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FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL EL PROBLEMA DE LA MODULACIÓN DE LA PENA EN MÉXICO T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA FÉLIX DAVID GARCÍA CARRASCO ASESOR LIC. ENRIQUE RAFAEL LEÓN ÁLVAREZ MÉXICO, D.F., 2013 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Administrador Línea Administrador Línea Administrador Línea Administrador Línea UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. D E D I C A T O R I A Dedico este trabajo, en primer lugar, a mi madre, María Inés Susana Carrasco Quintero, quien me ha dado la mejor formación moral al ser el ejemplo encarnado de aquellas virtudes por las cuales la vida del hombre alcanza su máximo valor. A ti, que nos has dado tanto sin esperar nada a cambio, lo menos que puedo hacer es darte el mérito de esta tesis y recordarte que no representa la culminación de mis esfuerzos, sino el fruto de tu fe, paciencia y cariño. Por esto y por todo aquello que la pobreza del lenguaje me impide expresar, a ti mamá te agradezco con cariño. En segundo lugar, tributo esta tesis a la memoria de mi difunto padre, Félix García García; cuya constancia y devoción hacia la familia no puede ponderarse con palabras. Aun después de muerto, aquello por lo que siempre trabajaste continúa dando frutos… durante los catorce años que tuve el privilegio de tenerte a mi lado, me diste la imagen perfecta de la virilidad: amplitud de mente y corazón para elegir un camino, disciplina y constancia para mantenerse en él hasta el final, estoicismo para enfrentar las adversidades que escapan a nuestro control y un ánimo resignado y lúcido frente al destino inevitable del hombre. El recuerdo de lo que has hecho, en las condiciones en las que lo lograste, ha sido, sin duda, el mejor aliciente para alcanzar el éxito y la madurez en mi vida; es por eso que a ti, a quien con orgullo llamo papá, te agradezco en este día. Quiero referirme también a mi hermana, Carolina García Carrasco, a quien no sólo agradezco el afecto desinteresado y sincero que me ha brindado durante toda nuestra vida, sino también por ser un prístino ejemplo de que mis defectos y errores solamente se me pueden atribuir a mí y no a la educación que nos dieron nuestros progenitores; siendo como eres enalteces a nuestra familia y das muestra de que todas las loas que dirijo a nuestros padres están plenamente justificadas; a ti con admiración y cariño. Asimismo, dedico este trabajo a mi alma mater, la Universidad Nacional Autónoma de México, que a través de su Facultad de Derecho me permitió adquirir la mejor formación científica y práctica para desempeñarme como Licenciado en Derecho, además del desarrollo ético y humano que me proporcionaron mediante su ejemplo, el selecto grupo de docentes a quienes tuve el privilegio de escuchar. Agradezco a esta importantísima y noble institución de nuestro país, por todo cuanto he recibido de ella. Finalmente le doy las gracias al Maestro Enrique Rafael León Álvarez por el entusiasmo, la paciencia y dedicación que tuvo para dirigir este trabajo; es gracias a las lúcidas y agudas observaciones que me hiciera, que la tesis que hoy presento para titularme sea una realidad; a usted profesor con respeto y afecto lo hago participe de mi primer éxito profesional. [1] Quéjase equivocadamente el género humano de que su natural condición, débil y caduca, depende más de los caprichos de la fortuna que de su propia capacidad. [2] Muy al contrario, a poco que se reflexione, veráse claramente que nada existe tan grande y noble como el hombre, y que lo que falta al desenvolvimiento de sus facultades naturales es la empeñosa actividad más que la fuerza o el tiempo [3] El espíritu es, en verdad, conductor y guía de la vida mortal, y cuando marcha hacía la gloria por el camino del mérito, es sobradamente fuerte, poderoso e ilustre y en nada necesita de la fortuna, dado que ésta no puede otorgar ni quitar a nadie la honradez, el esfuerzo ni demás cualidades del espíritu. […] [5] Qué si los humanos cuidasen del bien con el mismo empeño que ponen en procurarse lo extraño, inútil e incluso muy peligroso, sin duda dominarían al azar más que se dejarían dominar por él, y alcanzarían un grado tal de grandeza, que, merced a la gloria, de mortales que son, se convertirían en eternos. Salustio: Guerra de Yugurta En las cosas que tocan al bien de la república usan de sus propios pareceres y consejos, y aventuran sus cuerpos como si fuesen de los más extraños del mundo. Y si no salen con lo que emprendieron en su pensamiento, piensan que lo pierden de su propia hacienda. Todo lo que han adquirido por fuerza de armas lo tienen en poco, en comparación de aquello que piensan adquirir. Si intentan alguna cosa y no salen con ella, como esperaban, procuran reparar la pérdida con otra nueva ganancia. Ellos solos, porque son diligentes, ponen en obra lo que determinan. Y entre trabajos y peligros afanan toda la vida, sin gozar mucho tiempo de lo que han ganado, con codicia de adquirir más. Tienen por fiesta el día que hacen aquello que les cumple, y por cierto que el descanso sin provecho es más dañoso a la persona que el trabajo sin descanso. Tucídides: Historia de la guerra del Peloponeso I N D I C E Introducción ………………………………………………………………………………..... I CAPÍTULO I. Acercamiento científico a la conducta desviada …..…………….… 1 1. Concepto de desviación ……………………………………………………….......…... 3 1.2 Teorías que explican la conducta desviada ………………………………………... 4 1.2.1 La concepción del delito en la Escuela Clásica del Derecho Penal …………… 5 1.2.2 Teoría de la Escuela Positivista del Derecho Penal ………………..…….……. 10 1.2.3 Teoría sociológica de la desviación social: Durkheim y Merton …………...…. 15 1.2.4 La teoría del Labelling-approach …………………..…………………………….. 19 CAPÍTULO II. Política Criminal y Derecho Penal …………………….……………. 23 2.1 Definición de Política Criminal …………………….………………………….…….. 25 2.2 Objetivo de la Política Criminal ………………..………………………….………... 29 2.3 Modelos de Política Criminal …………………..………………………………….... 36 2.3.1 Modelo Estado Autoritario ……..……………...………………………………….. 37 2.3.2 Modelo Estado Social Liberal …………..……………...……………………….... 42 2.3.3 Modelo Sociedad Peri-Estatal ……..…………………..……………………….... 45 2.3.4 Modelo Sociedad de Vigilancia Continua ………..………..………………….… 47 2.3.5 Modelo Democrático …………………………………………..…………………... 49 2.4 Principios rectores de la Política Criminal ……………..……………………….…. 51 2.5 Relación entre Política Criminal, Criminología y Derecho Penal …………….…. 53 2.6 Política Criminal y Derecho Penal (Política Criminal e Individualización de la Pena) ………………………………………………………….… 54 CAPÍTULO III. Formas de Control social de las conductas desviadas ............. 57 3.1 Definición de Control Social …………….…………………………………………... 59 3.2 Objetivo del Control social ………………….…………………………………..…… 60 3.3 Vías y métodos del control social …………….…………………………………..… 64 3.3.1 Los controles sociales formales ………………………………………………..… 64 3.3.2 El control social informal ………….……………….……………………………....66 3.4 Reacción social …….……………………………………………………………….... 66 3.5 Control Social y Derecho penal ……….…………………………………………..... 68 3.5.1 Bien jurídico …….…………………………………………….……………….….... 70 3.5.2 Función de la pena ….………………………………………………………..……. 73 3.5.3 Las sanciones jurídico-penales …….……………………………………....……. 74 3.6 Aplicaciones prácticas de la Criminología a la individualización de la pena ………... ……………………………………………………………………………………. 75 3.6.1 Concepción del delito como fenómeno social, para una mejor determinación del tipo de pena ………………………………..……………………………………...….. 76 3.6.2 La libertad como límite y medida de la responsabilidad del delincuente ........ 80 3.6.3 Las garantías individuales como límite al ius Puniendi ……..……………….… 82 CAPÍTULO IV. Desarrollo histórico de los criterios de la individualización de la pena en la legislación mexicana .…………………………………………………..… 93 4.1 Códigos Penales de Veracruz de 1835 y 1869 ……………..………………….… 95 4.2 Código Penal para el Distrito y Territorio de la Baja California sobre delitos del fuero común y para toda la República sobre delitos contra la Federación ……….... 96 4.3 Código Penal para el Distrito y territorios Federales de 1929 ………..……….… 97 4.4 Código Penal para el Distrito y Territorios Federales de 1931 …………..…..... 100 4.4.1 Reforma al Código Penal para el Distrito y Territorios Federales del año 1984 ………………………………………………………………………………………………104 4.4.2 Reforma al Código Penal para el Distrito y Territorios Federales del año 1994 ………………………………………………………………………………………..……. 107 4.4.3 Reforma de 1999, restricción del Código Penal al ámbito exclusivamente Federal ……...………………………….…………………………………………..……. 111 CAPÍTULO V. El problema de la modulación de la pena en el actual sistema jurídico mexicano ………………………………………..…………........................... 113 5.1 Consideración previa ……………………………..…………………………….….. 115 5.2 Peligrosidad ……………..………………………………………………………..…. 116 5.2.1 La modulación de la pena de acuerdo a la peligrosidad del delincuente ….. 120 5.3 Culpabilidad …………..…………………………………………………………..…. 126 5.3.1 El modelo de individualización de la pena basado en la culpabilidad …….....139 5.4 Marco constitucional de la individualización de las penas en México .............. 144 5.5 Artículos 52 y 65 del Código Penal Federal ………..……………………….…... 152 5.6 Conflicto entre la garantía nullun crimen sine lege que consagra la Constitución y los artículos 52 y 65 del Código Penal Federal en la individualización de la pena …………………………………...