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Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Estudios Superiores Acatlán “Estudio de la Informalidad Económica en el marco del Movimiento Economía y Derecho” Titulación por Tesis y Examen Profesional QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE Licenciado en Derecho PRESENTA Vega Hernández Alberto Asesor: Mtro. Eduardo Méndez Sánchez Fecha: Febrero 2013 Dedicatorias Expreso mi gratitud y amor al creador por darme la vida; por todas las experiencias vividas, pero sobre todo porque sin su bondad este mundo no existiría. A mi madre, Susana Hernández Rojas que sin su valiosa ayuda no hubiese logrado el objetivo deseado; por su tiempo, cuidados, consejos, paciencia y amor absoluto. A mis hermanos Marlen y Ricardo Vega Hernández quienes me brindaron su ayuda, apoyo moral, su atención y lo más importante su afecto. Dedico esta tesis de forma especial a mi director de tesis el Maestro Eduardo Manuel Méndez Sánchez quien me ha orientado en todo momento en la realización de este proyecto que enmarca el último escalón hacia un futuro en donde yo sea partícipe en el mejoramiento del proceso de enseñanza y aprendizaje. Con respeto y admiración. A las mejores universidades y máximas casas de estudio en México; al Instituto Politécnico Nacional por su formación en economía y a la Universidad Nacional Autónoma de México por darme la oportunidad de ser abogado. A todos aquellos que creyeron en mí cuando inicié mis carreras y a todos quienes de una u otra forma han colaborado con un granito de arena para el logro de este trabajo de grado, agradezco de forma sincera su valiosa colaboración. A los docentes que me han acompañado durante el largo camino de la licenciatura, brindándome siempre su orientación con profesionalismo, ética en la adquisición de conocimientos y afianzando mi formación como estudiante universitario. 3 Agradecimientos Agradezco a los licenciados Alicia Lara Olivares, Rodolfo A. Vélez Gutiérrez, Eduardo M. Méndez Sánchez, Daniel E. Prince Quezada y María Mercedes Guerrero Luna su compromiso para revisar esta tesis y su enriquecimiento, de manera muy personal, muchas gracias. Mi gratitud de forma muy especial a los Maestros Eduardo Manuel Méndez Sánchez y Jorge Osvaldo Hernández Hernández por sus sabios consejos prestados en la elaboración de este trabajo. A mis familiares quienes han sido el pilar fundamental para mi formación educacional y personal. A mi tía Pilar Hernández Rojas por su apoyo incondicional y su fortaleza siendo un orgullo para mi vida laboral, con amor, respeto y admiración. Agradezco el amor de mi sobrina Itzamara Yareli López Vega y mi prima Anayanzin Gutiérrez Vega. A mis amigas: Luz María Aguirre Arce, Lucila Gutiérrez Moya, Jacqueline Pérez Pacheco, agradecerles su desinteresada y muy sincera amistad. Al Doctor Mariano López Aguilar, diplomático de la embajada en México y el Doctor Salvador Aguirre Bernavet investigador de posgrado en la Facultad de Derecho a quienes realicé entrevistas personalizadas aclarándome diversas dudas, al iniciar mi tesis; pero sobre todo porque me alentaron a no desistir. Agradezco por supuesto mi tesis, a la Ciudad de México, y a su gente, en donde laboran las más grandes y valiosas personas, las mentes más brillantes, las personalidades más destacadas, los niños más nobles y las personas más gentiles que he conocido; en definitiva por nuestras costumbres, valores y ética, quienes con mucha paciencia y bondadoso amor haremos un mejor lugar en donde vivir. 4 Frases que conducen mi vida “Señor gracias por todo lo que me haz dado en mi vida, concédeme algo más: un corazón agradecido y misericordioso como el tuyo y permíteme cada día ser más sencillo para ser una mejor persona” Alberto Vega Hernández “Un poco de entusiasmo hace cualquier trabajo más fácil” Alberto Vega Hernández “De nuestros padres aprendemos a amar, a reír, a poner un pie adelante del otro, pero al abrir los libros, descubrimos que tenemos alas” Alberto Vega Hernández “La ignorancia no es sinónimo de no saber, sino de no querer aprender” Alberto Vega Hernández “Puede que el trabajo no sea la felicidad, pero es uno de sus más valiosos ingredientes” Alberto Vega Hernández “El éxito no es para los que piensan que pueden hacer algo, sino para quienes lo hacen” Alberto Vega Hernández “Con demasiada frecuencia amamos las cosas y nos aprovechamos de las gentes, cuando deberíamos amar a la gente y aprovecharnos de las cosas” Alberto Vega Hernández “El saber no basta, debemos aplicarlo, el desear no es suficiente, debemos hacerlo” Alberto Vega Hernández “Qué sentido tiene la vida, si no es el de creer en Dios, luchar por causas nobles y hacer de este mundo tan enredado un lugar mejor para nuestra sociedad” Alberto Vega Hernández Si no puedes ser estrella del firmamento, procura ser lámpara de tu casa” Alberto Vega Hernández “Cuando más alto situados estemos, más humildes debemos ser” Alberto Vega Hernández 5 Resumen En este trabajo de tesis presento una propuesta para lograr una mayor eficiencia y eficacia en la problemática específica y diversa de la Informalidad Económica en México, a través del Movimiento Economía y Derecho que nos permite tomar decisiones de cuáles leyes son realmente eficientes y cuántas deberían ser promulgadas. Resulta de vital importancia que esta problemática se encuentra operando en nuestro país acorde a necesidades de la sociedad y al libre mercado; es por esto que planteo desde un criterio economicista; aprovechando criterios jurídicos, cómo deberían ser planteadas las normas. Por otra parte la Informalidad Económica contempla un amplio abanico de temas y cada uno de ellos debe ser analizado con precisión y medidos con indicadores diferentes por lo que realizo una reflexión de manera general, pero me centraré únicamente a proponer soluciones de manera particular al asunto referido a la piratería (plagio). Abstract In this thesis, I present a proposal for greater efficiency and effectiveness in the specific problems and diverse economic informality Mexico, through the Economic Analysis of Law that allows us to make decisions which are really efficient and laws which should be enacted. It is vital that this issue is operating in our country according to needs of society and the free market, this is why I raise from an economist approach taking advantage of legal criteria and standards should be raised. Moreover, the Underground Economy provides a wide rage of topics and each must be analyzed accurately measured with different indicators and so I make a reflection in general, but I´ll focus only propose solutions to issue particularly referring to piracy (plagiarism). 6 Índice Introducción………………………………………………………………………………………………… 9 Capítulo I. El Movimiento Economía y Derecho……………………………………………… 15 1.1 Conceptualización del Movimiento Economía y Derecho……………………………… 15 1.2 Usos y abusos de la Teoría Económica del Derecho………………………………………. 17 1.2.1 La decadencia del Derecho como disciplina autónoma…………………………. 19 1.2.2 Buena Economía, mal Derecho……………………………………………………………… 20 1.3 El futuro de la teoría económica en la enseñanza del Derecho……………………… 21 1.3.1 La Economía en la educación jurídica……………………………………………………. 23 1.3.2 El Análisis Económico de las Políticas Públicas……………………………………… 25 1.4 Las mejores leyes concretas del Movimiento Economía y Derecho……………… 27 1.5 Derecho y Economía…………………………………………………………………………………….. 27 1.5.1 La importancia del Derecho y su análisis Económico……………………………. 29 1.5.2 Revisión teórica Microeconómica, matemático y usode gráficas…………. 30 1.5.3 Teoría económica de la propiedad………………………………………………………… 31 1.6 El enfoque económico del Derecho………………………………………………………………. 35 1.6.1 La naturaleza del razonamiento económico…………………………………………. 36 1.6.2 El monopolio y leyes antimonopólicas………………………………………………….. 37 1.6.3 La regulación de la relación del empleo………………………………………………… 37 1.6.4 La tributación……………………………………………………………………………………….. 38 Capítulo II. Alcances Teóricos de la Informalidad Económica………………………….. 40 2.1 Conceptualización de Informalidad Económica…………………………………………….. 40 2.2 Orígenes de la Informalidad Económica……………………………………………………….. 40 2.3 Causas de la Informalidad Económica…………………………………………………………… 43 2.3.1 La Legalidad………………………………………………………………………………………….. 43 2.3.2 La Corrupción……………………………………………………………………………………….. 45 2.3.3 El Salario mínimo………………………………………………………………………………….. 46 7 2.3.4 El Fetichismo………………………………………………………………………………………… 47 2.3.5 La Pobreza y sus niveles………………………………………………………………………… 48 2.3.6 El Desempleo……………………………………………………………………………………….. 50 2.4 Consecuencias de la Informalidad Económica………………………………………………. 53 2.4.1 La Piratería en general (plagio)……………………………………………………………… 53 2.4.2 El Ambulantaje……………………………………………………………………………………… 60 3.4.3 El Contrabando…………………………………………………………………………………….. 63 2.4.4 La Prostitución……………………………………………………………………………………… 65 2.4.5 El Narcotráfico……………………………………………………………………………………… 68 2.4.6 EL Tráfico de Órganos y de Niños………………………………………………………….. 69 2.4.7 El Lavado de Dinero………………………………………………………………………………. 71 Capítulo III. Análisis de la Informalidad Económica…………………………………………. 74 3.1 Medición de la Informalidad Económica……………………………………………………….. 74 3.2 Análisis de la Informalidad Económica en el área Microeconómica………………. 76 3.2.1 Demanda, oferta y equilibrio de mercado…………………………………………….. 76 3.2.2 La Frontera de Posibilidades de Producción………………………………………….. 96 3.2.3 Competencia perfecta………………………………………………………………………….. 