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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE ESTUDIOS SOBRE COMERCIO EXTERIOR “ESTUDIO DEL MARCO JURÍDICO DE LA INVERSION EXTRANJERA DIRECTA EN EL SECTOR TURISMO Y SU IMPORTANCIA PARA EL ESTADO MEXICANO” ALUMNO: EDUARDO DEMESA GARCÍA NÚMERO DE CUENTA: 09710882-5 ASESOR: MINERVA A. SEPÚLVEDA LERMA CIUDAD UNIVERSITARIA 2009. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A Dios por iluminarme y guiarme en el difícil pero sin duda gratificante camino de la vida. A MIS PADRES: Que son mi ejemplo mas grande y el motor para seguir adelante, ejemplo de humildad, trabajo, honestidad, respeto y perseverancia. Para ti padre Nicanor Demesa Ortíz: Ejemplo de fortaleza y tenacidad, de amor a la vida y de lucha ante las situaciones más difíciles, hombre de retos y enseñanzas, de esa escuela que la vida te ha dado y que gustosamente nos transmites y compartes, de esa sencillez y humildad ante el éxito, y de esa garra y ahínco por seguir adelante ante el fracaso, amante de la tierra y del trabajo y sobre todo de tú familia. Gracias padre, este triunfo también es tuyo. A mi madre, ejemplo de sobriedad, trabajo, equilibrio y amor que nos ha dado a todos y cada uno de tus hijos las herramientas necesarias para que podamos emprender el vuelo dentro de nuestra vida personal y profesional, mujer de lucha, mujer incansable, mujer admirable, eso y más eres madre, muchas gracias por todo. A mis Hermanas Norma, Minerva y Rosario que han estado al pendiente de mi formación, de mis tristezas y alegrías, de mis triunfos y fracasos, por estar juntos en las buenas y en las malas, con todo cariño les dedico el presente trabajo. A mis sobrinos consentidos, Mario, Erick, Wendy y Emiliano, quienes me dan alegrías y reviven en mi el niño que llevo dentro, los quiero mucho, esperando ser un ejemplo para ustedes y en un futuro sean mejores. En memoria de mi querida tía Ricarda Ortiz Sedano, a quien quise y respete toda la vida, y donde sea que estés tita este trabajo te lo dedico con toda humildad a ti y a tus padres en agradecimiento a todos tus consejos y remembranzas. A la familia Ayala González, quienes han sido una segunda familia para mi. Tío Juan, tía Celia, Chelín, Ale, Lore, y Juan , mil gracias por estos diez años de permitirme formar parte de esta maravillosa familia con la que he crecido y me convertido en un profesionista, porque compartieron también las altas y bajas que la vida me ha puesto y siempre estuvieron conmigo para respaldarme y apoyarme en todos los aspectos, siendo cuestiones que no tienen precio, por lo que humildemente agradezco y les dedico mi tesis. A todos mis amigos, con los que he vivido triunfos, alegrías, tristezas en cada una de las etapas de mi vida, y que a pesar de no vernos tan seguido como quisiéramos, los llevo siempre presentes, muchas gracias por sus consejos y por ser un aliciente para seguir adelante. A la lic. Minerva Sepúlveda Lerma quien incondicionalmente me ha ayudado en la elaboración de la presente tesis, brindándome su tiempo y sus consejos, con la finalidad de que encuentre la llave de la que espero sea una muy fructífera vida profesional. A todos y cada uno de mis maestros que han intervenido desde mi formación más elemental hasta mi formación como profesionista quienes me han inspirado amor al estudio, a la carrera, a esta profesión que es tan noble y a la vez tan aguerrida, a sus clases que nos infundieron la responsabilidad, la tenacidad, la honestidad, el ahínco para realizar lo que nos propongamos como profesionistas, muchas gracias. A mi querida Facultad de Derecho que en sus pasillos y aulas conocí el amor al derecho y a varios de mis mejores amigos. A la Universidad Nacional Autónoma de México, que me formo como profesionista y de la cual me ciento plenamente orgulloso de haber pertenecido a sus filas de lo que hoy y siempre será la máxima casa de estudios del país. A mis primos Fidji, Migue y Lore con los que crecí y quienes me dieron inmensas alegrías en mi infancia. Y a todas mis demás familiares, exjefes y personas que de una u otra forma han estado conmigo. INDICE INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………….. 1 CAPITULO I MARCO HISTÓRICO…………………………………… …………….. 4 1.1 Antecedentes de la Inversión Extranjera en México…………………………… 4 1.1.1 El Porfiriato………………………………………………………………. 4 1.1.2 Ordenamientos Jurídicos que regularon la Inversión Extranjera durante el siglo XX……………………………………………………………………… ...9 1.1.2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917…….. ...9 1.1.2.2 La Inversión Extranjera durante el periodo del presidente Lázaro Cárdenas……………………………………………………………………...11 1.1.2.3 Decreto publicado en el DOF de fecha 7 de julio de 1944, mediante el cual se establece la Necesidad Transitoria de obtener Permiso para la Adquisición de Bienes a Extranjeros y para la Constitución o Modificación de Sociedades Mexicanas que tengan o tuvieren Socios Extranjeros…………………………………………………………………... 12 1.1.2.4 La Comisión Mixta Intersecretarial de 1947……………………………... 14 1.1.2.5 Ley para promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera de fecha 9 de Marzo de 1973………………………………… 16 1.1.2.6 Reglamento de la Ley para promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera publicada en el DOF el 16 de mayo de 1989…… 23 1.2 Antecedentes del turismo en México………………………………… ………. 