………………………………………………………… 159 Conclusiones ……………………………………………..……………………………… 167 Propuesta ………………………………………………….………………………..…… 179 Bibliografía ……………………………………………….………………………..…….. 195 I I N T R O D U C C I Ó N Esta tesis persigue tres objetivos: por una parte busca identificar aquellos criterios de individualización de la pena que se refieren a la peligrosidad del delincuente y que persisten al día de hoy en el Código Penal Federal, pese a la diversidad de reformas que este ordenamiento ha tenido, con la intención de limitar la facultad sancionadora del Estado exclusivamente a la culpabilidad. Por otra parte busca demostrar que, en virtud de la supervivencia de tales criterios, existe una contradicción en el sistema jurídico mexicano entre los límites constitucionalmente fijado a los procedimientos de enjuiciamiento criminal, que se traduce, entre otros principios, en las máximas latinas nullun crimen sine lege y nulla poena sine crimine, con los criterios que establece los artículos 52 y 65 del Código Penal Federal para la individualización de la pena. Finalmente, en esta tesis se buscara demostrar que, debido a una redacción defectuosa, actualmente se confunden los criterios a tener en consideración para lograr los fines de la pena, con los parámetros a valorar para determinar el grado de culpabilidad de un delincuente, situación que desemboca en sentencias que violan las garantías procesales contenidas en el precepto constitucional referido. En lo que respecta al primero de los objetivos, es decir el de los elementos extrajurídicos que considera el juzgador al momento de individualizar las sanciones penales, tienen su punto de partida en la actual redacción de los artículos 52, fracciones V, VI y VII, y 65 del Código Penal Federal, preceptos que facultan al juzgador para considerar la conducción de vida de los delincuente como un elemento para determinar la sanción a que la comisión de un delito los ha hecho acreedores; así tenemos que dichos artículos enuncian, literalmente, lo siguiente: Artículo 52.- El juez fijará las penas y medidas de seguridad que estime justas y procedentes dentro de los límites señalados para cada delito, con base en la gravedad del ilícito, la calidad y condición específica de la víctima u ofendido y el grado de culpabilidad del agente, teniendo en cuenta: I.- La magnitud del daño causado al bien jurídico o del peligro a que hubiere sido expuesto; II.- La naturaleza de la acción u omisión y de los medios empleados para ejecutarla; II III.- Las circunstancias de tiempo, lugar, modo u ocasión del hecho realizado; IV.- La forma y grado de intervención del agente en la comisión del delito; V.- La edad, la educación, la ilustración, las costumbres, las condiciones sociales y económicas del sujeto, así como los motivos que lo impulsaron o determinaron a delinquir. Cuando el procesado perteneciere a algún pueblo o comunidad indígena, se tomarán en cuenta, además, sus usos y costumbres; VI.- El comportamiento posterior del acusado con relación al delito cometido; y VII.- Las demás condiciones especiales y personales en que se encontraba el agente en el momento de la comisión del delito, siempre y cuando sean relevantes para determinar la posibilidad de haber ajustado su conducta a las exigencias de la norma. Artículo 65.- La reincidencia a que se refiere el artículo 20 será tomada en cuenta para la individualización judicial de la pena, así como para el otorgamiento o no de los beneficios o de los sustitutivos penales que la ley prevé. En caso de que el inculpado por algún delito doloso calificado por la ley como grave, fuese reincidente por dos ocasiones por delitos de dicha naturaleza, la sanción que corresponda por el nuevo delito cometido se incrementará en dos terceras partes y hasta en un tanto más de la pena máxima prevista para éste, sin que exceda del máximo señalado en el Título Segundo del Libro Primero. Como es de apreciarse en los textos subrayados hoy día los preceptos que fijan los datos y circunstancias que el juzgador debe de tener en consideración para individualizar una sanción de tipo penal, sobrepasan el ámbito estricto de la culpabilidad y someten a valoración hechos que se refieren, de manera concreta, a la persona del infractor, toda vez que hacen especial hincapié en su historia de vida, las cuales, en estricto apego a derecho, no podrían ser consideradas motivo de sanción, por no referirse directamente a ningún delito. Y es que la edad, la educación y la situación económica del delincuente no guardan ninguna relación con las conductas tipificadas como delictivas en el Códigos Penal Federal, ni con la culpabilidad del infractor. La segunda de las hipótesis señaladas deriva de esta supervivencia de criterios de tipo “peligrosista”, toda vez que considerar las circunstancias individuales del sujeto comisor de un ilícito al momento de determinar la sanción a que se ha III hecho acreedor, implica una contradicción con la garantía que consagra el artículo 14 de nuestra carta magna; precepto que garantiza la imposición de sanciones penales, exclusivamente a conductas que se encuentren tipificadas en un ordenamiento penal. El numeral en cometo enuncia literalmente lo siguiente: Artículo 14. A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna. (…) En los juicios del orden criminal queda prohibidoimponer, por simple analogía, y aún por mayoría de razón, pena alguna que no esté decretada por una ley exactamente aplicable al delito de que se trata. Como se aprecia, este precepto constitucional establece de manera clara y unívoca que para ser motivo de sanción una conducta ilícita debe de encuadrarse en un tipo penal aplicable al caso concreto, tal es el principio nullun crimen sine lege; es aquí donde se configura el segundo de los objetivos que persigue este trabajo: poner de manifiesto la contradicción entre los límites constitucionalmente contemplados a las sanciones penales y la consideración de circunstancias, como la educación, el grado de educación, la pertenencia a un grupo indígena, etc., que terminan por sancionar a los individuos en la medida de lo que han sido y en función a la forma en que se prevé que puedan evolucionar, más que por la simple comisión de un hecho tipificado. El tercero de los objetivos que persigue esta tesis es determinar la confusión que existe entre los criterios que sirven para determinar la duración de una pena y los objetivos que se pretende alcanzar mediante la aplicación de la misma. Así tenemos que el segundo párrafo del artículo 18 de la Constitución establece las directrices conforme a las cuales se organizará el sistema penitenciario mexicano; precepto que, por extensión se refiere a la finalidad de la pena y que es del tenor literal siguiente: Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados. El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción IV del sentenciado a la sociedad y procurar que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares separados de los destinados a los hombres para tal efecto. Cuando se relacionan los criterios que la autoridad jurisdiccional debe de tener en consideración para la individualización de una pena, a que se refieren las fracciones V, VI y VII del artículo 52 del Código Penal Federal, en relación con los objetivos de la sanción mencionados en el precepto transcrito, salta a la vista que dichos datos, es decir los que considera el artículo 52, tienen como propósito la determinación de aquella pena o medida de seguridad que, en criterio del juez, resultara más efectiva para lograr la reinserción del delincuente a la sociedad; pero que de ninguna manera pueden servir para determinar su duración, la cual se fijara, acorde con lo que establece el artículo 14 constitucional, es decir exclusivamente en función del grado de culpabilidad detectado en un delincuente, o lo que es lo mismo en respuesta al juicio de reproche que se hace a la persona que teniendo la posibilidad de ajustar su conducta al imperativo hecho por una norma deliberadamente actúa de forma contraria; empero, por un remanente histórico de la redacción original en el precepto mencionado, que inicialmente estaba pensado para determinar el grado de temibilidad de un delincuente, actualmente se mantienen en el mismo precepto las reglas para determinar la culpabilidad y los criterios a que deben de permitir tomar una decisión más adecuada sobre la forma más efectiva en que se reintegrara al infractor a la sociedad en un mismo precepto. Por tanto la tercera hipótesis que busca demostrar este trabajo es la existencia de una inadecuación entre criterios de modulación de la culpabilidad y objetivos de la pena. Tales son los objetivos que pretende alcanzar este trabajo, sobre el método propuesto para lograrlo y la pertinencia de los capítulos que se consideran necesarios para su desarrollo, a continuación se hace una breve exposición: El Primer Capítulo lleva por título “Acercamiento Científico a la Conducta Desviada”, y tiene como propósito presentar un panorama de las diversas teorías que explican el fenómeno de las conductas antisociales, desde una perspectiva empírica. La procedencia de dicho capítulo se justifica al considerar la relación que las normas jurídicas guardan con los fenómenos del mundo fáctico: una relación de regulación, pues las normas jurídicas no se encuentran suspendidas en el aire sin referirse a ningún fenómeno físico, por el contrario tienen como propósito la V regulación de alguno de los aspectos de la sociedad; y siendo que las normas de