; lo cual se logra, principalmente a través de los contratos de know-how. En este sentido, la transferencia de tecnología es “... el acto por el cual una persona natural o jurídica, transfiere a otra persona, natural o jurídica, un “conocimiento” o conjunto de estos, útiles para el logro de fines.” (Dávila, 2007). Para Gabriela Paiva la “... la transferencia de tecnología es todo flujo de contenido tecnológico (licencias, estudios, cooperación técnica, comercio de bienes y equipo e inversión extranjera)”. (Paiva, 1991, p. 16). En pocas palabras, la transferencia de tecnología no solo implica la maquinaria y el equipo sino el conocimiento que esto implica. El Tribunal Económico Europeo, sobre este mismo aspecto, señala que la “... transferencia de tecnología es el conjunto de conocimientos específicos que López Guzmán, Fabián (2002), Contratos Internacionales de Transferencia de tecnología, el know-how, ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá Paiva Hantke, Gabriela (1991), Aspectos jurídicos y económicos de la transferencia de tecnología, ed. Jurídica de Chile, Santiago de Chile. 13 permiten la modernización de los sistemas productivos, a través de la aplicación del desarrollo científico a las actividades agrarias, industriales y de servicios. Aunque esta definición debe tomarse en cuenta para todos los campos que implica la actividad económica. La Unión Europea, por su parte en el informe presentado para mostrar su cumplimiento con el párrafo segundo del artículo 66 del acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADAPIC), señaló que: “... por transferencia de tecnología se entiende los medios por los cuales las empresas y organizaciones adquieren tecnologías procedentes de fuentes extranjeras. Hay varios tipos de tecnologías, así como varios canales de transmisión. En efecto, la adquisición por los países menos adelantados (PMA) de una base tecnológica sólida y viable no depende únicamente del suministro de objetos o equipos físicos, sino también de la adquisición de conocimientos técnicos, de capacidades de gestión y producción, así como de un mejor acceso a las fuentes del conocimiento. Finalmente para la Association of University Techology Managers (AUTM) la transferencia de tecnología es: “... el proceso de transferir de una organización a otra los descubrimientos científicos, con el fin de promover el desarrollo y la comercialización. Esta transferencia se lleva a cabo, por lo general, a través de la firma de acuerdos o contratos de concesión de licencias entre las universidades y las empresas privadas o entidades comerciales de capital público.” (Revista Electrónica de la OMPI, 2006). Sin embargo en la realidad sucede que este conocimiento se comparte de una manera superficial, al transferir el equipo, maquinaria y manuales de los países industriales a los países en vías de industrialización de una forma homogeneizante y estandarizada, y aquí es donde ha tomado relevancia el papel de las franquicias que han servido para trasladar un conocimiento y una tecnología, a cambio de regalías y de estar limitados a reproducir de forma exacta el modelo de negocio de dicha empresa; es decir, por un lado vemos una transferencia de tecnología que no aporta nada al desarrollo industrial del país receptor y por otro vemos una transferencia de ganancias de los países receptores de tecnología a los países proveedores. 1.3 Clases de transferencia de tecnología La transferencia de tecnología debe ser entendida como un proceso que, dependiendo del enfoque que se asuma, presentará ciertas especificaciones. De acuerdo con el lugar, la transferencia puede ser nacional o internacional, y según la naturaleza de los entes puede ser horizontal o vertical. Transferencia nacional: Ocurre dentro de un país, de una industria a otra o de un sector a otro, como es el caso del sector automotriz y el sector de autopartes que a través de contratos y pactos comparten conocimientos y desarrollos, incluso colaboran en proyectos conjuntos para optimizar sus producciones. Es importante recalcar que cuando hablamos de transferencia nacional me refiero a la transferencia que se hace dentro de un mismo país no necesariamente de una empresa nacional a otra. Transferencia Internacional: Se da entre Estados; en este caso lo determinante es que el conjunto de conocimientos involucrados en la transferencia trascienda las fronteras nacionales. Este tipo de transferencia generalmente se realiza a través de acuerdos de cooperación internacional, lo cual adquiere un tinte distinto en cuanto a su naturaleza, al realizarse entre Estados centrales, Estados periféricos y semiperiféricos. Un claro ejemplo de esto se da de manera muy común entre los sectores exportadores de los países, donde la transferencia tecnológica es indispensable para el dinamismo del sector y donde se han llegado 15 a acuerdos mutuos para facilitar este proceso. Transferencia horizontal: Se realiza entre empresas o sectores que poseen una cualidad común, desde un órgano oficial hacia otro de la misma naturaleza; por ejemplo, Bimbo que es una empresa transnacional de panadería a través de la adquisición de otras empresas panificadoras a nivel internacional ha logrado establecer una cadena horizontal de transferencia de tecnología desde su matriz a sus distintas nuevas adquisiciones, ya sea implementando nuevos procesos productivos o nuevas formas de organización, que le permiten homologar y homogenizar sus procesos y facilitar el manejo de la empresa. Transferencia vertical: Se presenta cuando un ente oficial transfiere información o tecnología hacia un sector con el que normalmente está ligado (proveedores o distribuidores), por ejemplo retomando nuevamente el caso de Bimbo, vemos que esta empresa tienen acuerdos y contratos con proveedores de materias primas, en los cuales está empresa colabora en procesos de investigación y desarrollo, así como la apertura de fábricas nuevas para la obtención de materias primas en un menor tiempo y de manera más eficaz. 