25 1.2.1 El turismo en el siglo XX……………………………………………….. 26 1.2.2 Secretaría de Turismo…………………………………………………. 29 1.2.3 Ley Federal de Turismo publicada en el DOF el 6 de febrero de 1984……………………………………………………………………………………… 32 1.2.4 Programa Nacional de Turismo 2001-2006…………………………. 34 CAPITULO II MARCO CONCEPTUAL……………………………………………… 37 2. La balanza de pagos y su relación con la IED y e l Turismo.……………….37 2.1 Conceptos de Inversión……………………………………………….………….4 0 2.1.1 Definición de Inversión…………………………………………………. 40 2.1.1.1 Definición de Inversión Extranjera…………………………………… 41 2.1.2 Clasificación de la Inversiones………………………………………….43 2.1.2.1 Inversión Extranjera Directa………………………………….. 44 2.1.2.2 Inversión Extranjera Indirecta………………………………….45 2.1.2.3 Inversión Neutra…………………………………………………46 2.1.3 Sujetos en la IED en México…………………………………………….50 2.1.3.1 Concepto de Extranjero………………………………………...52 2.1.3.2 Personas Físicas Extranjeras………………………………….53 2.1.3.3 Personas Morales Extranjeras…………………………………55 2.1.3.3.1 Empresas Transnacionales…………………………57 2.1.3.4 Entidades extranjeras sin personalidad jurídica…………….61 2.2 Conceptos de Turismo………………………………………………………… ...63 2.2.1 Definición de turismo……………………………………………………...63 2.2.2 Definición de Turista………………………………………………………64 2.2.3 Servicios Turísticos………………………………………………………..65 CAPITULO III MARCO JURÍDICO DE LAS IED EN MÉXICO……… ……………..68 3.1 Panorama Jurídico-Económico actual de la IED en México……………….68 3. 2 Marco Jurídico Nacional de la IED………………………………… …………..69 3.2.1 Marco Constitucional de la Inversión Extranjera………………………69 3.2.1.1 Artículo 27 constitucional………………………………………70 I.- La CláusulaCalvo……………………………………………..71 II.-Zona Restringida……………………………………………...72 3.2.1.2 Artículo 33 constitucional……………………………………….73 3.2.1.3 Artículo 73 fracciones XVI; XXIX-F constitucional…………..74 3.2.2 Leyes Federales que regulan la IED…………………………………….75 3.2.2.1 Ley de Inversión Extranjera de 27 de diciembre de 1993 y su reglamento………………………………………………………………………76 3.2.2.2 Fideicomisos constituidos por personas extranjeras en México……………………………………………………………………………..81 3.2.2.2 Ley General de Población y su reglamento………………….87 3.3 Marco Jurídico Internacional referentes a la pr otección de la IED celebrados por México………………………………………………………………..91 3.3.1 Tratados Internacionales de Protección en materia de Inversión Extranjera celebrados por México……………………………………………...92 3.3.2 Capitulo XI Tratado de Libre Comercio de América del Norte…….....94 3.3.3 Acuerdos Bilaterales y Protección Recíproca de las Inversiones……96 3.3.3.1 Introducción de conceptos utilizados dentro de los APRIS y TLCAN, en relación al trato y la protección de las inversiones……………..99 I.-Trato Nacional………………………………………………….99 II.-Trato de Nación más Favorecida…………………………..100 III.-Nivel mínimo de trato……………………………………….101 IV.- Definición de Transferencia……………………………….102 3.3.4 Acuerdo Multilaterales de Protección celebrados por México (MIGA) ………………………………………………………………………….........................104 CAPITULO IV LA IED EN EL SECTOR TURISTICO………………………… …107 4.1 La Globalización y el mercado turístico en Méx ico……………………… 107 4.1.1 La empresa Transnacional en México y su papel en el ramo turístico..…………………………………………………………………………………109 4.1.2 La influencia económica del turismo en el país………………………110 4.1.2.1 Programas que fomentan actualmente el turismo en México……………………………………………………………………………112 4.1.2.2 Política ambiental en el sector turístico…………………….114 4.1.2.3 Modernización y futuro del Turismo en México…………….115 4.1.3 Principales centros turísticos de México………………………………116 4.1.3.1 Playas…………………………………………………………..117 4.1.3.2 Parques Nacionales…………………………………………..118 4.1.3.3 Ciudades Coloniales………………………………………….119 4.1.3.4 Pueblos Mágicos……………………………………………….120 4.1.3.5 Zonas Arqueológicas…………………………………………121 4.2 Perspectiva Jurídica del turismo en México…………… …………………...122 4.2.1 Marco Constitucional……………………………………………………123 4.2.2 Leyes Federales que regulan al sector turístico……………………...124 4.2.3 Ley Federal de Turismo publicada en el DOF el 31 de diciembre de 1992 y su reglamento……..…………………………………………………...125 4.3 La concomitancia entre el sector turístico y la IED………………………..128 4.3.1 La IED como medio para incentivar al sector turístico en México…130 4.3.2 Instituciones encargadas de regular y fomentar el turismo en México…………………………………………………………………………………...132 4.3.3 Instituciones Gubernamentales encargadas de regular a la IED en México…………………………………………………………………………………..134 4.3.4 Aspectos Positivos de la IED en el turismo en México……………..137 4.3.5 Aspectos en los que México tiene que trabajar para tener mayores oportunidades de IED en el sector turístico Mexicano……………………………..139 4.4 Argumentos que buscan una nueva regulación del marco jurídico de la IED dentro del sector turismo… ……………………………………………………141 4.5 Propuesta de Reformas y Adiciones proyect adas dentro de los ordenamientos jurídicos de la Ley de Inversión Extr anjera y la Ley Federal de Turismo…… ……………………………………………………………………………145 CONCLUSIONES………………………………………………………………………148 BIBLIOGRAFÍA… ……………………………………………………………………...155 HEMEROGRAFÍA……………………………………………………………………...159 DICCIONARIOS……………………………………………………………………......166 LEGISLACIÓN…… ……………………………………………………………………167 