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U N A Mé NIVERSIDAD ACIONAL UTÓNOMA DE XICO F E S A ACULTAD DE STUDIOS UPERIORES CATLÁN “El Notariado Mexicano, la Necesidad de Regular su Función en una Ley Federal". T E S I S Que para Obtener el Título de: L i c e n c i a d o e n D e r e c h o P R E S E N T A Francisco Javier Martínez Guerrero Asesor: Lic. Álvaro Muñoz Arcos Noviembre de 2009 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mí Padre el Lic. Federico Martínez Guerrero; el primer jurista que tuve a la vista y en quien me inspire para optar en mi vida por seguir el arduo camino de la ciencia del derecho y quien en todo momento ha sido mi maestro, el más admirado, pues a cambio de nada ha procurado transmitirme sus conocimientos y gran experiencia, y quien en el ejercicio profesional me ha inculcado los principios de responsabilidad, equidad y honradez y a quien desde luego y mientras tenga vida voy a recordar como la persona más importante en mi formación como Abogado; y a quien antes de escribir estas letras, lo que más añoré fue que él estuviera a mi lado en este momento. Gracias Papá, me siento orgulloso de ser tu hijo. A mí Madre Sra. Flora Guerrero González, por darme la vida y por enseñarme que frente a las adversidades más cruentas siempre existen motivos para vivir con alegría, gracias por enseñarme a ser una persona útil a la sociedad y por apoyarme siempre en mi educación y formación, gracias por ser mi Madre en toda la extensión de la palabra; por que ser Madre no es cosa menor cuando decides que lo más importante son tus hijos y te apartas de cualquier aspiración personal, para dedicarte solo a ellos; Mamá siempre estarás en mi corazón. A Tamara, mí amada Esposa, con quien deseo compartir toda la vida, pues en ti he encontrado un sinfín de alegrías y muchas ganas de vivir; por lo que quiero hacerte un agradecimiento muy especial, pues quizá sin tu apoyo pertinaz no hubiera llegado a este momento, gracias por impulsarme a seguir siempre adelante y por confiar siempre en mis capacidades para lograr mis propósitos, en verdad mi amor sin ti no sería tan feliz como lo soy ahora. Te amo. A mis hermanos Federico, Marthita, Chito y Chema por ser mis compañeros de vida, y quien a pesar de todas las vicisitudes de la vida hemos pasado muchos momentos felices juntos, y quienes en conjunto con nuestros Padres somos una gran familia. A los “Profes”, Javier (+) y Amparito quienes dedicaron los mejores años de su vida a impartir sus conocimientos a miles de niños mexicanos, en ese bello pueblo de Cerritos, S.L.P. en el que crecí con muchas alegrías, y a quienes agradezco me hayan visto y hecho sentir como su hijo. A mi Abuelita “Chuyita” por ser una gran mujer y enseñarme que la fortaleza no se lleva en el cuerpo sino en el alma. A toda la familia Becerra Ortega, Don Pepe y Blanquita, gracias por el apoyo y cariño que me han brindado durante todo este tiempo, gracias por considerarme parte de su familia. Al Licenciado Francisco Manuel Benítez Pérez, por haberme dado la oportunidad de conocer el mundo jurídico y a quien agradezco el gran apoyo y los sabios consejos que siempre me brindó, durante mi formación profesional. A mis grandes amigos los Licenciados Javier Espinosa Morales e Isidro Bernal Quijano, por compartir conmigo el ejercicio profesional y por el apoyo que incondicionalmente me han brindado durante todo este tiempo. Al Licenciado Jaime Reza Arana Notario Público Número Cincuenta y Tres del Estado de México, por darme la oportunidad de colaborar con él durante todos estos años, en la noble Institución del Notariado. A mis amigos los Notarios Licenciados Edgar Eric Garzón Zúñiga y José Luis Altamirano Quintero, gracias por la confianza que en mi han depositado. Desde luego a todos mis maestros que contribuyeron en mi educación; a quienes hago un reconocimiento muy especial por todo el tiempo que invierten en la formación de los individuos con quienes comparten su sapiencia, con la firme convicción de que sus pupilos serán útiles a su patria. Muy en especial quiero agradecer al Licenciado Álvaro Muñoz Arcos Notario Público Número Ochenta y Nueve del Estado de México, por la paciencia que tuvo para asesorarme en el presente trabajo y por su gran apoyo para concluirlo. Agradezco al Licenciado Ernesto Valenzuela la amistad que me ha brindado y su apoyo para la culminación de esta etapa en mi vida profesional. Ernesto gracias por tus palabras. A mi amigo el Licenciado Juan José López Tapia; amigo, gracias por tu apoyo. Sobre todo a la Universidad Nacional Autónoma de México y a la entonces Escuela Nacional de Estudios Profesionales Acatlán, hoy con mucho orgullo Facultad de Estudios Superiores. 1 I N D I C E. “EL NOTARIADO MEXICANO, LA NECESIDAD DE REGULAR SU FUNCIÓN EN UNA LEY FEDERAL”. OBJETIVO CAPITULO I.- ANTECEDENTES DEL NOTARIADO. I. I. Grecia.-------------------------------------------4 I. II. Roma.------------------------------------------- 6 I. III. Edad Media.---------------------------------- 12 I. IV. Época contemporánea.---------------------- 17 CAPITULO II. EL NOTARIADO A TRAVÉS DEL DERECHO MEXICANO. II. I. Época Prehispánica.------------------------- 21 II. II. Época de la Colonia.------------------------ 23 II. III. México Independiente.--------------------- 25 II. IV. Evolución de la legislación notarial.----- 27 CAPITULO III. EL NOTARIADO Y LA FE PÚBLICA. III. I. Concepto Doctrinal.------------------------ 37 III. II. Concepto Legal.----------------------------- 40 III. III. Del Notariado.------------------------------ 44 III. IV. El Notario como Jurista.------------------ 47 III. V. Los Fundamentos Jurídicos de la Institución del Notariado.-------------------------- 50 III. VI. La institución del Notariado.------------- 52 2 CAPITULO IV. EL NOTARIO SU FUNCIÓN, LOS ELEMENTOS EN LOS QUE SE APOYA Y FE PÚBLICA NOTARIAL. IV. I. La Actividad del Notario.------------------- 54 IV. II. Naturaleza Jurídica de la Función Notarial.---------------------------------------------- 65 IV. III. El Instrumento Público.------------------- 71 IV. IV. Producción del Instrumento Público.--- 79 IV. V. El Protocolo.-------------------------------- 83 IV. VI. La Publicidad de los Derechos Reales.- 87 IV. VII. Fe Pública, Fe Pública Notarial su naturaleza y Seguridad Jurídica.------------------ 88 CAPÍTULO V. LEGISLACIÓN DEL NOTARIADO EN EL AMBITO LOCAL Y PROPUESTA PARA LEGISLAR EN EL AMBITO FEDERAL. V. I. Legislación Notarial local.----------------- 105 V. II Necesidades actuales de la Institución del Notariado.------------------------------------------ 108 V. III. El Notariado del tipo latino.------------- 116 V. IV. Régimen Constitucional del Notariado. 122 V. V. Ley Federal del Notariado.--------------- 131 CONCLUSIONES.------------------------------- 136 BIBLIOGRAFÍA.-------------------------------- 141 OTRAS FUENTES.----------------------------- 143 LEGISLACIÓN.--------------------------------- 144 3 OBJETIVOProponer una legislación federal que regule la actividad notarial a través de un estudio del Notariado mexicano en la actualidad; fe publica Notarial, y el notariado del tipo Latino. 4 Capítulo I. ANTECEDENTES DEL NOTARIADO. I. I. Grecia. Para comprender la trascendencia que reviste la Institución del notariado, se hace necesario conocer los orígenes que dieran paso a paso, pie a la necesidad de que los actos y contratos celebrados entre las personas o éstas con el estado, gozaran de certeza pública. Es innegable que desde tiempos antiguos se vislumbra la gestación de la institución del notariado. Aunque en la antigüedad los actos se celebraban principalmente de manera verbal, éstos eran asistidos por testigos y desarrollados con ciertas formalidades o ceremonias, con lo que vemos la necesidad de que los actos adquirieran perpetuidad en la memoria. Para que los actos cumplieran el fin de publicidad y los mismos adquirieran cualidad de acto pretérito permanente, se hacía indispensable asignar funciones a determinadas personas que cumplieran con dicho objetivo. Tal es el caso de Grecia, en donde adquiere vital importancia la figura de los oficiales públicos, ya que se encargaban de redactar los contratos celebrados entre los ciudadanos. De forma paralela se hacía necesario que una vez redactados los contratos celebrados, fueran conservados, registrados y guardados en la memoria para el fin de que adquirieran autenticidad, función que recaía en la figura del Mnemon, a quien no sólo le correspondía formalizar y registrar los contratos privados, sino también los tratados y actos públicos. Destaca, asimismo, la figura de los Síngraphos y de los Apógraphos, llevando aquéllos un registro público de los actos celebrados. El origen de que en la antigüedad los actos se celebraran principalmente de manera verbal, y en especial en el caso de Grecia, radica en la existencia de dos tipos de escritura: la escritura científica y la escritura vulgar. Los signos que constituían la escritura vulgar no permitían que su empleo se 5 universalizara para la celebración de las transacciones y, por su parte, la escritura científica era conocida sólo por los eruditos y personas ilustradas, que se empleaba por lo general para redactar leyes y contratos con carácter público. El autor Froylán Bañuelos Sánchez1, parte de la posibilidad de que la primera manifestación práctica de la celebración de los actos en forma escrita tuvo lugar al ser autorizado el otorgamiento de testamentos a través de determinadas fórmulas, acto que debía cumplir con el requisito de ser formalizado por un Magistrado para que, finalmente, fueran guardados y custodiados por unos sacerdotes con esta tarea específica. Como ya hemos expuesto, el funcionario Mnemon o Promnemon se encargaba de formalizar y registrar los tratados públicos, los contratos privados y las convenciones lo que, como podemos apreciar, tiene gran significado por asemejarse a la función que hoy conocemos como notarial. Cuya acepción proviene del prefijo “mnemo”, memoria, en donde la palabra Mnemon significa “hacer memoria, recordar. De ahí que etimológicamente, Mnemon era el que recordaba, el que mencionaba, el que tomaba notas, y en conclusión, el que vigilaba”2. Funcionario que por su labor, reviste gran importancia en su aspecto legitimador de los actos celebrados al través del desenvolvimiento de la vida antigua en Grecia. 