16 Capítulo 2. La transferencia de tecnología como derecho En el capítulo anterior se realizó una contextualización de la sociedad del conocimiento y de la información, punto del que parte la transferencia de tecnología; sin embargo, hasta el momento no se ha precisado por qué se propone caracterizarla como un derecho. Si bien se ha descrito un contexto global que ha influido en el cambio de las relaciones sociales- bajo la denominación de revolución tecnológica y lo que ello implica en la masificación de las tecnologías de la información, así como en el cúmulo de transacciones que en el mundo jurídico se realiza a través de contratos- no es posible especificar donde surge el supuesto derecho a la transferencia de tecnología, así como tampoco se conocen los sujetos activos y pasivos de la relación jurídica. Al señalar la existencia de un derecho a la transferencia de tecnología se parte de una premisa inicial que señala la existencia de un derecho subjetivo, el cual recaerá ya no en cabeza de un individuo sino de un grupo humano, una comunidad o un Estado; por tanto, el derecho a la transferencia de tecnologíase ubica como un derecho de cuarta generación, que se desprende del derecho al desarrollo. Viendo esto con más detenimiento: El artículo 1, de la Resolución AG 41/128, de la Declaración del Derecho al Desarrollo, proferida el 4 de diciembre de 1986, preceptúa: “El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos están facultados para participar de un desarrollo económico, social, cultural y político en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales a contribuir a ese desarrollo y a disfrutar de él.” Al desglosar este artículo se encuentra que este derecho es visto como la facultad que posibilita, tanto a la persona como a la colectividad, exigir una 17 participación amplia en un desarrollo integral, entendido como el contexto en el cual pueden realizarse los demás derechos civiles y políticos, así como los económicos, sociales y culturales. En otras palabras, la declaración “… unió los discursos del desarrollo y de los derechos humanos” (Rajagopal, 2005, p. 255). Por tanto: “…entendemos que el derecho al desarrollo debe ser un correlato de autonomía política, económica, jurídica, cultural y social de Estados receptores de las exigencias de sus ciudadanos y ciudadanas, que debe ser sustentado por la cooperación internacional bajo el lineamiento axiológico de la solidaridad, porque el derecho al desarrollo exige un compromiso global. (Bustamante, 2006, p. 39). En este sentido, pensar en el derecho a la transferencia de tecnología remite a la necesidad de entender que éste es el presupuesto para la existencia de los otros derechos humanos, tales como la vida digna, el trabajo, la salud, la paz, el medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado, entre otros derechos; que a pesar de encontrarse agrupados desde la teoría generacional de los derechos humanos, no deben ser interpretados de manera jerárquica, sino como un conjunto de carácter sistemático, donde la violación de uno de los derechos pone en entredicho la garantía de los demás. El proceso de la globalización y las interacciones económicas que en él se desarrollan, crean una realidad netamente positivista que remite a la validez normativa. De este modo se considera que el derecho, al ser entendido como “la coordinación objetiva de las acciones posibles entre varios sujetos, según un principio ético que las determina excluyendo todo impedimento” (Vecchio, citado por Monroy, 2001, p. 17), es la acción viva y urgente llamada a determinar las exigencias precisas para el establecimiento de un orden jurídico internacional justo. Por tanto, hablar de un derecho a la transferencia de tecnología significa señalar que los Estados y de manera más precisa, las comunidades que habitan dichos Estados, tienen derecho al conocimiento, debido a su deficiente tecnología, Rajagopal, Bladrishnan (2005), El derecho internacional desde abajo, Ed. ILSA, Bogotá. Bustamante, Arango y Diana Marcela (2007), El devenir del derecho al desarrollo al despuntar el siglo XIX, (Articulo de investigación), en la Revista Seleccional, Cali, Colombia Monroy Cabra, Gerardo (2001), Introducción al derecho, ed. Temis, Bogotá 18 lo cual acarrea graves problemas en la prestación de servicios públicos, como la salud, la energía, las comunicaciones, la protección ambiental e hídrica. En este sentido, se debe tener presente que “…la supervivencia en condiciones dignas y el bienestar social a nivel individual, grupal y global, estarán en función y a favor de los que posean conocimiento. El conocimiento delimitará la amplitud de la brecha entre la pobreza y la riqueza, entre atraso y desarrollo” (Rajagopal, 2005, p. 17). Así pues, si la transferencia de tecnología es un contrato que tiene como objeto la transmisión o autorización para el uso de cierto tipo de conocimiento, se debe considerar si en efecto la pretensión es el establecimiento de un orden social justo, a partir de las metas del milenio- que establecen entre sus ocho objetivos la prioridad de erradicar la pobreza extrema y erradicar el hambre, así como fomentar una asociación mundial para el desarrollo- y si precisa de acciones reales tendientes a lograrlo. Una de ellas radica en la necesidad de socializar el conocimiento, porque este debe ser público; los avances científicos y el desarrollo de la tecnología deben estar encaminados a apoyar a los Estados del tercer