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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ACATLÁN EL SALARIO DIARIO BASE DE COTIZACIÓN COMO PRESTACIÓN DE SEGURIDAD SOCIAL, EN MATERIA DEL TRABAJO T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: OSCAR ARTURO TACUBEÑO CRUZ ASESOR: LIC. ENRIQUE NAVA GARCÍA. MÉXICO, FEBRERO DE 2018 Margarita Texto escrito a máquina CIUDAD DE Margarita Texto escrito a máquina Margarita Texto escrito a máquina Margarita Texto escrito a máquina UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradecimientos: A mi familia por su apoyo; a mis profesores por el conocimiento; a mis amigos por sus opiniones; y muy en especial a mi madre que siempre me enseñó las virtudes del conocimiento y el trabajo. OBJETIVO: La defensa vía proceso laboral, para reclamar el salario diario base de cotización que de forma real le corresponde a un trabajador y su complejidad conceptual, con base en las legislaciones respectivas en materia de seguridad social. HIPÓTESIS: El desconocimiento de los derechos de la legislación de seguridad social y su complejidad conceptual, como causa de la deficiente defensa laboral del salario base de cotización. METODOLOGÍA: a) El inductivo: la defensa del salario, por ser un elemento personal de cada individuo (partiendo de lo particular) y su beneficio o afectación es directa, y fomentar con ello una nueva cultura laboral entre todos los participantes (para llegar a lo general). b) Comparativo: por ser necesaria la comparación de las diferentes legislaciones a estudiar. c) Analítico: se analizan casos en particular. d) Técnica de investigación documental: Bibliográfica, legislativa e Internet. ÍNDICE INTRODUCCIÓN................................................................................................................................. 2 1. CAPITULO I. ASPECTOS HISTORICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO DEL TRABAJO. ................................................................................................................................... 6 1.1. CONCEPTOS GENERALES. .............................................................................................. 6 1.2. BREVE HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. ............................................................ 25 1.3. BREVE HISTORIA DEL DERECHO LABORAL. ............................................................... 32 1.4. IMPORTANCIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL DERECHO LABORAL EN LAS RELACIONES DEL TRABAJO ...................................................................................................... 36 2. CAPITULO II. MARCO TEORICO NORMATIVO SOBRE LOS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL ............................................................................................................................................. 41 2.1. DISPOSICIONES LEGALES QUE REGULAN LAS PRESTACIONES LABORALES DE SEGURIDAD SOCIAL EN MEXICO. ............................................................................................. 41 2.1.1. EL DERECHO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN LA CONSTITUCION GENERAL DE LA REPUBLICA. .................................................................................................................. 42 2.1.2. TRATADOS INTERNACIONALES EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL. ......... 44 2.1.3. LEY FEDERAL DEL TRABAJO ................................................................................ 46 2.1.3.1 ASPECTOS RELEVANTES DE LAS PRESTACIONES LABORALES DE SEGURIDAD SOCIAL. .......................................................................................................... 47 2.1.4. LEY DEL SEGURO SOCIAL. .................................................................................... 53 2.1.4.1. INTEGRACION DEL SALARIO DIARIO BASE DE COTIZACION. ...................... 54 2.1.5. LEY DEL INSTITUTO DEL FONDO NACIONAL DE LA VIVIENDA PARA LOS TRABAJADORES...................................................................................................................... 63 2.1.5.1 INTEGRACION DEL SALARIO DIARIO BASE DE COTIZACIÓN. .......................... 63 2.1.6. LEY DE LOS SISTEMAS DE AHORRO PARA EL RETIRO. ................................... 64 2.1.7. LOS DERECHOS LABORALES COMO UN DERECHO HUMANO, CONSTITUCIONALMENTE GARANTIZADO. .......................................................................... 74 3. CAPITULO III. MARCO JURIDICO LABORAL PARA DEMANDAR LOS DERECHOS DE SEGURIDAD SOCIAL. ...................................................................................................................... 79 3.1. VIA JURISDICCIONAL PARA EL RECLAMO DE LAS PRESTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL. ........................................................................................................................................ 79 3.2. REQUERIMIENTO DE LAS PRESTACIONES DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN CASO DE DESPIDO JUSTIFICADO O INJUSTIFICADO. ............................................................................. 85 3.2.1. EL SALARIO DIARIO BASE DE COTIZACIÓN OTORGADO AL TRABAJADOR POR PARTE DEL PATRON. ..................................................................................................... 85 4. CAPITULO IV. EL SALARIO DIARIO BASE DE COTIZACION COMO PRESTACION DE SEGURIDAD SOCIAL, EN MATERIA DEL TRABAJO. .................................................................. 113 CONCLUSIONES ............................................................................................................................ 136 RECOMENDACIONES ................................................................................................................... 139 BIBLIOGRAFIA................................................................................................................................ 140 1 ABREVIATURAS UTILIZADAS DEUTEHA: Diccionario Enciclopédico de la Unión Tipográfica Editorial Hispano Americana IMSS: Instituto Mexicano del Seguro Social INFONAVIT: Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores LIMSS: Ley del Seguro Social LINFONAVIT: Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores LSAR: Ley del Sistema de Ahorro para el Retiro OIT: Organización Internacional del Trabajo RALE: Real Academia de la Lengua Española SAR: Sistema de Ahorro para el Retiro SBC: Salario Base de Cotización SMG: Salario Mínimo General SMGD: Salario Mínimo General Diario 2 INTRODUCCIÓN Creemos que el problema principal para reclamar el derecho de seguridad social por lo que respecta al salario real, como prestación laboral de los trabajadores ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje, es el desconocimiento que existe por la falta de claridad conceptual, su duplicidad y contradicciones en las leyes correspondientes, al fijar la determinación del salario base de cotización, lo que lleva a su deficiente requerimiento, repercutiendo directamente en la cuantificación de las prestaciones que de éste se deriven, pues el procedimiento para determinarlo es complejo y confuso. Nosotros consideramos como solución,el estudio y análisis de tales legislaciones, aplicadas en la esfera del derecho laboral, para proponer reformas que unifiquen y uniformen conceptos, y que el derecho a prestaciones de seguridad social las otorgue la Ley Federal del Trabajo como beneficios por la relación de laboral (art. 2, párrafo II, derecho a seguridad social; y art. 136, derecho a vivienda), y las leyes de seguridad social ordenen la manera en que estas prestaciones se han de otorgar (Ley del Seguro Social, Título Segundo, prestaciones en dinero; Ley INFONAVIT, artículo 41, derecho a vivienda), ello con el fin de evitar, tales duplicidades y contradicciones. Pero nuestro estudio se limita especialmente a reformar lo relacionado al salario base de cotización, ello basándonos en la observación de otros artículos y elementos que se relacionan, a manera de ejemplificar el tema controvertido. Estamos convencidos que esto facilitará su estudio y aplicación. Así este trabajo profundizará en los ordenamientos que se refieran a las partes esenciales de integración salarial y poderlo requerir ante las autoridades jurisdiccionales. Estas leyes funcionan entre sí de forma compleja, pues también la Jurisprudencia participa en esto, haciéndolas difíciles y confusas para el litigante y aún más para el trabajador. Por ello, primeramente hemos de estudiar a la seguridad social como una prestación (Ley Federal del Trabajo, artículo 2), que se otorga a los trabajadores (Ley del Seguro Social, art. 12 y Ley del INFONAVIT, art. 29). 