97 3.2.4 Competencia imperfecta………………………………………………………………………. 99 3.2.4.1 Competencia monopolística……………………………………………………… 99 3.2.4.2 Oligopolio…………………………………………………………………………………. 100 3.2.4.3 Monopolio………………………………………………………………………………… 101 3.3 Análisis de la Informalidad Económica en el área Macroeconómica……………… 101 3.3.1 Crecimiento Económico………………………………………………………………………… 102 3.3.2 El Producto Interno Bruto (PIB)…………………………………………………………….. 102 3.3.3 La Política Fiscal……………………………………………………………………………………. 103 3.3.4 La Política Salarial…………………………………………………………………………………. 104 3.3.5 La Política de Precios……………………………………………………………………………. 105 3.3.6 La Política Arancelaria…………………………………………………………………………… 105 8 3.3.7 La Política Monetaria……………………………………………………………………………. 105 3.4 La Econometría aplicada a la Informalidad Económica………………………………….. 106 3.5 Análisis de artículos en la CPEUM…………………………………………………………………. 108 3.6 Aplicación del MED a la solución de la Piratería (plagio)……………………………….. 112 Conclusiones y Recomendaciones…………………………………………………………………… 120 Bibliografía…………………………………………………………………………………………………….. 124 Abreviaturas Utilizadas…………………………………………………………………………………… 129 Anexo I. Cuestionario de encuestas...……………………………………………………………… 130 9 Introducción En la escuela, en el trabajo, en casa o en cualquier lugar sin necesidad de tener conocimiento alguno sobre el tema, escuchando hablar sobre economía informal, Informalidad económica, economía negra; lo primero que me imagino son los tianguis, mercados, puestos ambulantes, las estructuras metálicas, sus lonas, la gente gritando frases exclusivas de estos lugares como: ¡pásele… pásele… bueno, bonito y barato llévelo! o el también clásico ¡pruébeselo sin compromiso! Entre otros muchos aspectos, con el propósito de promocionar a viva voz sus productos para venderlos, o todos esos anuncios y ofertas en cartulinas, láminas, maderas, con faltas de ortografía, anunciando productos o servicios. Quién no ha comprado un dulce, un reloj, una prenda de vestir, comida o música; en un puesto en la calle. No hay algún puestecito en la esquina, en la parada del camión, fuera de hospitales, en las escuelas, en los deportivos, en los semáforos es más, cuando se va sentado en el transporte público o en el metro ya subió un vendedor a ofrecer una infinidad de productos, ya sean los discos compactos, los hilos con agujas, los cacahuates japoneses, las pomadas para torceduras, los manuales de tiendas naturistas, las plumas; por mencionar productos de fácil transportación y no los de difícil. La justificación del tema de investigación es la siguiente: este mundo globalizado nos ha dado como resultado la apertura comercial en donde México no se ha alineado a las exigencias del mercado actual. Teniendo una gran variedad de tratados internacionales con las principales economías del mundo y con otras que son emergentes1 buscando 1 Los tratados de Libre Comercio que México tiene con otros países son los siguientes: Tratado de Libre Comercio México-Bolivia, Tratado de Libre Comercio México, Colombia y Venezuela (G:3), Tratado de Libre Comercio de América del Norte, México, Canadá y Estados Unidos de Norteamérica (TLCAN), Tratado de Libre Comercio México-Costa Rica, Tratado de Libre Comercio México-Nicaragua, Tratado de Libre Comercio México-Chile, Tratado de Libre Comercio México-Israel, Tratado de Libre Comercio México-Triángulo del Norte (México, el Salvador, Guatemala y Honduras), Tratado de Libre Comercio AELC (Islandia, Noruega, Principado de Liechtenstein y Suiza), Tratado de Libre Comercio México-República Oriental del Uruguay. 10 utilizar instrumentos para adecuarlos a nuestra nación y fortalecer de esta forma nuestra Economía. Toda norma debe ser analizada, interpretada e implementada por un profesionista que sea especialista en estas áreas del conocimiento. Además todo instrumento jurídico tiene consecuencias económicas y es necesario que un profesionista con diversos campos estudie y analice la relación causal de estas dos disciplinas. Luego entonces, temas tan importantes en nuestro país como la Informalidad Económica de acuerdo al Movimiento Economía y Derecho requiere que los legisladores hagan estudios económicos que analicen las consecuencias de la entrada en vigor de un nuevo ordenamiento jurídico. La Informalidad Económica se ha desarrollado a pasos agigantados que aún no se ha podido resolver el problema, pues es necesario no sólo legislar por legislar, sino conocer a fondo las consecuencias económicas que implica; de esta manera obligando a nuestros Legisladores, Asesores Parlamentarios, Diputados, Senadores, Jueces, Magistrados, el Presidente de la República, Abogados, Economistas, Investigadores, Docentes y Educandos a estar más actualizados en materia económica y jurídica con la finalidad que conozcan por qué en ciertos sectores existe ineficacia e ineficiencia, es por ello que realizo este proyecto de investigación con la finalidad de aplicar e interpretar no sólo la parte legal sino también la parte económica como creadora de la primera contando con criterios matemáticos y estadísticos que me permitirán comprender cómo se desarrollan los fenómenos económicos y evitar al máximo impactos negativos en el orden jurídico. Las preguntas de investigación a las que me enfrento en esta tesis son dos, por un lado: ¿De qué manera el Movimiento Economía y Derecho permitiría resolver la problemática específica y diversa de la Informalidad Económica? Por el otro ¿Cómo Movimiento Economía y Derecho se relaciona con la Informalidad Económica? El planteamiento delproblema de investigación es el siguiente: la piratería (plagio) constituye un conjunto de actividades ilícitas que son gravables, generando un ingreso no declarado, pero ante las conductas indeseables, el libre mercado proporciona condiciones necesarias para que los agentes individuales satisfagan sus necesidades. 11 A continuación presento la hipótesis a demostrar: la carencia de especialización en el Movimiento Economía y Derecho implica que los recursos humanos no cuenten con herramientas precisas para resolver la problemática específica y diversa de la piratería (plagio) lo cual genera ingresos no declarados, generando ineficiencia e ineficacia por lo que el libre mercado proporciona condiciones necesarias para que los agentes individuales satisfagan sus necesidades. El objetivo general es uno: emplear al Movimiento Economía y Derecho como instrumento jurídico de solución a la problemática específica y diversa de la piratería (plagio). Los objetivos específicos son tres: el primero, analizar de forma general la Informalidad Económica en relación a sus causas y consecuencias a través de la micro y macroeconomía con la finalidad de explicar el comportamiento de los individuos ante libre mercado; el segundo, determinar cuál es el impacto de la teoría económica en el análisis de la Informalidad Económica; el tercero, aplicar propuestas del Movimiento Economía y Derecho para regular la piratería (plagio). La descripción del marco teórico gira en torno al Movimiento Economía y Derecho el cual “es una disciplina dentro de la teoría del Derecho aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico. Incluye el uso de conceptos económicos para explicar el efecto de las leyes, con el objeto de determinar qué reglas legales son económicamente eficientes y predecir qué leyes deberían ser promulgadas, así como el uso de políticas públicas”2. Se acostumbra en dividir al Movimiento Economía y Derecho en dos enfoques: positivo o normativo. En el primero utiliza el análisis económico para predecir el enfoque de las normas jurídicas sobre responsabilidad extracontractual podría predecir los efectos de régimen de responsabilidad. El segundo va más allá y establece recomendaciones de carácter político basadas en las consecuencias económicas que derivan de la aplicación de un determinado curso de acción política, el concepto central es el de eficiencia. 2 Posner, A. Richard, El Análisis Económico del Derecho, en Roemer Andrés (comp.), en Derecho y Economía una revisión a la literatura, artículos de ensayo, 2010, México, Fondo de Cultura Económica, 2010, p. 221. 12 Los críticos han considerado fundamental para el Movimiento Economía y Derecho la afirmación de que “la ley debe ser o ha sido de hecho eficiente”.3 Un concepto común de eficiencia utilizado por el Movimiento Economía y Derecho es el de la eficiencia óptima de Pareto. Una norma jurídica es eficiente, según el óptimo de Pareto, si no puede ser modificada para mejorar la situación de una persona sin perjudicar a otra. Las técnicas de investigación documentales para demostrar la hipótesis planteada serán las siguientes: utilizar fuentes de información documentales como libros, revistas, periódicos, códigos, tesis, conferencias, seminarios, programas de radio, testimonios, tesinas, foros, e internet; elaborar fichas de trabajo de recolección de datos como de extracto, resumen, datos aislados, cita textual, observación, interrogación, bibliográfica, noticias bibliográficas y de banco de datos; utilizar fuentes de información empírica, es decir, elaborar un modelo tipo cuestionario y aplicar correspondientes encuestas a una población de 60 personas de la vida común.4 Así como también realizar entrevistas al Doctor Mariano López Aguilar investigador de la Secretaría de Relaciones Exteriores en México, al Doctor Aguirre Bernavet Salvador docente e investigador por la facultad de derecho acerca de la problemática diversa de la Informalidad Económica. Los métodos a utilizar serán los siguientes: analítico, con el cual razonaré ordenadamente cada fenómeno; y el método sintético el cual me servirá para relacionar hechos aislados y finalmente el método deductivo partiré de lo general a lo particular. El presente trabajo de investigación consta de tres capítulos, siendo los siguientes: en el primer capítulo examinaré el Movimiento Economía y Derecho como marco teórico; conocer su definición, los usos y abusos de la Teoría Económica del Derecho, el futuro de 3 Ibídem, p. 225. 