mundo en su lucha contra la pobreza, la reducción del deterioro ambiental, la optimización en la prestación el servicio de salud, el mantenimiento de la biodiversidad y las fuentes hídricas. Sin embargo, la realidad es otra: en el campo de la salud, observamos las empresas farmacéuticas que no les interesa la inversión para la investigación de cierto tipo de enfermedades por el hecho de que no representan un inversión rentable o incluso porque es más rentable presentar “tratamientos” que no curen en su totalidad la enfermedad sino que simplemente “ayuda” a mantener la enfermedad controlada, como es el caso de los retrovirales para tratar el Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (SIDA), que es una enfermedad que ataca principalmente a los países de más bajos ingresos (caso de los países africanos) y los cuales no representan un mercado atractivo para este tipo de empresas, pero que incluso cuando empieza a afectar también a países de altos ingresos. En este sentido, la Comisión Mundial de la Salud ha detectado una notables subinversión en las enfermedades que más afectan a los pobres. Entre ellas, se incluyen Rajagopal, Bladrishnan (2005), El derecho internacional desde abajo, Ed. ILSA, Bogotá. Bustamante, Arango y Diana Marcela (2007), El devenir del derecho al desarrollo al despuntar el siglo XIX, (Articulo de investigación), en la Revista Seleccional, Cali, Colombia 19 enfermedades tropicales como el kala-azar, enfermedad de Chagas, enfermedad del sueño, paludismo, tuberculosis y como ya mencione el SIDA. “Las empresas farmacéuticas y los países ricos representan el 93% del gasto mundial en investigación y desarrollo en salud. Los países pobres y las enfermedades de los pobres suponen poco en términos de mercado, puesto que los países en desarrollo representan menos del 2% del mercado de los principales productos farmacéuticos. Como resultado, los países pobres se benefician de las inversiones mundiales en investigación sólo cuando padecen enfermedades que también afectan a los países ricos, como en el caso del VIH/SIDA. Incluso entonces los países pobres no pueden compartir los frutos de dicha investigación debido a los altos precios que se mantienen con ayuda de patentes, como sucede con los medicamentos retrovirales para el VIH/SIDA” (UNDEP, Informe sobre desarrollo humano, 2003. Cabe señalar que las razones por las cuales se considera necesaria la apuesta por un derecho a la transferencia de tecnología (razones sencillas de plasmar pero difíciles de hacer realidad) son muy simples: porque el futuro de la humanidad está en nuestras manos; es decir, el futuro de la humanidad reposa tanto en las manos de las Empresas Multinacionales (EMN) que adelantan investigaciones científicas y desarrollan tecnología, como de los Estados centrales que la distribuyen y se benefician de ella, los cuales diseñan una política internacional excluyente (claro ejemplo el de los EU) También porque los estados del tercer mundo, urgen del conocimiento aplicado para controlar la contaminación de sus fuentes hídricas, la tala de los bosques y tener un manejo adecuado de los residuos sólidos, entre otros, lo cual no solo afecta su espacio geográfico sino el planeta. En el mismo sentido, el desconocimiento de tecnologías hacen que las reglamentaciones que existen no sean suficientes derroteros para la empresa privada y su gestión, por tanto,no se trata de dadivas, se trata de un replanteamiento de la política internacional que de manera estratégica le apueste a la necesidad de repensar el futuro de la humanidad, futuro que no depende de la dirección de los Estados centrales, sino 20 que también se juega en las decisiones de los Estados del Tercer Mundo, los cuales, sin apoyo suficiente no podrán hacer sus procesos más eficientes para incentivar el motor de desarrollo. En este punto habría que plantearse el punto sobre quien dirige realmente la dirección paradigmática del mundo, los Estados o las grandes EMN, quienes son los que realmente determinan las políticas a seguir y bajo qué fines. Ahora bien, existen varias razones por las cuales el sector privado restringe su campo de actuación en materia de cooperación internacional para fortalecer la transferencia de tecnología. A continuación se presentan cinco: 1. Las compañías no participan en transferencia de tecnología como tales, pero, en cambio, proponen arrendamientos, contratos o joint ventures, los cuales son los principales conceptos de negocios para apoyar el uso de la tecnología en nuevas localidades. 2. La mayor parte del desarrollo tecnológico es propiedad privada y pocas compañías desean compartirlo sin compensación. 3. A largo plazo, la transferencia de tecnología es costosa y requiere formación de personas en áreas locales con la finalidad de usar y mantener las tecnologías. Sin embargo, pocas compañías desean hacer esto, en razón a que la transferencia de tecnología se ubica dentro del marco contractual y no asistencial, por tal razón se espera que una política de transferencia de tecnología sea adelantada por organizaciones internacionales a través de una asistencia para el desarrollo. 