JURISPRUDENCIA……………………………………………………………………168 PÁGINAS WEB……………………………………………………… ………………..168 1 INTRODUCCIÓN Actualmente, la sociedad mexicana, conjuntamente con su gobierno buscan un lugar dentro del nuevo escenario mundial, nuevas necesidades y esquemas políticos, sociales, culturales, ambientales, jurídicos, tecnológicos y económicos surgen por los constantes cambios derivados del fenómeno globalizador. Cuestiones que exigen que el país sea más responsable y eficiente en las distintas actividades que se realizan en el mismo, con el fin de poner en alto el nombre de México; para lograr tal fin es necesario hacernos diversas cuestiones con el fin de hacer frente a la una nueva era en que viven las naciones, por ello debemos de buscar nueva alternativas jurídicas que permitan solucionar y sacar adelante la economía de los mexicanos. Por tanto ¿Qué alternativas jurídicas tiene el país para fomentar nuevas fuentes de trabajo?, ¿Cuales son los nuevos esquemas jurídico económicos que permitirán a nuestro país dejar de depender del petróleo y de las remesas de nuestros connacionales?, ¿Cuales son las áreas que el país puede acrecentar de manera sustentable y que al mismo tiempo permitan un desarrollo económico para el país?, ¿El turismo y la IED representan una solución a los futuros problemas económicos del país y en su caso que tan regulado se encuentran estas dos temáticas en la legislación mexicana?, ¿Cuáles son las limitantes que se le deben de poner a los inversionistas extranjeros y que tan factible es otorgarles fácilmente las herramientas para que puedan llevar a cabo sus inversiones en territorio nacional?, y finalmente ¿cuales son los beneficios que ello conlleva a nuestro pueblo mexicano y si este, está lo suficientemente fundamentado y respaldado por su legislación?. 2 Al respecto este trabajo busca dar una respuesta a las anteriores interrogantes, en la que se busca demostrar la viabilidad del turismo y de la Inversión Extranjera Directa como actividades estratégicas que ayuden al desarrollo armónico de la Nación, dando argumentos a favor y en contra a lo largo del desarrollo de sus cuatro capítulos, así como brindar un análisis de la legislación que actualmente regula estos dos rubros, en la que se cuestionan su aplicación y observancia. Lo anterior no representa una utopía, dado que la propuesta pretende demostrar que el turismo conjuntamente con la Inversión Extranjera son herramientas que tienen relevancia global, por ser mecanismos que han traído crecimiento económico a los países que lo han implementado, así mismo, en México han tenido un auge considerable y ambos representan excelentes ingresos de divisas para el país, lo que permitirá ser mas independientes en nuestra economía y tener una mayor estabilidad para las familias que se encuentren inmersas en dichos sectores. El turismo representa hoy por hoy oportunidades de crecimiento económico, fuente de empleos, conservación y construcción de infraestructura, implementación de tecnología, prestación de servicios múltiples, régimen fiscal propio y remunerador para el Estado Mexicano, que permiten que se conozca la gran riqueza cultural, histórica, natural, y arquitectónica de nuestro país, los cuales serán abordados en el presente trabajo de investigación. Paralelamente tenemos a la Inversión Extranjera Directa que se ha convertido en un instrumento para obtener ingresos a las arcas públicas del país, así como para ofertar fuentes de trabajo en las regiones en donde deciden establecerse, al mismo tiempo que modernizan dichas regiones y las coloca en el panorama del mundo contemporáneo. Sin embargo es un tema por demás controvertido que será analizado con mayor detenimiento en esta tesis. Dentro del primer capítulo se describen los antecedentes de la Inversión Extranjera en nuestro país, así como algunas de las repercusiones que han tenido en el mismo, siendo importante aludir a los ordenamientos jurídicos que lo regularon a lo largo del siglo XX; por otro lado tenemos la 3 aparición de los servicios turísticos, que surgieron como una actividad secundariaque con el tiempo se le fue dando la importancia que requiere, hasta el grado de que fuera necesario la creación de una Secretaría de Estado que regulara dicha actividad, por lo que se abordará dicha evolución para poder comprender el porque de su importancia. Ante todo es importante analizar los principales conceptos dentro del presente trabajo de investigación, tanto del tema de inversión, como en el tema de turismo, basado en autores especializados en los temas en comento, por lo que en el capitulo segundo se estudian dichos conceptos, con el fin de comprender grosso modo el contenido de este trabajo, así como los principales términos que se utilizan en el mismo. En el capítulo tercero se abordan el marco jurídico interno e internacional que regula actualmente a las inversiones extranjeras, desde nuestro máximo ordenamiento que es la constitución mexicana, leyes federales, hasta los tratados de protección a las inversiones, de los que México forma parte. Finalmente el capitulo cuarto nos habla sobre la inmersión de México en este mundo globalizado, el cual genera diversas dicotomías, en el que el papel que juegan las empresas transnacionales es por demás trascendental en nuestros tiempos, por lo que el rol que tenemos como seres humanos, nos lleva a evolucionar y adaptarnos con el fin de poder sobresalir en este nuevo mercado que se encuentra por demás competido, sin embargo, la concomitancia del sector turismo con las inversiones extranjeras, traen consigo una de la muchas alternativas para que nuestra sociedad pueda subsistir en los próximos años. Sin embargo la mayor pregunta es si nuestra sociedad esta preparada para trabajar conjuntamente con el legislativo, y gobierno y de esta manera sacar adelante esta temática, que si bien no es la panacea que resolverá nuestros problemas económicos, si es un instrumento que ayudará a nuestra sociedad a salir adelante, con el fin de construir un México con futuro y oportunidades. 