4 Ver anexo al final del trabajo. 13 la Teoría Económica en la enseñanza del Derecho, las mejores leyes concretas del Movimiento Economía y Derecho, la relación entre el Derecho y la Economía y el enfoque Económico del Derecho. En el segundo capítulo analizaré en forma general a la Informalidad Económica desde dos enfoques: sus causas y las consecuencias; en la primera se encuentran los orígenes porque la sociedad mexicana tiene diversos problemas los cuales no se pueden esconder siendo los siguientes: legalidad, corrupción, salario mínimo, fetichismo, pobreza, desempleo; y la segunda corresponde a los efectos para que se desarrolle todo lo subterráneo enlistándolos: piratería (plagio), ambulantaje, contrabando, prostitución, narcotráfico, tráfico de órganos y de niños, y lavado de dinero. En el tercer capítulo analizaré a la problemática desde dos enfoques: microeconómico el cual se centra en los individuos y empresas que interactúan recurriendo al fenómeno, y la macroeconomía su estudio gira en torno a unidades agregadas como el crecimiento económico; junto con el uso de las matemáticas como ciencia auxiliar para entender el comportamiento de la sociedad lo que orilla a buscar la Informalidad Económica como necesidad, fuente de empleo y mínimas acciones gubernamentales, bajo esta perspectiva se cubrirá el objetivo general, emplear el Movimiento Economía y Derecho para la solución a la problemática específica y diversa de la Informalidad Económica, quiero destacar que en el segundo capítulo mencioné en forma general las causas y consecuencias de la Informalidad Económica; en lo que corresponde a este capitulado no voy a solucionar todos los problemas porque la investigación me tomaría más años y cada problema tiene indicadores diferentes a analizar; pero expondré las soluciones a la problemática de la piratería (plagio). Al final de los capítulos encontrará las conclusiones a las que he llegado y mis propuestas, al concluir este trabajo encontrará la bibliografía donde fue obtenida toda la información donde versa mi investigación científica. La presente obra es el resultado de trabajo de dos años de investigación, mi propósito fundamental es proporcionar a la comunidad investigadora un ejemplar que comprenda la problemática de la Informalidad Económica en México, así como la 14 aplicación del Movimiento Economía y Derecho como una disciplina auxiliar más de la ciencia jurídica. Para aquellos que no la conozcan, en los recientes años será necesaria para los abogados y economistas, ya que no todo lo resuelve la economía y no todo está regulado en el derecho; jugando un papel directamente proporcional, es por ello que este trabajo es el resultado de dos grandes esfuerzos de mis culminaciones profesionales. Espero que esta tesis sea útil para las generaciones venideras y para los estudiosos de la ciencia jurídica, con la consabida advertencia de que ninguna obra es definitiva, con el objeto de su enriquecimiento y para superación intelectual del autor, ya que cualquier deficiencia de la misma es subsanable a través de la crítica constructiva guiada por el método científico y la argumentación lógica. Cabe destacar que la presente investigación essólo el comienzo de lo que en un futuro las siguientes generaciones de investigadores desarrollarán, retomarán o propondrán mejoras continuas en la problemática específica y diversa de la Informalidad Económica; también no menos importante el Movimiento Economía y Derecho nos servirá para proponer mecanismos de solución contemplando diferentes variables de análisis particulares para cada caso. 15 Capítulo I. El Movimiento Economía y Derecho 1.1 Conceptualización del Movimiento Economía y Derecho El Movimiento Economía y Derecho es cada vez más familiar para abogados, economistas, legisladores, políticos y analistas. Esta cambiando y penetrando cada vez con mayor fuerza, volviéndose cada vez más internacional. El Movimiento Economía y Derecho o Análisis Económico del Derecho “es una disciplina dentro de la teoría del Derecho aplica métodos propios de la economía en el razonamiento jurídico. Incluye el uso de conceptos económicos para explicar el efecto de las leyes, con el objeto de determinar qué reglas legales son económicamente eficientes y predecir qué leyes deberían ser promulgadas, así como el uso de políticas públicas”5. En los Estados Unidos de Norteamérica para los jueces de la Suprema Corte es indispensable conocer esta corriente sobre todo porque toman mejores decisiones en la aplicación de la ley a un caso individual, concreto y controvertido, en Europa hay una grande asociación de derecho y economía, con una conferencia anual, una publicación y una veintena de programas de enseñanza de esta rama; en China y países asiáticos existe gran interés por las empresas y su economía pura, en México y América Latina se cuenta con dos importantes asociaciones: la Asociación Latinoamericana de Derecho y Economía (ALACDE) y la Academia Mexicana de Derecho y Economía (AMDE) las cuales tienen activos y crecientes programas de conferencias, enseñanza, traducción y publicación. En la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México se da la materia del Movimiento Economía y Derecho, el Centro de Investigación y Docencia Económicas, el Instituto Tecnológico Autónomo de México, el Tecnológico de Monterrey y el Colegio de 5 Posner, A. Richard, Op Cit., p. 221. “Hay más riquezas en los libros que en el más grande botín de un pirata en la isla del tesoro… y lo más importante es que tú puedes disfrutar de estas riquezas cada día de tu vida” Alberto Vega Hernández 16 México han apostado por esta corriente incluyendo en su plan de estudio de dos a catorce materias del Movimiento Economía y Derecho. “Se cree que la economía es una ciencia social muy abstracta, dominada por abstrusas matemáticas y gráficas inentendibles; esta impresión es falsa ya que son elementos indispensables para entender un fenómeno en estudio, la principal virtud de esta teoría “economía y derecho” se encuentra precisamente en que no sólo es un movimiento académico, sino por el contrario, es un movimiento que intenta reformar la ley y las instituciones legales haciendo de la primera una servidora del crecimiento económico y del progreso político – social”6. El Movimiento Economía y Derecho aspira a identificar las condiciones que conducen a la modernización y a la prosperidad en una época de competencia global cada vez más intensa. En el pasado, la ley se había preocupado por su lógica interna más que por su relación con la sociedad en general, el Movimiento Economía y Derecho intenta remplazar la perspectiva interna del especialista tradicional y su estrecha preparación jurídica, por la perspectiva del beneficio social. Los críticos han considerado fundamental para el Movimiento Economía y Derecho la afirmación de que “la ley debe ser o ha sido de hecho eficiente”.7 Ocasionalmente los críticos han demeritado este proyecto al considerarlo como el simple producto de un empecinamiento en introducir una nueva jerga técnica y modelos matemáticos formales al entramado verbal del derecho. En ocasiones esta teoría se desarrolla de manera explícita, es decir, mediante argumentos a favor de la eficiencia de normas jurídicas que se encuentran fundamentados en principios de comportamiento económico, contrario a jueces, legisladores o abogados, implica un cambio radical de perspectiva en el ámbito de los estudios jurídicos. Ante el surgimiento del nuevo Movimiento Economía y Derecho, los supuestos acerca de los efectos de las normas jurídicas sobre el comportamiento social son generalmente implícitos más que explícitos, elaborados frecuentemente de manera ad 6 Ibídem, p. 223. 7 Ibídem, p. 225. 17 hoc, ocasionalmente inconsistentes y casi siempre ingenuos los individuos ajustan su comportamiento al patrón establecido por la norma jurídica. Esto implica que la evaluación de una norma desde esta perspectiva se reduce a una simple investigación acerca de lo que la sociedad requiere o desea. El Movimiento Economía y Derecho actualmente ofrece tres paradigmas explicativos de la influencia de las normas jurídicas en el comportamiento social. El primero es el Análisis Económico de las obligaciones legales, los agentes consideran las consecuencias de violar una norma al decidir su conducta. El segundo es el Análisis Económico de los derechos de propiedad, argumenta que diferentes patrones de distribución y otorgamiento de títulos generan comportamientos distintos y, la tercera, es la perspectiva de la elección pública, se centra en intentos que llevan a cabo los agentes para determinar los alcances y limitaciones de las normas jurídicas que enfrentan. 