4. A pesar de los beneficios, algunas tecnologías han demostrado ser inapropiadas para usos locales y, en consecuencia, han sido abandonadas 5. Muchos programas de transferencia de tecnología han fallado al no encontrar una seguridad financiera a largo plazo y la recuperación para los inversionistas Así la empresa privada no le interesa el tema de la transferencia de tecnología porque prima, por encima de cualquier otro derecho (incluido del 21 desarrollo), la propiedad privada sobre intangibles y la rentabilidad que ésta le pueda generar (se trata de avaricia); esto es, el lucro que obtienen sobre los derechos de propiedad intelectual. Súmese a lo anterior el hecho de que las mismas organizaciones internacionales no generan políticas claras encaminadas a determinar el punto de partida para establecer el dialogo entre comercio y desarrollo (transferencia de tecnología). Al respecto, señala la OMC, que en varias disposiciones de sus acuerdos se menciona: … la necesidad de una transferencia de tecnología entre los países desarrollados y los países en vías de desarrollo. Sin embargo, no está claro cómo se efectúa en la práctica una transferencia de esa naturaleza ni si cabría adoptar medidas específicas en el marco de la OMC para incrementar esas corrientes de tecnología”. (Conferencia Ministerial de la OMC, Hong Kong, 2005) Ahora bien la mayoría de los analistas coinciden en que pueden existir dos formas de transferir la tecnología: una vertical y otra horizontal y yo aquí plantearía otra, una transversal. “La transferencia de tecnología vertical involucra la relocalización (o venta) de productos tecnológico sin la necesidad de compartir la propiedad intelectual, usualmente mediante el otorgamiento de los derechos del producto vendido a un inversionistas, o el simple hecho de vender el producto final a los consumidores en una nueva locación. La transferencia horizontal de tecnología involucra los términos de largo plazo de compartir la propiedad intelectual, usualmente por medio de un join venture o cooperación entre un inversión extranjero directo y una compañía local del país receptor. La mayoría de las discusiones sobre transferencia de tecnología en las reuniones internacionales ha aplicado la transferencia de tecnología horizontal. Pero recientemente la transferencia de tecnología vertical ha sido propuesta como una forma de incrementar la transferencia de tecnología internacional sin arriesgar los derechos de propiedad intelectual o de incurrir en altos costos”. (Forsyth, 2005, p. 166) Forsyth, Tim (2005), Encyclopedia of International Development, ed. London School of Economics, Londres 22 En lo que se refiere a la transferencia transversal yo lo definiría como una combinación de la transferencia vertical y horizontal es decir, vemos que una cooperación entre un inversionista extranjero directo y una empresa local del país anfitrión o receptor pero donde ambos se comprometen a investigar y desarrollar un proceso de adaptación sobre la tecnología transferida, de tal forma que esta pueda servir de una forma más eficiente y este mejor adaptada a las necesidades del país receptor. Es decir, vemos una colaboración entre el ente proveedor y el ente receptor con la finalidad de una obtención de mutuo beneficio, donde el proveedor por un lado puede repartir los gastos y costos de la creación de una nueva tecnología y además del conocimiento que le brinda el receptor sobre el mercado local y sus necesidades, mientras que el receptor se beneficia de la experiencia que brinda el proveedor y los recursos económicos que este le pueda brindar. Una vez más se llega al punto que debate la relación entre el sector público y el privado, aspecto que debe ser dilucidado tomando como eje el futuro común de la humanidad, ante el cual, la discusión no puede reducirse a una cuestión económica. Según Forsyth: “… muchos países en vías de desarrollo quisieran que países más ricos faciliten la transferencia de tecnología para estimular la contribución de tecnologías a través de mecanismos tales como; transferencias gobierno- gobierno, o incrementando el soporte técnico y financiero a través de formas primarias de transferencia de tecnología horizontal. Muchos países desarrollados, sin embargo, argumenta que las compañías privadas poseen más beneficios tecnológicos; por tanto, ellas necesitan la presentación de iniciativas por parte de los Estados anfitriones para este tipo de inversiones, así como garantizar la protección de los derechos de propiedad intelectual (en efecto, una forma vertical de transferencia de tecnología) (2005, p. 167) Forsyth, Tim (2005), Encyclopedia of International Development, ed. London School of Economics, Londres 23 Hablar de derecho a la transferencia de tecnología implica tener en cuenta que “…este involucra un proceso complejo en el que se pueden observar cinco escenarios: valoración, acuerdo, puesta en práctica, evaluación, ajuste y reproducción (difusión), equipo físico (hardware) y software.” (Forsyth, 2005, p.170). No obstante, Forsyth, reconoce que la transferencia de tecnología es un proceso que implica altos costos a largo plazo; entonces es necesario el diseño de estrategias que fundamentadas en la colaboración entre los inversionistas y las comunidades locales, permitan la transferencia de tecnología, repercutiendo así en una reducción de los costos de transacción y maximización de la confianza y responsabilidad; todo lo anterior, enmarcado en un gana-gana: gana el planeta y gana la humanidad. De acuerdo con Forsyth la transferencia de tecnología no es un simple proceso para la conjunción de varios actos a largo plazo para ampliar el rango de productos y servicios. La tecnología tiene que ser apropiada: tiene que ser vista como funcional para la gente local, o en sintonía con otros productos o mercados locales; y para esto la tecnología requiere tanto de un hardware (equipamiento) y un software (dirección, entrenamiento, educación) que permitan a las nuevas tecnologías poder ser adoptadas en vistade un largo plazo, tanto por los inversionistas como por los usuarios. La transferencia de tecnología también incluye la colaboración entre compañías locales y extranjeras (proveedoras y receptoras) con el fin de abastecerse de los componentes necesarios, mano de obra y conocimiento sobre el mercado local. Un derecho a la