3 También se analizan técnicamente los efectos y repercusiones a los cuales un trabajador está sujeto cuando es contratado, por lo que respecta a su salario base de cotización, ya que durante y posteriormente de la existencia de la relación laboral los patrones, en muchos casos omiten inscribirlos en las Instituciones de seguridad social y si lo hacen, frecuentemente es con salarios inferiores a los que les corresponden en realidad, por lo que el profesionista del derecho debe buscar de forma legal, resarcir estas afectaciones, pues este salario es el elemento fundamental con el cual se determinan las prestaciones de incapacidades, pensiones, préstamos hipotecarios, entre otros. Así al profundizar en el tema, observaremos los problemas existentes en cuanto a la redacción de los artículos que nos incumben, para estar en posibilidades de entender más y mejor la problemática existente en su interpretación, y proponer reformas consideradas necesarias, a fin de resolver los vacíos y omisiones legales. Esto también ayudará a entender por qué la seguridad social en una relación de trabajo, es considerada una prestación, la cual el patrón está obligado a otorgar en la forma y supuestos de Ley, y con ello justificar su reclamo como prestación de trabajo, ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje, tema que se estudiará para mejor entender, en cada capítulo. Lo antes mencionado nos lleva a profundizar el punto de encuentro y de hermandad entre el Derecho de la Seguridad Social y el Derecho del Trabajo, por ser ramas del Derecho Social, además de guardar una aplicación que será en algunos casos supletoria, complementaria y correlativa, ya que la Ley del Instituto de la Vivienda remite a la Ley del Seguro Social y a la Ley Federal del Trabajo (Art. 29, Frac.-III); y la Ley del Seguro Social a su vez hace lo propio al remitir a la ley Federal del Trabajo (art. 9 y art. 5-A, fracs.-V, VI XVIII); y ésta remite a los principios de justicia social, entre otros artículos y leyes (art. 17 y art. 804, frac.-V). Pero esta aplicación de Leyes no es invasiva y desordenada, pues cada una de estas en el ejercicio de su autonomía ordena la supletoriedad. Por lo que respecta al salario de cotización, existen duplicidad y contradicciones, y su interpretación en 4 muchos casos no va con el espíritu de la Ley, ya que la autoridad jurisdiccional no beneficia al trabajador. Por lo antes expuesto, en el Capítulo Uno presentamos de manera preliminar, conceptos que consideramos esenciales en el uso de esta tesis, con el fin de familiarizarnos con los tecnicismos que se utilizan. De igual forma hacemos una breve reseña histórica de la seguridad social y del Derecho del Trabajo, para entender su existencia y el porqué de las legislaciones que nos ocupan. Con ello nos adentramos conceptualmente al salario base de cotización, el cual en principio, si bien no será considerado absolutamente como una prestación, el estudio de su naturaleza nos llevará a identificar el porqué de su origen, para subsecuentemente entenderlo como equivalente a una prestación, y así llegar a concebirlo como tal, por ser elemento principal para determinar las prestaciones económicas que la seguridad social prevé. Vemos de manera particular en el Segundo Capítulo, el sustento jurídico de la seguridad social, a fin de conocer su reglamentación, ya que el litigante en el ejercicio de su práctica profesional, le es elemental manejar con claridad y precisión dichos fundamentos. Se hace un análisis comparativo en cuanto a las contradicciones y duplicidades que hemos mencionado, para sustentar nuestra posición. Con este estudio, nuestras afirmaciones sobre la importancia del salario base de cotización como prestación, así como la interrelación existentes entre las Leyes, cobra sentido técnico, pues el salario es elemento fundamental para determinar prestaciones de seguridad social, al nacer de él, pagos inmediatos, futuros y patrimoniales, que se reflejarán en vivienda o pensiones para trabajadores o sus dependientes. En el Capítulo Tercero se estudia la vía jurisdiccional, para reclamar ante las Juntas de Conciliación y Arbitraje el derecho a ser inscrito en las instituciones de seguridad social o reclamar el salario base de cotización que corresponda realmente, por ello se verán elementos de la legislación laboral para saber los supuestos en que se deben ejercer las acciones correspondientes, apoyados en 5 ejemplos de requerimiento de dichos beneficios y la manera de cuantificar el salario, ello en demandas individuales. También elaboramos cuadros de cuantificación y comparativos. Los primeros analizan los efectos en los salarios de no ser los reales; y los segundos estudian las prestaciones que presentan confusiones legales al momento de aplicarlas. Vista la cuestión histórica, teórica y jurídica de los primeros capítulos, la manera en cómo el salario de cotización se hace efectivo de forma real como derecho del trabajador, así como su inscripción en el Seguro Social y el Instituto de Vivienda, ya estaremos en posibilidades de establecer la validez de proponer al multicitado salario, como un elemento que puede ser tenido como la prestación misma de seguridad social, por darse en una relación laboral y por ser para cuantificar las prestaciones económicas. En el Capítulo Cuarto, se lleva a cabo un análisis del salario base de cotización en cuanto a su relevancia; así mismo estableceremos nuestra postura de forma clara del porque lo consideramos una prestación de seguridad social, ya que un indebido registro o la omisión del mismo, afectará las prestaciones de esta naturaleza. Para ampliar y mejor fundamentar nuestra posición, invocaremos análisis de los tratadistas Ángel Guillermo Ruiz Moreno, Gabriela Mendizábal Bermúdez y Gustavo Cázares García, autores que con un razonamiento lógico jurídico sobre el salario de cotización, concluyen que es base tributaria. Nosotros sin profundizar en dicho carácter tributario, por no ser el tema, tomamos tal razonamiento para demostrar que el salario de cotización es prestación de seguridad social y la interrelación que guarda con la materia laboral. 6 1. CAPITULO I. ASPECTOS HISTORICOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y DEL DERECHO DEL TRABAJO. La historia es el hilo conductor que nos lleva a conocerlos sucesos que enmarcan nuestro presente y son cimientos del futuro. Por ello, en toda materia, es obligatorio conocer los antecedentes para a ubicar su lenguaje y sus aspectos conceptuales, por ello creemos necesario que el presente tema se inicie con los puntos técnicos conceptuales de la materia que nos ocupará. Con estos primeros pasos nos hemos de dirigir a adentrarnos en la importancia del SBC, como elemento que se puede equiparar a una prestación, logrando esto si conocemos los significados desde el punto de vista técnico jurídico y su surgimiento histórico. 1.1. CONCEPTOS GENERALES. A fin de entender de mejor manera el presente trabajo, es de menester adentrarnos, en los conceptos más comunes e importantes que en el mismo se van a utilizar, con el objetivo de familiarizarnos con los tecnicismos, o como dice el Doctor Néstor de Buen “los primeros pasos en toda disciplina jurídica han de dirigirse, necesariamente, a la determinación de su concepto…, esa labor conceptual nos permitirá después ubicar al Derecho del Trabajo, en el lugar que le corresponde en la sistemática jurídica”1. Con base en esta aseveración, nos dirigimos a analizar los más comunes en la presente obra. Trabajo. La LFT de 1970, lo define de la siguiente manera: “Art. 8... se entiende por trabajo toda actividad humana, intelectual o material, independientemente del grado de preparación técnica requerido por cada profesión u oficio.” 1 De Buen Néstor, Derecho del Trabajo T-I, México, Porrúa 2013, pg. 3 7 El trabajo según la definición de la RALE es el “esfuerzo humano aplicado a la producción de riqueza”.2 Según el DEUTEHA, trabajo “es una actividad humana encaminada a producir algo… con finalidad trascendente”.3 Carlos Marx en su obra El Capital, establece lo siguiente: "El trabajo es… un proceso entre la naturaleza y el hombre, proceso en que éste realiza, regula y controla mediante su propia acción su intercambio de materias con la naturaleza... el conjunto de las condiciones físicas y espirituales que se dan en la corporeidad, en la personalidad viviente de un hombre y que éste pone en acción al producir valores de uso de cualquier clase... la cual aparece como una mercancía"4 De estos se desprenden los elementos “humano y actividad”. Los diccionarios y la Ley, son semejantes, pero el último generaliza el trabajo como toda actividad, y los diccionarios especifican que es para la producción de algo. En tanto que Carlos Marx, adiciona que tiene la característica del elemento “producción de mercancías”, pero es coincidente con la ley que los llama intelectual, al mencionar que es actividad espiritual. Esto es así, ya que en la actualidad existen gran número de personas que prestan un trabajo no físico sino intelectual. Nosotros consideramos que trabajo, en materia de derecho laboral, es toda actividad humana que se desarrolla de manera física o intelectual, encaminada a la transformación de las cosas o producir bienes y que pretende un beneficio. Labor. La RALE y el DEUTEHA coinciden y nos mencionan: “Es la acción y efecto de Trabajar.”5 2 Real Academia Española. Recuperado de http://dle.rae.es/?w=diccionario 3 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo VI, Pg. 767 4 Marx, Carlos. El Capital, Tomo I. Ed. México, Fondo de Cultura Económica. 