1.2 Usos y abusos de la Teoría Económica del Derecho El Movimiento Economía y Derecho continúa creciendo siendo un foco de controversia, “al menos es mal interpretado, el abuso es una palabra con al menos dos significados y sólo uno equivale a mal empleado”,8 ser más consistentes del abuso sobre el Movimiento Economía y Derecho que del mal uso ocasional de la economía en el derecho. Se ofrecen una distinta instancias de abuso; es la opinión del juez Sneed en el juicio Unión oil, un buen ejemplo del refrán “poco aprendizaje es peligroso aplicado a la economía”.9 Oppen se ocupó de una demanda de pescadores comerciales cuya forma de vida se vio afectada como resultado del derrame de aceite de Santa Bárbara en 1969. “Los acusados fueron compañías petroleras que se unieron para extraer petróleo en el canal de Santa Bárbara y cuya empresa causó el derrame”.10 Se estipuló que el derrame y los 8 Krause, Martin, Aplicación de fallos judiciales, en Análisis Económico del Derecho, Buenos Aires, La Ley, 2006, p. 25. 9 Ibídem, p. 26. 10 Ibídem, p. 27. 18 daños causados a la vida de los afectados fue consecuencia de la negligencia de los demandados. El noveno circuito, en opinión del juez Sneed, sostuvo que era compensatorio. Esta conclusión fue sostenida con la referencia al libro del profesor Calabresi sobre el costo de los accidentes. El debate de la corte, llevado al margen, evidencia un mal entendimiento de la economía aplicable. El juez Sneed por hacer notas del enfoque económico requiere que la corte identifique la parte que puede evitar el costo en forma más barata. Pero se aleja de la aplicación de ese criterio, con base en que el ajuste de la identidad del más barato o mejor evitador de costos es más difícil de lo que se pueda imaginar. La corte interpretó la estipulación de los acusados como una confesión de su negligencia, lo que significa, al menos como una aproximación que no pensó que valía la pena tratar de demostrar que no eran los evitadores de costos más baratos. ¿Por qué entonces el juez Sneed se habrá cuestionado si los acusados pudieron evitar eldaño causado por derrame de Santa Bárbara de un modo más barato, especialmente en ausencia de cualquier alegato de que los demandantes fueron negligentes? Parece obvio que los pescadores no estaban en posición de evitar el daño, en el sentido de Calabresi, las compañías petroleras eran las que podían evitar los costos en forma más barata. Lo que persigue esta opinión es sin duda superfluo y también confuso, comienza con la sugerencia de que la imposición directa del costo del derrame del petróleo sobre grupos como los consumidores de artículos comestibles no es una solución razonable, por artículo comestibles el juez Sneed tiene en mente un producto que ni los peces ni el petróleo son un suministro significativo. La pertinencia de un ejemplo como este es oscura, ya que no hay un mecanismo de agravios que obligue a los manufactureros, vendedores o consumidores de artículos comestibles a enfrentar los costos del derrame de Santa Bárbara. Continuando con el análisis; el juez Sneed plantea posteriormente que debe realizarse un esfuerzo para evitar una asignación que imponga algunos costos a esos grupos o actividades que no consumen ni pescado ni utilizan los productos de los demandados derivados de sus operaciones en el canal de Santa Bárbara. Posteriormente el juez Sneed afirma que “es probable que 19 imponer responsabilidades a los acusados resultara, al menos en parte, justamente en una externalización tal que no queda claro porqué esto debe ser así y no da razón alguna para su conclusión”.11 Después de pasar entre las directrices de Calabresi, que no encuentra útiles, el juez Sneed finalmente ilumina ser útil. La pérdida deberá imputarse a la parte que mejor pueda corregir cualquier error en la asignación, si existiera uno, asumiendo la actividad de la que la parte ha sido responsable, no hay debate, la capacidad de los demandados es superior. Hay algunos planteamientos donde la fusión de actividades interfieren, pueden ser la solución correcta a un problema de externalidades, pero es improbable que la solución correcta al problema del derrame de petróleo sea fusionar la industria pesquera comercial y la industria petrolera en una compañía gigante. Y es imposible defender la obligación impuesta a las compañías petroleras con base en que la obligación les daría un incentivo para adquirir la industria pesquera. Con todo esto debe decirse que el intento del juez Sneed de aplicar la directriz económica del profesor Calabresi al tema de la responsabilidad no fue un éxito en este caso. La conclusión del juez de que las compañías petroleras deberían ser responsables de la pérdida de los pescadores comerciales, aun cuando los pescadores no tienen derechos de propiedad sobre el pescado que aún no capturan, parece correcta en materia económica; sólo las compañías petroleras pueden tomar medidas suficientes para prevenir o limitar el daño petrolero al pescado, y hacerlas obligatorias para los pescadores daría a las compañías petroleras los incentivos correctos para tomar esas medidas, pero el esfuerzo del juez Sneed para articular su razonamiento en términos económicos fue desastroso. 1.2.1 La decadencia del Derecho como disciplina autónoma La idea de que el Derecho es una disciplina autónoma, es esencialmente como ciencia única y maravillosa, para aludir las ideas de abogados que la han utilizado desde tiempos inmemoriales para proteger su propiedad y así utilizar a la materia para beneficio 11 Ibídem, p. 29. 20 propio. Holmes señala que “es una herramienta para alcanzar fines sociales, y ha cambiado el rumbo de miles de profesionistas al aplicar e interpretar el derecho, uno de ellos es que la ciencia ha tomado otro rumbo para el cual ha sido creado penetrando en otras ramas como la economía, la historia, la psicología y la ciencia política”.12 El espectro de la opinión pública en las facultades de derecho en relación a sus cambios de estudio y la práctica actual ha dado un giro impresionante y con el liberalismo moderno se expande a la entrada del marxismo, trayendo más temas a la corte y en la cual resuelven conforme a derecho pero no ven el golpe de otros sectores, hoy en día existen otras áreas de estudio como monopolios, recaudación de impuestos; es necesario el uso de otros mecanismos que permitan comprender mejor un problema. El derecho no es más rico ahora sino más difícil cada día de comprender, con inmensas leyes y organismos poco efectivos, convirtiéndose en una ciencia menos débil, pero lo indispensable es que lejos de avanzar retrocedemos copiando mecanismos de otros países que han fracasado. Realizar reformas para el bienestar social no implica beneficiar a unos cuantos sino es para el beneficio social y el costo que implican los procesos civiles, penales, mercantiles, fiscales conlleva a tasas excesivamente altas que si las comparamos con el poder adquisitivo de las personas no pueden sustentar su propio problema, es por ello que lejos de tener una igualdad tal pareciera que los que aplican la ciencia resultarán ser depredadores del capitalismo abusando y haciendo mal uso de la ciencia jurídica. 1.2.2 Buena Economía, mal Derecho Uno de los acontecimientos más interesantes de la educación superior estadounidense fue que los abogados reconocieran que el entendimiento de los principios económicos elementales es un componente esencial en su formación profesional. “Este 12 Vázquez, Rodolfo, Comentarios sobre algunos supuestos filosóficos del Análisis Económico del Derecho, en Derecho y Economía una revisión Literaria, en Roemer Andrés (comp.), el Derecho y economía una revisión a la literatura, artículos de ensayo, 2010, México, Fondo de Cultura Económica, 2010, p. 218. 21 reconocimiento ha impulsado la búsqueda de economistas cercanos al mundo institucional por parte de las escuelas de derecho, el Movimiento Economía y Derecho es un enfoque que trata de realizar una crítica analista del campo jurídico y económico aludiendo que es indispensable uno del otro, los economistas estudian matemáticas, econometría e impactos pero se han olvidado de la importancia de los marcos instituciones y el papel de los organismos”.13 La aplicación de la buena economía se lleva a cabo en el ámbito de la iniciativa pública y privada, si consideramos a este ámbito como estable, entonces la economía se encargaría de incrementar la eficiencia en cualquier sector apoyado de proyectos y estudios prácticos, pero para su aplicación es necesario que las leyes la evalúen para poder implementarse, pero al no conocerse una rama de la otra y aplicarse de forma incorrecta, los cambios necesarios no se verían implementados de forma adecuada. 1.3 El futuro de la Teoría Económica en la enseñanza del Derecho Summers y de Schwartz muchos de sus argumentos bien valdría la pena comentarlos. Parte de la crítica de Summers se ocupa de los abogados-economistas que siguen a los economistas de perspectiva más estrecha. Summers argumenta que “los enfoques estrechos de la economía, así como sus representantes, tendrán en el futuro una utilidad muy limitada en el currículum de un jurista. Las cortes hablan en términos jurídicos y algunos otros de términos económico.14 ¿Qué distingue a la escuela de derecho de Schwartz de una escuela de políticas públicas, dado que su curso de cultura y leyes no puede considerarse como parte de la cultura jurídica? Éste es un tema crucial que deberá tratarse en un plan de estudios jurídicos; pero como un curso de formación de preferencias es parte de la cultura jurídica, 13 Buchanan M. James, Buena Economía mal derecho, en Roemer Andrés (comp.), el Derecho y economía una revisión a la literatura, artículos de ensayo, 2010, México, Fondo de CulturaEconómica, 2002, p. 123. 