transferencia de tecnología, por tanto, implica la aplicación de medidas a cargo de las empresas multinacionales, de las organizaciones internacionales y de las instituciones financieras internacionales para el ajuste de políticas verdes materializadas en la firma de instrumentos que clarifiquen la transferencia de tecnología como principio para el ejercicio de los demás derechos. Esto se desprende de un derecho humano colectivo que se fundamenta en el propósito de cooperación internacional, con la finalidad de establecer sistemas Forsyth, Tim (2005), Encyclopedia of International Development, ed. London School of Economics, Londres 24 de redes en los cuales se sopese la supervivencia de la vida como eje central de las preocupaciones internacionales y el componente económico. También es entendido como el derecho a conocer, a saber-hacer, a participar de los avances científicos a través de la capacitación de las comunidades y sus actores (no de la donación de los Estados centrales), con el propósito de disminuir la brecha entre los países centrales y los periféricos, y poder conformar así un nuevo orden económico internacional más equitativo y eficiente. Finalmente, debe proponerse un derecho a la transferencia de tecnología porque de lo contrario implica que el conocimiento sea mantenido en secreto para provecho de su propietario, como consecuencia lógica de su esfuerzo, pero que muchas veces es a cambio de un costo social muy alto. De lo anterior, se sigue un razonamiento deontológico acerca de lo correcto que es que ese conocimiento siga siendo un secreto y/o un derecho de propiedad privada o que pueda servir para el bienestar de otras personas. En este sentido, bien podríamos afirmar que la patente es un derecho temporal que se concede a su titular, y es temporal porque la finalidad misma es que después de un tiempo razonable, ese conocimiento sea de utilidad para toda la humanidad; la afirmación anterior tiene su sustento en el propósito de cooperación internacional planteado por la Carta de la ONU. A lo que se apuesta principalmente, es al ideal kantiano de una paz perpetua; ¿Cuándo podría darse esta? Cuando a través de la divulgación de ciertos avances científico-tecnológicos, los Estados de la periferia y semiperiferia puedan tener acceso a ellos y puedan en esa medida elevar su bienestar y colaborar en la preservación del planeta. 25 2.1 Marco Jurídico En un contexto en que los mercado son cada vez más cambiantes y globales, la necesidad de proteger los productos o de afirmar y conservar la propiedad de los procesos e innovaciones es importante para mejorar la posición competitiva. Muy frecuentemente empresas que han tardado años en desarrollar y madurar sus productos se dan cuenta de que están siendo copiadas por sus competidores. También a menudo no pueden introducirse en otro país con su propia marca porque otros han registrado allí su nombre. La propiedad intelectual y la propiedad industrial registran estas situaciones y sirven para que se cumplan las leyes que protegen al primero que ha desarrollado una creación o un producto, servicio o proceso. Es verdad que las protecciones aparecen en el mundo económico como un incentivo para la innovación. Sin la protección que ofrece una patente por ejemplo, ninguna empresa estaría dispuesta a efectuar los grandes gastos necesarios para desarrollar una innovación, sabiendo que esta puede ser copiada inmediatamente. De esta forma las patentes inscritas en el registro de la propiedad aseguran que los resultados de un proyecto de investigación se puedan proteger de su explotación por otras empresas y evitan que se repitan desarrollos ya efectuados, duplicando esfuerzos. Desde el punto de vista de la economía empresarial, las patentes, representan un activo intangible de difícil valoración. Pues no solo son patentables los inventos o innovaciones sino también la mejora de procesos y equipos, especialmente si reducen el consumo energético o las emisiones contaminantes, así como las nuevas aplicaciones de productos o procesos. Podemos decir que la tecnología precisa ante todo de una protección legal que garantice su ejercicio en razón en que constituye el patrimonio intelectual del inventor o inventores, bien sean personas naturales o personas jurídicas como empresas, laboratorios farmacéuticos, centros de investigación adscritos a universidades, etc. Y esto en razón de que “... la propiedad industrial representa 26 para los empresarios un conjunto de derechos que siendo intangibles, constituyen en la gran mayoría de los casos el más valioso activo con el que pueden contar” (Carroza, 1978, p. 37). Con tal finalidad existen dos figuras jurídicas que se encargan de realizar esta regulación: el sistema de patentes y el secreto empresarial o know-how. 2.2 Sistema de patentes Todas las investigaciones que resuelven problemas técnicos (investigación tecnológica de aplicación industrial) gozan de derechos exclusivos que otorgan la innovación tecnológica y las patentes de invención. Patente es el certificado entregado por el gobierno al titular de la invención (inventor) donde se reconoce la realización de una actividad inventiva o innovadora susceptible de aplicación industrial o que resuelve un problema técnico; por tanto, esta patente le reconoce y le concede al inventor el derecho exclusivo de usufructo de su invento e impide que terceros puedan obtener beneficios lucrativos de él sin su autorización. Tal derecho recae sobre bienes intangibles; esto es, sobre bienes producto del intelecto, los cuales se agrupan bajo varias denominaciones, entre las que encontramos la propiedad industrial, comprendida como el conjunto de bienes inmateriales relacionados con la actividad industrial o comercial de un