4 CAPITULO I MARCO HISTÓRICO 1.1 ANTECEDENTES DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN MÉXI CO. Durante el desarrollo del hombre en sociedad, éste ha tenido que hacer un intercambio de bienes, servicios y capital con la finalidad de satisfacer sus principales necesidades para su subsistencia, así mismo, hubo interacción con otras culturas lo que permitió intercambios de conocimiento, cultura, tradiciones y por consecuencia intercambio de bienes y servicios. Posteriormente vinieron las corrientes económicas que fomentaron el deseo de amasar grandes fortunas, dando paso al capitalismo, que aunado a grandes fenómenos económicos que detonaron una nueva forma de vida como lo fue la revolución industrial, dio nacimiento a la competencia de los grandes emporios económicos constituidos por empresas transnacionales, que necesitaban ampliar sus horizontes a través de filiales en donde la producción de sus productos les saliera mucho más barato, y al mismo tiempo se apropiaban de nuevos mercados que les redituaban grandes ganancias. Nuestro país no fue la excepción, se gestaron nuevas ideas de inversión en el país, en búsqueda de la riqueza que sacara al país de las paupérrimas condiciones, consecuencia de los constantes saqueos y constantes movimientos sociales por los que ha atravesado nuestro país, y del cual a continuación haré un análisis de la inversión extranjera a través del siglo XX, iniciando su estudio con el capitalismo subordinado durante el Porfiriato. 1.1.1 EL PORFIRIATO La historia ha marcado la pauta de este periodo como sumamente contradictorio, sin embargo, la perspectiva que daremos directamente en la presente investigación será referente al tipo de política que implementó 5 Porfirio Díaz en relación a la Inversión Extranjera, la cual hasta la fecha podemos ver en los viejos ferrocarriles, la luz eléctrica, entre otras innovaciones que enunciaremos en el presente apartado. Durante esta época el mundo entero atraviesa por grandes transformaciones capitalistas, la industrialización va en aumento y por consecuencia la prosperidad tecnológica que se traduce en grandes ganancias para las economías de los países de aquel entonces como lo son Inglaterra, Holanda, Estados Unidos, Francia, Alemania entre otros, las cuales comenzarían a posesionarse como potencias económicas mundiales. Al respecto, Porfirio Díaz al momento de asumir la presidencia por primera vez, se encuentra con un panorama desolador, opuesto a lo que pasa con las grandes potencias, donde México arrastraba una economía desarticulada como consecuencia de las luchas sociales ocurridas en la época, por tanto, había la necesidad de crear políticas que fomentaran la inversión dentro del país, con la finalidad de poner a México dentro del contexto internacional, para lo que implementó los cuerpos diplomáticos, en la que me parece pertinente mencionar que “en 1873, nuestro país solo contaba con cinco representaciones las cuales eran Estados Unidos, Alemania, Italia, España y Guatemala; en cambio para 1900 el abanico se amplia a 36 naciones”1. Las representaciones de México en otras naciones tenia el propósito de dar a conocer y difundir las riquezas naturales del país, así como de las ventajas que otorgaba la administración pública mexicana de la época para poder hacer distintos tipos de inversiones, las cuales ayudarían a impulsar el crecimiento económico, sin embargo, no se tomó en cuenta el impacto que tendrían estas decisiones a nivel social y material, por lo que en ningún momento se tomaron las medidas pertinentes para regular los capitales extranjeros que poco a poco se fueron introduciendo al país, sin limites ni restricciones de ninguna índole. La inversión extranjera se convierte en el eje toral durante el Porfiriato, en la que de acuerdo a diversos analistas alcanza un crecimiento 1 MEDINA CERVANTES, José Ramón. El Estado Mexicano Entre la Inversión Extranjera Directa y los Grupos Privados de Empresarios, Ed. Premia, México, 1984, p. 33. 