1 Bañuelos Sánchez, Froylán. Derecho Notarial. Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 2003. 2 Ídem Ob. Cit. p. 22. 6 I. II. Roma. Grecia, por lo tanto, cuenta con una importante contribución en la evolución de lo que aterrizaría hasta nuestros días como Fe Pública que, sin embargo, denota una institución en apenas su etapa embrionaria. En Roma por su parte, encontramos que la función notarial se encontraba dispersa en multitud de personas. Así, se tiene la figura del Tabellio, Tabullarius, Notarius, Amanuensiis, entre otros. La figura del Tabellio y Tabullarius encierra las características funcionales del notario, que no obstante su semejanza con la esencia que guarda el actual derecho notarial con respecto de aquél, la solemnidad que revestían sus actos no descansaba en el instrumento, sino en prácticas rituales que se traducían en la entrega de la cosa, en la pronunciación de determinadas palabras, etcétera. Algunos autores aseguran que el Tabullarius precede históricamente al Tabellio, y que mientras aquél desempeñaba funciones oficiales de censo, guarda de testamentos, contratos y otros actos; los Tabelliones son profesionales privados que se encargaban de redactar y conservar instrumentos y testamentos. Sin embargo, para poder darnos cuenta de la importancia que la contribución de Roma adquiere en el Derecho Notarial, es inevitable hacer un estudio más profundo acerca de la vida jurídica romana en este ámbito. En efecto, existen cuerpos jurídicos que debemos considerar en el presente estudio con el fin de tener una referencia que si no es exacta, sí nos ubica en forma general en el modo y tiempo en que se fuera gestando y moldeando la función notarial. A partir de las XII Tablas se va conformando la legitimación de los actos celebrados. En esta compilación legal se estipulaba la forma a seguir para transferir el dominio sobre una cosa. Se trataba de un juicio que se puede llamar simulado, ya que el adquiriente del derecho de propiedad sobre la cosa, alegaba como demandante precisamente este derecho y el que transmitía el dominio (demandado), se lo reconocía allanándose a su 7 petición, por lo que el magistrado se concretaba a pronunciar la orden confirmatoria. Del proceso simulado explicado, se desprende un punto importante que abriera paso a los conceptos de autenticidad, legitimación y forma constitutiva, inherentes al acto celebrado que aseguran su existencia dentro del desenvolvimiento normal y pacífico de la sociedad, esto es, la figura del magistrado con su intervención confirmatoria que conlleva a dar fuerza jurídica y sanción pública al acto celebrado. Nos encontramos frente a una declaración de legalidad respecto a hechos o actos jurídicos que originaban relaciones jurídicas, en donde la simple y llana acción de reconocimiento por parte del sujeto pasivo no conllevaba a la legalización del derecho que descansaba en el acreedor, sino que era de vitalidad legal la intervención de la figura del magistrado o pretor, quien al hacer la declaración correspondiente al acto daba valor ante la sociedad romana de la veracidad y fuerza legal del mismo, circunstancia indispensable para el interés del acreedor titular del derecho adquirido. La función notarial en el Derecho Romano evolucionaba con una marcada fisonomía propia, empero, como ya se ha mencionado, descansaba en distintos funcionarios, ya que aún no se creaba la figura especial que se encargara de dicha labor. Tal y como lo sostiene el autor en cita: “(…) en el cuerpo del Derecho Civil Romano, se encuentra enunciada aquella función dando al funcionario distintos nombres. Así en el Digesto, al hablar de los cargos y honores se citan los que se daban a los escribanos y también a los archiveros y notarios de Hacienda (Parte 7ª. Libro 50, Título IV, párrafo 2º y número 18, párrafo 9. Edic. de García del Corral). En el Código se habla de la institución en un título que lleva por epígrafe el del Tabullarii, Scribii, Logographii et censaulibus (Código, Libro X, Título LXIX); y también del Primiscerius et secundicerius et Notariis (Código, Libro XII, Título VIII). En las Novelas se habla de los Tabelionibus et ut protocolia dimitant in chartris (Constitución XLV, Colección IV, Título VII).”3No obstante, en Roma existían figuras que cumplían con funciones notariales más concretas, distinguiéndose así, de los demás funcionarios similares a los Tabularii o Tabularios y los Tabelliones. 3 Ídem, Ob. Cit. p. 25. 8 Debido a una insuficiencia numérica para atender la multiplicidad de asuntos que se encomendaban a los jurisconsultos en la República Romana, la función de aquellos se dividió en dos: El conocimiento de los asuntos judiciales se convirtió en exclusividad de los Advocati o Causadici, y la tarea de redactar todos los actos de carácter civil que se celebraban entre los ciudadanos romanos recayó en la figura de Pragmaticii o Tabeliones. Cabe distinguir que a diferencia de los Tabeliones, los Tabularii cumplían con la función de guarda y custodia de los archivos municipales, interviniendo en la celebración de ciertos actos para dotarlos de autenticidad. La figura de los Tabeliones evolucionó hacia la autenticidad de la celebración de sus actos ya que, aunque en un principio éstos no alcanzaban la consideración de auténticos, tiempo después toman el nombre de instrumenta pública o publicae confecta, por lo que al jurar el Tabelión la realidad del contenido en el documento, venía a constituir prueba plena en una contienda judicial. Así, la función notarial, existió desde los primeros tiempos descansando en funcionarios multiformes, y la coincidencia de varios autores en que no se tiene aún definida la figura del funcionario competente que cumpliera autónomamente con la función referida, se funda en diversas fuentes, entre las que destacan la tabla de bronce4, en la cual se “halla inscrita una hipoteca construida sobre una porción de fincas situadas en Veleya, con el fin de garantizar una renta creada por Trajano a favor de un número determinado de vecinos de dicha Villa, llamándose a esta inscripción que data del año 103 de la Era Cristiana, Tabulla Alimentaría Tajani.”5 Otras fuentes se tratan de inscripciones en bronce y piedra que expresan testamentos otorgados, actos de emancipación, constitución y reconocimiento de servidumbres y del derecho de superficie. La Constitución de León el Filósofo y la de Maximiliano, son dos documentos que por su gran aportación no deben omitirse cuando se estudia al notariado. En efecto, la obra de León el Filósofo establece de manera por demás trascendente, los requisitos que se deben reunir para ser admitido como Tabulario. No hace referencia únicamente a formalidades que se deben cumplir para tal efecto, sino que, menciona requisitos que van 4 Encontrada en Mazinezzo, antiguo ducado de Plasencia en el año de 1747. 5 Ídem Ob. Cit. p. 28. 9 más allá, y que nos evocan la importancia de un funcionario digno de ser revestido con las atribuciones de un Tabulario ó Notario. Destaca, pues, el requisito de ser ciudadano con buenas costumbres, prudente, juicioso e inteligente. Tener un conocimiento tal de la ley que no le permitieran cometer errores en el cuerpo de los escritos a su digno cargo y no caer en equivocaciones en las palabras. Además de la exigencia de un examen intelectual y físico, su postulación tendría que someterse a votación y análisis del primicerio y de los Tabularios que estuvieran con él. Como acto precedente a la toma de posesión de su encargo, el Tabulario tendría que asentar bajo juramento que para ser nombrados como tales no se habían valido de amistad, parentesco o algún otro medio que los hubiese llevado hasta su nombramiento de Tabularios en razón de haber mediado favor alguno. Función digna que hace darnos cuenta de la importancia del desempeño de la función del Tabulario y que hemos comparado con la figura actual del Notario ya que si bien es cierto que aún dicha función no se desarrollaba como tal, también lo es que en su esencia cumplía con la naturaleza de las modernas legislaciones notariales. Por su parte, la Constitución del Emperador Maximiliano aporta al Derecho Notarial nada menos que los principios en que debería basarse éste y que serían acogidas por nuestra moderna legislación. En efecto, el cuerpo de la Constitución de Maximiliano encierra la esencia de la figura del notario que descansa en el actual Derecho Notarial y que a saber son: 1.