empresario. El derecho industrial, entonces, comprende la protección de patentes de invención, de modelos de utilidad, de diseños industriales, de marcas, de enseñas, de normas y de lemas comerciales. Esta protección tiene dos puntos esenciales: el primero se relaciona directamente con la recuperación de la inversión realizada en el desarrollo del nuevo conocimiento de aplicación industrial, en otras palabras: “... en cuanto a la innovación tecnológica, la tutela de la propiedad Carroza, Baylos Hermenegildo, (1978), Tratado de derecho industrial, Ed. Civiles SA, Madrid 27 intelectual, basada en la patente de invención y de los modelos de utilidad, desarrolla un papel central y específico en la recuperación de los costos y en la remuneración de las actividades y de las inversiones de la empresa...” (Ghidini, 2002, p. 4) El segundo busca estimular la actividad de investigación y desarrollo en procura del interés general, en razón a que una vez expire la protección sobre el derecho exclusivo, la fórmula debe convertirse en patrimonio común de la humanidad. A través del sistema de información de la Oficina de Patentes los Estados tienen la posibilidad de conocer qué patentes existen y valerse de la información mediante contratos de transferencia de tecnología en marcos de tratados de cooperación internacional. Anteriormente, cada Estado tenía su propio sistema de protección; no obstante, en procura de la eficiencia y la eficacia, las naciones decidieron conformar sistemas de patentes que les permitieran economizar tiempo y dinero a la hora de resolver este tipo de solicitudes. La idea es que opere una Oficina de Patentes para un grupodeterminado de países y evitar el desgaste a los titulares de realizar solicitudes a cada Estado; además, en razón al proceso de globalización y de internacionalización de la economía, se ameritan mecanismos que permitan la protección de la propiedad industrial y la transferencia de tecnología de manera segura y rápida. Así, y como respuesta a las dinámicas de la globalización, se han conformado sistemas multilaterales para la protección de la propiedad industrial. Uno de los instrumentos internacionales pilares del sistema de patentes es el Convenio de París (1883): “Esta convención es un tratado internacional que está destinada a proteger a los titulares de las patentes, así como a proveerlos de conocimientos tecnológicos y marcas, en el entendido de que estos derechos deben ser Ghidini, Gustavo (2002), Aspectos actuales del derecho industrial, ed. Comares, Granada. 28 reconocidos y debidamente respetados en las distintas naciones que adhirieron al convenio” (López, 2002, p. 38) Este convenio hace las veces de marco general regulador de la propiedad industrial y deja a cada Estado parte de la responsabilidad y autonomía de legislar sobre aspectos más específicos o particulares, como el procedimiento a seguir para obtener la protección de la propiedad intelectual. Otros sistemas que se suscribieron posteriormente son: El Acuerdo General sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual (TRIPS, por sus siglas en inglés, o ADPIC por sus siglas en español, esto también trajo como origen la promulgación de la Ley, en México); y el Tratado de Cooperación en Materia de Patentes (PCT, por sus siglas en inglés), resultado del proyecto para internacionalizar el trámite de estudio de patentes de invención, presentado por el comité ejecutivo del Convenio de Paris, ante el BIRPI, instancia que después se transformaría en la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI). El PCT tiene como objetivo racionalizar y globalizar la presentación de solicitudes, la búsqueda y el examen de patentes y la divulgación de la información técnica; sin embargo, no está habilitado para conceder patentes porque esta función es discrecional de cada Estado, de esta forma el PCT solicita la protección por patente, simultáneamente en las diferentes oficinas de los Estados miembros, de las invenciones cuyos solicitantes pretende incursionar en diferentes mercados nacionales y regionales, por lo que el Tratado, solamente regula los requisitos formales que debe satisfacer las solicitudes internacionales. México al formar parte de este acuerdo a partir del 1 de enero de 1995 tuvo que crear una serie de reglamentaciones e instituciones que le permitieran poner en práctica los diferentes puntos del tratado para lo que se creó el Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial (IMPI), que representa a México de manera activa, en materia de propiedad intelectual, debido a la aplicación de las 29 disposiciones del mismo; ya que se requiere de la cooperación constante de los Miembros y de la Oficina Internacional de la OMPI; de esta forma el IMPI como Oficina Receptora de solicitudes internacionales de patentes y Oficina Designada, absorbe un número importante de solicitudes internacionales año con año. El IMPI realiza un examen de forma a la solicitud internacional PCT y una vez aprobado, remite dicha solicitud a la Oficina Internacional, donde posteriormente se envía a una Autoridad de Búsqueda Internacional, y si el solicitante lo desea, a una Autoridad de Examen Preliminar Internacional. Posteriormente cuando las solicitudes entran a fase nacional en México, el IMPI realiza un examen de fondo y determina otorgar o denegar la patente. Es importante puntualizar que con motivo del auge que ha obtenido este Tratado, ha sido necesario realizar modificaciones al mismo y a su reglamento, para lo cual se creó el Comité de Reformas y el Grupo de Trabajo sobre Reformas al PCT, foro en los que el IMPI participa siguiendo de cerca las negociaciones relativas a las nuevas propuestas de modificación a estos instrumentos. Posteriormente