14 Calabresi, Guido, Reflexiones sobre el futuro de la teoría económica de la enseñanza del derecho, en Roemer Andrés (comp.), el Derecho y economía una revisión a la literatura, artículos de ensayo, 2010, México, Fondo de Cultura Económica, 2002, p. 579. 22 y al haber un verdadero curso de cultura jurídica, no hay nada en el plan de estudios que propone Schwartz que no pueda ser apto tanto para una escuela de políticas públicas como para una escuela de derecho. Segunda ¿Qué hace pensar a Schwartz que es mejor que no se enseñen los problemas de asignación a través de series de áreas cuyo contenido está basado en problemas reales? El autor hace comentarios generales respecto a cuatro temas: el primero de ellos consiste en la relación entre la visión de proceso legal y la del derecho; segundo, la confrontación entre la utilización de listas de lavandería y el uso de modelos. El tercero es la discusión sobre el lenguaje científico usado en las políticas y sobre el lenguaje de justicia. El último tema trata de los elementos de juicio que los críticos del Movimiento Economía y Derecho necesitan conocer. En los últimos 60 años el saber jurídico ha alterado dos principales temas: Uno ha sido el proceso legal ¿quién debe hacer que el derecho sea mejor? ¿Qué hacen las cortes? ¿Qué deben hacer las legislaturas? ¿Qué debe hacer la administración pública? ¿A quién le corresponde tomar decisiones jurídicas específicas? ¿Qué instituciones se encargan de esta labor? El otro tema ha sido el derecho mutuamente excluyente. Pero uno de ellos ha tendido a dominar el saber jurídico mientras que el otro ha concluido su periodo de predominio y crecimiento. Posteriormente el Movimiento Economía y Derecho se ha convertido en la tendencia dominante, es interesante observar que en los últimos años ha vuelto a surgir un número significativo de nuevos escritos sobre el proceso legal. El plan de estudios de la facultad de derecho del Instituto Tecnológico Autónomo de México responde a estas corrientes y lo hace de dos maneras. La primera es dando lugar a uno o más cursos explícitamente sobre el tema. El segundo punto se refiere a las ventajas que tiene el uso de modelos, el saber jurídico tradicional estuvo a menudo basado en la parte práctica del sistema jurídico, es decir, en estudios de casos. La alternativa consiste en tratar de hacer a un lado la experiencia y elaborar un modelo. Los modelos son como cofres que pueden contener un tesoro o estar vacíos. 23 Éstos nos dan una forma de poner en términos abstractos nueva experiencia y buscar patrones nuevos, ambos enfoques pueden ser útiles para tratar diversos temas jurídicos. ¿Qué nos dice eso? ¿Qué el modelo es bueno? No necesariamente, porque ningún modelo explica la totalidad de la realidad, pero es mas que suficiente para analizar un fenómeno de estudio y su impacto. El uso del lenguaje económico para describir una parte del derecho es de gran utilidad. Tanto que pareciera posible utilizar el lenguaje económico en todas las áreas del derecho. Por años los economistas no discutieron sobre la distribución porque no era fácil hacerlo; no obstante, tenemos que hablar de ella. Algo similar sucede actualmente con el tema de la formación de preferencias, del que no se quiere hablar debido a que resulta difícil. Sin embargo, tenemos que hablar acerca de él si vamos a hablar seriamente de otras cosas relacionadas con el Movimiento Economía y Derecho. Resulta significativo que el plan de estudios de Schwartz se centre en la formación de preferencias que las partes más interesantes de su curso de Movimiento Economía y Derecho son aquellas que tratan acerca de las fronteras de la economía. Podríamos llegar mas lejos aplicando las herramientas más simples de la economía y aplicarlas en el derecho. 1.3.1 La Economía en la educación jurídica Robert Summers y Warren Schwartz se han dedicado de distintas maneras al problema del cambio del plan de estudios de la escuela de derecho que han de tratar en dos apartados; el primero, es poner el problema curricular de la facultad de derecho en perspectiva y el segundo es el tema específico de la integración de la economía al plan de estudios de la facultad de derecho. “¿Qué implica cambiar de plan de estudios de dicha facultad?”15 Un modo de responder a esta pregunta es mediante la revisión de los principales intentos de cambios exitosos y fallidos durante los últimos 50 años, más profesores de la facultad de derecho, 15 Espino Ayala José, Sistema Legal: Instituciones e Intercambio, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 2010, p. 21. 24 grandes líderes y gobernantes tienen la maestría o doctorado en Economía, esta más que claro que no se han integrado al tronco de la educación jurídica todos estos canales paralelos. La Economía les gusta a los profesores en derecho porque representa un cuerpo de información coherente y racional, y teoría para utilizar, no como sucede con otras ciencias sociales en las que hay un grupo disperso de ideas que pueden o no ser relevantes para asuntos legales en particular. Pero el que la economía sea una ciencia análoga no es suficiente para fundamentar su crecimiento o siquiera su supervivencia. El futuro de la economía depende por parte de los profesores en derecho como explicativa de las instituciones y procesos legales y de su aplicabilidad más allá de las aulas. Uno se queda con la impresión de que su programa de estudios para la facultad de derecho es definir, refinar y resolver los problemas principales de la sociedad democrática y todo esto durante el primer año, Summers pone en claro la total incoherencia de dicho nivel educativo. Es bien sabido que la innovación depende en gran medida de la gente nueva; no enfrentamos un incremento de puestos docentes en derecho durante los años ochenta. Dada la alta tasa de tendencia, es probable que pase bastante tiempo antes de que haya suficientes académicos colocados a fin de tener un nuevo programa, suponiendo que todo el nuevo cuerpo docente esté inclinado en este sentido, sería un escenario sumamente improbable como Summers lo advierte, aunque los profesores tienen en sus manos la elección de los libros más avanzados que usan, se enseñará economía en la facultad de derecho si una proporción sustancial de los principales autores tienen bibliografía adecuada. Aunque un aumento en la demanda por parte de los estudiantes no necesariamente resultaría en más economía, los estudiantes que tienen conocimientos en esta rama parecen gozar de uso de conceptos económicos en las materias de la facultad de derecho, tal vez porque tiene una ventaja, pero parece que los otros estudiantes no demandan más economía, más aún, si la economía es importante, deberíamos preocuparnos por los estudiantes, ya sea antes de ingresar a la facultad de derecho o 25 durante el primer año, tomen un curso en microeconomía. “Tal vez seria injusto enseñarles a los estudiantes que aprendan derecho y economía al mismo tiempo pero llegarían a ser doctos”.16 Es probable que sea mayor el uso de la economía la barra. Sin embargo, también será mayor el uso de la medicina, la computación, y otra áreas; bajo esta hipótesis, a quienes se les debería vender la idea de que la economía es esencial es a las cortes y a los cuerpos legislativos. Si lo que se persigue es un impacto más inmediato, el grupo a adoctrinar será en los cuerpos colegiados. 1.3.2 El Análisis Económico en las Políticas Públicas Las políticas económicas de un gobierno son las que utilizan las habilidades de expertos más o menos educados, principalmente el producto de abogados y economistas. “El abogado y el Economista son más que hostiles, diferentes, ya sea por selección natural o por el triunfo de la educación sobre la naturalezade cada carrera”. 17 Tienen rasgos distintivos uno de ellos es la existencia de un mayor nivel de enseñanza jurídica que económica; si un abogado cita un hecho o pasaje, la probabilidad de que la cita sea correcta es mayor que cuando un economista lo hace, una segunda diferencia, es que el abogado ve las palabras no únicamente como algo que no tienen costo de producción, sino como aliento del que el lector tiene un hambre de conocimiento insaciable, tanto los economistas como los abogados han venido haciendo trabajos miserables, ya que les hace falta el conocimiento de la otra área no estudiada. Ningún grupo importante de economistas cree que la economía pueda decirle a la sociedad cuáles deberían ser sus metas. El economista puede demostrar que es mejor incrementar la producción, puede decidir si es mejor que se destine gran parte del ingreso a profesores, generales o huérfanos pobres. Muchos de ellos tienen fuertes preferencias 16 Ibídem, p. 25. 17 J. Stegler, George, El Análisis Económico de las Políticas Públicas: Una súplica a los académicos, en Roemer Andrés (comp.), el Derecho y economía una revisión a la literatura, artículos de ensayo, 2010, México, Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 592. 