- “Sobre el modo o manera de ejercer la profesión para lo cual recomienda fidelidad, sinceridad, lealtad y competencia jurídica. 2.- Encarecimiento de las cualidades que debe reunir el notario, indicando los casos de prohibición para ejercer la profesión. 3.- Determinación de los requisitos externos que han de contener los documentos notariales. 4.- Establecimiento del protocolo notarial y registro de las copias que se expidan. 10 5.- Prohibición de hacer alteraciones y modificaciones en los documentos protocolizados y también en el mismo protocolo. 6.- Prohibición de escribir los documentos a todo aquél que no sea el mismo notario excepto ciertos y determinados en los cuales se exige la inscripción del mismo notario y la manifestación de éste, de la persona que ha extendido el documento. 7.- Ordenación de que se salven los interlineados y enmiendas y forma como ha de hacerse. 8.- Prohibición de autorizar actos y contratos prohibidos por el derecho, así como de contener cláusulas que estén en oposición con lo ordenado por el mismo. 9.- Lectura del Documento y aprobación del mismo por los otorgantes y testigos. 10.- Obligación por parte del notario de prestar su ministerio, cuantas veces, al efecto, se le requiera, excepción hecha de los requerimientos contrarios a la ley. 11.- Obligación de redactar los documentos con claridad, evitando toda concisión que induzca a error o ambigüedad. 12.- Redacción de los documentos en alemán o en latín. 13.- Señalamiento de los requisitos que ha de contener los testamentos en sus distintas clases y formalidades que han de emplearse en su autorización. 11 14.- Número de testigos que han de tener los testamentos según la naturaleza y clase de los mismos. 15.- formalidades que han de emplearse en los mandatos según la naturaleza jurídica de los mismos. 16.- Declaración de que los notarios no pueden renunciar al oficio, sino poniéndolo en manos del príncipe que los nombró, sin cambiar el signo sin autorización judicial. 17.- Y manifestación de cuáles sentencias puede o no apelarse, con indicación de los requisitos que han de contener las notificaciones.”6 Aunada a estas importantes obras, se encuentra una más que lleva hasta una regulación positiva la figura del notariado, se trata de la Constitución de Justiniano. Este cuerpo normativo adquiere relevancia dentro de la evolución del notariado a partir de que en sus novelas 44, 47 y 73, normativiza la actividad del Tabelión (notario), donde se reglamenta la utilización del protocolo en la celebración de los actos y regula el documento notarial, por lo que a partir del derecho Justiniano el Tabelión se convirtió en un factor de vital importancia en la evolución del derecho. Importancia que debiérase, tal vez, en la primicia de la positivización del notariado al interior de un cuerpo normativo, como lo señala el autor Bernardo Pérez Fernández del Castillo en su obra “Derecho Notarial”: “(…) en el siglo VI de la era cristiana, por primera vez existe una regulación positiva del notariado, debida a Justiniano (…)”7 . Es, pues, que dichos documentos dan luz a la importancia y necesidad de la existencia de la figura del notario desde tiempos antiguos, de su labor que terminaría llevando a cabo como hasta nuestros días, en el marco de nuestra legislación moderna. 6 Ob. Cit. p.67. 7 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial.Porrúa, México, 2006, p. 3. 12 I.III Edad Media. Es en esta época (siglo XII a XV) en donde aumenta el prestigio del instrumentum expedido por notario. Esto es así, debido a que en el siglo XIII tiene lugar el notario como funcionario que representa la fe pública. Se entrevé la tendencia de los países europeos de dirigirse hacia la necesidad de que los escribanos afiancen su papel de fedatarios. La ciencia notarial se desarrolla en virtud de la influencia que sobre ésta tuvo la escuela de Bolonia, con especial contribución del profesor y notario Rolandino Rodolfo, así como a la estructura legislativa en materia notarial llevada a cabo en su mayoría por España. “En Castilla, el Fuero Real Primero (1255), dice que el oficio de escribano es ‘público e honrado e comunal para todos’, y las Partidas después, en los títulos 16 y 19 de la Partida tercera, construyen el notariado como una función pública y regulan la actuación notarial con bases que han sido el sostén de la institución hasta la Ley Orgánica Española de 1862”8. Siguiendo la línea de Otero, Valentín y Luís Carral y de Teresa, distínganse tres períodos en España que definen al notariado en la época del medioevo. El primer período, que se ubica a partir de la independencia de Roma hasta el Siglo XIII, es caracterizado por hacer una distinción entre el papel del juzgador y del notario: los jueces sólo resuelven contiendas, los notarios las previenen. Las 46 fórmulas visigóticas representan parte importante del período que se explica, en razón de que estipulan los órganos que se hacen necesarios para conformar un instrumento público, estos son, los otorgantes y testigos presénciales del acto. Siendo el escriba una figura que no tiene más intervención, a no ser que las partes así lo requieran, que el presenciar, confirmar y jurar el hecho. Esto último conduce a que el acto sea revestido de fe pública, ya que su finalidad es que la afirmación sea creída por aquéllos terceros que estuvieran ausentes. 8 Carral y De Teresa, Luis. Derecho Notarial y Derecho Registral, Editorial Porrúa, México, 1999, p. 67. 13 Al través del texto del Primer Código General de la Nacionalidad Española se divide a los escribanos en comunales y del pueblo. Con el fin de evitar falsedad en el contenido y promulgación de las constituciones, los escribanos se encargaban de escribirlas y leerlas. Asimismo, destaca en este intervalo de la Edad Media la función del notario consistente en confirmar los contratos. Es característico en el segundo período de esta época que se estudia (siglo XIII al XV), el hecho de que se determina la función notarial como de carácter público. Esto se explica en las Leyes conocidas como el Fuero Real y las Siete Partidas. Aquélla alude al carácter jurado de los escribanos públicos, como esencial para la certeza de los actos y evitar las contiendas. La ley del Fuero Real establece también la obligatoriedad de que al momento de que fuera otorgado testamento se estuviera en presencia de un escribano, a quienes se consideró auxiliares de los actos de particulares. Cabe hacer mención que hubo una práctica consuetudinaria entre los escribanos que adquiría relevancia en el caso de que la carta que redactaban o en la que intervenían, se extraviara o hubiera alguna duda en su contenido, esta es, el tomar notas de los documentos, a las que llamaron primeras notas. Por su parte, en el Código de las Siete Partidas se establece el sentido obligatorio de inscribir las notas de los escribanos en un libro llamado registro o minutario. Es necesario, también, que las cartas sean elaboradas por las manos de los escribanos públicos en aras de evitar falsedad o engaño en ellas. Este segundo período encierra características específicas en la evolución del notariado, que podemos resumir como sigue: 1º.- “Se reconoce la función instrumental, como de interés social, imponiéndose en inmuebles y testamentos. 2º.- El escribano tenía que procurar conocer directamente a los otorgantes. 3º.- Intervenían tres testigos, como mínimo, en las cartas públicas. 14 4º.- Los escribanos deben llevar su registro o minutario, por año, y al final debían poner su seña o signo, debiendo conservar el registro. 5º.- Tenía que hacerse la redacción sin abreviaturas, y manuscrito por el notario, o por otro escribano. 6º.- Las cartas podían ser reproducidas, siempre que mediara la autorización del Alcalde, quien entonces tenía atribuciones judiciales. 7º.- A la muerte del escribano, sus archivos eran recogidos por el alcalde ante testigos, para ser entregados al sucesor. 8º. En las Partidas se determinan los requisitos generales que deben corresponder a todas las escrituras, a los modelos o a las fórmulas, sobre los actos y contratos más usuales. 9º. En cuanto a la eficacia de las cartas o escrituras: a) en el juicio, el interesado tenía que probar que quien las había autorizado era realmente escribano público en esa fecha; b) si el escribano negaba, la carta sería falsa; c) la deposición de testigos no valía contra la del escribano de buena fama, si se encontraba la nota en el registro, pero si no se encontraba, prevalecía el dicho de los testigos”9. Finalmente, abordaremos el tercer período que abarca dos épocas y que ha sido denominado como de “Reforma de los Reyes Católicos”. La época primera se ubica desde antes del descubrimiento de América hasta el siglo XV, período durante el cual fueron dictadas cinco disposiciones sobre los escribanos y su competencia. Se deja de lado la posibilidad de heredar, renunciar y traspasar los oficios, estableciendo en su lugar la obligatoriedad de reunir ciertos requisitos y aprobar un examen para la permisión de desempeñar el encargo de escribano público. Se determinó, asimismo, la competencia jurisdiccional de los escribanos, la que se tradujo en que a partir de entonces las escrituras de testamentos, 9 Ob. Cit. p. 70. 