México firmaría una serie de tratados de Libre Comercio con distintos países tales como Bolivia, Chile, Colombia y Venezuela inicialmente conocido como G3 ahora G2, ante la salida de Venezuela de este tratado. Asimismo firmó tratados con Costa Rica, la Unión Europea, Guatemala, Honduras y El Salvador; Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza (bajo las siglas EFTA o también conocido como el triángulo del norte), Japón, Nicaragua y Panamá́. Todos estos tratados, incluyen un capítulo de Propiedad Intelectual, todo ello a consecuencia especialmente la negociación de NAFTA y ADPIC en 1994. Todos esto ha generado una serie de implicaciones económicas importantes para el desarrollo de México, pero la aplicación de estos acuerdos de protección intelectual es con el fin de proveer al país de herramientas para su crecimiento y desarrollo, y esto dependerá en gran medida del avance tecnológico y del beneficio que se reporte a la sociedad a través de estímulo de actividades investigación y desarrollo y la importación de tecnología. López Guzmán, Fabián (2002), Contratos Internacionales de Transferencia de tecnología, el know-how, ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 30 Conforme aumenta el progreso y la tecnología de un país, gracias a la protección de sus inventos, también se estimula la inversión extranjera, aumentando así los niveles de empleo local y tecnificando la fuerza laboral. Al tener una efectiva protección de la propiedad industrial, se incentiva tanto dentro como fuera del país a desarrollar nuevas tecnologías y procedimientos susceptibles de ser patentados en el país. Dichas tecnologías y procedimientos, desarrollan nuevas empresas para la producción y comercialización de estos inventos, ayudando a elevar los niveles de empleo local y a tecnificar su fuerza laboral. (Céspedes y otros, 2002, p. 114) En una investigación realizada por estudiantes de derecho de la Facultad de Ciencias Políticas de la Universidad Javeriana se señala que otra de las ventajas de la ratificación del PCT es que... “... se establece un servicio de información sobre patentes, disponible en la base de datos existente sobre los documentos, principalmente patentes y solicitudes publicadas. Es información es suministrada por la oficina internacional para facilitar, particularmente a los Estados contratantes que sean países en desarrollo (como es el caso de México), la adquisición de conocimientos de tecnología con inclusión del know-how y está a disposición de los gobiernos de esos Estados a precios de costo o a un costo menor. (Céspedes y otros, 2002, p. 114). 2.3 El secreto empresarial o know-how El know-how hace alusión al conocimiento que posee el empresario, lo cual le permite una ventaja diferencial que en últimas eleva su competitividad en el mercado. Este primeramente se inscribió en el derecho industrial y después se relacionó con el derecho empresarial; valga agregar, con las actividades que protegen la inversión de la empresa o industria. Céspedes, Tatiana y otros, (2002), Tratado de cooperación en materia de patentes, PCT”, Trabajo de grado, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Políticas, Bogotá 31 El término inicialmente se relacionó sólo con la producción, es decir, con conocimientos aplicables a la industria, los cuales proporcionaban ventajas competitivas al industrial. El llamado secreto industrial corresponde a una figura legal que sirve para mantener en reserva cierto tipo de información. “… pueden definirse como el conjunto de conocimientos que tiene el empresario o alguna persona que integre su empresa referidos a esa misma empresa, constituyendo un elemento que voluntariamente se quiere tener enreserva, con el fin de promover el desarrollo de la actividad empresarial.” (Díaz y Madero, 2003, p. 39) Es decir, se considera secreto industrial a toda información de aplicación industrial o comercial que guarde una persona física o moral con carácter confidencial, que le signifique obtener o mantener una ventaja competitiva o económica frente a terceros en la realización de actividades económicas y respecto de la cual haya adoptado los medios o sistemas suficientes para preservar su confidencialidad y el acceso restringido a la misma. La información de un secreto industrial necesariamente deberá estar referida a la naturaleza, características o finalidades de los productos; a los métodos o procesos de producción; o a los medios o formas de distribución o comercialización de productos o prestación de servicios. Sin embargo, en el entendido de la actividad compleja que se supone ejecuta la empresa, la significación de know-how engloba, además los secretos comerciales de distribución y administración de la empresa. Por lo tanto, pueden emplearse como sinónimos del secreto industrial y/o secreto empresarial, tal como lo ilustra el profesor Fabián López: “El know-how ha sido también en el comercio internacional como secreto industrial y empresarial.” (2002, p. 69). Díaz Jaramillo, María José y Madero Arias, Cristina (2003), Decisión 486 de la Comunidad Andina de Naciones, régimen común sobre propiedad industrial, Monografía de grado, Pontifica Universidad Javeriana, Bogotá López Guzmán, Fabián (2002), Contratos Internacionales de Transferencia de tecnología, el know-how, ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 32 Vale la pena aclarar que este tipo de conocimiento no necesariamente debe ser patentado en razón a que por su naturaleza el empresario desea que se conserve en secreto y no sea objeto de obligatoria explotación, a la cual se estaría obligada la patente. En este sentido, el know-how está constituido por un conjunto de conocimientos, tales como productos y procedimientos, saber-hacer y de