Derecho Penal tienen como objetivo específico la sanción de los fenómenos antisociales, se hace necesaria una determinación de los mismos en toda su amplitud, para estar en condiciones de emitir un criterio que justifique la intervención del Estado mediante una sanción de carácter penal. El Segundo Capítulo lleva por título “Política Criminal y Derecho Penal”, su desarrollo se impone como necesario por una cuestión metodológica, en razón de constituir el acto mediante el cual el Estado implementa las acciones tendientes a combatir, erradicar y controlar aquellas conductas que la Criminología le propone como delictivas o antisociales. Este capítulo se encuentra a medio camino entre el mundo de los hechos y el del derecho en razón de ser, en su ámbito, donde se toman las decisiones que se verán reflejadas en las normas de Derecho Penal; y es que tras haber analizado la diversas formas en que puede ser concebido el fenómeno de la criminalidad, se concluye que la forma más efectiva de su control la constituye el Derecho Penal. Ahora bien, el contenido de esta ciencia jurídica se ve influenciado, e inclusive determinado, por la orientación que los diversos tipos de Estado asuman al respecto, de ahí que se justifique un análisis de las modalidades que este puede revestir en su combate a la criminalidad. El Tercer Capítulo tiene por título: “Control Social de las Conductas Desviadas”; su pertinencia radica en una cuestión de metodología; y es que una vez que se ha determinado cuales son las conductas susceptibles de ser sancionadas por el Estado se hace necesario un análisis dogmático de las formas mediante las cuales son combatidas por éste así como la forma en que las sanciona; de ahí que se haga un estudio general de los dos tipos existentes de control social: el formal y el informal. Poniendo un especial énfasis en el primero de estos tipos de control social ya que comprende al Derecho Penal, ciencia jurídica que, a su vez encuentra su culminación en la determinación de una sanción de tipo penal, fenómeno sobre el que recae en concreto la presente tesis. El Cuarto Capítulo de esta tesis se titula “Desarrollo Histórico de los Criterios de la Individualización de la Pena en la Legislación Mexicana”, siendo éste aquel en el que se entra al estudio concreto de los criterios que han adoptado los legisladores en la realización de los códigos penales nacionales más significativos históricamente, para entender cuál es el criterio de Política Criminal que orienta el actual Código Penal Federal; identificar esta evolución es de suma importancia ya VI que lo que este trabajo busca demostrar es que la contradicción que se aprecia entre los límites a la jurisdicción que consagra nuestra constitución y el contenido concreto de los artículos deriva de remantes históricos de criterios de sanción ajenos a la idea de culpabilidad. Finalmente el Quinto Capítulo tiene por título “El Problema de La Modulación de la Pena en el Actual Sistema Jurídico Mexicano”; es aquí donde se entra al estudio de la contradicción que se presenta entre uno de los principios más importantes que contempla nuestra constitución, en concreto la garantía de exacta aplicación de la ley penal, y la manera en la cual se determinan las sanciones penales.La parte final de este trabajo lo constituye la propuesta que consistente en sugerir una modificación a la redacción actual de los artículos 56 y 65 del Código Penal Federal, para evitar que al momento de la determinación de las penas a que se hacen acreedores quienes cometen delitos; incidan en el ánimo del juzgador elementos de la vida personal del delincuente, que sobrepasan a la conducta típica propiamente hablando, así como establecer un límite claro entre las reglas que exclusivamente se refieren a la individualización de la pena y aquellas que dan los parámetros para lograr una mejor reinserción del delincuente a la sociedad. Pues, como se expresó en las líneas precedentes, la forma en que dichos preceptos se encuentran redactados permite una interpretación confusa que hace que el juzgador individualice la sanción penal teniendo en consideración circunstancias que no tienen relación directa con la conducta que se considera como delictiva. De ahí que la propuesta final consista en una nueva redacción de dichos preceptos que, se apegue más al contenido de la garantía de legalidad consagrado en nuestra Constitución Política. CAPÍTULO I ACERCAMIENTO CIENTÍFICO A LA CONDUCTA DESVIADA 3 CAPÍTULO I ACERCAMIENTO CIENTÍFICO A LA CONDUCTA DESVIADA De este modo, cuando mediante un juicio recto acerca de un objeto cualquiera, se conozca en qué se diferencia de todos los demás, se tendrá la ciencia del objeto, así como antes sólo se tenía la opinión del mismo (…) Y si se pregunta al autor de la definición qué es la ciencia, responderá, al parecer, que es un juicio exacto sobre un objeto con el conocimiento de su diferencia, puesto que, según él, añadir la explicación al juicio no es más que esto. Platón: Teetetes o de la ciencia 1. Concepto de Desviación. Durante la primera mitad del siglo XX el concepto de criminalidad estaba limitado a las conductas que aparecían tipificadas en un ordenamiento legal, situación que impedía que otros comportamientos perjudiciales para la sociedad fueran consideradas como delitos. Ante esta circunstancia y teniendo en consideración la proporción en que la delincuencia de tipo white-collar, es decir de cuello blanco, perjudicaba especialmente a la sociedad norteamericana, sin figurar en algún ordenamiento penal, el sociólogo Edwin Sutherland propuso el término “daño social”, para englobar el mayor número de conductas que dañan a la sociedad, aun cuando no se encuentren tipificadas. Así, la forma de concebir lo antisocial, de manera más amplia que la tradicional, es explicada por los criminólogos Herman y Julia Scwendinger de la siguiente forma: Como los criminólogos tradicionalmente estaban limitados al estudio de las conductas previstas y proscritas por la legislación penal, resultaba que no tenían certeza de encontrar procedentes legales directos para el estudio de las prácticas inmorales de grupos suficientemente poderosos para adecuar las leyes a su propio interés, por socialmente perniciosas que tales prácticas pudieran ser. Sutherland (…) sugirió que los científicos sociales definieran el crimen sobre la base de las nociones más abstractas de “daño social” y de “sanciones legales1. 1 Taylor, Ian, Walton, Paul, Young, Jock, Criminología Crítica, 2da ed., no señala traductor, Edit. Siglo XXI, México 1981. p. 152. 4 Si bien los tratadistas que actualmente se ocupan de este tema, dan diversos nombres a los fenómenos antisociales que engloban y sobrepasan las conductas antisociales contenidas en la legislación penal, existe un consenso en llamar a éstos como conductas desviadas; en consecuencia, es este término el que se utilizará en este trabajo, por la cual podemos entender al tipo de acciones que violan las normas de la sociedad y que, por tanto, pueden ser motivo de una sanción. Asimismo, en un sentido más amplio, por desviación se puede entender el comportamiento que difiere de lo normal o de los estándares aceptables de una sociedad, y es que a este respecto se da por sentado que hay un consenso general de lo que es normal y permitido2; en este sentido la idea de desviación adquiere un carácter moral; adicionalmente, el contenido de la idea de desviación varía de sociedad a sociedad, por lo tanto tiene un carácter relativo; no obstante, para entenderla como una problemática concreta de un grupo humano, se debe de tener presente que afecta a todos sus ámbitos, puesto que se trata de un fenómeno que comprende la totalidad de la estructura de una sociedad; por tanto, hay que suscribirlo dentro de los fenómenos políticos. 1.2. Teorías que explican la conducta desviada Una característica de las sociedades modernas es la importancia que presta a los fenómenos sociales de tipo negativo, no sólo en cuanto a las políticas que implementa el Estado para su prevención y sanción, sino también en el estudio que de ellas hacen sus ciencias; y es que en la actualidad las conductas antisociales no son preocupación exclusiva de estadistas y directores de cuerpos policíacos, son objeto de estudio de diversas disciplinas científicas, las cuales se preocupan por esclarecer cuál es su origen, conforme a qué principios funciona y cuáles son los medios más efectivos para prevenirlas y combatirlas. Desde luego, la preocupación por este tipo de fenómenos se remonta al momento mismo en el que el hombre comenzó a vivir en comunidades de tipo complejo, y en las cuales debía de restringirse la libertad de sus miembros, para asegurar su supervivencia. Sin embargo, es con el desarrollo del sistema de producción industrial cuando comienza 2 De esta opinión es Rodríguez Manzanera, quien nos dice: “En materia social existe un término medio, una forma generalizada de ser o de comportarse, lo que se aparta de este punto puede considerarse como desviación. Hablaremos de desviación “negativa” y desviación “positiva”, la primera es antisocial, va contra los valores básicos de la comunidad, en tanto que la segunda es “supersocial”, ya que representa la realización de los más elevados valores sociales.” (Rodríguez Manzanera, Luís, Penología, 5ª ed., Edit. Porrúa, México 2009, p.p. 37 y 40.) 