15 contratos y obligaciones, pasarían ante escribanos reales y públicos del mismo número de pueblos y se pueda cumplir con el cometido de revestir dichos actos extrajudiciales de fe pública. Para el acto de enajenación de bienes raíces, fue ratificada la disposición de que se empleara escritura pública y con el fin de recabar ingresos por concepto de impuesto sobre las enajenaciones de estos bienes, en esta época se obligó a los escribanos a que fuera remitida copia de las cartas a los recaudadores de las Alcabalas, con lo que podemos observar un rasgo de semejanza con la función notarial moderna. Por cuanto hace a la segunda época del período que se estudia, la labor del escribano se extendió al cuidado de los Fondos archivados. Las disposiciones de esta época se pueden resumir en cinco: “1.- En 1501 los escribanos provistos en oficios renunciados presentarían los títulos del ayuntamiento dentro de los 60 días. 2.- En 1502 se dispuso que los registros de escrituras se entregasen al escribano sucesor del muerto o privado del oficio. 3.- En 1503 se prohibió nombrar otros escribanos en los pueblos donde los hubiera de número. 4.- También en 1503 se dispuso que los escribanos ‘asentaran los derechos que llevan a las partes, tanto en el registro como en las cartas que dieren’; y 5.- En el mismo año de 1503 se dieron 5 leyes sobre la formación del protocolo y otras disposiciones relativas”10 En cuanto al protocolo, se regula que el otorgamiento público sea recogido íntegro y directamente, conservando el escribano los originales y proporcionando sólo copias literales de éstos. Cada escribano conservaría un libro de protocolo en el que hallarían inscritas todas las notas de las escrituras con todas sus especificaciones, mismas que debían ser leídas ante10 Carral y de Teresa, Luis. Ob. Cit. p.74. 16 las partes y los testigos concluyendo, hecho el otorgamiento de las partes, con sus firmas; en caso de que éstas no supieran firmar se autorizaba a un testigo o cualquier otra persona que supiera escribir para hacerlo en su nombre, circunstancia que debía hacer constar el escribano. Se estipulaba también, que antes de que las partes firmaran la escritura tenían oportunidad de realizar enmiendas haciéndolo saber al escribano para que éste procediera a asentar lo conducente. Finalmente, se especificaba la prohibición para él de dar escritura sin que en el momento de otorgar la nota se encontraran presentes tanto las partes como los testigos y fueran asentadas sus respectivas firmas. 17 I.IV. Época Contemporánea. Los inicios de la Época Contemporánea hemos de ubicarlos en un acontecimiento de gran trascendencia: La Revolución Francesa; el ordenamiento legal llamado “la ley 25 Ventoso del año XI”, se encargaría de regular al notariado en base a la Nobleza, el Clero y el Estado Llano. Entre otras aportaciones que caracterizan a esta época, a través de la citada ley, destaca el hecho de que el notario sería considerado como funcionario público y que para acreditar el derecho de quien se constituyera como enajenante se exigía la transcripción del título que lo respaldara, y por último, se estableció como requisito para ser notario el contar con una práctica ininterrumpida de seis años. No obstante la contribución de la “ley 25 ventoso del año 11” en la evolución del notariado en España, se distinguen seis periodos en donde se da el nacimiento y la evolución del notariado. Según Otero y Valentín el Primer periodo comprende desde la independencia de Roma hasta el siglo XIII. Se le atribuye a Casiodoro, quien era senador del Rey Godo Teodorico, una distinción entre las funciones de los jueces y las de los notarios; estableció que los jueces solamente fallaban en las contiendas, es decir, eran quienes decidían a quién le correspondía el derecho; en tanto que los notarios tenían por objeto prevenir dichas contiendas. En el año 600 surgen las 46 fórmulas visigóticas, que pertenecían al Primer periodo. Estas fórmulas establecían cuáles eran los órganos necesarios para la formación de instrumentos públicos: los otorgantes y los testigos presénciales, que podían ser hasta doce. El escriba presenciaba, confirmaba y juraba en derecho lo cual implicaba un principio de fe pública, ya que el juramento solo se otorgaba para que la afirmación fuera creída por aquellos quienes no la escuchaban o no estaban presentes. En el año 641 se promulgó el Fuero Juzgo "Primer Código General de Nacionalidad Española", según el cual los escribanos se dividían en escribanos del pueblo y comunales. 18 En esta época solamente se permitía escribir y leer las leyes a los escribanos, con el fin de evitar el falseamiento tanto de su promulgación como de su contenido. El Segundo periodo comprende desde el siglo XIII al siglo XV. En este periodo se determinó que la función fuera pública. Es entonces cuando surgen las leyes de Don Alfonso X, El Sabio: el Fuero Real y las Siete Partidas. El Fuero Real nace en 1255; establecía entre otras cosas la obligación de otorgar testamento ante escribano. Se consideraba a los escribanos como auxiliares de los intereses de los particulares; se acostumbraba que tomaran notas de los documentos que redactaran o de aquellos en que intervenían. Estas notas servían de respaldo en caso de que el documento original se extraviase o no fuese lo suficientemente fehaciente, de esta manera se podía recurrir a la nota y verificar su veracidad. En el Código de las Siete Partidas se obligó a los escribanos a inscribir las mencionadas notas en el libro conocido como registro en donde se hacía remembranza de los hechos de cada año. En este segundo periodo se afirma que los instrumentos o cartas solamente acreditaban lo que se celebró, por lo que no son más que actas. Es decir que el escribano solo era un medio para garantizar una prueba del hecho de celebración del acta y que la voluntad de los otorgantes era la que imperaba. 19 Posteriormente en 1348 surgió el Ordenamiento de Alcalá en Alcalá de Henares dado por el rey Don Alfonso XI, con el cual se buscaba coordinar las leyes y conciliar los sistemas de costumbres jurídicas. Ocupa especial importancia el legado español al haberse expedido en 1862 en forma codificada lo que sería la primera Ley Orgánica del Notariado Español. Esta Ley comprende la regulación del funcionario que es llamado notario (sustituyendo la anterior acepción conocida como escribano), la función notarial, el instrumento público y la organización de esta institución. Con la ley orgánica del Notariado Español no sólo se abre el camino para la elaboración del Derecho Notarial en nuestro país, ya que fue adaptada y seguida por nuestro legislador, sino que sirve de base para legislar en esta materia en la mayor parte de América Latina, de ahí su gran trascendencia que viene a denotar los avances en materia notarial durante la época contemporánea. Dentro de esta Ley se distinguen los siguientes rasgos que evidencian el gran impulso que sufrió en su evolución el notariado: a) El término escribano es sustituido por el de notario. b) El notario tiene categoría de funcionario público. c) Se separa la actividad judicial de la función notarial. d) Da fin a la gran enumeración de escribanos existentes hasta entonces en el desenvolvimiento de la actividad notarial en España. e) Para ser notario es exigencia haber aprobado un examen de oposición, en el cual para poder participar se necesitaba de una preparación técnica especializada. El autor Froylán Bañuelos Sánchez menciona que en este periodo "Austria, Piamonte, Portugal, Italia principalmente, y en menos medida Alemania, Inglaterra y Suiza son también poderosamente influidas por la legislación notarial francés. Y por lo que se refiere a los países de América del Sur, el espíritu de imitación de esas normas es unánime, por que se limitan a reproducir la legislación española. " 20 Resulta Importante destacar el arraigo que ha existido entre la denominación notario-funcionario publico, la cual ha trascendido 175 años, que van del año de 1803, Ley del Ventoso del año XI de la Revolución Francesa al año de 1978, tiempo mínimo, comparado con los 1,374 años aproximadamente que tiene de vida documentada la función notarial, según nos refiere Bañuelos Sánchez. 21 Capítulo II. EL NOTARIADO A TRAVÉS DEL DERECHO MEXICANO. II. I. Época Prehispánica. Es por todos sabido que en los pueblos de la América que descubriera Colón no existía una escritura propiamente dicha. El conjunto de su civilización quedaría guardada en la memoria a través de la pintura jeroglífica. Dentro del territorio que hoy comprende la República Mexicana se desarrollaban los pueblos de los Aztecas, Toltecas, Mixtecos-Zapotecas, Otomíes y Mayas. Sin embargo, al amparo de conquistas y dominio por parte del pueblo azteca, éste logró imponer sus costumbres e instituciones. La civilización azteca tuvo su lugar de asentamiento en Tenochtitlán, territorio que actualmente constituye la parte central de la Ciudad de México. Antes de la llegada de Cristóbal Colón a tierra azteca, no se vislumbra la existencia de la figura del notario como actualmente se concibe. Sin embargo, destaca la función de dejar constancia de los diversos acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas, misma que recaía en el Tlacuilo. Esta figura se asemeja a otras de distintas épocas como la del Tabulari, Chartularii, y Tabeliones debido a la semejanza de la labor quedesarrollaban. Un ejemplo de documento confeccionado por un Tlacuilo, lo encontramos en la segunda parte del Código Mendocino, denominado "Mapa de tributos" o "Cordillera de los Pueblos, que antes de la Conquista pagaban tributo a el Emperador Moctezuma, y en que especie, y cantidad"11, en el cual se asentaban los tributos que debían pagar al pueblo azteca todos aquellos que fueran vencidos por él. Como es de observarse, el Tlacuilo, aunque con una actividad un tanto lejana de la labor notarial sin estar facultado para dar fe de los actos ni ser funcionario público, adquiere gran relevancia como antecesor del que vendría a ser el escribano, dejando constancia de su desempeño en el México previo a la conquista a través de los libros realizados con dibujos o manuscritos que se les ha dado el nombre de Códices. 