prestación de servicios, elementos que constituyen también el patrimonio de la empresa o industria al convertirse en una ventaja competitiva en el mercado. En este contexto, el secreto empresarial o know-how posee los siguientes elementos constitutivos: Secreto sobre conocimientos útiles; es decir, recae sobre conocimientos que permiten la satisfacción de necesidades. Ventaja competitiva para el poseedor del secreto: lo que significa que es fuente de ganancias para su titular Carácter industrial o comercial del secreto: se hace referencia, entonces, al concepto amplio de empresa. Esfuerzo para la no divulgación: pues el titular de los derechos ejecuta acciones tendientes a impedir que terceros conozcan el secreto empresarial, de donde se deduce que si el poseedor del secreto que le otorga ventajas competitivas no toma las medidas de ocultamiento correspondientes no podrá hablarse de secreto empresarial, ni el ordenamiento jurídico otorgará protección al poseedor del secreto. (Dávila, 2007) Dávila, Johnny Antoni, Transferencia de tecnología: licencia y cesión de patentes y know-how, www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/transferencia_tecnología.htm, http://www.ventanalegal.com/revista_ventanalegal/transferencia_tecnología.htm 33 Capítulo 3. Aspectos contractuales de la transferencia de tecnología De acuerdo con Fabián López (2002), la manera como se transfiere la tecnología genera diferentes tipos de contratos con prestaciones específicas. “La gran diversidad de supuestos que muestran nuestra práctica diaria de la contratación internacional y la distinta categoría de operaciones que suele concentrase bajo la rúbrica general de transferencia de tecnología, obliga a establecer diferenciaciones según el tipo de transacción a llevar a cabo, pues, aparte de la confusión terminológica que suele producirse, no todas las transacciones tienen idéntico tratamiento legal.” (p. 24). En otras palabras, a través de contratos, los cuales pueden ser atípicos o innominados en razón a la necesidad que se presente, “… pues es en ellos donde los interesados consultando su mejor conveniencia determinan los efectos que han de producir, sus alcances, sus condiciones y modalidades aunque las respectiva estipulaciones no se amolden a los actos patrones reglamentados por la ley.” (Ospina, 2005, p. 50). Como ejemplo de contrato atípico podríamos mencionar el contrato de compraventa de hardware como prestación principal y de locación de obra como prestación complementaria, que consiste en el mantenimiento, entrenamiento, actualización y servicio. En este sentido, un contrato de transferencia de tecnología puede constituir varias prestaciones a causa de la propiedad industrial. Esta transferencia puede realizarse de manera definitiva mediante una venta o cesión de derechos, o contemplar la explotación del derecho por un tiempo determinado como contraprestación de un royalty o canon. La revolución tecnológica ha dejado como legado la tecnología, la cual se configura como un factor de producción, al lado de la tierra, el trabajo, el capital y la competitividad. Pero hoy se ha erigido como el factor esencial para la estrategia empresarial, para el crecimiento y desarrollo de una empresa y sobre todo para poder competir en una economía global como la que vivimos hoy, y esto se logra 1. López Guzmán, Fabián (2002), Contratos Internacionales de Transferencia de tecnología, el know-how, ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 2. Ospina Fernández, Guillermo y Ospina Acosta, Eduardo (2005), Teoría general del contrato y del negocio jurídico, Ed. Temis SA, Bogotá. 34 gracias a la adecuada combinación del conocimiento con los demás factores de producción. De esta forma vemos que la transferencia de tecnología se ha vuelto una herramienta fundamental para las empresas debido a la necesidad que tienen de ser competitivas a nivel nacional e internacional, sobre todo en el caso de las industrias de los países en vías en desarrollo, quienes se ven en la constante necesidad de importar esta clase de activos; y para lograrlo, las empresas precisan involucrar los avances científicos en sus procesos productivos, por ejemplo, el empleo tecnológico el cual… “… se puede realizar a través de dos caminos: el primero se refiere a la tecnología incorporada en bienes de equipo, el segundo a los conocimientos tecnológicos no incorporados en equipos tales como la captación de información científica y tecnológica, inversión en I+D (investigación y desarrollo), etc. Por regla general, la tecnología se genera de forma muy concentrada geográficamente, es decir, en pocos países en los que existen centros para la investigación, desarrollo y perfeccionamiento de todo tipo de servicios tecnológicos. Esta concentración obliga a las empresas a importar tecnología, lo que conlleva a la contratación de técnicos experimentados, la cesión de licencias y la asistencia técnica, prestaciones éstas que suele realizar la empresa exportadora a cambio de un canon o royalty.” (López, G. 2002, p. 31) En último lugar, puede decidirse que la palabra tecnología hace alusión a conceptos como patente, modelo de utilidad, marca, know-how o conocimientos técnicos, licencias de fabricación, ingeniería, asistencia técnica, software, etc. 1. López Guzmán, Fabián (2002), Contratos Internacionales de Transferencia de tecnología, el know-how, ed. Jurídicas Gustavo Ibáñez, Bogotá 35 3.1 Los contratos de transferencia de tecnología Características Según el profesor Fabián Guzmán, los contratos de transferencia de tecnología tienen cinco características, a saber: 1. Son contratos atípicos de colaboración entre empresas en razón a que no están discriminados en el ordenamiento jurídico. Se exceptúa
Compartir