6 económico relativamente rápido, a pesar de ello surgen diversas contradicciones que marcaran al gobierno de Díaz para toda la historia. El capital extranjero paulatinamente se va apoderando y controlando de nuestro país tanto económica como políticamente, empresarios extranjeros invertían en actividades primarias en las cuales fueron adquiriendo predios para actividades ganaderas y agrícolas, como eran los cultivos de hule, chicle, tabaco, café, pieles y el ganado de pie, los cuales fueron los principales incentivos de exportación en la época y los cuales trajeron grandes ganancias a sus inversionistas, quienes sin escrúpulos y sin control alguno efectuaron una explotación irracional de la tierra, dejándolas en situaciones paupérrimas para poder seguir siendo aprovechadas. En este orden de ideas, es con Porfirio Díaz en donde las concesiones comienzan a proliferar, como la herramienta jurídica que habrían de utilizar los inversionistas extranjeros para poder apoderarse de las riquezas que el país les proporcionaba y las cuales no habían sido explotadas, asimismo, contaban con la protección de sus gobiernos, en paralelo con el de la administración del gobierno porfirista, el autor José Medina Cervantes reproduce la opinión del presidente de Estados Unidos, Woodrow Wilson acerca de la perspectiva que tenía de nuestro país, la cual transcribo parte de la misma a continuación: …México es uno de los lugares más ricos del mundo. Es codiciado con exceso por todos aquellos que pretende amasar fortunas. Sus recursos son en realidad útiles a todo el mundo y hasta necesarios para las industrias de todo el mundo. Ninguna empresa capitalista puede mirar hacia México sin codiciarla. La diplomacia extranjera, con la cual ha llegado a ser amargamente familiar, es la diplomaciadel dólar, la que casi invariablemente lo ha obligado a otorgar preferencia a los intereses extranjeros sobre los suyos propios…Hablo de un sistema y no formulo una acusación. El sistema por el cual México ha sido ayudado financieramente en el pasado, por lo regular lo ha atado de pies y manos y lo ha dejado de hecho sin un gobierno libre. Casi en todos los casos ha privado a su pueblo de la parte que éste tenía derecho a desempeñar en la determinación de su propio destino y desarrollo…2 2 Ibidem. p. 34. 7 Sin duda el planteamiento trascrito anteriormente es realizado después de haber comprobado y valorado las riquezas de nuestro país, lo cierto es que el país necesitaba la inyección de este capital, sin embargo, la administración porfirista se vio rebasada al momento de no poder controlar las ambiciones desmedidas del los inversionistas extranjeros, que poco a poco tuvieron el control político y económico de la nación, apoderándose de concesiones en el sector minero, el cual fue reabierto con la incorporación de nuevas empresas de origen americano como la Silver Mining Co. abierta en 1880, The Cananea Consolidated Cooper Co. en 1889, la Minera Peñoles en 1887, la Sombrerete Mining Co. establecida en el año de 1881; también se incorporaron las de origen Inglés como son The Mazapil Cooper Co. en 1896 y la Compañía del Real del Monte y Pachuca y las de Francia como lo fue la del Boleo, S.A. fundada en 1885. Dichas empresas comenzaron con la explotación de metales preciosos como son el oro y la plata; ya para 1910 se explotaba cobre, plomo y zinc debido a la gran demanda que representó para los países industrializados. En el mismo sentido se expide en el año de 1909 la Ley Minera con la finalidad de regular el subsuelo el cual ya se encontraba concesionado a varios inversionistas de origen foráneo; en forma paralela se invertía en los servicios de luz y fuerza, teléfonos, telégrafos, transportes etc.; éste último tubo s u auge con la expansión de los ferrocarriles, los cuales facilitarían las comunicaciones entre los diversos centros de comercio del país y con los Estados Unidos principalmente, con ello, disminuyeron los costos y el tiempo de transporte de las materias primas, facilitando enormemente las operaciones comerciales; dentro de la inversión extranjera hecha a este rubro, el que más aportaba era Estados Unidos, seguido por Reino Unido y Francia. Otro de los sectores que comenzó a repuntar y tener un crecimiento económico preponderante fue el servicio de luz eléctrica, que fue monopolizado en el Valle de México por la empresa Siemens y Halske originaria de Alemania, la cual para 1896 se había convertido en la única empresa con derecho a proporcionar y explotar la energía eléctrica en dicha entidad, sin embargo también Inglaterra, Francia y Estados Unidos tuvieron 8 grandes participaciones de inversión en el sector de servicios de luz eléctrica. Al mismo tiempo algunas empresas como la Mexican Light and Power company utilizaba políticas desleales, como la de disminuir sus tarifas a un 50% con la idea de acaparar un mayor mercado, logrando al final su cometido, al quebrar al resto de su competencia, las cuales no tenían otra opción más que vender sus acciones a costos sumamente bajos, y con ello acaparar el mercado consumista de este servicio. Paralelamente los extranjeros aprovecharon que los servicios públicos no tenían una regularización jurídica, por lo que vieron rápidamente que el hacer inversiones dentro de este sector les podría redituar grandes ganancias, recuperando inmediatamente su inversión. Con estas políticas implementadas y aceptadas por Porfirio Díaz, los capitalistas mexicanos se vieron relegados e indefensos de la justicia en su propio país, las acciones que tenían dentro de las grandes industrias eran mínimas y sus plantas de producción se encontraban fuera de los principales centros económicos de la época, al mismo tiempo, si estas tenían un crecimiento en su producción y capital, inmediatamente eran presionados por los capitalistas