11 Pérez Fernández del Castillo, Bernardo. Derecho Notarial. Porrúa, México, 2006, p. 11. 22 En 1492 la América descubierta por Cristóbal Colon estaba compuesta por diversos pueblos cuyos conocimientos astronómicos, agrícolas, comerciales, arquitectónicos, entre otras habilidades les permitió desarrollarse culturalmente unos más que a otros. La escritura que utilizaban era ideográfica debido a que no contaban con un alfabeto fonético, de este modo hicieron constar varios acontecimientos, tales como simples noticias, el pago de tributos y las operaciones contractuales. Entre los pueblos que conformaban la región de la República Mexicana estaban los Aztecas, Toltecas, Mixtecos-Zapotecas, Otomíes y Mayas. El pueblo azteca se caracterizó por ser uno de los más conquistadores y por imponer su sistema de vida a los demás pueblos que eran sometidos por él. Se sabe que este pueblo se asentó en Tenochtitlan, antes de la conquista española. Como hemos señalado en esa época no existía la figura del notario o del escribano solo existía un funcionario que se le compara con el escriba egipcio, al que ya nos hemos referido como Tlacuilo. El maestro Bernardo Pérez Fernández del Castillo nos explica la función del Tlacuilo, que era la de redactar y relacionar hechos así como asesorar a las partes contratantes cuando se necesitaba realizar una operación, pero no tenían el carácter de funcionarios públicos ni de fedatarios. "El Tlacuilo, era el artesano azteca que dejaba constancia de los acontecimientos por medio de signos ideográficos y pinturas, con lo que se guardaba memoria de ellos de una manera creíble"12. Como podemos darnos cuenta, el Tlacuilo se basaba en signos y dibujos para plasmar de esta manera los acontecimientos que se le presentaban y de este modo subsistían en el tiempo. El Tlacuilo es por lo tanto el antecedente en México de lo que actualmente conocemos como la figura del notario. 12 Froylán Bañuelos Sánchez Derecho Notarial, Cárdenas Editor y Distribuidor, México, 1999, p.76 23 II.II Época de la Colonia. Durante la época de la Nueva España el conquistador español Hernán Cortés encontrándose ya en tierras americanas, solicitó en Santo Domingo una escribanía del Rey con resultados desfavorables, sin embargo más tarde se le otorgó la Escribanía del Ayuntamiento de Asúa, donde practicó las cuestiones del Notariado que tanto le atraían, durante un periodo de cinco años. Más tarde en 1512 Cortés obtuvo una escribanía durante el gobierno de Diego Velázquez en recompensa a su valor en el campo de batalla. Cortés estaba consciente del papel que le correspondía desempeñar a los escribanos, ya que estaba familiarizado con las leyes que aplicaban estos, por esta razón el conquistador se hizo acompañar por un escribano en todas sus hazañas y empresas guerreras. De hecho, Bernal Díaz del Castillo comenta que cuando Cortés llegó a Tabasco por la desembocadura del Río Grijalva le pidió a Diego de Godoy escribano del Rey que lo acompañara, y que requiriese de paz a los aborígenes, quienes rechazaron el requerimiento, con lo cual provocaron ser dispersos por sus enemigos. Fue entonces cuando Cortés toma posesión de la tierra de Tabasco ante el mencionado escribano Diego de Godoy. Durante la conquista, los escribanos dejaron constancia escrita de la fundación de ciudades y de su creación, entre otros acontecimientos de relevancia para la historia de esa época. Cabe mencionar que entre los integrantes de la expedición realizada por Colón, se encontraba Rodrigo de Escobedo, escribano del consulado del mar, quien se encargaba de llevar un diario de la expedición, registrando el tráfico de las mercancías, hechos sobresalientes y la actividad de la tripulación. En la colonia las Leyes de Castilla regían en la Nueva España, inclusive las de la practica notarial , de tal suerte que es hacia el año de 1525, cuando se abre el primer protocolo en la Nueva España, o por lo menos el mas antiguo registrado por el Archivo General de Notarias, mismo que perteneció a Juan Fernández del Castillo. 24 La primera organización Notarial de la Nueva España fue la Cofradía de los cuatro Evangelistas la cual propiamente no brindaba una función notarial sino mutualista, pues apoyaba económicamente tanto a sus integrantes como a sus familiares. Hacia el año de 1776 se iniciaron gestiones por parte de un grupo de notarios de la Ciudad de México, con la finalidad de constituirse como Colegio de Escribanos y fue hasta 1792 que se erigió el “Real Colegio de Escribanos de México”, lo que actualmente constituye el antecedente del Colegio de Notarios del Distrito Federal y de los Colegios de Notarios de las demás entidades federativas que conforman los Estados Unidos Mexicanos, así como la Asociación Nacional del Notariado Mexicano. 25 II. III. México Independiente. La independencia de la Nueva España se declaró la noche del 15 de septiembre de 1810 por el cura Don Miguel Hidalgo y Costilla, consumándose la misma el 27 de septiembre de 1821 por Don Agustín de Iturbide. En el año de 1812 entró en vigor la Constitución de Cádiz. El 9 de octubre de 1812 las Cortes Españolas expidieron un decreto sobre Arreglo de Tribunales y sus Atribuciones concediendo en sus artículos 13 y 23 a las audiencias, el conocimiento de todo lo relativo a la materia de escribanos. La legislación positiva española, las leyes de Indias, decretos, Provisiones, Reales Cédulas y demás que fueron dados durante la colonia, continuaron aplicándose en México después de la consumación de la independencia tal y como lo dispuso el Reglamento Provisional Político del primer Imperio Mexicano de 10 de enero de 1822, con el transcurso de los años, se fueron dictando nuevas leyes y decretos que paulatinamente fueron separando el derecho español del derecho mexicano. Durante la vigencia de la Constitución de 1824, se dictaron algunas disposiciones relativas a los escribanos, entre las cuales figura la Providencia del 13 de noviembre de 1828 de la Secretaria de Justicia que comunicaba a Hacienda que se “dé noticia de los oficios de escribanos vendibles y renunciables con todos los pormenores que en la misma se expresan”13. También la Circular de la Secretaria de Justicia de 1º de agosto de 1831, concerniente a los requisitos para obtener el título de escribano en el Distrito Federal y Territorios. Entre los requisitos se encontraban los siguientes: tener un fondo de instrucción práctica, asegurar y guardar los secretos y los derechos e intereses más importantes de los ciudadanos, y las funciones más serias y augustas de los magistrados encargados de la administración y orden público. En esta época imperaba aun la costumbre de los oficios vendibles y renunciables entre ellos los de las escribanías, así mismo se clasifico a los escribanos como nacionales, públicosy de diligencia y en el año de 1846, mediante el decreto sobre organización de los juzgados, se menciona a los escribanos públicos y de diligencias, los cuales, mediante el cual se adscribe a los escribanos a los juzgados, los cuales debían recibirse en “El Colegio de Escribanos de México”. 13 Bañuelos Sánchez, Froylán Ob. Cit. p. 79. 26 En el año de 1856, se autorizo a los Escribanos, abrir un despacho público en el que ejercieran su profesión, lo cual constituye el antecedente de la oficina en la que actualmente el Notario Publico ejerce su función, la cual conocemos como Notaria Publica. Con la constitución de 1857 en la que se establece el sistema federal en nuestro país, también aparecen otros ordenamientos legales que rigen la función del escribano, y es a raíz de este ordenamiento de carácter federal, en el que debido a la división de poderes, el Ejecutivo Federal en ejercicio de sus facultades dicta el decreto de 1864, referente a la función del notario, al que por primera vez con dicha denominación substituye a la de escribano, así mismo se determino que los oficios vendibles y renunciables, a partir de ese momento se denominarían Notarias Publicas, en las cuales únicamente deberán llevarse protocolos y registros, de tal suerte que así fue evolucionando la legislación notarial en nuestro país. 27 II. IV. Evolución de la Legislación Notarial. Antes del siglo XX rigieron a la función Notarial las siguientes Leyes: LEY DE 1853. El 16 de diciembre de 1853 es expedida por Antonio López de Santana la "Ley para el arreglo de la Administración de Justicia de los Tribunales y Juzgados del Fuero Común", esta ley debía ser acatada en todo el territorio nacional. En su artículo 8º, estatuía una nueva función para los escribanos, la cual constituyó la primera organización nacional del notariado. Dicha ley determinaba que el escribano público de la nación debía ser mayor de veinticinco años; tener escritura de forma clara, tener conocimientos de gramática y aritmética y haber cursado dos años una de las materias de derecho civil relacionadas con la escribanía y otra de práctica forense y otorgamiento de documentos públicos; debía así mismo tener práctica de dos años, honradez y fidelidad; era necesario aprobar un examen ante el supremo tribunal; y obtener el título del supremo gobierno, el cual debía ser inscrito en el Colegio de Escribanos, así como el uso de su firma y signo determinados para poder actuar. Como podemos ver desde el año de 1853, ya existía un ordenamiento legal que regulaba la función de los escribanos a nivel nacional, pues rigió en todo el territorio nacional. LEY ORGÁNICA DEL NOTARIADO Y DEL OFICIO DE ESCRIBANO DE 30 DE DICIEMBRE DE 1865. Fue el emperador Maximiliano de Hasburgo quien promulgó esta ley con aplicación en todo el territorio nacional, la cual hace distinción entre notario y escribano. Según comenta el Maestro Bañuelos Sánchez esta ley constaba de dos secciones. 