5 a darse un estudio metodológico, con base en criterios científicos, de las conductas antisociales. El estudio de las conductas antisociales ha sufrido una evolución constante que, no siempre obedece a criterios estrictamente científicos sino a razones de tipo ideológico; y es que, a diferencia de otras ciencias que no estudian fenómenos típicamente sociales, suelen hacerse afirmaciones sin apegarse escrupulosamente al método elegido; las ciencias que estudian los comportamientos desviados, encuentran como primera dificultad la de trabajar con un objeto de estudio cotidianamente cambiante: la sociedad. De ahí que en ocasiones, la pureza de la metodología que se sigue se vea contaminada por concepciones que no necesariamente son de tipo científico, sino más bien de carácter político e ideológico. Para las ciencias que estudian las conductas desviadas resulta particularmente importante la delimitación de su objeto de estudio; de ahí la especial problemática que implica el hecho de que sus conceptos se vean influidos o determinados por directrices extra científicas. Con todo, los estudios sobre la conducta desviada han florecido y, en general, se ha robustecido desde que forman parte de la criminología. De la importancia de esta especialización de la desviación en objeto de estudio concreto, hay que tener presente que antes de ella se daba por sentado la existencia de conductas criminales y, simplemente, se pasaba al estudio de las posibles causasque hubieran podido originarla. 1.2.1 La concepción del delito en la Escuela Clásica del Derecho Penal. El primer intento sistemático para explicar las conductas desviadas, lo realizaron los teóricos de la llamada Escuela Clásica del Derecho Penal, la explicación que proponen se suscribe dentro del marco ideológico en el que se desarrolló dicha escuela; el de la ilustración, cuyas premisas generales son dos: que los hombres son libres3 y que, en virtud de esta libertad, realizan un pacto o contrato social. En lo que respecta a la libertad debe de entenderse como una facultad inherente a toda la humanidad; de esta idea se sirvieron como estandarte todas las revoluciones sociales de finales de siglo XVIII y XIX; se decía que: todos los 3 Esta concepción no parte, como se ve, de un estudio científico y sistematizado de la conducta humana, sino de una especulación, o ficción, teórica, como lo es la libertad. 6 hombres son libres, iguales, racionales y por ende pueden actuar de manera responsable, como individuos. Esta concepción idealizada de la naturaleza humana, implica dos cosas: primero, que los individuos pueden ser responsabilizados por sus actos, ya que tienen la facultad de elegir entre una conducta u otra, y, segundo, que son esencialmente iguales. Esto reviste particular importancia para la concepción que del delincuente, o bien del desviado se tenía, ya que, a diferencia de la manera en que era concebida por la Escuela Positivista de Derecho, no se consideraba que la criminalidad fuera una fenómeno natural que se manifestara en un sector de la población que, por una tendencia de su naturaleza, se encontrara impelido a la comisión de actos perjudiciales para la comunidad. La Escuela Clásica del Derecho Penal, al partir del supuesto de que los hombres son iguales, por ser libres y racionales, delimita de manera jurídica lo que puede ser considerado como normal o desviado; esto es que el carácter de criminal le viene a un individuo del hecho de cometer un acto que se aparta de las normas, que fueron convenidas en un pacto social, sin que esto implique que quien comete la conducta delictiva sea distinto a los individuos “positivos” de la sociedad. Sobre esta concepción resulta elocuente lo que dice Jeremías Bentham “cualquiera es capaz de cometer un crimen. No hay diferencia entre el criminal y el que respeta la ley, excepto la del hecho”4; una primera concepción de delincuencia de esta escuela es, entonces, que delincuente es quien voluntariamente decide infringir las normas de una sociedad. Esta definición se complementa con la segunda de las premisas que sirven de base a la Escuela Clásica del Derecho Penal: la del Contrato Social. Según la teoría del Contrato Social, los hombres viven originariamente en un estado generalizado de guerra de unos contra otros, ya que, al no existir un poder superior que los detenga, cada hombre libre puede luchar con sus semejantes para la satisfacción de un deseo. Es la necesidad de preservar lo que se tiene y el deseo de frenar la violencia que pueden ejercer los demás, lo que lleva a los hombres a ceder una parte de su libertad a un gobierno para recibir a cambio protección, sin importar si es de uno o más hombres. Dentro de esta sociedad contractual, se hace necesaria la creación de leyes que aseguren su persistencia, al limitar los actos que pueden cometer sus integrantes. Empero, este poder para castigar debe de ceñirse a ciertos principios, 4 Citado por Lamnek, Siegfried, en el libro Teorías de la Criminalidad: una confrontación crítica, 5ta edición, no señala traductor, Edit. Siglo XXI, México 2002, p. 18. 7 es decir que las penas no pueden ser fijadas de manera arbitraria, según el capricho de quien las impone, sino que deben de apegarse a principios generales. Tales principios tienen un carácter puramente retributivo, y más que buscar una reinserción social, persiguen devolver el equilibrio al sistema jurídico que ha sido quebrantado por el delito; así, el sociólogo Ian Taylor menciona que la Escuela Clásica del Derecho Penal reconoce como principios rectores de la pena, los siguientes: 4. La pena debe de utilizarse para disuadir al individuo de violar los intereses de los demás. Tomar medidas en contra de esas violaciones es prerrogativa del Estado, prerrogativa que le han concedido las personas que celebran el contrato social. 5. Las penas han de ser proporcionales a los intereses violados por el delito. No deben de ser excesivas respecto de él ni empleadas para reformar al delincuente, porque esto afectaría los derechos del individuo y quebrantaría el contrato social. 6. Debe de haber la menor cantidad posible de leyes y su aplicación debe quedar perfectamente delimitada mediante las garantías de debido proceso. 7. Cada persona es responsable de sus acciones, y todas, cualquiera que sea su rango, son iguales ante la ley, por lo tanto son inadmisibles las circunstancias atenuantes y las excusas.5 La teoría del Contrato Social, complementa a la de la Libertad Generalizada de los Hombres en cuanto que es su consecuencia lógica, y pone en evidencia uno de sus límites y defectos: pues si bien, teóricamente, se considera que los seres humanos son libres para garantizarse un desarrollo más completo, limitan su libertad cediéndola a un Estado, que tiene la facultad de sancionar la comisión de ciertas conductas; es por razones ideológicas, que se determina qué conductas son las que el Estado debe de considerar como dañinas o desviadas. La Escuela Clásica del Derecho Penal al ser fruto de una revolución que le dio el poder a la burguesía frente a la antigua nobleza, sirvió como soporte ideológico para justificar y mantener este cambio, pues al deber su prosperidad al desarrollo económico e industrial, dependía de la libre propiedad, de la libertad de ocupación de mano de obra y, de manera general, de las situaciones que favorecen el 5 Taylor, Ian, Walton, Paul, Young, Jock, La nueva criminología, Contribución a una Teoría Social de la Conducta Desviada, Traducción de la segunda edición inglesa de Alfonso Crosa, Edit. Amorrortu editores, Argentina 1977. p. 20. 8 desarrollo económico. Siguiendo este modelo, la medida para valorar los actos fue fijada por la utilidad o perjuicio que implican para el sistema de producción industrial. Se trata de un modelo que eleva a categoría jurídica los parámetros utilitaristas6 sin pronunciarse sobre la justificación o validez del propio sistema. Es decir que las clases dirigentes se reservaron el derecho de definir como bueno todo aquello que favorece y garantiza el desarrollo de los medios de producción y “criminalizaron” todas aquellas circunstancias que lo perjudican7. Si en principio concluimos que lo desviado, para la Escuela Clásica del Derecho Penal, es aquella conducta que intencionadamente transgrede un pacto social; podemos complementar esta definición con lo que señalamos en párrafo precedente y decir que las conductas desviadas son las que transgreden lo que fue considerado como positivo por la clase social dominante. El carácter tendencioso de esta concepción, que es más ideológico que científico, se sigue del hecho de que, a pesar de reconocerse la supuesta igualdad entre los individuos, se justificara la existencia de diferencias sociales al considerar como sagrado el derecho de propiedad privada; sobre la contradicción de este sistema se puede citar al propio Becaria, quien al referirse a las conductas delictivas que lesionan a la propiedad privada, hecho que es el que más preocupaba a las clases dirigentes y que sin embargo son consecuencia de su mismo acaparamiento de los medios de producción y de la ideologíailuminista que tiene especial cuidado de dichos derechos, dice lo siguiente: Quien procura enriquecerse de lo ajeno debiera ser empobrecido de lo propio. Pero como ordinariamente este delito proviene de la miseria y desesperación, cometido por aquella parte infeliz de hombres, a quien el derecho de propiedad (terrible, y acaso no necesario) ha dejado sólo la desnuda existencia; y tal vea las penas pecuniarias aumentarían el número de los reos conforme creciese el de los necesitados, quitando el 6 Que la utilidad económica de una acción fue considerada como patrón para determinar el valor de una conducta durante la revolución industrial se siguió de la querella que la burguesía emergente mantenía con la antigua nobleza feudal, que consideraba el valor de los hombres como algo nato e independiente de sus actos; a este respecto baste citarse el siguiente texto del Sociólogo Ian Taylor: “El patrón de utilidad propio de la clase media implicaba que las recompensas debían ser proporcionales al trabajo efectuado y a la contribución aportada por cada uno. La utilidad de los hombres, se sostenía, debía determinar la posición que podían tener, en lugar de que su posición rigiese el otorgamiento de cargos y privilegios” (Taylor, Ian, y otros op. cit. p. 21.) 