extranjeros para fusionar sus empresas, siendo ésta, una de las varias formas para ser eliminados del panorama económico del país. La inclinación que tubo la administración porfirista por la inversión extranjera era necesaria para impulsar el progreso y desarrollo del país, sin embargo, ésta se hizo de una forma irresponsable y desmesuradamente, al no tener un control jurídico para que este crecimiento pudiera beneficiar a la población mexicana, así como a los capitalistas de nuestro propio país, el cual se vio nuevamente subyugado por el poderío de las grandes potencias, quienes tuvieron en sus manos no solo el control económico y financiero del país, sino también influyeron dentro de la política mexicana con la finalidad de seguir acrecentando sus capitales y explotar al máximo las riquezas que nuestro país les brindaba a manos llenas. Al final de la historia, los mexicanos tuvimos que pagar esta factura, que diera nacimiento a los movimientos sociales que surgirían en las décadas venideras. 9 1.1.2 ORDENAMIENTOS JURÍDICOS QUE REGULARON LA INVE RSIÓN EXTRANJERA DURANTE EL SIGLO XX Los diversos movimientos sociales en el país han tenido diversas repercusiones políticas, sociales, económicas y jurídicas, en la regulación de las inversiones extranjeras vemos claramente que en las primeras seis décadas no existía un ordenamiento lo suficientemente razonado para poder defender el patrimonio mexicano de las economías extranjeras. A pesar de los constantes esfuerzos, había contradicciones diversas sobre el tema, posteriores a la dictadura, en la revolución mexicana, había poca certidumbre política sobre la economía y el futuro que tendría esta en el país. Comenzaré mi estudio con la creación de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y la regulación que se dio a partir de este ordenamiento sobre la inversión extranjera. 1.1.2.1 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE DE LOS ESTADOS UNI DOS MEXICANOS 1917 Como resultado de la revolución mexicana surge la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917, la que vendría a limitar el poder de los capitales extranjeros, en cuyo artículo 27 se ponía fin a la intervención y protección de gobiernos extranjeros dentro de territorio nacional, cuestión que no gustó a los inversionistas, que buscaron a toda costa eliminar dicho precepto, al mismo tiempo muchas empresas optaron por retirarse e incluso algunas otras no quisieron invertir más en el país, argumentando la poca certeza jurídica sobre sus bienes. El artículo 27 fracción I, quedó redactado en su primera aparición de la siguiente manera: Artículo 27. La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual, ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares, constituyendo la propiedad privada. La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones: 10 I. Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas, tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones, o para obtener concesiones de explotación de minas, aguas o combustibles minerales en la República Mexicana. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus Gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud del mismo. En una faja de cien kilómetrosa lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas.3(Subrayado añadido) Este artículo se convertiría en un gran obstáculo para los inversionistas extranjeros para poder invertir en México, debido a este nuevo marco jurídico que se levantaba ante ellos, el cual a pesar de tener diversas lagunas, era muy claro en cuanto a las restricciones que se les imponían, e incluso, el tener que renunciar a la protección de sus gobiernos era para muchos algo inaudito, por lo que muchos prefirieron no arriesgarse, y optaron por llevarse sus inversiones a otros países. Asimismo, el hecho de establecer que solo las personas físicas y morales mexicanas tenían el derecho de adquirir el dominio de tierras y aguas, para obtener concesiones para la explotación de minas, aguas o combustibles minerales desalentó las inversiones extranjeras en el país, porque había dudas en sus aplicación, a pesar de que la misma constitución planteaba una posibilidad para que los extranjeros tuvieran lo mismos derechos, siempre y cuando se sometiera a la cláusula calvo la cual será analizada posteriormente y siempre y cuando no fuera dentro de la franja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 kilómetros en las playas. A pesar de los acontecimientos, hubo grupos extranjeros que siguieron posesionándose de sectores estratégicos como el petróleo, lo que dejó en letra muerta lo contenido por la constitución. 