26 políticas que, a menudo, son compartidas con la población, pero no se permite que estas preferencias políticas, desfilen con el uniforme resplandeciente del conocimiento científico. “La profesión jurídica, por el contrario, sabe cuál debería ser una de las grandes metas de la política económica; la justicia o por menos, eso es lo que les dijo a los abogados un adulador anónimo que cortejó la popularidad con el riesgo de cometer perjuicio”.18 Las políticas económicas y públicas son indispensables y más aún, contar con instituciones realmente eficaces que sepan resolver los problemas de los ciudadanos, así como resolver problemas presentados con reformas. El desarrollo de un país va a depender sólo y sólo si tiene la capacidad para implementar buenas políticas que ayuden al desarrollo de la plena convivencia social, política y económica de los diversos actores que participen en la formación de un Estado, hablando de los ciudadanos, instituciones, organizaciones y autoridades; solo esta plena convivencia dará la estabilidad en el sistema político, social, económico y jurídico que por consecuencia habrá un impulso a un desarrollo suficiente para situar a los países en buena posición. Las políticas públicas son parte ejecutora de la Administración pública en los tres órdenes de gobierno. “¿Por qué algunas naciones son ricas mientras otras son pobres?”19 El gobierno tiene la obligación de resolver problemas trascendentales para la sociedad, como empleo, salud, vivienda, abastecimiento de agua, seguridad, para que esto suceda es necesario la implementación de la economía con ayuda legal. Un gobierno puede ser calificado como efectivo si el objeto que le da vida es alcanzado o si sus rendimientos permanecen y crecen. En Europa existe un objetivo especifico en cuidar la legalidad orientada al bienestar social y humano en las ultimas décadas esta ideología ha sido adoptada por diversas regiones. En Estados Unidos de igual forma la tendencia va hacia el desarrollo en América Latina, poco a poco se registran similares tendencias. En México no ha habido cambios 18 Ibídem, p. 600. 19 Ibídem, p. 606. 27 significativos para el desarrollo, ya que aún contamos con poca literatura pero lo sorprendente es el vacio de las políticas sean efectivas. 1.4 Las mejores leyes concretas del Movimiento Economía y Derecho Las leyes nacen después de fuertes debates y deliberaciones en los que cuestiones de valor y significado desempeñan un importante papel. La teoría jurídica se entrelaza en grados casi imperceptibles. “El desarrollo de un entendimiento filosófico es importante para que la economía tenga un contacto con mayor prontitud”. 20 Primero hay que contemplar al Movimiento Economía y Derecho dentro de una tradición filosófica seria vista como una ciencia nueva, el principal objetivo de hacer una ley dentro del Movimiento Economía y Derecho es la eficiencia que resulte de ella, los economistas han perfeccionado este concepto pero el significado para ellos es “sin desperdiciar dinero” después de todo ¿quién aboga públicamente por el desperdicio del dinero? Es indudablemente la eficacia de las leyes, en términos de Pareto, quien satisfaga las preferencias individuales mejora las alternativas aceptadas, el Movimiento Economía y Derecho ofrece una orientación práctica para crear leyes de la mejor manera, sin embargo diferentes tendencias y facciones en el Estado promueven distintas concepciones sobre lo correcto y lo equivocado. 1.5 Derecho y Economía Hasta hace poco tiempo, el derecho confiaba el uso de la economía a las áreas de las leyes antimonópolicas, las industrias reguladas, los impuestos y la determinación de los daños monetarios. El derecho necesitaba a la economía en estas áreas para su análisis. “Esta interacción limitada cambió drásticamente a principios de la década de 1960, cuando el Movimiento Economía y Derecho se expandió hacia las áreas más tradicionales, 20 D. Cooter Robert, Las mejores leyes concretas del Análisis Económico del Derecho, en Roemer Andrés (comp.), el Derecho y economía una revisión a la literatura, artículos de ensayo, 2010, México, Fondo de Cultura Económica, 2009, p. 133. 28 como la propiedad, los contratos, los ilícitos culposos, el derecho penal, procesal y constitucional”.21 La economía ha cambiado la naturaleza de los estudiosos del derecho, el entendimiento común sobre el derecho. Para 1990 por lo menos un economista se encontraba entre el personal docente de todas las escuelas de derecho, las revistas jurídicas publican muchos artículos que utilizan el enfoque económico e incluso los gobiernos en sus actividades e informes utilizan la parte económica para su análisis. Algunas escuelas tienen un breve curso especial para todos los estudiantes de primer año, el que los introduce al derecho y la economía; y muchas áreas legales sustantivas tales como la del derecho corporativo, ahora se imparten principalmente desde una perspectiva de ambas áreas. Para fines de la década de 1990 había organizaciones profesionales de derecho y economía en Europa, Canadá, los Estados Unidos, Australia y América Latina. Recibiendo el reconocimiento más alto en 1991 y 1992, cuando se otorgó el Premio Nobel de Economía a economistas que ayudaron a fundar el Movimiento Economía y Derecho. “El impacto va más allá de las universidades, llegando a la práctica forense de las áreas del derecho y la ejecución de las políticas públicas”.22 Asimismo varios académicos destacados en el campo del derecho han sido designados jueces federales y han utilizado el Movimiento Economía y Derecho al definir sus opiniones: Stephen Breyer, juez de la Suprema Corte de los Estados Unidos, los jueces Richard A. Posner y Frank Easterbrook, el juez Guido Calabresi del Tribunal de Apelaciones del Segundo Circuito de los Estados Unidos; el juez Douglas Ginsburg y el ex juez Robert Bork del Tribunal de Apelaciones del Circuito de Colombia de los Estados Unidos, el juez Alex Kozinski del Tribunal de Apelaciones del Noveno Circuito de los Estados Unidos y Dr. Rafael Coello Cetina Secretario General de Acuerdos de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México. 21 Thomas Ulen, y Cooter, Robert, Introducción al Derecho y la Economía, en Derecho y Economía, 2da ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 13. 22 Ibídem, p. 14. 29 1.5.1 La importancia del Derecho y su Análisis Económico ¿Por qué hatenido éxito el Movimiento Economía y Derecho, sobre todo en los Estados Unidos, pero cada vez más también en otros países? Como el conejo en Australia, la economía encontró su nicho vacante en la “ecología intelectual” del derecho y lo ocupó con rapidez. Los legisladores se preguntan a menudo: “¿Cómo afectará una sanción al comportamiento?”23 En 1960 se intentaba contestar tal interrogante en una manera muy similar a como lo habían hecho 2000 años atrás; con base en la intuición y la experiencia. La economía aportó una teoría científica para pronosticar los efectos de las sanciones legales sobre el comportamiento. Para los economistas, las sanciones son como los precios, y los individuos responden a estas sanciones de una manera muy similar a como responden a los precios. Los individuos responden a una elevación de los precios consumiendo menos del bien más caro, de modo que, los individuos responden ante las sanciones legales más severas realizando menos de la actividad sancionada. La economía cuenta con teorías matemáticamente precisas como son la teoría de precios, la teoría de juegos, la estadística y la econometría para analizar los efectos de los precios sobre el comportamiento. La economía ofrece una teoría del comportamiento para pronosticar cómo responderán los individuos ante los cambios de las leyes. Esta teoría rebasa a la institución, así como la ciencia rebasa el sentido común; además de ser una teoría científica, la economía ofrece un criterio normativo útil para la evaluación del derecho y de las políticas. Las leyes no son sólo argumentos arcaicos técnicos; son instrumentos para lograr importantes metas sociales. A fin de conocer los efectos de las leyes en esas metas, los jueces y otros legisladores deben poseer un método para evaluar los efectos de las leyes sobre importantes valores sociales. 23 Cossío Díaz, José Ramón, Teoría del Derecho y la Economía, en Derecho y Análisis Económico, 2da. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 24. 30 “La economía pronostica los efectos de las políticas sobre la eficiencia, la cual es siempre relevante para su elaboración, ya que siempre es mejor el logro de cualquier política a un costo menor que al que los funcionarios despilfarren el dinero. Además de la eficiencia, la economía pronostica los efectos de las políticas sobre otro valor importante: la distribución del ingreso y la riqueza”.24 Entre las primeras aplicaciones de la economía a las políticas públicas se encuentra su utilización para pronosticar quién soportaría realmente la carga de diversos impuestos. Más que otros científicos sociales, los economistas entienden cómo afectan las leyes a la distribución del ingreso y la riqueza entre las clases y los grupos. Los economistas recomiendan a menudo algunos cambios que incrementan la eficiencia, pero tratan de no tomar partido en las disputas acerca de la distribución, dejando, casi siempre, a los gobernantes o los votantes las recomendaciones acerca de la distribución. 1.5.2 Revisión Teoría Microeconómica, Matemáticas y uso de gráficas El Movimiento Economía y Derecho se basa en los principios de la teoría microeconómica y esta a la vez se ocupa de la toma de decisiones por parte de grupos pequeños tales como individuos, familias, clubes, empresas, oficinas gubernamentales; para hacer su análisis, es imprescindible el uso de matemáticas y estadística como herramientas para afirmar sus dichos, que son mecanismos que se trabajan como silogismo de los abogados en relación a las pruebas como medios e instrumentos para comprobar la veracidad de los hechos. “La economía abunda en las matemáticas de una manera impresionante, un economista necesita dominar una gran cantidad de cuestiones matemáticas y estadísticas para conocer la materia y a pesar de este principio ellos mismos tratan de resolver diversos problemas como es la analogía de las pruebas con los abogados”.25 Con el uso de 24 Ibídem, p. 12. 