7 El Historiador Francés Henri Guillemin, explica de una manera muy caustica la contradicción entre la idea de libertad asumida por los constituyentes franceses y los derechos que dejaban a las clases asalariadas: “Los Constituyentes son volterianos y Voltaire ha dado la fórmula del país bien organizado: es aquél, enuncia, en el que <<la minoría hace trabajar a la mayoría, se alimenta gracias a ella y la gobierna>> (…) han llevado la prudencia al extremo de prohibir a los trabajadores, so pena de prisión, toda <<coalición>> para la defensa de sus salarios (…) profesan, ante todo, el culto a la libertad, y la libertad de los patronos se vería limitada si los proletarios pretendieran unirse.” (Guillemin, Henri, Napoleón Tal Cual, Traducción de Rosalía Vázquez, Edit. Plaza y Janés, España 1970, p. 57.) 9 pan a una familia inocente para darlo a los malvados; la pena más oportuna será aquella única suerte de esclavitud que se pueda llamar justa, esto es, la esclavitud por cierto tiempo, que hace a la sociedad señora absoluta de la persona y trabajo del reo para resarcirla con la propia y perfecta dependencia del injusto despotismo usurpado contra el pacto social.8. Una lectura atenta del texto transcrito nos permite identificar que el límite de esta teoría de las conductas desviadas, es fijado por el evidente, carácter ideológico de la misma y es que, decir que las conductas desviadas son lo que transgrede el pacto social al tiempo que decir que su existencia implica y justifica que se verifiquen situaciones materiales que originan el delito, es caer en una contradicción, pues si bien el pacto social no beneficia de una manera satisfactoria a la totalidad de los individuos que lo han suscrito y, por el contrario, acarrea para una parte de sus integrantes represión cuando éstos intentan satisfacer necesidades que, implícitamente, tenían que verse cubiertas al suscribir un pacto social. Tenemos entonces que el delito, o conductas desviadas no es propiamente un acto irracional o negativo por el cual un sujeto intencionadamente transgrede el pacto social; se trata más bien de una reacción, comprensiva, ante una carencia material que no puede ser satisfecha por los causes que la sociedad considera como adecuados. Con todo la contradicción no fue desapercibida por los teóricos de la Escuela Clásica del Derecho Penal, quienes intentaron darle respuesta soslayando el hecho, comprometedor, de que la conductas desviadas en ocasiones se encuentra perfectamente justificada9; así la solución que terminaron por darle a este problema es que la conducta que atenta contra los derechos fundamentales en los que descansa la sociedad capitalista, como es el de propiedad privada, no son racionales sino producto de una elección intencional de lo que perjudica a la sociedad, o bien el resultado de una serie de factores, externos al sujeto, que lo inclinan a tomar una decisión irracional; de este modo el delito vuelve a ser injustificable ya que no obedece a una “elección adecuada” de lo que es correcto. 8 Bonesana, César, Márquez de Becaria, Tratado de los Delitos y de las Penas, no señala traductor Edit. Heliasta, Brasil 1993, p. 104. 9 Precisando esta idea, se puede decir que la estructura de una sociedad genera la delincuencia en razón de que propone como fin esencial la acumulación de riquezas y, sin embargo, no permite las mismas posibilidades legales a todos los estratos de la sociedad para lograr el enriquecimiento; al respecto se puede citar al el sociólogo Jock Young, quien nos: “Tanto el delito cometido por integrantes de la clase trabajadora como el de las clases altas (ya de lugar o no a denuncia, arresto y enjuiciamiento) configuran rasgos reales de una sociedad trabada en una pugna por la propiedad, la riqueza y la prosperidad económica individual. Dicho sencillamente: una sociedad proclamada sobre la base del derecho desigual a la acumulación de la propiedad, da lugar al deseo legal e ilegal de acumular riquezas del modo más rápido posible.” (Taylor, Ian, y otros, Criminología Crítica, op. cit., p. 60) 10 1.2.2 Teoría de la Escuela Positiva del Derecho Penal. El objetivo declarado de esta escuela era una reducción de la criminalidad mediante una aplicación del método científico10 al campo de las conductas antisociales. Para lograrlo sus teóricos consideraban que era indispensable descubrir la ley natural conforme a la que nacen y operan las conductas antisociales. De ahí que esta escuela pueda ser subdividida en dos vertientes: por una parte, la que se enfoca en la etiología del crimen, y por otra, la que se preocupa por la delimitación de su objeto de estudios, es decir la criminalidad. El desarrollo cronológico de estas vertientes no fue conforme a una secuencia lógica, sino que partió de la etiología de las conductas desviadas, para preguntarse después por qué lo son. Este desarrollo desfasado de la Escuela Científica del Derecho Penal obedece al hecho de que, en un principio, sus teóricos se consideraron a sí mismos como continuadores, aunque críticos y revisionistas, de la Escuela Clásica del Derecho Penal; siendo los principales puntos de oposición que tuvieron respecto a las ideas clásicas, la explicación que ésta hacía del origen de la delincuencia y el método11 qué utilizaba para explicarlas, más que el de los hechos que la misma consideraba como delictivos. Así, el teórico clásico, presuponiendo la libertad del delincuente, juzgaba la moralidad de su acto; mientras que para el positivista la prioridad es explicar el hecho, considerando los factores innatos y ambientales del delincuente, sin preocuparse por las cuestiones morales. El paradigma por excelencia de la etiología científica del delito, lo constituye el padre de la moderna criminología: César Lombroso. El punto de partida de Lombroso, quien se encuentra fuertemente influenciado por la teoría de la evolución de Charles Darwin, fue un estudio antropométrico de los criminales de su época, principalmente de sus cráneos; así, en su concepto, existen un grupo humano al que denomina como “criminal nato”, el cual posee características singulares, que lo distingue de la gente promedio al grado 10 A este respecto el tratadista alemán Siegfried Lamnek nos dice: “(…) los representantes de la criminología biológico- positivista buscaron aquellas variables y factores que producen la diferencia fundamental entre personas criminales y no criminales. Siguiendo losmétodos de investigación y análisis de las ciencias naturales, Lombroso intento verificar su hipótesis a través de la confrontación de grupos criminales y no criminales” (Lamnek, Siegfried op. cit., p. 20.) 11 Respecto a la diferencia que existía entre sus métodos se puede citar parte de lo que decía Enrico Ferri: “Hablamos idiomas distintos (…) para ellos, la ciencia solo requiere papel, pluma y tinta, y el resto es obra de un cerebro llena de lecturas más o menos abundantes de libros escritos con los mismos ingredientes. Para nosotros, la ciencia exige dedicar mucho tiempo al examen de los hechos uno por uno, a evaluarlos, a reducirlos a un común denominador, a extraer de ellos una idea central. Para ellos, un silogismo o una anécdota basta para para anular miles de hechos acumulados durante años de observación y análisis; para nosotros lo contrario es lo correcto.” (Taylor, Ian, y otros, op. cit. p. 40.) 11 de constituir algo así como una subespecie12. Según esta teoría, en las sociedades modernas persisten, a manera de atavismo, sujetos que no han evolucionado completamente y en quienes resulta posible identificar rasgos primitivos, tanto en su configuración fisiológica como en su estructura mental; en virtud de este escaso grado de evolución, es que tales individuos presentan una predisposición latente a delinquir, que se manifiesta como repuesta a un ambiente propicio, a la comisión de hechos que atentan en contra de una sociedad a la cual no pueden adaptarse. De la explicación que del origen de la delincuencia hace Lombroso; se sigue que las conductas antisociales consisten en aquello que perjudica o lesiona a la sociedad, en tanto que se trata de hechos que no corresponden con las normas y parámetros que deben de presentarse en un grado de civilización determinado. Como se ve, la teoría de Lombroso implica un desconocimiento del carácter social, y por lo tanto subjetivo, de las normas que fijan lo que es normal y lo que es desviado, él parte de la idea de que quienes son objeto de un juicio de reproche por parte de una sociedad, necesariamente actúan como consecuencia de una predisposición natural al crimen. El defecto de esta teoría es evidente: no se detiene a preguntarse si las conductas que cometen aquellos a quienes considera como delincuentes natos pueden ser consideradas como delictivas de manera universal o bien si se trata, simplemente, de valoraciones