1982, pg. 121 5 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo VI, Pg. 767 8 El maestro Néstor de Buen al hablar del derecho laboral, se refiere a lo mencionado por Guillermo Cabanellas que asevera: “... en el vocabulario jurídico y en el usual se emplean, además de labor: “laborable”, día de trabajo o lectivo: “labrador”, del latín laborator análogo ha trabajador o labrador…” Cabanellas, sin embargo encuentra algunas diferencias entre trabajo y labor. “podría decirse que el trabajo constituye el género y la labor la especie; que el primero comprende a la segunda pero sin incluir dentro de esta disciplina jurídica todos los trabajos, si no solamente a cierta clase de ellos… “Nos parece que esta última diferencia responde a una sutileza innecesaria... En consecuencia parece indiscutible su carácter de sinónimo respecto de la palabra trabajo.”6 Ante tal semejanza en las definiciones trabajo y laboral, aclaramos desde este momento, que nos referiremos indistintamente a trabajo como a laboral. Trabajador. La actual LFT establece que: “Art. 8. Trabajador es la persona física que presta a otra, física o moral, un trabajo personal subordinado.” La anterior LTF de 1931, establecía en su Artículo 3 lo siguiente: “Trabajador es toda persona que preste a otra un servicio material, intelectual o de ambos géneros, en virtud de un contrato de trabajo.” La RALE y el DEUTEHA, consideran que “trabajador es aquella persona que tiene un trabajo retribuido.”7 Alberto Urbina Trueba y Jorge Trueba Barrera, consideran que la expresión “subordinación” es repugnante para caracterizar al trabajador y comentan que los tratadistas modernos no la utilizan y por lo tanto lo definen como “es todo aquel que presta un servicio personal a otro mediante una remuneración”8 6 De Buen Néstor, Op. cit, pg. 20 7 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo X, Pg. 240 8 Trueba Urbina, Alberto y Trueba Barrera Jorge. Ley Federal del Trabajo. México, Ed. Porrúa, 1986, pg. 27. Comentarios a la Ley. 9 Ahora bien, José Dávalos menciona que “A la persona que presta un servicio a otra se le denomina de diversas maneras: obrero, operario, asalariado, jornalero, etc.”9 De igual manera, dicho jurista cita a Mozart Víctor Russomano, según su obra El Empleado y el Empleador, de la cual transcribe: “De esa definición podemos concluir que apenas la persona natural o física puede ser empleado”10 En las definiciones que hemos expuesto se desprenden elementos esenciales que se repiten, pues trabajador siempre es una persona, esta debe ser física, realizan una actividad personal, prestas sus servicios a otra persona la cual puede ser física o moral. Observamos que en definiciones como la de Trueba Urbina, se establece que existe una retribución. Consideramos que esto no siempre es así y es una visión sumamente economista, ya que en un medio de sociedad comunitaria, una persona puede laborar sin pago alguno y no por ello deja de ser trabajador. Acotamos que para efectos jurídicos es pertinente establecer la paga que deba efectuarse al trabajo. Así mismo encontramos elementos como la subordinación, la cual es invocada por la ley laboral actual, misma que los autores Trueba la rechazan completamente por considerarla “repugnante”11, por ser degradante e innecesaria. De la definición que extraemos de la Ley del Trabajo de 1931, existe el elemento contrato de trabajo, situación totalmente inexacta, ya que dicha formalidad en gran número de ocasiones es inexistente y no por ello deja de existir un trabajador, la misma ley con posterioridad reconoce tal yerro y lo elimina de su concepto. 9 Dávalos, José. Derecho Individual del Trabajo. México, Ed. Porrúa. 2015, pg. 80 10 Dávalos, José. Op. cit, pg. 80 11 Trueba Urbina, Alberto y Trueba Barrera Jorge, Ley Federal del Trabajo, México, Porrúa, Edi. 54, pg. 26-27 10 Por lo tanto, a nuestro parecer trabajador: “es toda persona física que realiza un trabajo personal subordinado en beneficio de otra persona, mediante el pago de un salario”. Patrón. El autor José Dávalos cita lo siguiente: “A la persona que recibe los servicios del trabajador también se le conoce con diversas denominaciones, encontrándose entre otras, las de empleador, patrono, patrón, empresario, etc., lo cual sucede en la doctrinay en la legislación nacional.”12 Néstor de Buen establece que “patrón es quien puede dirigir la actividad laboral de un tercero, que trabaja en su beneficio, mediante retribución.”13 Por su parte las leyes federales del trabajo de 1931 y 1970, de manera respectiva definen: “Art. 4.-… es toda persona física o moral que emplee el servicio de otra, en virtud de un contrato de trabajo”; La segunda establece: “Art. 10.-… es toda persona física o moral que utiliza los servicios de uno o varios trabajadores” Los autores José Dávalos y Néstor de Buen, coinciden en los elementos de recibir un servicio por parte de otros, los cuales son otorgados por otra persona denominada trabajador. Los elementos diferentes entre ellos son la retribución y quien puede dirigir una actividad laboral. El primero como ya se expresó, tomando en cuenta que las definiciones van encaminadas a una relación jurídica, el segundo más que establecer quién puede dirigir, lo correcto sería mencionar quien recibe la actividad laboral. Las legislaciones invocadas, coinciden con los juristas en el servicio recibido, y difieren en que la primera de ellas reitera en la derivación de un 12 Dávalos, José. Op. cit, pg. 88 13 De Buen Néstor, Op. cit, pg. 455 11 contrato laboral, y la segunda ley deja claro que esto no es así, pues la existencia de la relación laboral es suficiente aún sin la formalidad de un contrato. Creemos que el patrón es aquella “persona que recibe en su beneficio, el trabajo de otra persona física, mediante el pago de un salario”. Derecho del Trabajo o Laboral. El maestro Mario de la Cueva, lo define de esta manera: “El nuevo derecho es la norma que se propone realizar la justicia social en el equilibrio de las relaciones entre el trabajo y el capital”14 Por otra parte el maestro Néstor de Buen da su definición: “Es el conjunto de normas relativas a las relaciones que directa o indirectamente derivan de la prestación libre, subordinada y remunerada, de servicios personales y cuya función es producir el equilibrio de los factores en juego mediante la realización de la justicia social”15 De igual forma citamos concepciones de tratadistas como Jorge Rendón Vásquez, Oscar Correas y Antoine Jeammaud de pensamiento Marxista, citados por la Doctora Florencia Correas Vázquez en su obra intitulada Alcances Sociológicos del Derecho del Trabajo en México, la cual nos menciona del primer autor: “... por una parte, un conjunto de normas dirigidas a regir la conducta de los seres humanos en sus relaciones entre sí, y en este caso, las relaciones surgidas del suministro de la fuerza de trabajo, y es también, por otra, la forma de estas relaciones al ejecutarse”; Por lo que respecta al segundo de los autores menciona lo siguiente: “... Oscar Correas... manifiesta... “Para entender el derecho laboral es necesario desmitificarlo, abandonar la idea de que es una normatividad de y para los trabajadores, cuando simplemente es la regularización de la apropiación del plus valor lo cual significa que no puede ser considerado como una herramienta de los asalariados con la cual luchar.”16. 14 De la Cueva, Mario, Op. cit, pg. 85 15 De Buen Néstor, Op. cit, pg. 113 16 Correas Vázquez, Forencia. Alcances Sociológicos del Derecho del Trabajo en México. México, Ediciones Coyoacán. Pgs. 20- 22 12 El tercer autor de origen francés, nos refiere la Doctora Florencia Correas, lo siguiente: “pero al asumir de manera específica las relaciones laborales, el derecho constituye otro factor suplementario de reproducción de las relaciones sociales: la normatividad permite que se realice entre los capitalistas igualdad en la explotación de la fuerza de trabajo, que constituye el primer derecho del capital... Al igual que esta legislación fabril, las disposiciones contemporáneas para la protección de la salud de los trabajadores – higiene, seguridad… - significa protección de la fuerza de trabajo, así mismo, todas las disposiciones que fijan una remuneración mínima están encaminadas a mejorar su mantenimiento y a permitir su reproducción”17 Primeramente es pertinente aclarar que las definiciones son irreconciliables entre los autores Néstor de Buen y Mario de la Cueva, en relación con los de la corriente Marxista, ya que para los primeros el Derecho Laboral busca la justicia social y protege al trabajador en primer lugar como ser humano. En tanto para los segundos, no hay nada más falso que tal afirmación, ya que dicha rama es verdaderamente el instrumento del capital para la explotación y mantenimiento de la mercancía llamada mano de obra, personalizada en el trabajador. Nuestra definición: “conjunto de normas jurídicas encaminadas a regular la relación de trabajo, existente entre un patrón y el trabajador, ya sea de forma individual o colectivamente, que busca la justicia social y mantiene la fuerza de trabajo disponible”. Seguridad Social. La LSS de 1943, ni siquiera la menciona, por lo que podemos observar claramente su joven existencia de dicha rama. Por otra parte la LSS de 1973 no da una definición, solo establece sus objetivos ello en su Artículo 2: “La seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho humano a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo.” 17 Correas Vázquez, Florencia. Op. cit, págs. 24-25 13 De igual manera la LSS de 1997, no nos da un concepto sobre la seguridad social, solo se limita a establecer los objetivos: “Artículo 2. La seguridad social tiene por finalidad garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia y los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo, así como el otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizado por el Estado.” De estas finalidades que establecen las Leyes del Seguro Social, se observan grandes e importantes diferencias, ya que en la de 1973 se establecen objetivos universales al mencionar “tiene por finalidad garantizar el derecho humano”. Situación de gran envergadura e importancia al sostener que es un derecho humano, mostrándose con visión futurista. En tanto que la Ley de 1997, a nuestro parecer, retrocede en cuanto a su universalidad y alcances sociales, pues la plantea, como derecho creado por una relación laboral e individualizada, al dictar: “tiene por finalidad garantizar el derecho a la salud, la asistencia médica, la protección de los medios de subsistencia... así como el otorgamiento de una pensión que... previo cumplimiento de los requisitos legales”; de lo que se desprende esa aplicación individualizada al trabajador y no para el resto de la sociedad. Los fines expresados en la Ley de 1973, los podemos ubicar en la seguridad social, y los referidos en la Ley de 1997, en los del seguro social. A este respecto el Lic. Alberto Briceño Ruiz, nos ilustra en cuadro comparativo espléndidamente, detallando las diferencias entre una y otra: “Seguridad Social Seguro Social”18 1. Protección al ser humano 1. Protección a grupos humanos 2. Cubre todas las contingencias 2. Cubre determinadas contingencias 3. El Estado es el obligado 3. Atienden organismos administradores 4. Costo cubierto por la nación 4. Costo cubierto por cuotas 5. Solo es socialmente exigible 5. Genera derechos reclamables ante tribunales 18 Briceño Ruiz, Alberto. Derecho de la Seguridad Social. México, Ed. Oxford, 2012, pg. 11 14 6. El gobierno estructura programas6. Los organismos administradores de protección instrumentan los programas Y nos da su definición de seguridad social: “es el conjunto de instituciones, principios, normas y disposiciones que protege a todas las personas, contra cualquier contingencia que pudiera sufrir y las previene, a fin de permitir su bienestar mediante la superación de aspectos psicofísico, moral, económico, social y cultural.”19 Por su parte Gustavo Cazares García, nos da su definición: “la seguridad social es un sistema organizado de protección contra las consecuencias de riesgos a que todo individuo se encuentra expuesto durante el transcurso de su vida, cuyo propósito es contribuir a su desarrollo físico e intelectual en sociedad y a su dignificación hasta el término de su existencia”20 La OIT, como institución mundial que fija convenios, establece que la seguridad social es: “la protección que la sociedad proporciona… mediante una serie de medidas públicas, contra las privaciones económicas y sociales que de no ser así ocasionarían la desaparición o una fuerte reducción de los ingresos por causa de enfermedad, maternidad, accidente de trabajo o enfermedad laboral, desempleo, invalidez, vejez y muerte; y también la protección en forma de asistencia médica y de ayuda a las familias con hijos”21 De las definiciones diferentes a las de las Leyes, se observan las similitudes en cuanto a su universalidad, dirigida a todo ser humano, para su protección y el desarrollo de los individuos en su calidad de vida. Lo establecido por la OIT, es limitado al establecer que se refiere en especial a los grupos desprotegidos, mencionando que va en contra de las privaciones económicas y sociales y da énfasis al aspecto de atención médica, situación errónea, ya que la seguridad social se amplía a cualquier grupo social. Los tratadistas, a nuestro parecer, omiten que esta actividad es originada como una acción pública, ya que solo por medio de políticas públicas se alcanza tal fin. 19 Briceño Ruiz, Alberto. Op. cit, pg. 14 20 Cázares García, Gustavo. Derecho de la Seguridad Social. México, Ed. Porrúa. 2014, pg. 100 21 Organización Internacional del Trabajo. Seguridad Social: “Guía de educación obrera”. Publicación de la Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra, 1995, pg. 6 15 Para nosotros la seguridad social se define como el “conjunto de acciones e instituciones públicas con la finalidad de garantizar los derechos humanos de la sociedad, para el mejoramiento en su calidad de vida, prevenir y en su caso corregir problemas en el bienestar, la salud, la cultural, lo económico y lo social”. Derecho de la Seguridad Social. Para Gabriela Mendizábal, este es: “el conjunto de normas jurídicas que tienden a proteger a todos los elementos de la sociedad, profesional o natural, cuya finalidad es elevar la calidad de vida de cada uno de los integrantes de la sociedad.”22 De igual manera Gustavo Cázares, nos expone que: “el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto regular un sistema organizado de protección contra las consecuencias de los riesgos a que todo individuo se encuentra expuesto durante el transcurso de su vida, cuyo propósito es contribuir a su desarrollo físico e intelectual en sociedad y a su dignificación hasta el término de su existencia, será el derecho de la seguridad social”23 En su obra sobre el derecho de seguridad social, Ángel Ruiz Moreno, describe al Derecho de la Seguridad Social como: “el conjunto de normas jurídicas vigentes que deben ser observadas por el Estado, patronos y operarios, dada su obligatoriedad manifiesta al ser derecho positivo vigente”24 Los dos primeros autores coinciden en que son normas jurídicas, protegen a todo individuo, para elevar o desarrollar la calidad de vida de los mismos. Pensamientos que compartimos, pues en ellos se tiene presente ese carácter del cual hemos hablado reiteradamente, la universalidad de la seguridad social. Mas pensamos que Ruiz Moreno, se equivoca al limitar el concepto a los patronos y operarios, pues es una visión reducida que se limita al aspecto puramente laboral, y si es derecho positivo, es vigente, por lo tanto obligatorio. 22 Mendizábal Bermúdez, Gabriela. La Seguridad Social en México, México, Ed. Porrúa, 2013, pg. 54 23 Cázares García, Gustavo. Op. cit, pg. 101 24 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social. México, Ed. Porrúa. 2013, pg. 46 16 Dadas las definiciones que precedieron, para nosotros el Derecho de la Seguridad Social “es el conjunto de normas jurídicas encaminadas a regular la obligación del Estado a proveer de manera particular a los miembros de la sociedad, los elementos necesarios para su bienestar y desarrollo en su calidad de vida”. Seguro Social. En la LSS de 1943, se menciona en el Artículo 1. “El seguro social constituye un servicio público nacional que se establece con carácter obligatorio, en los términos de esta Ley y sus reglamentos.” Por lo que respecta a las Leyes del Seguro Social de 1973 y 1997, en su Artículo 4, mencionan lo siguiente: “El seguro social es el instrumento básico de la seguridad social, establecido como un servicio público de carácter nacional en los términos de esta Ley, sin perjuicio de los sistemas instituidos por otros ordenamientos.” De estas dos definiciones se desprende que las leyes posteriores a las de 1943, integran el concepto de seguridad social, elemento primordial para ubicar en su verdadera dimensión al seguro social, pues la primera Ley solo se menciona como un servicio público obligatorio, en tanto que en las legislaciones posteriores el seguro es un elemento llamado “instrumento básico” de la seguridad social. Gabriela Mendizábal, establece: “En México el seguro social es el instrumento a través del cual los trabajadores y el Estado unen sus acciones para proteger los derechos de la clase trabajadora en contra de los derechos de la clase empresarial y así posibilitar una mejor calidad de vida... el seguro social es un instrumento de seguridad social, es el conocimiento ordenado, sistematizado de dicha disciplina jurídica que le permite establecer su aplicación exacta.”25 Mario de la Cueva, en el Prefacio de la Obra de Gustavo Arce Cano, da la definición a manera de fórmula: 25 Mendizábal Bermúdez, Gabriela. Op. cit, pg. 32 17 “El Seguro Social es la parte de la previsión social obligatoria que, bajo la administración o vigilancia del Estado, tiende a prevenir o compensar a los trabajadores por la pérdida o disminución de su capacidad de ganancia, como resultado de la realización de los riesgos naturales y sociales a que están expuestos”26. En tanto Ruiz Moreno, invoca al autor Eduardo Carrasco Ruiz, posición que nos parece adecuada por su actualidad conceptual: “El Seguro social es el instrumento de la seguridad social por el cual se busca garantizar mediante la solidaridad, los esfuerzos del Estado y la población económicamente activa, evitando o disminuyendo los riesgos y contingencias sociales y de vida a que está expuesta la población y los que de ella dependen, para obtener el mayor bienestar social, biológico, económico y cultural posible en un orden de justicia social y dignidad humana.”27 Los dos primeros autores plantean definiciones a nuestro parecer muy apegadas al derecho laboral y no son tan amplias como se lo quisiera, pues la primera expresa que es un instrumentos de los trabajadores y el Estado en beneficios de los primeros, contra los empresarios, nada más reduccionista y limitado pues en realidad como Eduardo Carrasco, bien enfatiza, es una acción de solidaridad social, aun siendo impuesta en muchas ocasiones por el Estado; yel maestro De la Cueva considera que es parte de la previsión social, y para apoyar mediante compensación, la disminución o menoscabo de un trabajador por los posibles daños que pueda sufrir. Siendo que lo verdaderamente importante es su pertenencia a la seguridad social, y que no sólo se limita a servicios de compensación, ya que su acción es más amplia, el mejoramiento de la calidad de vida de los individuos que en él participa. Las coincidencias entre Gabriela Mendizábal, Eduardo Carrasco y las leyes estriban en ser un servicio público y en beneficio de los asegurados. La definición que nosotros adoptamos para seguro social: “es el instrumento de la seguridad social, establecido en norma jurídica, por el cual, el Estado cumple su obligación de proporcionar, por medio de la solidaridad, servicios de 26 Arce Cano, Gustavo. De los Seguros Sociales a la Seguridad Social. México, Ed. Porrúa. 