3 Suprema Corte de Justicia de la Nación. Artículo 27, Historia Legislativa desde su Promulgación, en La Constitución y su Interpretación por el Poder Judicial, México, 2005 11 1.1.2.2 LA INVERSIÓN EXTRANJERA DURANTE EL PERIODO DEL PRESIDENTE LÁZARO CARDENAS Durante el gobierno de Lázaro Cárdenas del Río, las empresas trasnacionales petroleras tenían el poder dentro de dicho rubro, viendo las políticas agresivas y el poco control que se tenía sobre las mismas, la administración cardenista se dio a la tarea de implementar nuevas políticas y a precisar nuevos objetivos del Estado Mexicano, que lo encaminaron a la expropiación petrolera hecha mediante decreto el 18 de marzo de 1938, en la que comienza a escribirse una nueva historia, poniendo en primer plano al pueblo mexicano, antes que a los intereses extranjeros; el presidente Cárdenas tenía muy claro que las inversiones extranjeras que se habían hecho hasta ese entonces, no beneficiaban en nada al país, puesto que extraían las riquezas que la nación les proporcionaban y sus utilidades no se reinvertían aquí, sino que se las llevaban a sus países de origen, agotando nuestros recursos y acrecentando la paupérrima vida de la mayoría de los mexicanos, por tanto, se vio en la necesidad de emitir decretos, en el que si bien habrían de permitirse la entrada de capitales extranjeros, estos tendrían que estar condicionados a la obligación de reinvertir en el país sus utilidades, por tanto, el sentimiento nacionalista de aquel entonces, los decretos emitidos y las expropiaciones hechas durante este gobierno limitaron y casi ahuyentaron totalmente la inversión extranjera directa en el país. Dentro de sus discursos el Presidente Lázaro Cárdenas manifestaba que el pueblo podía tener un desarrollo con sus propias herramientas, a pesar de lo modestas que estas pudieran ser, y que al final de cuentas lo importante sería que estarían libres del peligro que para la Nación representa la participación del capital imperialista en nuestra propia economía. Los conflictos continuaron, con la expropiación petrolera, causando con ello un revuelo de luchas internas ante la Corte, entre los dueños de las compañías petroleras que eran extranjeros y el Gobierno Federal, que al final de cuentas triunfaría fundando Petróleos Mexicanos. 12 El presidente Cárdenas tenía la firme convicción de que era mejor comenzar de cero, que tener vendido al país a los grandes emporios extranjeros, por lo que en este periodo no se promovió la inversión de capitales foráneos en nuestro país. Posteriormente hubo una ola de decretos emitidos a raíz del estado de emergencia en virtud de la Segunda Guerra Mundial, en la que se reservaban la realización de ciertas actividades sólo a mexicanos, los cuales además tenían que establecer una cláusula de absoluta exclusión de extranjeros y limitaban el porcentaje de participación extranjera en ciertas actividades.4 Los gobiernos subsecuentes fueron reabriendo poco a poco las puertas a las Inversiones Extranjeras, sin embargo las políticas eran por demás conservadoras, al mismo tiempo que no existía una legislación que las regulara y diera la suficiente certeza para arriesgar los capitales. A pesar de ello se hicieron constantes esfuerzos por regular la inversión extranjera, para quedar plasmados en los ordenamientos jurídicos que se estudiaran a continuación. 1.1.2.3 DECRETO PUBLICADO EN EL DOF DE FECHA 7 DE J ULIO DE 1944, MEDIANTE EL CUAL SE ESTABLECE LA NECESIDAD TRANSITORIA DE OBTENER PERMISO PARA LA ADQUISICIÓN DE BIENES A EXTRANJEROS Y PARA LA CONSTITUCIÓN O MODIFICACIÓN DE SOCIEDADES MEXICANAS QUE TENGAN O TUVIEREN SOCIOS EXTRANJEROS. Sin duda los distintos movimientos sociales que se han vivido a través de la historia han impactado de una u otra forma al país, así mismo, los gobiernos en turno han tenido la necesidad de implementar políticas emergentes que afronten los distintos problemas que afectan la estabilidad del país. Sin embargo a pesar de lo anterior, durante la gestión del presidente Manuel Ávila Camacho, en el año de 1944 se da un primer intento por regular a la inversión foránea en ámbitos distintos a lo que establecía la 4 DÍAZ, Luis Miguel y MORONES LARA, Guadalupe. Inversiones Extranjera: Derecho Mexicano y Derecho Internacional, Themis, México, 2001, pp. 11-12. 13 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, a través de un decreto publicado el 7 de Junio de 1944 en el Diario Oficial de la Federación, el cual tenía el rubro siguiente “Decreto que Establece la necesidad transitoria de obtener permiso para adquirir bienes a extranjeros y sociedades mexicanas que tengan o tuvieren socios extranjeros”5. Dentro de lo que principalmente se especificaba en dicho decreto, era señalar un permiso que los extranjeros requerían para poder adquirir capitales invertidos en una amplia gama de actividades como la agricultura, ganadería, tala de montes, concesiones mineras, bienes raíces y en general actividades comerciales e industriales. El estado de guerra en el que se encontraba el país, traía diversos problemas que tenían que atenderse con la finalidad de evitar en un futuro conflictos de índole nacional y sobre todo internacional, al respecto considero importante hacer la trascripción del segundo considerando del decreto, el cual nos señala el objetivo principal por el que se emitió: II.- Que el gobierno de México tiene el deber de velar porque la circulación de la riqueza no plantee en el futuro problemas internos e internacionales, como los podría crear una súbita inversión de capitales originada por conveniencias transitorias y, posteriormente, la emigración de ellos como resultado de su falta de vinculación con los intereses permanentes de nuestro país.6 Dentro del contexto planteado era necesaria una estructura jurídica que regulara la introducción del capital foráneo, sin embargo, lo único que se pudo plasmar fue este decreto que al final de cuentas marca la pauta en esta materia, a pesar de haber sido emitido como una medida de emergencia para regular los problemas que se suscitaban en la época con las empresas y personas físicas que inmigraban al país con la idea de invertir en elpaís. Uno de los puntos medulares que planteaba en su primer artículo era referente al permiso que requerían los extranjeros y las sociedades 5 DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN, tomo CXLV, Núm. 6 de fecha, viernes 7 de julio de 1944. p.2. 