culturalmente determinadas que tienen un carácter relativo. Tal es problema de las Teorías Clásicas de la etiología de la criminalidad: dar por sentado el carácter negativo, o criminal, de los sujetos que cometen un tipo determinado de conductas; es decir, pasan a la explicación de la delincuencia sin preguntarse previamente si el parámetro en virtud del cual se define como desviada o criminal una conducta, tiene o no un carácter universal13. Con posterioridad al desarrollo de las ideas de Lombroso, y en general de los evangelistas de la criminología, los teóricos de la Escuela Positivista del Derecho Penal comenzaron a percibir como una seria laguna de sus teorías la falta de una 12 Con relación a la teoría del delincuente nato, Edmund Mezger nos dice “El delincuente es, conforme a esta concepción, una especial variedad, un genuino tipo antropológico del hombre, una peculiar specis generis humanis. Esta índole especifica reconocible exterior y corporalmente, hace de su portador, con necesidad natural indeclinable, un delincuente, aunque no manifiesto. La naturaleza crea al delincuente, pero solo la sociedad le suministra las condiciones necesarias para cometer delitos.” (Mezger, Edmund, Criminología, no señala traductor, Edit. Tribunal Superior de Justicia del Distrito Federal, México 2005, p. 20) 13 Es de resaltar que, actualmente la teoría lombrosiana del delincuente nato, lejos de ser considerada como un intento científico serio para determinar el origen de la criminalidad, se ve más como una corriente ideológica que justificaba al Estado burgués, así Octavio Orellana nos dice: “(…) el determinismo biológico tiene una mayor atracción que el positivismo sociológico porque rechaza que toda idea de que el delito pueda ser resultado de la desigualdad social. Es algo esencial a la índole del delincuente y no un caso de mal funcionamiento de la sociedad” (Orellana Wiarco, Octavio, Criminología Moderna y Contemporánea, Edit. Porrúa, México 2012, p. 264) 12 definición, que a semejanza de las ciencias naturales, explicara las características universalmente validas que caracterizan a los comportamientos desviados. Para aportar un concepto científicamente válido de lo que es la conducta criminal o el fenómeno natural de la desviación, en principio procedieron a un estudio de los datos estadísticos que les aportaban los organismos jurídico-penales de su tiempo; con este procedimiento se buscaba esclarecer cuáles son las conductas reprimidas por la sociedad, cuya comisión acarrea un rechazo generalizado, independientemente del grado con el que sea reprimida. Al analizar estas estadísticas de criminalidad se pusieron de manifiesto diversas dificultades; verbigracia: los delitos consignados en las estadísticas criminales eran únicamente una porción mínima de la cantidad de delitos que se cometen en una sociedad; los delitos estaban categorizados en términos legales que no necesariamente podían prestarse al análisis científico y, finalmente, los delitos que reflejan las estadísticas no siempre son conductas desviadas; tratándose en ocasiones de caprichos de los legisladores. Una de las soluciones que se le dio al problema del valor de los datos que aportan las estadísticas de criminalidad, fue la de explicar las conductas que con más frecuencia se presentan en las mismas, conforme a la hipótesis, semejante a la de la Escuela Clásica del Derecho Penal, de que existe un consenso generalizado entre los integrantes de una sociedad sobre lo que debe de ser considerado como delictivo desviado. Según esto lo que en doctrina jurídica se conoce como “bienes jurídicos tutelados” son los valores que la totalidad de una sociedad considera como valiosos e indispensables para su desarrollo de ahí que lo que los lesione sea una conducta criminal, o desviada para decirlo en términos modernos. Esta manera de concebir dichas conductas se puede ejemplificar con lo que ha dicho uno de los representantes de esta escuela: Una asamblea deliberativa y representativa, ha considerado que las conductas prohibidas atentan en medida significativa contra el bienestar del grupo; en la esfera del control social no hay otro caso en el que se haya desplegado un esfuerzo racional comparable para elaborar patrones ajustados a las necesidades, deseos e intereses predominantes de la comunidad.14 14 Taylor, Ian, y otros, op. cit. p. 30 13 Según esta primera solución, las estadísticas criminales son útiles en la medida en que reflejan las infracciones a las normas naturales, o extrajurídicas, es decir que recaen sobre conductas que tienen un impacto tan negativo en la sociedad que no pueden ser pasados por alto y que pueden ser considerados como delitos por cualquier persona. Este método se perfecciono de manera empírica al integrar “jurados” compuestos de gente de diversos sectores de la población a quienes se les solicitaba que valorarán qué conductas son criminales, independientemente de que se encontraran o no legisladas en los cuerpos normativos. A esta posible definición empírica de lo que debe de ser considerado como delictivo, se le puede llamar “moralidad de la conducta” ya que presupone la existencia de un consenso entre los integrantes de una sociedad, de lo que es admisible y de lo que es perjudicial.15 La hipótesis de la moralidad de la conducta sobrepasala concepción estrictamente jurídica del delito, al considerar que además de los tipos que definen los códigos penales, existen “delitos naturales”, los cuales tienen un carácter universal y atemporal; ya que pueden ser considerados como nocivos en toda sociedad y en cualquier momento. Esta teoría tiene tres presupuestos generales: a) Considera la existencia de sentimientos humanos fundamentales cuya violación indica un delito real. Según esto existe una idea innata en los hombres de actos que son intolerables, independientemente del contexto cultural en el que se desarrollen, del grado de civilización y del momento histórico en el que se presenten16. b) En toda sociedad existe un consenso entre sus miembros, de lo que es permisible y lo que no lo es. c) En cualquier sociedad es posible determinar la existencia de actos que no son únicamente reprochables en un sentido moral, sino que su comisión implica un obstáculo efectivo para el funcionamiento adecuado de sus instituciones. 15 Para hacerse una idea más clara de la manera en que se buscó fijar una base empírica de lo que debe de ser considerado como conducta desviada se puede citar una breve descripción de la forma en que se realizó según sus autor: “…141 descripciones breves elaboradas con la finalidad de tomar en cuenta rasgos característicos, como las lesiones producidas a la víctima (de haberlas), la intimidación y violencia, el valor de los bienes perdidos o dañados, etc. Estos acontecimientos así descritos, fueron clasificados en escalas y categorías de magnitud por unos 750 estudiantes universitarios, policías, y jueces de tribunales para menores. Los resultados de estas pruebas de actitud, nos permitieron asignar ponderaciones a los diversos elementos de un acontecimiento y preparar un formulario para darle un puntaje.” (Taylor, Ian, y otros, op. cit. p. 32.) 16 Esta idea de una concepción innata del crimen recuerda a la teoría freudiana del complejo de Edipo, según la cual los crímenes primordiales de la humanidad lo constituyen el incesto y el parricidio delitos contra los cuales, todas las sociedades toman precauciones semejantes. Al respecto el propio Freud nos dice: “(…) estableciendo una comparación entre la psicología de los pueblos primitivos, tal como la etnología nos la muestra, y la psicología del neurótico, tal y como surge de las investigaciones psicoanalíticas, descubriremos entre ambas numerosos rasgos comunes (…) El horror de los salvajes al incesto (…) constituye un rasgo esencialmente infantil y concuerda sorprendentemente con lo que sabemos de la vida psíquica de los neuróticos.” (Freud, Sigmund, Tótem y Tabú, Edit. Alianza, España “2002, pp. 7 y 25) 14 Para lograr una concepción universalmente válida de delito o conducta criminal, se impuso a la escuela científica la necesidad de depurar la idea de criminalidad de elementos accidentales. De ahí que en sus etapas más recientes, esta escuela abandone, radicalmente, las concepciones jurídicas y morales de conducta criminal e intente definirla en función de las necesidades del sistema social en el que se presentan. Según esta explicación, los valores, las normas y la moral son elementos culturales subjetivos con los que una sociedad determinada justifica, o hace admisible a la generalidad de sus integrantes, el que se sancione y persiga cierto tipo de conductas y a los individuos que las cometen. Estas conductas resultan perjudiciales en la medida en que atentan contra el funcionamiento de las instituciones de una sociedad. No se trata de una transgresión a un pacto consensual, ni de un atentado contra valores innatamente aceptados, son actos que impiden el funcionamiento “mecánico” de la sociedad. Verbigracia, el delito de robo no es reprensible por atentar contra el derecho de propiedad de una persona, sino por el perjuicio que implica a las actividades económicas de la sociedad (dicho en otras palabras, los bienes que se protegen mediante la ley, no son individuales sino de carácter social). Un adelanto significativo de esta manera de concebir lo criminal es que proporciona un parámetro universal para su identificación, al evitar las controversias valorativas (de tipo moral o jurídico) que tienen un carácter subjetivo, y explicarlas en función de las necesidades de un sistema social determinado. Así, por conductas desviadas se entiende aquello que perjudica el funcionamiento adecuado de las actividades necesarias para el desarrollo de una sociedad. Desviado pasa a ser sinónimo de disfuncional. En este contexto es que, para hacer psicológicamente aceptable este carácter de desviado a los integrantes de una sociedad, se reviste a las conductas antisociales con etiquetas morales o jurídicas. Si admitimos que toda sociedad, independientemente de su grado de evolución y complejidad cultural, busca asegurar su funcionamiento y desarrollo mediante instituciones, ya sean de producción, organización o defensivas, podemos concluir que todo lo que signifique su entorpecimiento implica un acto delictivo o antisocial; en tal virtud, eso sería un delito universal, es decir, aquellas conductas que en toda sociedad signifiquen un entorpecimiento para su desarrollo y funcionamiento. 