25 Thomas Ulen, y Cooter, Robert, Revisión a la Teoría Microeconómica, en Derecho y Economía, 2da ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 31. 31 las gráficas se puede mejorar el entendimiento del fenómeno estudiado de una relación funcional graficándola para que pueda ser visualizada y entendida. El uso de estos instrumentos solo nos ayudará a comprender el impacto de un fenómeno y junto con otros conocimientos tomar una mejor decisión. 1.5.3 Teoría económica de la propiedad El Derecho de propiedad provee el marco legal para la asignación de los recursos y distribución de la riqueza. Los individuos y sociedades difieren sustancialmente acerca de la manera en que se deberían asignar los recursos y distribuir la riqueza. Blackstone consideraba que “la propiedad le ofrecía al propietario un control completo sobre los recursos y que la libertad de control de las cosas materiales era el guardián de los derechos de todos los demás”.26 Gluckman descubrió que en la tribu de los barrotes la propiedad le otorgaba al propietario una responsabilidad, no la libertad. Por último Marx y Engels consideraban a la propiedad como la institución mediante la cual unos cuantos esclavizaban a muchos. Los filósofos clásicos trataron de resolver estas profundas disputas sobre la organización social explicando lo que realmente es la propiedad. En lugar de tratar de explicar lo que realmente es la sociedad, una teoría económica trata de predecir los efectos de formas alternativas de propiedad, especialmente los efectos sobre la eficiencia y la distribución. Desde el punto de vista legal, la propiedad es un conjunto de derechos, los cuales describen lo que los individuos pueden hacer y no hacer con los recursos de su propiedad; la medida en que pueden poseer, usar, desarrollar, mejorar, transformar, consumir, agotar destruir, vender, regalar, legar, transferir, hipotecar, arrendar, prestar o excluir a 26 Posner A., Richard, La Propiedad, en Análisis Económico del Derecho, 2da ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2011, p. 64. 32 otros de su propiedad. Estos derechos no son inmutables, pueden cambiar de una generación a otra.27 La distinción económica entre bienes públicos y bienes privados caracteriza a dos tipos ideales, el sistema de patentes establece derechos de propiedad para los inventos y otros avances técnicos. El sistema de propiedad intelectual otorga derechos de propiedad a los autores, los artistas y los compositores. El sistema de marcas comerciales establece la propiedad de marcas o símbolos comerciales que le dan el origen de tener un mercado propio pero qué sucede cuando se internacionaliza. El derecho de la propiedad se ocupa de la creación y definición; son derechos para el uso exclusivo de recursos valiosos. El economista no experimenta ninguna sensación de discontinuidad al pasar de la propiedad física a la intelectual. La justificación dinámica de los derechos de propiedad se aplica sin dificultad a las ideas útiles que llamamos inventos. Supongamos que cuesta 10 millones de dólares inventar un nuevo tipo de batidora de alimentos, que el costo marginal de la producción y la venta de la batidora, una vez inventada, es de 50 dólares y la demanda se estima en un millón de batidoras. A menos que el fabricante pueda cobrar 60 dólares por cada batidora, no recuperará sus costos de invención. Pero si otros fabricantes afrontan el mismo costo marginal, la competencia bajará el precio hasta 50 dólares, el costo de recuperación disminuirá y previniendo esto, el fabricante no hará nunca el invento, en primer lugar, no inventará si no es capaz de cosechar. Además en un mundo sin patentes, la actividad de invención que ocurriera se sesgaría fuertemente hacialos inventos que pudiera mantenerse en secreto, del mismo modo que la ausencia completa de derechos de propiedad sesgaría la producción hacia las cosas que implican una inversión preparatoria mínima. 27 Según el Diccionario Jurídico Mexicano, tomo IV. La propiedad es el poder que una persona ejerce en forma directa e inmediata sobre una cosa, cuando ya no podía aprovecharla totalmente en sentido jurídico, siendo oponible este poder a un sujeto pasivo universal, por la virtud de una relación de que se origina entre el titular y dicho sujeto. 33 Por eso tenemos patentes. La ley utiliza varios instrumentos para tratar de minimizar los costos de la duplicación de la actividad inventiva, duplicación que es propiciada por un sistema de patentes. 1. Una patente expira después de 20 años, en lugar de ser perpetua. Esto disminuye el valor de la patente para el propietario y, por tanto, el monto de los recursos que se dedicarán a la obtención de patentes. Además, las patentes se obtienen a menudo antes de que se complete el desarrollo comercial, en cuyo caso el periodo de la patente comercialmente valiosa será menor de 20 años. El dueño de la patente debe revelar públicamente el invento, aunque los competidores no pueden copiar el invento, sí pueden aprender por la revelación como eludir la patente por medio de otros inventos. 2. Los inventos no son patentables si son obvios. El significado fundamental de la obviedad puede descubrirse a bajo costo. Entre menor sea el costo de descubrimiento, menos necesaria será la protección de las patentes para inducir al descubrimiento, y mayor será el peligro de un exceso de inversión si se permite la protección de las patentes. Si el descubrimiento de una idea que vale un millón de dólares cuesta mil en lugar de 25 000 dólares, será mayor el monto de la duplicación dispendiosa para obtener una patente, quizá hasta 249 000 dólares mayor. 3. Las patentes se otorgan pronto, antes de que un invento haya sido llevado hasta el punto de la viabilidad comercial, a fin de evitar la duplicación de un trabajo desarrollo costoso. Si se otorgan demasiado temprano, antes de que el inventor sepa efectivamente cómo fabricar el producto o el proceso que incorpora el invento, sería posible que una patente retardara a la innovación al desalentar a otras empresas del desarrollo de la tecnología necesaria para lograr que el nuevo invento sea comercialmente practicable. 4. El solicitante de una patente debe demostrar no sólo que su invento no es obvio sino también que es útil, podría pensarse que este requerimiento es superfluo si el invento no es útil, no generará rentas monopólicas significativas. Pero la 34 eliminación de los inventos inútiles reduce el costo de la búsqueda de patentes para inventores subsecuentes. Sin embargo, es una falacia el deseo de establecer un estándar elevado de utilidad a fin de limitar las rentas monopólicas de las patentes, entre más útil sea el producto, mayores serán las rentas. 5. Algunas ideas fundamentales no son patentables, a pesar de su gran valor, hasta el advenimiento de los costosos aceleradores de partículas atómicas, la investigación básica no implicaba gastos sustanciales, de modo que la protección de las patentes podría generar una investigación básica excesiva. Al confirmar la patentabililidad a los inventos útiles, en un sentido estrecho, el derecho de las patentes identifica los inventos que tienden a requerir un desarrollo costoso antes de que puedan llevarse al mercado, sin embargo, la no patentabilidad de los descubrimientos básicos, como la duración limitada de las patentes, refleja algo más que una preocupación por los costos de la adquisición de patentes; hay también severos problemas de identificación. El otorgamiento de derechos de propiedad exclusiva para el creador de una idea le permite apropiarse de gran parte de su valor social. El incentivo para la creación de ideas fortalece grandemente su valor social, como lo requiere la innovación eficiente. Sin embargo, un incentivo para la creatividad implica costos sociales para la difusión. Con las ideas, como con los inmuebles, la propiedad implica el derecho de excluir a los demás. El derecho del dueño de una idea para excluir a otros de su uso a menudo impide su difusión. El derecho de propiedad intelectual debe alcanzar un equilibrio entre los incentivos para la innovación y la difusión, en general, entre mayores sean el alcance y la duración de los derechos de propiedad del creador sobre sus ideas, mayores serán los incentivos para la creación de ideas y menor el incentivo para su difusión. 35 1.6 El enfoque Económico del Derecho Hasta cerca de 1960, el Movimiento Economía y Derecho era casi sinónimo del análisis económico antimonopólico, aunque ya se había llevado a cabo algún trabajo económico sobre el derecho tributario, el derecho corporativo, el derecho de los contratos y la regulación de los servicios públicos y transportes comunales. Los registros de los juicios antimonopolios proveyeron una rica mina de información acerca de las prácticas empresariales, y los economistas, que en esa época se preocuparon por la cuestión del monopolio, se dieron a la tarea de descubrir las justificaciones y las consecuencias económicas de tales prácticas. Por supuesto, sus descubrimientos tuvieron implicaciones para la política legal, pero básicamente lo que estaban haciendo no era diferente de lo que han hecho tradicionalmente: tratar de explicar el comportamiento de los mercados económicos explícitos. “El Análisis Económico antimonopolio y de otras regulaciones legales de los mercados económicos explícitos, sigue siendo un campo próspero que recibe una atención considerable”.28 Sin embargo la marca distintiva del nuevo derecho y economía que han surgido desde 1960, es la aplicación del análisis económico al sistema legal en su conjunto: a campos del derecho común, como los cuasidelitos, los contratos, la restitución y la propiedad, la teoría y la práctica del castigo, al proceso civil, penal y administrativo, a la teoría de la legislación y la regulación, a la aplicación de la ley y a la administración judicial, e incluso al derecho constitucional, al derecho primitivo, el derecho del almirantazgo, el derecho familiar y la jurisprudencia. El nuevo derecho y economía se inició con el primer artículo de Guido Calabresi sobre los cuasidelitos y con el artículo de Ronald Coase sobre el costo social. Estos fueron los primeros esfuerzos modernos para aplicar sistemáticamente el análisis económico a áreas del derecho que no regulan explícitamente las relaciones económicas. 