1972, pg. 15 27 Ruiz Moreno, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social. México, Ed. Porrúa. 2013, pg. 33 18 mejoramiento y prevención en la calidad de vida de los asegurados, utilizando fondos económicos”. Salario. La LFT de 1931, establecía: ”Art. 84.- Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador, por virtud del contrato de trabajo.” La legislación laboral de 1970, establece: ”Art. 82.- Salario es la retribución que debe pagar el patrón al trabajador por su trabajo.” La LSS de 1931 definía: “Art. 18.-… se considera como salario el ingreso total que obtiene el trabajador como retribución por sus servicios.” La Ley del Seguro Social de 1973, no da un concepto, ni se refiere de forma exclusiva al salario. Mas la LSS de 1997, no da una definición del mismo, se limita a remitirnos a la ley laboral y menciona: “Art. 5-A... XVIII. Salarios o salario: la retribución que la Ley Federal del Trabajo define como tal;...” La RALE nos dice que retribución es: “1.Recompensa. 2. Pago de algo”28 El DEUTEHA, establece sobre salario: “Cantidad de dinero con que se retribuye a los trabajadores, estipendio o recompensa que los amos dan a los criados por razón de su servicio o trabajo. Paga o jornal”29 Carlos Marx, establece: “el salario no es la parte del obrero en la mercancía por él producida. El salario es la parte de la mercancía ya existente, con la que el capitalista compra una determinada cantidad de fuerza de trabajo productiva.”30 28 Real Academia Española. Recuperado de http://dle.rae.es/?w=diccionario 29 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo IX, Pg. 257 30 Marx, Carlos. El Trabajo Asalariado. Recuperado de https://www.marxists.org/espanol/m-e/1840s/49- trab2.htm 19 En estas definiciones existe un elemento constante, es una retribución, lo cual se entiende como el pago de un servicio. En tanto que Marx, desde su posición nos aclara que el salario forma parte de una mercancía, es pues un costo de producción, y que el capitalista la adquiere del trabajador. De estas definiciones, creemos que se debe entender en la vía legal, al salario como “la cantidad que se paga a un trabajador por su fuerza de trabajo ya generada a favor de un patrón”. Salario Integrado, Salario Base de Cotización y Salario Base de Aportación. Aclaramos que en este momento no aportamos un concepto, pues será al final de la presente obra, por ser parte del tema principal. Dicho lo anterior, veremos de forma breve y concisa la palabra integrado. Una vez más, nos remitimos a la definición de la RALE: “Integrado del participio integrar: 1. Dicho de diversas personas o cosas: Constituir un todo. 2. Completar un todo con las partes que faltaban.”31 En tanto que el DEUTEHA lo define como “Dar integridad a una cosa; componer un todo con sus partes integrantes.”32 Por lo tanto integrar es adicionar partes a un elemento para que sea un todo. En consecuencia de lo anterior, entendemos por salario integrado como “la cantidad que se paga a un trabajador por su fuerza de trabajo ya generada, adicionada con el resto de pagos efectuados en dinero o en especie o de cualquier otra índole y que incrementen sus ingresos o prestaciones”. Aclaración: la LSS llama al salario como base de cotización, y la LINFONAVIT, se refiere a él como salario base de aportación (art. 33). En la práctica jurídica, se refieren a su forma de integración para determinar pagos al 31 Real Academia Española. Recuperado de http://dle.rae.es/?w=diccionario 32 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo VI, Pg. 354 20 trabajador y aportaciones al IMSS y al INFONAVIT. Nosotros las usaremos como sinónimos. Salario nominal, ordinario o cuota diaria. La RALE, establece que la palabra nominal se entiende: “Perteneciente o relativo al nombre. Que tiene nombre de algo y le falta la realidad de ello en todo o en parte. Sueldo, empleo nominal.” En tanto que ordinario: “Común, regular y que sucede habitualmente.” 33 Por su parte el DEUTEHA define: “Perteneciente al nombre. Que tiene nombre de una cosa y le falta la realidad de ella en todo o en parte. Sueldo, empleo, valor nominal.”34 La LFT (arts. 84 y 134), así como la LSS (art. 27), se refieren al salario nominal como cuota diaria, ello sin dar un concepto del mismo. De dichas definiciones se desprende la similitud de la palabra nominal, con la característica esencial, que le falta la realidad del principal en todo o en parte, entendiéndose por realidad los elementos que lo integran. A nuestro parecer se llama salario nominal, ordinario o cuota diaria, aquella “cantidad que se paga de forma diaria y regular a un trabajador, por su fuerza de trabajo ya generada y la misma no se encuentra adicionada con prestaciones extras”. En el presente trabajo lo llamaremos con cualquiera de estos conceptos. Supletoriedad de la Ley. Debemos entender, según la RALE, por Supletoriedad: “Cualidad de supletorio, que suple una falta. Dicho de una norma: que se aplica en defecto de otra.”35 La definición que nos da el DEUTEHA sobre Supletoriedad es: “Relativo de suplir. Cumplir o integrar lo que falta en una cosa, o remediar la carencia de ella.”36 33 Real Academia Española. Recuperado de http://dle.rae.es/?w=diccionario 34 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo VII, Pg. 1065 35 Real Academia Española. Recuperado de http://dle.rae.es/?w=diccionario 21 En la jurisprudencia tenemos que este principio se encuentra determinado de la siguiente manera: SUPLETORIEDAD DE LAS LEYES. REQUISITOS PARA QUE OPERE… para que opere la supletoriedad es necesario que: a) El ordenamiento legal a suplir establezca expresamente esa posibilidad…; b) La ley a suplir no contemple la institución o las cuestiones jurídicas que pretenden aplicarse supletoriamente…; c) Esa omisión o vacío legislativo haga necesaria la aplicación supletoria de normas para solucionar la controversia o el problema jurídico planteado… y, d) Las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir, sino que sean congruentes con sus principios y con las bases que rigen específicamente la institución de que se trate.” Época: Décima Época. Registro: 2003161. Instancia: Segunda Sala. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro XVIII, Marzo de 2013, Tomo 2. Materia(s): Constitucional. Tesis: 2a./J. 34/2013 (10a.). Página: 1065 SUPLETORIEDAD DE LAS NORMAS. CUANDO OPERA. La supletoriedad de las normas opera cuando, existiendo una figura jurídica en un ordenamiento legal, ésta no se encuentra regulada en forma clara y precisa, sino que es necesario acudir a otro cuerpo de leyes... Época: Octava Época. Registro: 217660. Instancia:Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Núm. 60, Diciembre de 1992. Materia(s): Administrativa. Tesis: I.6o.A. J/28. Página: 45 SUPLETORIEDAD DE LEYES. CUANDO SE APLICA. La supletoriedad sólo se aplica para integrar una omisión en la ley o para interpretar sus disposiciones en forma que se integre con principios generales contenidos en otras leyes. Cuando la referencia de una ley a otra es expresa, debe entenderse que la aplicación de la supletoria se hará en los supuestos no contemplados por la primera ley que la complementará ante posibles omisiones o para la interpretación de sus disposiciones. Por ello, la referencia a leyes supletorias es la determinación de las fuentes a las cuales una ley acudirá para deducir sus principios y subsanar sus omisiones...37 Época: Novena Época. Registro: 199547. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo V, Enero de 1997. Materia(s): Común. Tesis: I.3o.A. J/19. Página: 374 Dichas Jurisprudencias en su parte esencial establecen que la aplicación supletoria de una ley respecto de otra procede para integrar una omisión en la ley suplida, o para interpretar sus disposiciones y que se integren con otras normas o 36 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo IX, Pg. 1035 37 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Recuperado de https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/tesis.aspx 22 principios generales contenidos en otras leyes, o estando de forma deficiente se cubran vacíos y lagunas, pero sin contravenirla Adicionalmente nos ofrece la primera de estas Jurisprudencias, cuatro elementos para el efecto: a) El ordenamiento a suplir establezca expresamente esa posibilidad; b) La ley a suplir no contemple la institución o las cuestiones jurídicas, no las desarrolle o las regule deficientemente; c) Esa omisión o vacío haga necesaria la aplicación supletoria de normas para solucionar la controversia y, d) Las normas aplicables supletoriamente no contraríen el ordenamiento legal a suplir. Por lo que se puede entender como supletoriedad de la Ley, “la aplicación de otra norma jurídica para cubrir la falta o inexistencia de regulación en otra, misma que puede ser o no de la misma naturaleza u homogéneas siempre y cuando sean jurídicamente aplicables a un caso determinado y no contravenga a la suplida”. Complementariedad de la Ley. La RALE, nos dice que es “Cualidad de complemento. Cosa cualidad o circunstancia que se añade a otra para hacerla íntegra o perfecta.”38 El concepto extraído del DEUTEHA, de complementariedad es “Relativo de complementar. Añadir a una cantidad lo que le falta para tener determinado valor”.39 Los tribunales Federales no han emitido Jurisprudencia o Tesis específicas en este sentido que nos aclaren su uso jurisdiccional, pero si lo han manejado en la práctica: 38 Real Academia Española. Recuperado de http://dle.rae.es/?w=diccionario 39 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo III, Pg. 394 23 SEGURO SOCIAL. EL PRINCIPIO DE COMPLEMENTARIEDAD DE LEYES ES APLICABLE PARA DETERMINAR CUÁLES TRABAJADORES DEL INSTITUTO OCUPAN UNA CATEGORÍA DE "PIE DE RAMA" Y, EN CONSECUENCIA, SE LES JUBILE O PENSIONE CON EL SALARIO DE LA CATEGORÍA INMEDIATA SUPERIOR. En el derecho del trabajo la aplicación de las normas cobra una especial relevancia, porque es notoria la pluralidad de ordenamientos concurrentes en la regulación de un mismo supuesto o tema específico… en el caso de las jubilaciones o pensiones de los trabajadores del Instituto Mexicano del Seguro Social… los empleados que se encuentran en una categoría de "pie de rama"… en vista de que el concepto "pie de rama" es relevante para determinar cuál es la categoría inmediata superior con que debe calcularse el salario para la jubilación o pensión, es válido acudir al principio de complementariedad de leyes, ya que éste no sólo permite la vinculación y complemento mutuo de normas, sino también la limitación en cuanto a dilucidar el concepto y la categoría indicadas. 40 Época: Décima Época. Registro: 160021. Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Tipo de Tesis: Jurisprudencia. Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta. Libro X, Julio de 2012, Tomo 3. Tesis: IV.3o.T. J/106 (9a.). Página: 1709 En el cuerpo de la Tesis no da una definición, pero establece la función que lleva a cabo la complementariedad de leyes, siendo su vinculación y complemento mutuo en las normas, así como la limitación para dilucidar conceptos jurídicos, ejemplificando esto con la aplicación complementaria en la categoría de pie de rama. De lo cual se colige la definición que otorgamos de complementariedad de la Ley como “aquella por la que una norma jurídica se adiciona a otra con la finalidad de completar elementos vagos, obscuros o limitados de otra norma jurídica buscando con ello hacerla íntegra, siempre y cuando sean aplicables esos principios a la norma complementada”. Comentario a los conceptos de supletoriedad y complementariedad de la Ley. Nosotros consideramos, y consientes estamos que nos exponemos al escrutinio de los expertos, pero a falta de tratados sobre estos principios importantes del derecho por parte de los tratadistas, que la diferencia fundamental entre uno y otro radica en que en la primera no existe o falta norma que regule una 40 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Recuperado de https://sjf.scjn.gob.mx/sjfsist/Paginas/tesis.aspx 24 situación determinada en la Ley; en tanto que la segunda procede cuando, existiendo regulación a un tema específico, este tiende a ser vago, impreciso o se presta a confusiones y carece de claridad en su redacción. Correlatividad de la Ley. Es menester recurrir, como lo hemos venido haciendo, a las definiciones otorgadas por el diccionario de la RALE, en primer término nos dice: “… Correspondencia o relación recíproca entre dos o más cosas o serie de cosas.”41 Encontramos que el DEUTEHA expone sobre correlatividad: “… Relacionarse entre sí las cosas, guardar correspondencia mutua. Ser puestos en relación recíproca dos o más objetos”.42 De estas definiciones, se entiende por correlatividad de la Ley “aquella en virtud de la cual dos leyes encuentran un punto de semejanza y mantienen en él una relación recíproca para su aplicación”. Derechos Humanos. Estos son definidos por la Organización de Naciones Unidas como “las garantías esenciales para que podamos vivir como seres humanos, sin ellos no podemos cultivar ni ejercer plenamente nuestras cualidades, nuestra inteligencia, talento y espiritualidad.”43 En tanto que el Artículo 1, de la Declaración Universal de Derechos Humanos establece: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros.”44 41 Real Academia Española. Recuperado de http://dle.rae.es/?w=diccionario 42 DEUTEHA, México, Ed. UTEHA, 1964, Tomo III, Pg. 593 43 Organización de las Naciones Unidas. Recuperado de www.un.org/es/rights/overview/ 44 Organización de las Naciones Unidas. Recuperado de www.un.org/es/documents/udhr 25 La Comisión Nacional de Derechos Humanos los define como “el conjunto de prerrogativas sustentadas en la dignidad humana cuya realización efectiva resulta indispensable para el desarrollo integral de la persona.”45 De las definiciones citadas, existenlos elementos básicos: ser humano, garantías, dignidad, igualdad y desarrollo personal de los individuos; por ser características esenciales, universales y exclusivas del ser humano. Para el italiano Luigi Ferrajoli los derechos fundamentales, son los derechos humanos. La definición que este autor plantea es el siguiente: “Son derechos fundamentales todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos... con capacidad de obrar; entendiendo por “derecho subjetivo” cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas.”46 Esta definición sostiene que son las garantías de todo individuo, por ese simple hecho, debe tener asegurado para su bienestar y que no debe sufrir actos que le causen agravios, esto regulado por norma jurídica. Así definimos los Derechos Humanos como “conjunto de elementos básicos protectores de los individuos para salvaguardar su persona, dignidad y crecimiento, en su calidad de ser humano protegido por norma jurídica”. 1.2. BREVE HISTORIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. La seguridad social es una rama que no sólo beneficia a los trabajadores, sino busca proveer bienestar a la sociedad en su conjunto, de creación relativamente joven, ya que se invoca de manera difusa a partir de la revolución industrial en Inglaterra, y en México, de forma vaga es mencionada a partir de la 45 Comisión Nacional de Derechos Human. Recuperado de www.cndh.org.mx/Que_son_Derechos_Humanos 46 Ferrajoli, Luigi, “Derechos fundamentales”, Derechos y garantías. La ley del más débil, Madrid, Trotta, 1999, p. 37. 26 época juarista con los primeros grupos anarquistas y no tanto porque existiera una verdadera industria en nuestro país, sino en especial por los artesanos y oficiales de los talleres, así como de algunos grupos campesinos. A) DERECHO DE SEGURIDAD SOCIAL A LA SALUD Y ATENCIÓN MÉDICA ÉPOCA PREHISPANICA Tenemos que Gustavo Cazares García, cita en su obra Derecho de la Seguridad Social, basándose en la obra de Rosa María Meyer, “… podríamos decir que los mexicas tenían, en vísperas de la conquista, algunas instituciones parecidas a los hospitales en las que se atendían a los enfermos, principalmente a los guerreros. Parece que estos establecimientos existieron en México, Texcoco, Tlaxcala y Cholula, y eran sostenidos con los sobrantes de las cosechas destinadas al culto de los dioses. El Tlatoani azteca sostenía a todos los ancianos e impedidos que habían servido a la confederación. Asilos para niños expósitos y para guerreros viejos y ansíanos en los que se ingresaba si se había sobrevivido a la guerra y a la enfermedad y si, además se tenía edad suficiente para ser considerado huehuetoque o anciano”47 Podemos observar que existen servicios de seguridad social, y sabiendo que en el México ya existían regulaciones de su época, podemos concluir que lo visto sirve como antecedente. ÉPOCA DE LA NUEVA ESPAÑA Existió la legislación promulgada por la Corona Española, el Real y Supremo Consejo de Indias y la Casa de Contratación de Sevilla, en Nueva España, establecía los siguientes elementos: La protección de la mujer encinta. Protección contra labores insalubres y peligrosas. Se establece el principio procesal de Verdad Sabida, que operaba a favor de los indios. El principio de las casas higiénicas. La atención médica obligatoria y el descanso pagado por enfermedad. 47 Cázares García, Gustavo. Op. cit, pg. 27 27 Fundación de hospitales donde sean curados los pobres enfermos y se ejercite la caridad cristiana. 48 Los principios regidos en esta legislación de indias, consideramos era avanzada para su época, lamentablemente nunca se llevó a cabo, por no convenir a los mismos españoles y la indiferencia de la corona en España. ÉPOCA INDEPENDIENTE En esta época es escasa la información al respecto, pero se tienen algunos hechos legislativos a comentarse, citando la obra de Cázares García, que a su vez invoca a Miguel García Cruz, tenemos: “1. En 1824, el Gobierno de la República promulga pagar pensiones a los funcionarios del Poder Ejecutivo, de Justicia y Hacienda. 