28 La sección Primera del notariado, subdividida en seis capítulos. El primer Capítulo hablaba del oficio del notariado; el segundo de las cualidades y requisitos para ejercer el oficio de notario, el tercer capítulo trataba sobre las notarías, el cuarto se refirió a las disposiciones que han de observar los notarios en la autorización de instrumentos públicos, el quinto trataba del orden y arreglo de las notarías, y el sexto capítulo contenía disposiciones generales. La sección segunda contenía un capítulo único, y se llamaba Del oficio del escribano. El artículo 1º de esta ley hablaba sobre el notario público, el cual era considerado como un funcionario revestido por el soberano de la fe pública para extender y autorizar las escrituras de los actos y contratos intervivos o mortis-causa. En el artículo 75 determinaba que el escribano era un funcionario revestido de la fe pública para autorizar en los casos y forma que determine la ley los actos. Esta ley es considerada como la primera ley orgánica del notariado. La cual al igual que la de Ley de 1853, regia en todo el territorio nacional. La función del notario si bien es cierto era conferida por el emperador, así como que podía recaer en personas que tuvieran título profesional de abogado ó no, también resultaba indispensable haber cursado los estudios comunes a la función notarial, aunado a la practica notarial de manera simultanea e ininterrumpida, durante cuatro años, sin embargo para ejercer era necesario poseer la matricula en el Colegio de Notarios Públicos, entre otros requisitos. No obstante que la legislación a que nos venimos refiriendo, era de aplicación general a todas las entidades de la republica por tener carácter federal; era necesaria la autorización y designación por parte de el Tribunal Superior de Justicia de cada estado y mediante propuesta de los jueces de lo civil para ejercer la función notarial y establecer una Notaria Publica. LEY DE 1867 El 29 de noviembre de 1867 fue promulgada la Ley Orgánica de Notarios y Actuarios del Distrito Federal por el Licenciado Benito Juárez. Esta ley distinguió como su nombre lo indica entre notarios y actuarios, estableciendo que el primero "es el funcionario que reduce a instrumento público, los actos, contratos y últimas voluntades, en tanto que el actuario es la persona destinada para autorizar los decretos de los jueces, árbitros y arbitradores"14 siendo ambas funciones compatibles entre si. 14 Ob. Cit. p. 102. 29 Determinaba que era atribución exclusiva de los notarios autorizar en sus protocolos toda clase de instrumentos públicos; establecía como requisitos de ingreso para los notarios ser abogados o haber cursado dos años de preparatoria, dos de estudios profesionales que debían incluir cursos elementales de derecho civil, mercantil, procesal y notarial. Debían ser mexicanos por nacimiento con edad mínima de 25 años de edad, sin haber sido condenado a pena corporal, no tener impedimento físico habitual y por supuesto tener buenas costumbres. Como podemos observar paulatinamente se va dando una evolución en cuanto a las leyes que han regulado al derecho notarial, sin embargo en esta Ley como se ha mencionado regia Únicamente para el Distrito Federal, la cual no era obligatoria para el Resto del Territorio nacional. En esta legislación tenia Ingerencia el Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, pues era necesario que se examinara al aspirante por parte de dicha dependencia, a fin de obtener una certificación, para posteriormente obtener el fiat o patente. REGLAMENTO DEL COLEGIO NACIONAL DE ESCRIBANOS DE 1870. El Colegio Nacional de Escribanos fue creado en 1792. En un principio era regido por sus Estatutos y más tarde en 1870 por su Reglamento. El Colegio estaba integrado por los escribanos matriculados y por los que se fueran matriculando, conforme lo establecía el Reglamento. "La matriculación era obligatoria para poder ejercer la profesión de escribano en el Distrito Federal; para escribanos foráneos la matriculación en el Colegio del Distrito Federal era voluntaria"15. Como requisitos para la matriculación se requería titulo profesional expedido por el gobierno general que debía ser acompañado a la solicitud de matriculación, recibo de la tesorería del colegio del pago de veinticinco pesos de derechos por matrícula. Los foráneos además debían acompañar certificado de buena conducta y estar en el ejercicio de la profesión. 15 Ídem Ob. Cit. p. 102. 30 Cabe destacar que las Legislaciones que regulan el Notariado en el Distrito Federal que también eran aplicables al resto del territorio nacional, son las que han evolucionado mayormente,sin embargo en tales legislaciones se ha restado importancia al ejercicio de la función notarial en el resto del país, tan es así, que el Colegio Nacional de Escribanos únicamente obligaba a los Escribanos del Distrito Federal a matricularse, no así a los Escribanos foráneos, situación que resultaba incluso discriminatoria. DECRETO DE 1875. El 28 de mayo de 1875 el Presidente Lerdo de Tejada decreta la profesión libre del notariado. LEGISLACION NOTARIAL DEL SIGLO XX Es hasta el siglo XX cuando la institución notarial empieza a funcionar como la conocemos actualmente, ya que surgen leyes que regulan la materia de una manera más clara en cuanto a su organización y funcionamiento. De esta manera se da la estructura y organización en México a principios de siglo; en cuanto a la materia notarial son tres las legislaciones más relevantes que han regido: la ley de 1901, la de 1932 y la de 1946. A continuación se tocarán los puntos más relevantes de cada una de ellas. LEY DEL NOTARIADO DE 1901. El 14 de diciembre de 1901 es promulgada la ley del notariado durante la presidencia del General Porfirio Díaz, la cual entró en vigor en enero de 1902. Esta ley como una de las medidas trascendentales que tomó fue la de elevar al notario al rango de las instituciones públicas. Esta ley estableció que los notarios debían quedar sujetos al gobierno, quien se encargaría de nombrarlo y vigilarlo. También obligaba al notario a redactar por sí mismo las actas notariales o escrituras matrices, asentándolas en el libro que corresponda del protocolo. En el presente estudio es de resaltar que esta legislación era de aplicación tanto para el Distrito Federal como para los demás territorios federales, sin embargo debido al centralismo que imperaba en la época, la dirección del Notariado estaba encomendada al Ejecutivo de la Unión, a través de la Secretaria de Justicia, la cual posteriormente se encomendó al gobierno del Distrito Federal, incluso a falta de notario en el lugar los jueces de primera instancia podían ejercer funciones notariales. 31 También determinó los impedimentos y los deberes del notario y obligaba a que el protocolo fuera llevado en libros sólidamente empastados, certificados al principio y al final y que podían ser hasta cinco, usándose cronológicamente y sin interrupción. Es importante mencionar que esta ley no distinguía entre el contenido de un acta y el de una escritura; para nosotros resulta importante resaltar que la primera contiene hechos jurídicos y la segunda actos jurídicos. Por primera vez se obliga al notario a otorgar fianza para garantizar las responsabilidades en que pueda incurrir en su actuación. Desde entonces los notarios debían proveerse a su costa, en el Archivo General de Notarías del sello y libros de protocolo, además de registrar ahí mismo su firma y su sello. El número de notarios en esta época se limitó a cincuenta y es incluido en la ley el arancel correspondiente, promulgado por el entonces Presidente de la República Álvaro Obregón, el 31 de julio de 1921. También se prohibió que el notario se dedicara al libre ejercicio de la profesión de abogado. Por lo anterior podemos considerar que esta ley sentó las bases para que se diera forma a las leyes del notariado que conocemos actualmente. Esta ley dispuso que todos los instrumentos públicos expedidos por el notario, hicieran en juicio y fuera de él, prueba plena; estableció un Consejo de Notarios compuesto por un Presidente, un secretario y nueve vocales que serían electos por los notarios en ejercicio de sus funciones, residentes en la misma ciudad y de entre ellos mismos. El notariado era una función conferida por el Gobierno federal, sin embargo la prestación del servicio no gozaba de sueldo proveniente del erario, sino que los honorarios eran pagados por los interesados conforme al arancel contenido en esta ley. 32 Esta ley en su artículo 