28 Kornhauser A., Lewis, El nuevo Análisis Económico del Derecho y las normas jurídicas, en Roemer Andrés (comp.), el Derecho y economía una revisión a la literatura, artículos de ensayo, 2010, México, Fondo de Cultura Económica, 2010, p. 20. 36 1.6.1 La naturaleza del razonamiento económico Muchos abogados creen todavía que la economía es el estudio de la inflación, el desempleo, los ciclos económicos y otros fenómenos macroeconómicos misteriosos alejados de las preocupaciones diarias del sistema legal, en realidad el campo de la economía es muchos más amplio. “La economía es la ciencia de la elección racional en un mundo, donde los recursos son ilimitados en relación a las necesidades humanas, la tarea consiste en la exploración de las implicaciones de suponer que el hombre procura en forma racional aumentar al máximo sus fines de vida, sus satisfacciones lo que se llama interés propio”.29 La economía es la elección racional dado que la teoría de los juegos forma parte de la teoría económica, y es una parte con muchas aplicaciones potenciales al derecho, porque gran parte del derechose ocupa del comportamiento estratégico tanto para el monopolio, la privacidad, las negociaciones contractuales, el litigio, el proceso, el arreglo. El Movimiento Economía y Derecho ha suscitado considerablemente antagonismo, y no sólo entre los abogados académicos a quienes no les gusta la idea de que la lógica del derecho pudiera ser economía. Una crítica es que los abogados y jueces no hablan su lenguaje, otra crítica común es que los fundamentos normativos del enfoque económico son tan repulsivos que resultaría inconcebible que el sistema legal pueda aceptarlos. Podría parecer que esta crítica confunde el análisis positivo y normativo, es decir, lo que es y lo que debería ser, pero no es así. El derecho refleja y aplica normas sociales fundamentales ¿y cómo podrían ser esas normas inconsistente con el sistema ético de la sociedad? Podríamos creer que la economía explica sólo unas cuantas reglas e instituciones legales, y que podría usarse para mejorar o explicar muchas de ellas; eso es lamentable porque la economía es una guía inmoral para la política legal, o pensar incluso que el 29 Cossío Díaz, José Ramón, Naturaleza del razonamiento económico, en Derecho y Análisis Económico, 2da. ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2008, p. 52. 37 Movimiento Economía y Derecho tiene escasa importancia para explicar o mejorar, pero que resulta intelectualmente en cualquiera de estos casos. 1.6.2 El monopolio y leyes antimonopólicas Un vendedor no vendería a un precio menor que su costo de oportunidad, porque eso significaría sacrificar un precio mayor por uno menor. ¿Pero qué determina el límite superior de su precio? Suponiendo que su meta es la maximización de las ganancias su elección del precio está constreñida por la demanda de su producto y por el costo de producción. Necesitamos el concepto de ingreso marginal, mientras el ingreso marginal sea positivo, el ingreso total estará creciendo. Cuando el ingreso marginal baja a cero ello significa que una venta adicional no aumentará. “Un contrato entre vendedores rivales para fijar el precio del producto que venden es como cualquier otro contrato en el sentido de que las partes no lo firmarían si no esperaran que mejore la situación de todas ellas”.30 Pero perjudica a otros, los consumidores, quienes no son parte del contrato; y cuando se toma en cuenta los efectos de sustitución y la tendencia de las ganancias monopólicas a transformarse en costos, los costos de los consumidores exceden a las ganancias de los cartelistas. Es cierto que cada uno de los consumidores se encuentra en una relación contractual directa o indirecta con uno o más de los vendedores del cártel. 1.6.3 La regulación de la relación del empleo En el siglo XIX, la interrogante principal de la política antimonopólica consistía en saber si debía reprimirse a los sindicatos como combinaciones ilegales que restringían el comercio. Los economistas clásicos pensaban que no, pero tampoco creían que las 30 Posner A., Richard, El monopolio y leyes antimonopólicas, en Análisis Económico del Derecho, 2da ed., México, Fondo de Cultura Económica, 2011, p. 102. 38 combinaciones de trabajadores para bajar los salarios o de vendedores para elevar los precios. “El propósito principal del sindicato, según se ha creído desde hace largo tiempo, según los economistas es el de limitar la oferta de mano de obra para que el empleador no pueda utilizar la competencia entre los trabajadores para controlar el precio de la mano de obra”.31 Por lo tanto, el derecho común tenía sólidas razones económicas cuando se negó a hacer cumplir los acuerdos para unirse en sindicatos, prohibió los bloqueos – un intento de interferir con las relaciones contractuales existentes entre la empresa bloqueada y sus clientes, trabajadores u otros proveedores – e hizo cumplir los contratos del perro amarillo, por lo que los trabajadores aceptan no unirse a sindicatos durante el tiempo que dura su empleo. Por lo que toca a los últimos, el trabajador demandaría presumiblemente una compensación por la renuncia a su derecho de unirse a un sindicatos y, si no era compensado generosamente, ésta no era una pérdida social, ya que toda compensación por no combinarse con otros trabajadores para crear un monopolio laboral es en sí mismo una forma de la ganancia monopólica.32 Sin embargo es posible que esta presentación de un derecho común eficiente de las relaciones laborales descanse en supuestos poco realistas acerca de los mercados laborales del siglo XIX. Los empleadores tendrían poder monopsonico si los trabajadores ignoraran sus oportunidades de empleo alternativas o tuvieran costos de reubicación muy elevados, o si los empleadores conspiraran para reducir los salarios. 1.6.4 La tributación La tributación a través de cambiar la asignación de los recursos o la distribución de la riqueza, se utiliza principalmente para pagar los servicios públicos, aunque invariablemente con consecuencias de asignación y distributivas. 31 Ibídem, p. 201. 32 Ídem. 39 “Un impuesto al ingreso eficiente sería uno que obligara al usuario de un servicio público a pagar los costos de oportunidad de su uso”.33 Pero esto trataría a los servicios públicos como bienes privados, mientras que son servicios públicos precisamente porque su venta se juzga inviable o difícil. Los problemas del gorroneo impiden el uso del mercado para proveer la cantidad óptima del servicio: el individuo que se negara a pagar su parte del costo de la defensa nacional recibiría de ella la misma protección. En servicios públicos tales como la educación, la provisión de servicios por el gobierno se basa primordialmente en una determinación de que la falta de disposición para pagar el costo del servicio no debiera privar de su uso al individuo. 33 Ibídem, 221. 40 Capítulo II. Alcances Teóricos de la Informalidad Económica 2.1 Conceptualización de Informalidad Económica En inglés underground economy, también conocida como economía negra o criminal; se define como aquellas actividades ilícitas que no se registran pero que son gravables; es un término utilizado para describir la venta clandestina e ilegal de bienes y servicios; “violando la fijación de precios o el racionamiento de impuesto por el gobierno o las empresas”, 34 el cual tiene lugar a las transacciones y se genera un ingreso no declarado, es decir, pero contabilizando en el Producto Interno Bruto. Las principales variables como problemas que se desprenden de la Informalidad Económica son: piratería (plagio), ambulantaje, contrabando, prostitución, narcotráfico, tráfico de órganos y de niños, y lavado de dinero. 2.2 Orígenes de la Informalidad Económica El origen de la Informalidad Económica es remoto, desde los tiempos anteriores a Cristo, siendo una lucha entre tribus o pueblos en formación, ciertas actividades inusuales serían apoderadas por hombres externos; tiempo después se vio la necesidad de mejorar sus herramientas para competir y proteger sus intereses patrimoniales. En la antigua Grecia y Roma surgió un ciclo industrial y económico en torno a las obras intelectuales, libros, escritos, documentos, significando un uso general privado y de poca difusión solo era consultado para unos cuantos y los accesos a ellos eran costosos. 34 Cárdenas, Laura, La Economía Subterránea, en la Jornada, México, 26 de septiembre 2005, sección economía y negocios, p. 35. “Un poco de entusiasmo hace cualquier trabajo más fácil” Alberto Vega Hernández 41 La invención
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