15 1.2.3 Teoría sociológica de la desviación social: Durkheim y Merton. Una de las críticas que pueden hacerse a la teoría de “delito natural” de la Escuela Positiva del Derecho Penal, es que concibe los fenómenos sociales de una forma abstracta, es decir que los analiza como si se trataran de hechos estrictamente naturales que carecen de cualquier tipo de significación humana. Si bien en un principio esta delimitación de los fenómenos sociales a su carácter estrictamente empírico obedeció a una necesidad de método y, sobre todo, se presentó como una reacción a la Escuela Clásica del Derecho Penal, que hacía depender el carácter de desviado de una conducta según el grado en que se alejaba de un contrato libremente suscrito y aceptado por sus integrantes, ha terminado por simplificar la naturaleza compleja de los fenómenos sociales. Concebir las conductas desviadas como disfuncionalidades de un sistema social determinado, implica pasar por alto un hecho fundamental de los fenómenos sociales, sea cual sea su tipo, que todo acto humano es resultado de una actividad compleja, que se encuentra dirigida por dos motivaciones: por una parte, se trata de la satisfacción de una necesidad orgánica y egoísta, que tiene un carácter exclusivamente individual; y por otra, trata de lograr un objetivo socialmente determinado, que encuentra su valor únicamente en la medida en que puede ser reconocido por la totalidad de los integrantes de una sociedad. Estas motivaciones pueden coincidir en ocasiones aunque, de manera general, se contraponen entre sí y son causa de conflicto. Una de las características de los hechos sociales es que se encuentran recubiertos de un significado concreto, así los objetivos que persiguen los individuos, recaen sobre valores tasados y definidos por un cuerpo social. Este carácter dual de la naturaleza humana es explicado por el propio Durkheim de la siguiente forma: Cuando el vado que la vida ha ahondado con sus propios recursos está colmado, el animal se encuentra satisfecho y no pide más. Su reflexión no ésta bastante desarrollada para imaginar otros fines que los implícitos en su naturaleza física (…) Pero no ocurre lo mismo con el hombre (…) porque, más allá del límite indispensable con el que la naturaleza está pronta a conformarse cuando procede instintivamente, la reflexión más despierta hace entrever condiciones mejores, que aparecen como fines deseables y que solicitan la actividad. Sin embargo, se puede 16 admitir que los apetitos de ese género encuentran, tarde o temprano, un límite que no pueden franquear.17 Teniendo presentela simplificación que desarrolla la Escuela Positiva del Derecho Penal al soslayar este fenómeno social fundamental, el de la significación de los hechos es que Emile Durkheim propone una teoría sociológica que considera los fenómenos sociales sin excluir sus características singulares. Dentro de la multitud de fenómenos a los que se enfocara en su estudio, se encuentran el de las conductas desviadas. La desviación social es explicada por Durkheim, partiendo de dos ideas: primero, que en toda sociedad humana existe una autoridad moral, y segundo, que el hombre no goza de una completa libertad para desarrollar sus facultades innatas. Es la autoridad moral lo que fundamenta el valor de las acciones humanas, ya que se trata de un ente que, por su especial naturaleza, tiene la potestad para emitir los criterios conforme a los cuales deben de juzgarse los actos de sus miembros. Este ente, o autoridad moral, difiere de sociedad a sociedad en cuanto a las formas que reviste, pudiendo tener en algunos casos un carácter sobrenatural o religioso y, en otros, el de una ficción de tipo contractual, como pasa en nuestras sociedades; la coincidencia o generalidad de este fenómeno la encontramos en sus funciones que, como se acaba de mencionar, son la de proporcionar un criterio que permita valorar las conductas humanas. La segunda premisa de Durkheim, según la cual el hombre no vive con libertad, se refiere a que la mayoría de los individuos, en las sociedades industrializadas, no tiene la posibilidad de dedicarse a las actividades para las que se encuentran dotados por naturaleza, debido a las singularidades de los sistemas de producción en los que viven; de ahí que para conseguir su sustento deban de dedicarse a actividades que no les satisfacen anímicamente; esto implica una falta de adaptación de los miembros de una sociedad a sus diversas estructuras, pero, sobre todo, una falta de identificación y reconocimiento de la autoridad moral. Y es que para que una autoridad moral sea efectiva, debe ser reconocida por aquellos a quienes va dirigida; este hecho no puede llevarse a cabo cuando las condiciones sociales varían de forma muy rápida o bien cuando se trata de condiciones sociales impuestas exteriormente. A este fenómeno Durkheim lo denomino anomia, la cual procede, en sus palabras, de “(…) que en ciertos puntos 17 Durkheim, Emilio, El Suicidio, Edit. Colofón, México 2007, pp. 134 y 135. 17 de la sociedad hay falta de fuerzas colectivas, es decir, de grupos constituidos para reglamentar la vida social. Resulta, pues, en parte, de ese mismo estado de disgregación de donde proviene también la corriente egoísta.18” La anomia es mayor cuando los vínculos que unen a los individuos con los grupos sociales o colectividades no son fuertes ni constantes. En concepto de Durkheim el problema de las conductas desviadas o antisociales es resultado del fenómeno de la anomia; para él, en las sociedades industrializadas se ha generado una situación de decadencia de los controles a los que los individuos estaban sometidos y, con ello, de los límites a que éstos debían ajustar su conducta; este fenómeno negativo es consecuencia de la rápida transformación social derivada del cambio del sistema económico, la relevancia de la razón como elemento de juicio y la pérdida del poder organizador de la fe y la tradición. A raíz de esta decadencia, los individuos han dejado de tener clara la diferencia entre lo justo y lo injusto, lo legítimo y lo ilegítimo. En este contexto, en el que los límites se encuentran debilitados o no existen, es que el individuo se encuentra en una situación que puede ocasionar actos que se aparten de lo socialmente aceptado; debido a que sus pasiones y deseos se hallan desbocados al perder todo punto de referencia19. Es el cambio acelerado en los sistemas productivos lo que ha llevado a que las normas que antes servían para organizar al grupo se debilitaran sin haber sido reemplazadas por otras capaces de responder en forma adecuada a las nuevas condiciones. La ausencia de reglas representa un grave problema (al no haber límites para que los individuos supongan que pueden alcanzar cualquier cosa que deseen), generándose un alto grado de malestar ante la insuficiencia de los logros frente a las expectativas; que puede traducirse en hechos criminales. Una de los rasgos distintivos de la anomia es su carácter crónico, es decir que se presenta de tiempo en tiempo, cuando existe un desajuste en la estructura social. De ahí que Durkheim considere que el delito, como resultado de la anomia, sea un elemento general en toda sociedad; en palabras del tratadista mexicano Octavio Orellana, la normalidad del crimen en la teoría de Durkheim se explica de la siguiente manera: 18 Durkheim, Emile, op. cit., p. 224. 