12 definió al notario como "el funcionario que tiene fe pública para hacer constar, conforme a las leyes, los actos que según estas deben ser autorizados por él; que deposita escritas y firmadas en el protocolo las actas notariales de dichos actos, juntamente con los documentos que para su guarda o depósito presenten los interesados, y expide de aquellas y éstas copias que legalmente puedan darse"16. Esta ley cobra especial trascendencia en el presente estudio, ya que como hemos comentado tuvo vigencia en el Distrito Federal y territorios federales, es decir era aplicable a todo el territorio nacional, y mas importante aun, es la primera ley notarial que refiere al Notario como un funcionario que tienen fe publica. LEY DE 1932. El 20 de enero de 1932 en el Diario Oficial de la Federación se publicó la segunda ley llamada Ley del Notariado para el Distrito y Territorios Federales, siendo Presidente de la República Pascual Ortiz Rubio. Esta ley sostenía que la función notarial era de orden público y solo podía provenir del estado; definía al notario como aquel funcionario dotado de fe pública para hacer constar los actos y hechos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes; conservó el sistema de notarios titulares y de notarios adscritos. En cuanto al notario adscrito revestía su actuación de mas importancia, ya que lo autorizaba para actuar indistintamente con el de número, independientemente uno del otro y sin necesidad de recurrir a testigos de asistencia en la autorización de cualquier instrumento; el adscrito suple al de número en sus faltas temporales; y de tratarse de cesación definitiva del titular, el adscrito lo sustituye si ha estado en funciones de tal y ejerciendo el cargo durante mas de un año, inmediato anterior a la cesación, en caso contrario el nombramiento del notario debería recaer en el aspirante más antiguo. La presente ley fijó en 62 las notarias del Distrito Federal, cualquier notario podía actuar en todo el territorio de esa entidad, se le autorizaba a desempeñar cargos de consejero jurídico o comisario de sociedades, así como para resolver consultas verbales o por escrito, podía ser árbitro o secretario en juicio arbitral pudiendo también redactar contratos privados; a pesar de estas funciones tenía prohibido el notario ejercer la profesión de abogado. 16 Ley del Notariado de 1901. art. 12 33 Esta ley establece los mismos requisitos para el otorgamiento de escrituras que la ley anterior, de hecho sigue el mismo método y estructura. Los aspectos más sobresalientes de esta ley en cuanto a su evolución son los siguientes: a)- Estableció el examen de aspirante a notario con un jurado integrado por cuatro notarios y un representante del entonces Departamento del Distrito Federal. b)- Excluyó a los testigos de la acción notarial c)- Suprimió el libro de extractos y obligó a llevar un índice por duplicado. d)- Dio al consejo de notarios el carácter de órgano consultivo del Departamento del Distrito Federal. e)- Fijó el número de notarios en sesenta y dos dentro del Distrito Federal. LEY DE 1946. La tercera ley se llamó Ley del Notariado para el Distrito Federal y Territorios, fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 23 de febrero de 1946. Esta ley es la primera que contempla tanto al hombre como a la mujer como capaces de desempeñar la actividad notarial. Continúa contemplando el carácter público de la función notarial y la obligatoriedad de que el notario sea un profesional del Derecho y de guardar secreto profesional. Al igual que la ley anterior precisa que el notario estará investido de fe pública para hacer constar los hechos o actos jurídicos que los interesados pretendan autenticar conforme a las leyes. El protocolo continúa constituido por libros empastados con un número máximo de diez en uso. Esta ley hace una clara distinción entre escrituras y actas, siendoespecíficamente en cuanto al contenido, que como se mencionó anteriormente las primeras contienen actos jurídicos y las segundas hechos jurídicos. Se autorizó al ejecutivo a crear más notarías en casos de que las necesidades de una entidad así lo requirieran. Las notarías que se crearan debían ser provistas por oposición. Esto significó que la patente de notario solo podía ser obtenida mediante examen de oposición, obligando a todos los aspirantes a prepararse técnicamente, tanto para la teoría como para la práctica. De ser un examen excelente, no se tenía derecho a ocupar la vacante únicamente por ese hecho, ya que necesitaba ser mejor que el de los demás aspirantes que se presentaban a la oposición. 34 Esta ley se integraba por dos títulos; el primero de ellos estaba subdividido en 8 capítulos el segundo en diez capítulos, haciendo un total de 194 artículos. El Título Primero, Del Notario en Ejercicio de sus Funciones, contenía capitulo I, de las funciones del notario; Capitulo II, del Protocolo; capitulo III; De las escrituras; Capítulo IV, de las actas; Capítulo V, de los testimonios; Capítulo VI del valor de las escrituras, actas y testimonios; Capítulo VII, de las minutas; Capítulo VIII, de la responsabilidad del notario. El Título Segundo se refería a la organización del notariado. Capítulo I, disposiciones preliminares; Capítulo segundo, de las notarias y de marcaciones notariales; Capítulo III, de los aspirantes al ejercicio del notariado; Capítulo IV, de los notarios; Capítulo V, de la separación y sustitución temporal de los notarios; Capítulo VI de la cesación definitiva y nombramiento de notarios; Capítulo VII, de la clausura de protocolos; Capítulo VIII, del colegio y del Consejo de Notarios; Capítulo IX, del archivo general de notarias; Capítulo X de la inspección de notarías. Entre los conceptos que más destacaban de esta ley estaba el que se refiere a que el ejercicio del notariado en el Distrito Federal se consideraba una función de orden publico, la cual estaba a cargo del ejecutivo de la unión, siendo ejercido a través del gobierno del Distrito Federal y que por delegación se encomendaba a profesionales del derecho en virtud de la patente que para tal efecto era otorgada por el mencionado Ejecutivo a fin de ser desempeñada esta función en los términos de la ley a que nos referimos. Esta ley definía al notario comprendiendo a la persona, ya fuera hombre o mujer, investida de fe publica para hacer constar los actos y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, autorizada para intervenir en la formación de tales actos o hechos jurídicos revistiéndolos de solemnidad y forma legales. Establecía la incompatibilidad de funciones del notario con todo empleo o comisión públicos; con los empleos o comisiones de particulares con el desempeño de mandato judicial y con el ejercicio de la profesión de abogado en asuntos en que contienda; con la de comerciante, agente de cambio o ministro de algún culto. Sin embargo el notario podía aceptar cargos de instrucción publica, de beneficencia privada, de beneficencia pública, o concejiles; podía ser mandatario de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos por consanguinidad o afinidad; ser tutor, curador o albacea; resolver consultas jurídicas; patrocinar a los interesados en los 35 procedimientos judiciales necesarios para obtener el registro de escrituras; ser arbitrador o secretario en juicios arbítrales; desempeñar el cargo de miembro del Consejo de Administración comisario o secretario de sociedades; podía patrocinar también a los interesados en los procedimientos administrativos necesarios para el otorgamiento, registro o trámite fiscal de las escrituras que otorgue. El notario podía guardar escritos y los instrumentos relativos a los actos y hechos que lo faculta la ley, con sus anexos y se le permitía expedir testimonios o copias que legal mente pudieran darse. Prohibía a los notarios recibir y conservar en depósito sumas de dinero o documentos que representen numerario, con motivo de los actos o hechos en que intervinieran o independientemente de ellos; excepto las cantidades destinadas al pago de impuestos o derechos que se causan por las operaciones que ante el se efectuaban. El notario se podía excusar de actuar en días festivos o en horas que no sean de oficina, excepto tratándose de testamento u otro caso de urgencia inaplazable; o si en alguna circunstancia fortuita o transitoria le impidiera atender con la debida imparcialidad; y si los interesados no le anticipaban los gastos de honorarios excepción hecha en un testamento en caso urgente el cual seria autorizado por el notario sin anticipo de gastos y honorarios. Se prohibía al notario ejercer sus funciones fuera de los límites territoriales que le correspondían. Los notarios no podían ser remunerados por el erario público, si no que tenían derecho a cobrar a los interesados, en cada caso, los honorarios que devengaban conforme al arancel. La ley obligaba al notario a ilustrar a las partes en materia jurídica, y a explicarles el valor y las consecuencias legales de los actos que fueran a otorgar, siempre que le pidieran esa explicación o que el mismo notario juzgara necesario debido a la naturaleza o complejidad del acto o por las circunstancias en que se encontraran los interesados. Al paso de los años esta ley sufrió varias reformas; la primera en 1952, la segunda en 1953 y la tercera en 1966. Estas reformas se dieron con el propósito de adecuarla a las necesidades que surgían en la sociedad en ese