2. En 1832 se reformó la ley para extender los beneficios de la salud pública a las madres de los servidores públicos. 3. En 1834 se extiende este derecho de pensión de vejez a los Cónsules mexicanos, estableciéndose una modalidad de pensión por invalidez.49 Estas reglamentaciones son pioneras en las prestaciones de seguridad social, pero adolecen de ser limitadas y no poseer fuerza para su aplicación en caso de ser violadas. Se crean leyes sobre accidentes de trabajo, muy en especial las de 1904 y 1906, por los gobernadores de los estados de México y Nuevo León, José Vicente Villada y Bernardo Reyes, respectivamente y que por su importancia mencionamos. La primera de ellas “estableció la obligación del patrón de indemnizar a los trabajadores que sufrieran… accidente de trabajo hasta su recuperación… y en caso de fallecimiento del obrero, el pago del importe de los gastos de inhumación y la entrega a su familia del importe de 15 días de salario.”50 La Ley promulgada por Bernardo Reyes, “establece la obligación del patrón de indemnizar al trabajador que sufriera un riesgo profesional, dejando a 48 Cázares García, Gustavo. Op. cit, pg. 28 49 Cázares García, Gustavo. Op. cit, págs. 34 y 35 50 Barajas Montes de Oca, Santiago. Conceptos Básicos del Derecho del Trabajo. México, Ed. Fondo de Cultura Económica, 1995. Págs. 15. 28 consideración de aquel la prueba de la ex culpante de responsabilidad, excepto en tres casos: 1. Cuando el accidente se debiera a una causa extraña al trabajo; 2. Cuando fuese resultado de negligencia o culpa grave del trabajador; y 3. Cuando se demostrase que este se había causado el daño de manera intencional. Respecto a las enfermedades profesionales, la ley las consideró como accidentes… En cuanto a las indemnizaciones era la atención médica y farmacéutica al trabajador, así como la consideración de aspectos de incapacidad parcial, temporal, total y permanente… hasta por un término de dos años. En caso de muerte del obrero la indemnización comprendía el pago de una pensión que variaba entre diez meses y dos años… reconocer el derecho del trabajador a regresar a su oficio en los casos de incapacidad temporal…”51 ÉPOCA REVOLUCIONARIA Las leyes que se crean en esta época tienen un sentido semejante a las leyes de Vicente Villada y Bernardo Reyes en el resto del país, por lo que solo se mencionan las que introducen elementos diferentes y por su relevancia: 1. En 1915 en Jalisco, reformó la Ley del Trabajo, creando una institución mutualista obreros, con aportaciones de los obreros en un fondo con por lo menos el 5% del salario. 2. De igual forma en 1915, en el Estado de Hidalgo una Ley sobre accidentes de trabajo en la que su artículo 2º determinó que los patrones serían responsables de los accidentes que ocurrieran a sus trabajadores y sus artículos 6 y 7 sirvieron de referencia al legislador de la ley federal del Trabajo de 1931.52 En esta etapa ya es evidente el mejoramiento llevado a cabo en la regulación de los beneficios a favor del trabajador, ello con base en la presión de los movimientos sociales para salvaguardad la integridad de obreros y jornaleros. ÉPOCA POST-REVOLUCIONARIA Hasta la post-revolución los cambios legales no son sustanciales a la seguridad social, enumerándose lo más relevante:51 Barajas Montes de Oca, Santiago. Op. cit. Pg. 16 52 Cázares García, Gustavo. Op. cit, pg. 48-50 33A Cázares García, Gustavo. Op. cit, pg. 56-60 29 1. Jalisco se expidió Ley del Trabajo en 1923, estableció la presunción legal contra el patrón. 2. El Código del Trabajo de Yucatán de 1926, establece un capítulo IV, referido a las jubilaciones en los casos en que el obrero cumpliera 50 años de edad y hubiera prestado servicios a su patrono servicios por 20, 25 o 30 años, en cuyo caso tendría derecho a separarse voluntariamente del trabajo y recibir durante toda su vida como premio y tomando en consideración el último jornal devengado, el 50, 75 o 100% de su salario, respectivamente. 33A Ya en todo el país empieza a surgir por parte de los diferentes gobiernos de los estados, la necesidad de legislar sobre las relaciones de trabajo, pues esto es lo que había dado origen al movimiento revolucionario, y se reflejará en toda la República con la Constitución de 1917. Pero el verdadero acontecimiento legal que da origen de manera formal a la seguridad social en México, es la incorporación de la misma en nuestra Carta Magna. En el proyecto de la Constitución de 1917, se integró como texto del artículo 123, la consagración del sistema de previsión social y cuyos fundamentos los encontramos en las fracciones XIV y XXIX, al imponer al empresario la responsabilidad de los accidentes y enfermedades de trabajo y reconocer como de utilidad social las cajas de invalides, de vida, de cesación involuntaria de trabajo, entre otras. De estos principios emanados de la Constitución de 1917, se crea la obligación del Estado y de los patrones para la formación de instituciones netamente de seguridad social y con ello nacen legislaciones, la primera de ellas la LSS de 1943, y con posterioridad las LINFONAVIT y LSAR. Se abroga la Ley de 1943, y se promulga la LSS de 1973 en la que se extienden varios beneficios del régimen obligatorio. Esta Ley tuvo diecinueve reformas, mencionando las referentes a esta tesis: 3ª reforma de diciembre de 1976, incorpora la actualización en el monto de las prestaciones; 30 4ª, 6ª, 8ª y 17ª reformas de 1979, 1980, 1982 y 1994, respectivamente, incrementan la pensión por invalidez, vejez y cesantía; 13ª reforma de 1990, para establecer que el pago de las cuotas de riesgo de trabajo sería con base en el salario diario; 14ª reforma de febrero de 1992, se establece un nuevo ramo de seguro obligatorio, el de retiro a través de un sistema de ahorro -(SAR)-; 15ª Modificación de 1992, se menciona que la pensión por invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada no podría ser inferior al noventa por ciento del salario mínimo general que rigiera en el Distrito Federal. 53 A simple vista pudiese parecer que las modificaciones son favorables, especialmente al incremento en los porcientos para pagos, basados en el salario mínimo en los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte, pero tomando en consideración las circunstancias económicas existentes del país por devaluaciones y crisis económicas, todas estas reformas reflejan el deterioro del poder adquisitivo salarial y que actualmente asfixia a la economía y la seguridad social. Por decreto de 21 de diciembre de 1995, se abroga la LSS de 1973 y se crea una nueva, con entrada en vigor el 1 de julio de 1997. Aclaramos que nos referiremos a esta nueva Ley como de 1997, por su entra en vigor. B) DE LA SEGURIDAD SOCIAL A LA VIVIENDA Por lo que toca a la vivienda son escasos los antecedentes, de lo que tenemos: El Emperador Maximiliano de Habsburgo, en la Ley para la Protección de las Clases Menesterosas, de 1865, establece los derechos de los trabajadores a ser provistos de casas y agua, y a crear escuelas con por lo menos 20 niños en estado escolar. En Chiapas (1914), Jalisco, Coahuila (1916) y en Toluca (1915), se regula en las leyes del trabajo y el derecho a recibir de los patrones viviendas. 53 Cázares García, Gustavo. Op. cit, pg. 77-85 31 Hasta la Constitución de 1917, artículo 123, se crea el derecho del trabajador de obtener vivienda de su patrón, establecido en la fracción XII; en tanto que la fracción XXX, reconoce como de utilidad social, las sociedades cooperativas para la construcción de casas baratas. De esta disposición constitucional se deriva la primera LFT de 1931, que en su artículo 111, fracción III, fijaba las bases jurídicas de vivienda para los trabajadores, estableciendo: III.- Proporcionar a los trabajadores habitaciones cómodas e higiénicas... Posteriormente se abroga la ley de 1931 y se promulga la LFT de 1970, creándose el Capítulo III, del artículo 136 al 153, denominado “Habitaciones Para Los Trabajadores”, adoleciendo de la reglamentación adecuada para su aplicación. Para el año 1972, se reforma la constitución, modificándose el artículo 123, fracción XII, para establecer la obligación patronal a proporcionar aportaciones al organismo para la vivienda. Se reforma nuevamente la LFT en 1972, modificando los artículos: 136, la aportación patronal del cinco por ciento del salario del trabajador; artículo 143, establece que ha de entenderse por salario para efecto de dichas aportaciones y la forma de integrarlo; el artículo 144 fija un tope salarial para el pago de las cuotas de aportaciones a la vivienda de hasta 10 veces el salario mínimo general de la zona. En abril de 1972, se promulga la LINFONAVIT, que reglamenta la creación de viviendas de interés social. Hasta enero de 1982, la aportación del cinco por ciento era sobre la base del salario ordinario, y por reformas promulgadas en 1982, esta base cambia, estableciéndose para tal efecto el salario integrado. 