19 Una de las consecuencias de este desajuste social consisten en que los individuos carecen de valores morales definidos como el mismo autor lo expresa: “Tiene sed de cosas nuevas, de goces ignorados, de sensaciones sin nombre, que pierden todo atractivo en cuanto son conocidas. Por ello, al menor revés le faltan fuerzas para soportarlo. La pasión del infinito se presenta diariamente como una señal de distinción moral.” (ibíd., p. 141) 18 Para Durkheim en la estructura de la sociedad el crimen es un fenómeno “normal”, inseparable de la regulación de la convivencia social, al grado de que considera que una determinada suma de crímenes forma parte de toda sociedad sana, lo contrario, es decir, una sociedad sin conductas irregulares, daría lugar a una sociedad poco desarrollada, monolítica, inmóvil, primitiva, de ahí, que el crimen cumple una función “integradora e innovadora”, el individuo resulta así un factor del funcionamiento de la vida regular de la sociedad.20 El sociólogo norteamericano Robert K. Merton21, amplio y enriqueció el concepto de anomia, propuesto por Durkheim, al precisar que las conductas desviadas, no son resultado de un control insuficiente, por parte de los mecanismos coactivos de la sociedad, respecto a los impulsos instintivos o biológicos de los hombres; sino que se trata de una reacción normal de los integrantes de un cuerpo social a las contradicciones de las estructuras sociales. Estas ejercen una presión sobre los individuos, que los impulsan a la comisión de hechos a los que, además de desviados, se puede clasificar como de “disconformes”. La prueba de que estos hechos “disconformes” obedecen a contradicciones presentes en las estructuras sociales, se sigue de que su mayor incidencia es perceptible en ciertos sectores de la sociedad, generalmente identificados como los económicamente menos favorecidos; situación que implica que no sean consecuencia de tendencias biológicas individuales, sino del impacto que tiene sobre los individuos, determinadas situaciones sociales22. Las contradicciones que orillan a los integrantes de una sociedad a cometer conductas disconformes o desviadas, se explica por el hecho de que la sociedad se encuentre integrada por dos estructuras: una cultural y otra social, en sentido estricto. La primera se encuentra conformada por la serie de valores, tradiciones y conceptos generales, que dan identidad a una colectividad de individuos y que motivan sus conductas, al ser deseables en sí, como fines; la estructura social se encuentra integrada por los mecanismos colectivos que se implementan para obtener y desarrollar el contenido de las estructuras culturales. La anomia se presenta cuando estas estructuras entran en conflicto entre sí. 20 Orellana Wiarco, op. cit., p. 60. 21 Si bien el análisis de Merton recae directamente sobre la sociedad Norteamericana, es posible hacerlo extensivoa cualquier sociedad en la que priven condiciones económicas culturales y económicas similares, de ahí que sus análisis sean aplicables a cualquier sociedad de tipo industrial. 22 Una de las consecuencias de la identificación que hace Merton entre “Disconformidad” y “Desviación” es el carácter normal de este fenómeno, para él la conducta desviada es una reacción normal: un modo de adaptarse a las condiciones de estructura social. 19 Otorgar una importancia exagerada, y casi exclusiva, a la obtención de uno de los objetivos de la estructura cultural, necesita de una estructura social sumamente fuerte que delimite el acceso legítimo a los mismos, para mantener un sano desarrollo. La anomia se presenta en las sociedades industrializadas al hacer de la acumulación de riqueza uno de sus máximos valores, en función al cual se subordina el resto de acciones; es decir se concibe el enriquecimiento como un fin, reconocido por la generalidad, que debe ser obtenido a cualquier precio; sin su correlativo respeto de los procedimientos institucionalizado que delimite el acceso legítimo a los mismos. Según esto, al existir un sector de la sociedad que no tienen un acceso, socialmente aceptado, a los fines de la cultura, se ven obligados, o en la necesidad de buscar soluciones ilícitas para llegar a sus metas. De la idea de anomia, propuesta por Merton, resulta posible conceptualizar a la desviación social del siguiente modo: es el fenómeno que se presenta cuando existe una disyunción aguda entre las normas y los objetivos culturales de una sociedad, que impide a sus integrantes la obtención legítima de los objetos consensualmente aceptados como valiosos. 1.2.4 La teoría del Labelling-approach. La teoría del Labelling-approach, o etiquetamiento social, se atribuye, formalmente, al criminólogo norteamericano Howard Becker, quien en su obra “Los extraños. Sociología de la Desviación” propone que la relación que guarda “la reacción social” con relación a las conductas “desviadas o delictivas” no es de respuesta a una transgresión, sino que, por el contrario, se trata de una relación que le da origen, toda vez que la sociedad, mediante los procedimientos por los cuales determina que debe de ser considerado como legal o ilegal, crea al delincuente; en palabras del autor, la idea se explica de la siguiente manera: Esto representa un cambio notable respecto a la sociología anterior, que tendía a basarse fundamentalmente en la idea de que la desviación provoca la reacción social. He llegado a creer que la premisa opuesta, es decir, que el control social provoca la conducta desviada, es igualmente defendible y potencialmente más promisoria para estudiar la conducta desviada en la sociedad moderna23. 23 Becker, Howard, citado por Taylor, Ian y otros, La nueva criminología, op. cit. p. 156 20 Como es de apreciarse, el Labelling-aprauch es una aplicación de la máxima de San Pablo según la cual “es la ley quien hace el pecado”; y es que, sin temor de exagerar, en esta sentencia encontramos resumido uno de sus axiomas fundamentales según la cual cada sociedad, mediante las normas jurídicas y las convenciones socialmente aceptadas, crea etiquetas que convierten en desviados a los individuos que se encuadran en tales supuestos; de esta suerte, las personas no son criminales en sí mismas sino en la medida en la que su conducta encuadra en un supuesto que previamente fue considerado como parámetro de desviación. De acuerdo con esta escuela de pensamiento criminológico, los actos humanos son originalmente neutros, es decir que no son desviados desde el principio sino que toman ese carácter cuando son contrastados con un parámetro de valoración que da la pauta del sentido en el que deben de ser considerados; es a esto a lo que se llama “etiqueta”. Un ejemplo de este fenómeno de etiquetación es el que se presentó en Estados Unidos de América, cuando se implementó como medida de seguridad considerar ilícito manejar en estado de ebriedad; hasta ese momento los ciudadanos norteamericanos que manejaban bajo los efectos del alcohol actuaban dentro de lo permitido, independientemente de las consecuencias que este hecho pudiera tener, sin embargo, al momento en que el poder legislativo de ese país creo un tipo penal que sanciona el hecho de conducir un vehículo alcoholizado, el acto adquirió un “significado” de tipo negativo, según el cual los sujetos que lo actualizaban debían ser considerados como criminales. Otro ejemplo que ayuda en la comprensión del fenómeno de etiquetación, pero en sentido inverso, es lo que ha pasado recientemente en México: hasta el año 2007, en el Distrito Federal, cuando una mujer decidía poner fin a la gestación de un producto dentro de su vientre, en cualquier momento del embarazo, implicaba la comisión de un delito por el simple hecho de encuadrar en una figura penal; empero, tras la reforma del 21 de marzo de 2008, las personas que interrumpen el embarazo dentro de las doce semanas de gestación ya no cometen aborto; con este hecho, quienes anteriormente eran etiquetadas como delincuentes, y por ende desviadas, pasaron a ser parte del grueso de personas consideradas como “normales". Otra de las características de esta teoría criminológica es la “relatividad de las condiciones de los hechos” que son considerados como desviados; según esto, lo que en una circunstancia social determinada es permisible y, hasta deseable, en otro 21 momento pude pasar a ser considerado como simplemente “tolerable”, para que, finalmente, pueda darse el supuesto de que dicho acto sea considerado como nocivo y reprochable por la sociedad. Un ejemplo de un acto que pueda ser susceptible de diversos rótulos, situaciones distintas que se presentan en una misma sociedad, es el homicidio: en tiempo de guerra el que una persona prive de la vida a otra se considera normal, ya que es un acto necesario para la conservación del cuerpo social; cuando la muerte es causada por otro como único medio de defensa para salvaguardar la propia vida, igualmente se estima que el actuar es lícito; pero cuando la misma conducta fatal es realizada por un hombre sin justificación alguna, la respuesta social es de considerar al homicida como un acto negativo, de grave desviación, susceptible de un gran reproche. Otro ejemplo sensible en nuestro país es, justamente, el que se produjo en años recientes con la legalización del aborto, en que se ampliaron las causales para interrumpir “legalmente” el embarazo (Distrito Federal), mientras en otras entidades federativas se criminaliza como homicidio cualquier aborto (Guanajuato, Baja California). Tenemos entonces que el mecanismo según el cual funciona el fenómeno de la etiquetación, es que la sociedad, o más bien quienes establecen las normas, amplían o reducen sus definiciones de lo que es una conducta desviada al clasificar a sujetos o conductas en categorías de tipo positivo o negativo, y a las cuales, en virtud de un procedimiento aceptado por una sociedad determinada, se les da el carácter de legales; lo que permite la inclusión o exclusión de sectores completos de individuos dentro de clasificaciones criminales. La teoría del labelling-aproach contempla, asimismo, la idea de la identificación social con el crimen o de auto estigmatización, que deriva del fenómeno de etiquetamiento y el cual se verifica tanto a nivel “delincuente”, como a “nivel social”. Según esto, la desviación se manifiesta de dos formas: una primaria y otra secundaria. Por desviación primaria, debe de entenderse un conjunto de factores sociales, culturales y psicológicos que constituyen la idiosincrasia del individuo y que, por sí mismos, no hacen que éste se asuma como desviado, y que en consecuencia, desempeñe, voluntariamente, un rol criminal en la sociedad.
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