momento. Estas reformas fueron mínimas en cuanto a contenido se refirieren, de ahí que la estructura de la ley fue modificada para así aparecer la legislación del notariado denominada Ley del Notariado para el Distrito Federal en 1980, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de enero del mismo año. 36 LEY DEL NOTARIADO PARA EL DISTRITO FEDERAL DE 1979. Esta ley expedida el 31 de diciembre de 1979 fue publicada en el Diario Oficial de la Federación el 8 de enero de 1980 abrogando la ley anterior de 1946. A los 60 días siguientes de su publicación inició su vigencia comenzando el 9 de marzo de 1980. Fue expedida por don José López Portillo siendo Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos. Su contenido sistemático es de nueve capítulos. Esta es la ley que estuvo vigente hasta el siglo pasado la cual fue abrogada por la Ley del Notariado para el Distrito Federal, publicada en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal el 28 de marzo de 2000. Tomaremos como base la estructura de la mencionada ley , a fin de establecer la conveniencia de legislar al notariado en una ley federal, considerando que la legislación notarial en el Distrito Federal se encuentra a la vanguardia y que la misma se encuentra basada en el Notariado del tipo Latino, la cual se encuentra estructurada de la siguiente manera: Capitulo I, disposiciones preliminares; Capítulo II, Sección Primera de los notarios y de la expedición de sus patentes; Sección Segunda, de los requisitos para ser aspirante al notariado y notario; sección tercera, de los exámenes de aspirantes y de oposición y del otorgamiento de las patentes respectivas; Capítulo III, Sección Primera, del ejercicio del Notariado y de la prestación del servicio; Sección Segunda de los convenios de suplencia y de la asociación de notarios; sección tercera, del sello de autorizar; sección cuarta, del protocolo, su apéndice e índice; Capítulo IV, Sección Primera, de las escrituras, actas y testimonios de las escrituras, Sección Segunda, de las actas; Sección tercera, de los testimonios, capitulo V, de las licencias y suspensión de los notarios; Capítulo VI, de la vigilancia e inspección de notarias; Capítulo VII de la revocación y cancelación de la patente del notario; Capítulo VIII, del archivo de notarias; capitulo IX, delcolegio de notarios. 37 CAPITULO III. EL NOTARIADO Y LA FE PÚBLICA. III.I. Concepto Doctrinal. Existen diversas definiciones y conceptos sobre el notariado. Algunos autores opinan que al definir al Notariado se puede definir al mismo tiempo al notario, ya que éste es quien ejerce la función notarial. Genéricamente el notario es conocido como un fedatario público, es decir, aquella persona que otorga su fe en determinados actos. Más adelante explicaremos en qué consiste la fe pública. Varios autores opinan que el notariado es un cuerpo facultativo o un conjunto de personas facultadas para ejercer la notaría; entre estos autores se encuentran comprendidos el maestro Fernández Casado y el maestro Ruiz Gómez. Existen otros autores que hacen referencia al contenido de la función notarial. De cualquier forma, el notariado abarca tanto al conjunto de personas facultadas para ejercer el derecho notarial, como al contenido de la función notarial, así como los límites y alcances de la misma. Por otra parte se ha dicho que el notario declara derechos y obligaciones, siendo que éstas nacen de la voluntad de las partes, de igual manera se cree que el notario aprueba los actos jurídicos sometidos ante su fe; sin embargo, solamente se limita a declarar su Conformidad con el derecho objetivo. A continuación se citarán las definiciones que algunos autores hicieron sobre el derecho notarial; tratando de analizar y de tomar en cuenta las que a nuestro juicio tenga más en común y las que disientan entre sí: Bardallo: "Sistema jurídico que tiene por objeto regular la forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos, para la realización pacífica del derecho"17. Giménez Arnau: "Conjunto de doctrinas o de normas jurídicas que regulan la organización de la función notarial y la teoría formal del instrumento publico"18. 17 Ríos Hellig Jorge La Practica del Derecho Notarial, 9ª edición, Mc GRAW-HILL, México, 2005 18 idem Ob. Cit. p. 33. 38 Martínez Segovia: "El objeto formal de la función notarial, o sea su fin... (), "es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y de su contenido"19. Núñez Lagos: "El documento, como la cosa en el derecho real, es objeto esencial, principal y final del derecho notarial"20. González Palomino: "La actuación notarial se desenvuelve en la esfera de los hechos (hechos, actos y negocios como hechos) para darles forma"21. D'Orazi Flavoni: "Conjunto de normas que disciplinan subjetiva, objetiva y funcionalmente la institución notarial"22. Larraud: "Conjunto sistemático de normas jurídicas que se relacionan con la conducta del notario, pero esa actividad suya debe ser entendida ampliamente como actividad cautelar, de asistencia y regulación de los derechos de los particulares"23. Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial"24. Mustápich: "El derecho notarial es, en cierto aspecto, una rama individualizada y autónoma del derecho formal; puede denominársele derecho formal auténtico o derecho de la autenticidad"25. Riera Aisa: "Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia en las situaciones jurídicas a que la misma se aplica"26. Sanahuja y Soler: "Es aquella parte del ordenamiento jurídico que asegura la vida de los derechos en la normalidad, mediante la autenticación y legalización de los hechos de que dependen27". Villalba Welsh: "El que tiene por objeto la conducta del notario en cuanto autor de la forma pública notarial28". 19 Ob. cit. p. 33. 20 Ob. Cit. p. 33. 21 Ob. Cit. p 33. 22 Ob Cit. p. 34. 23 Ob. Cit p.34. 24 Ob. Cit. p 34. 25 Ob. Cit. p. 34. 26 Ídem Ob. Cit. p. 34. 27 Ob. Cit. p. 34. 39 Gattari: "Conjunto de conceptos y preceptos que regulan y versan sobre la forma instrumental, la organización de la función y la actividad del notario en relación a aquellas"29. Guillermo Cabanellas: "Cuerpo o colectividad que componen los notarios de un colegio o de una nación"30. Cada autor tiene una visión particular de lo que entienden como derecho notarial, sin embargo, muchos hablan de un conjunto de normas o de doctrinas que enmarcan al derecho notarial, las cuales se van a encargar de regularlo y de darle su función específica de autenticador de hechos y actos jurídicos. Cada uno de estos conceptos, por referirse al Derecho notarial de una manera tan genérica, omiten hablar de qué o quién le da al notario esa función autenticadora. En estricto sentido es el Estado a través de la ley quien otorga sus facultades al notario. Los conceptos que se dan en la doctrina, manejan cuestiones más de forma que de fondo, es por esto que debemos apoyarnos en la ley como fuente formal del derecho. En la Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya en marzo de 1986 se definió entre otras bases y principios fundamentales del notariado latino, el concepto de notario: "El notario es un profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la prestación de su ministerio"31. De esta manera el notario se encuentra investido de fe pública, con esta facultad especial puede dar fe de los actos que celebren ante él las personas. Más adelante hablaremos concretamente sobre la fe pública como uno de los elementos en los que se apoya la función notarial y el fundamento para proponer una ley federal que regule la función notarial. 28 Ob. Cit p. 34. 29 Ob. Cit. p.34. 30 Ob. Cit. p. 35 31 Bañuelos Sánchez Froylán Derecho Notarial, Cárdenas Editor y Distribuidor, México. 2003 p. 143 40 III.II. Concepto legal. En el desarrollo de este capítulo insertaremos para mayor precisión las disposiciones que contiene la ley del Notariado vigente para el Distrito Federal, que, según el artículo SEGUNDO transitorio de dicha ley se abroga la ley del Notariado para el Distrito Federal publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 8 de enero de 1980 y sus específicas reformas correspondientes y se derogan las disposiciones que se opongan a esta ley, aprobada el 28 de diciembre de 1999 y publicada el 28 de marzo del año 2000 en la Gaceta Oficial del Gobierno del Distrito Federal. El artículo 2º de la ley del notariado del Distrito Federal establece: "Para los efectos de esta ley se entenderá por: XVII. “Notariado” : El Notariado del Distrito Federal o Notariado de la Ciudad de México bajo el sistema del Notariado Latino."32 Posteriormente en el artículo 3º del mismo ordenamiento establece: "En el Distrito Federal corresponde al notariado el ejercicio de la función notarial, de conformidad con el artículo 122 de la Constitución. El notariado es una garantía institucional que la Constitución establece a la ciudad de México, a través de la reserva y la determinación de facultades de la Asamblea y es tarea de esta regular y efectuar sobre ella una supervisión legislativa por medio de su Comisión del Notariado. El notariado como garantía institucional consiste en el sistema que, en el marco del Notariado Latino, ésta ley organiza la función del notario como un tipo de ejercicio profesional del Derecho y establece las condiciones necesarias para el correcto ejercicio imparcial, calificado, colegiado y libre, en
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