32 C) DE LA SEGURIDAD SOCIAL A UN FONDO INDIVIDUAL PARA EL RETIRO Sobre el particular no hay un antecedente histórico y legal específico, ya que en realidad es parte de los fondos de pensiones existentes en el IMSS, siendo este organismo el facultado para recaudar los importes. En 24 de febrero de 1992, se modifica la LSS promulgada en 1973, para adicionar en sus artículos 11, 183-A y 183-B, el fondo de ahorro individual, imponiéndose la obligación del pago por el patrón, del 2% sobre el salario integrado. En la Ley actual se encuentra en los artículos 11, fracción IV y 168. 1.3. BREVE HISTORIA DEL DERECHO LABORAL. La historia del Derecho Laboral se encuentra íntimamente ligada a la historia del trabajo, no solo por su propia naturaleza, sino aún más, el primero deviene del segundo, como resultado de la existencia de la contratación de mano de obra, lo que originó constantes luchas de los trabajadores para mejorar su situación económica y social frente al capitalismo. ÉPOCA PREHISPANICA En México el trabajo lo encontramos desde la época prehispánica, los pueblos de Mesoamérica como ejemplo las civilizaciones de los antiguos mexicanos y los mayas: “… En esas épocas de desarrollo temprano de los pueblos el trabajo se veía como el medio de subsistencia de las comunidades. Se trabaja por el beneficio colectivo y para la satisfacción de las necesidades de la comunidad”.54 “… no se tenía una noción de la propiedad privada en el sentido de la industria sobre los medios de producción… lo que si existía era la figura del calpulli, el cual era una unidad social compleja propia de la sociedad mexicana, que estaba compuesta por varias familias que se encargaban de funciones diversas… se unían en barrios y realizaban algunas actividades artesanales y profesionales, además estos grupos controlaban la tierra que estaba disponible para su cultivo, es decir, se regulaba su actuación a través de un Derecho consuetudinario, debido a que no hubo ordenamiento54 Méndez Cruz Ricardo, Derecho Laboral, México, Ed. Mc Graw Hill, p. 22 33 legal alguno que lo hiciera… Con base en lo anterior podemos decir que sería muy difícil pensar que se diera una relación de trabajo y por tanto un Derecho del Trabajo, dado que no existía la propiedad privada de los medios de producción, ya que todo lo que se producía era para la comunidad”55 Era para los pueblos originarios de México, una conciencia colectiva que buscaba el bien común con la actividad laboriosa de servicio, creando como institución el trabajo social. ÉPOCA DE LA NUEVA ESPAÑA En la época virreinal, México sufre un violento cambio en sus estructuras políticas, culturales, económicas y sociales. En cuanto al trabajo, la nueva civilización llegada de Europa trae consigo nuevas prácticas y actividades. La esclavitud y la semi esclavitud, la primera ejercida a los negros traídos del África y la segunda a los pueblos conquistados de América, los oficios artesanales, la explotación de los minerales y los metales como el oro y la plata. El trabajo se impuso como obligación a los pueblos originarios, únicamente en beneficio de los castellanos. Se lleva a cabo la propiedad privada entre los europeos. En esta época surge una legislación, que no se puede considerar laboral, pero reglamenta algunas cuestiones para los pueblos indígenas, la Recopilación de las Leyes de Indias, mismas que no se pusieron en práctica: Prohibición de la servidumbre de los indios Pago a los indios por su trabajo Libertad para los indios de trabajar en obras Pago de salarios los sábados por la tarde para algunos trabajadores Descanso obligatorio en fiestas patronales y los domingos Prohibición de obligar a los indios a cargar o realizar labores insalubres contra su voluntad 55 Ruiz Moreno Ángel, Orígenes del Derecho Laboral Latinoamericano, México, Porrúa, pg. 295 34 ÉPOCA INDEPENDIENTE Nace la constitución de 1857, y con ella los principios establecidos en los artículos 4 y 5, de dicho documento, acerca de la libertad de profesión, industria y trabajo, a nadie se debe obligar a prestar trabajo personal sin una justa retribución y sin su pleno consentimiento. Llegado Maximiliano de Habsburgo como emperador, establece en el estatuto Provisional del Imperio, en los artículos 69 y 70 correspondientes a las garantías individuales, la prohibición de trabajos forzosos y por tiempo indefinido sin consentimiento del trabajador, la autorización de los tutores para los menores a fin de poder trabajar. Se expide la Ley del Trabajo del Imperio en 1865, dando a los campesinos libertad de separarse en cualquier tiempo de la finca donde trabajaba, jornada de trabajo de sol a sol, con dos horas intermedias de descanso, descanso semanal, pago de salarios en efectivo, reglamentación de las deudas de los campesinos. Con Porfirio Díaz, existe la obligación de jornadas de hasta 18 horas al día, los siete días de la semana, con precario salario y condiciones infrahumanas. Se originan los primero movimientos obreros en México, las huelgas de Cananea y Rio Blanco (1906 y 1907 respectivamente), reprimidas por Porfirio Díaz, solicitando la intervencionismo del ejército estadounidense, originando varios muertos. En estas condiciones, los hermanos Flores Mogón aportan un estudio realizado por el Lic. Raigosa, según datos oficiales de la Secretaría de Fomento, del cual extraemos el resumen: Población de la República…………………..…….................….12, 491, 573 Elementos activos……………………………………………………5,506,000 Servicios domésticos (elementos no productivos)………………..1,488,024 Peones del campo (elementos neutros)…………………………..2,555,000 Total elementos verdaderamente activos que contribuyen a la vitalidad nacional………………………………………………1,462,684 35 Total de elementos de cooperación productiva insignificante o nula…………………………………………………………….…11,031,000.56 Observamos la escaza generación de empleos para satisfacer los requerimientos de la población económicamente activa y sin prestaciones reales de seguridad social. Por lo que respecta a la legislación del trabajo, nacen las consideradas pioneras del derecho laboral actual, de los gobernadores del Estado de México (1904) y de Nuevo León (1906), José Vicente Villada y Bernardo Reyes, respectivamente, implementan la seguridad social, mencionada en su aspecto histórico (pág. 27). En el resto del país las legislaciones eran semejantes, destacando: La legislación de Yucatán establecía preceptos laborales como son: 1) La organización de los trabajadores. 2) Los contratos colectivos de trabajo. 3) libertad de trabajo, definición de trabajador y patrono con sus derechos y obligaciones; el estado como patrón. 4) Condiciones generales de trabajo. Se fija jornada de trabajo de 8 horas, reglamentación del tiempo extraordinario y se fija salario mínimo. 5) Trabajo de mujeres y menores. 6) Accidentes de trabajo, referente a la seguridad social. 7) Organización de las clases. Referente a huelgas y paros.57 Se nota la presión de los trabajadores por conquistar derechos, esto es evidente al empezar con fuerza la reglamentación del trabajo. ÉPOCA REVOLUCIONARIA Nuevamente citando a los Flores Magón, se mencionan algunos de los puntos más importantes de su organización, el Partido Liberal, los que quedaron plasmados en la Constitución de 1917, y a su vez derivaron en la LFT. A saber: Jornada máxima de 8 horas de trabajo Salario mínimo de un peso 56 Bartra, Armando (seleccionador de notas). Regeneración 1900-1918, México, Editorial ERA, Segunda edición 1980, págs. 84 a 86, 57 Barajas Montes de Oca, Santiago. Op. cit, pg., pág. 17-20. 36 Prohibición de emplear a menores de 14 años Mantener condiciones higiénicas y saludables en los centros de trabajo Indemnizaciones por accidentes de trabajo Prohibición de imponer multas o descuentos al jornal Descanso dominical obligatorio ÉPOCA POST-REVOLUCIONARIA Al ser aprobada nuestra actual Constitución General de la República, se origina el artículo 123, con 30 fracciones, destacando: a) El salario mínimo, b) El salario mínimo exceptuado de descuentos y embargos. c) Regulación de la jornada extraordinaria de trabajo y su pago. d) Obligación patronal de proporcionar casa habitación. e) Responsabilidad patronal en los accidentes de trabajo, f) Creación de las Juntas de Conciliación y Arbitraje para resolver los conflictos laborales. g) La indemnización de 90 días de salario, por parte del patrón a favor del trabajador por despido injustificado. Nacen los conocidos apartados A) y B), por reforma en diciembre de 1960. Pero es hasta agosto de 1931, que se pública la primera LFT y la segunda Ley, entra en vigor en fecha 1 de abril de 1970, vigente en la actualidad. 1.4. IMPORTANCIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y EL DERECHO LABORAL EN LAS RELACIONES DEL TRABAJO Ahora podemos determinar los problemas más comunes existentes entre los patrones y los trabajadores en cuanto a los salarios y la seguridad social: Pagos efectuados a los trabajadores en efectivo y sin comprobante que acredite el mismo, a fin de que el trabajador no pueda demostrar en un juicio sus ingresos y en consecuencia la apariencia de un salario menor al real, lo que afecta directamente al salario base de cotización. En muchos casos sin prestaciones de seguridad social o se otorgan de forma irregular, registrando salarios inferiores a los reales; lo que conlleva a: 1.- No existe un seguro para los trabajadores que se accidentan 2.- En caso de enfermedad o maternidad, no existe atención 37 médica y menos incapacidad temporal o permanente 3.- No existe pago de incapacidades o indemnización por enfermedad o muerte del trabajador
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