6 Idem. p.2. 14 mexicanas con socios extranjeros por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores para poder adquirir dentro de la República Mexicana negociaciones o empresas o el control sobre ellas que se dedique a diversas actividades entre las que podemos mencionar la agrícola, industrial, ganadera, forestal, de compraventa, de explotación de bienes inmuebles rústicos o urbanos, o de fraccionamientos y urbanización de dichos inmuebles. El decreto le otorga a la misma Secretaría de Relaciones Exteriores la facultad discrecional para conceder, negar o condicionar los permisos solicitados. También es cierto que además de la aprobación que hace dicha Secretaría, el decreto establece una serie de requisitos que deberán de cumplir de acuerdo al mismo y a otras leyes federales, en donde sea regulada su conducta, en caso de contrariar a los ordenamiento mencionados, los actos jurídicos que hasta el momento hayan realizado las sociedades no producirán efectos de ninguna especie a favor de las personas que en ellos hayan invertido, y los bienes objetos de la inversión pasarían a ser propiedad de la nación. Por lo que la Inversión Extranjera Directa siguió cautelosamente su crecimiento y evolución en el país, a pesar de la medidas y condiciones tan rígidas que imponía el gobierno mexicano. 1.1.2.4 LA COMISIÓN MIXTA INTERSECRETARIAL DE 1947. Los esfuerzos por regular el capital foráneo de inversionistas extranjeros continuó, se consideraba que el desarrollo de la economía que vivía el país en ese entonces exigía una política coordinada entre las diversas dependencias del ejecutivo, por ello en 1947 se integra formalmente la Comisión Mixta Intersecretarial a través de un acuerdo de fecha lunes 23 de Junio de 1947 publicado en el Diario Oficial de la Federación, integrada por un representante de la Presidencia de la República, así como por un representante de la Secretaría de Gobernación, la Secretaría de Relaciones Exteriores, de Hacienda y Crédito Público, de Economía, de Agricultura y Ganadería; la Comisión formada sería la 15 encargada de supervisar los capitales extranjeros dentro de nuestro país y procurar tener una relación armónica en las inversiones hechas por capitales nacionales y extranjeros A partir de 1947 hasta 1953, la Comisión Mixta Intersecretarial toma en consideración doce reglas generales que básicamente regulaban la calidad jurídica de los inversionistas extranjeros y el estricto cumplimiento del decreto de 7 de julio de 1944 las cuales transcribo a continuación: 1ª. Adaptada el 3 de septiembre de 1947. Se refiere a la interpretación del artículo 3°, fracción I, inciso a), del decreto de 29 de junio de 1944. Señala a que extranjeros se consideran con residencia suficiente en el país. 2ª. Adaptada el 3 de noviembre de 1947. Se refiere a la interpretación del artículo 3°, fracción III, inciso a), del menci onado Decreto. Aprueba la norma seguida por la Secretaría de Relaciones de exigir como prueba el control del 51% de capital mexicano y el sistema de acciones nominativas. 3ª. Adaptada el 5 de enero de 1948. Modifica el acuerdo del 17 de abril de 1945, aumentando a la lista de actividades en que se necesita un 51% como mínimo de capital mexicano, las empresas de transporte aéreo, ya sea que operen en territorio nacional o fuera de él. 4ª. Adaptada el 26 de enero de 1948. Regula las transmisiones de propiedad de acciones, que representan el capital mexicano mínimo en las sociedades en que se exija éste. 5ª. Adaptada el 28 de julio de 1948, en relación con el funcionamiento de las empresas extranjeras de acuerdo con la Ley General de Sociedades Mercantiles. 6ª. Adaptada el 30 de agosto de 1948, incluye en la lista de empresas que deben tener como mínimo un 51% de capital mexicano, aquéllas cuyas actividades están relacionadas con la industria y el comercio petrolero. 7ª. De fecha 25 de octubre de 1948 aumenta la lista de empresas con un mínimo de 51% de capital mexicano, incluyendo en ésta a las empresas que se constituyen para la producción, compraventa y distribución de aguas gaseosas o sin gas, así como esencias concentradas y jarabes que sirvan para la elaboración de las mismas. 8ª. Fechada el 13 de diciembre de 1948, se refiere a las condiciones que deben reunir los inmigrantes inversionistas. 9ª. Adaptada el 24 de marzo de 1949. Regula la adquisición de inmuebles por parte de las empresas a la que no se les hubiere exigido mayoría de capital social en poder de mexicanos. 16 10ª. Adaptada el 21 de febrero de 1950. Aumenta la lista de actividades en las cuales el capital extranjero no debe exceder del 49% con lo relativo a transportes marítimos. 11ª. De fecha 6 de febrero de 1951. Se refiere a las características de las acciones que representan el mínimo de capital nacional en las empresas en que se exige. 12ª. De fecha 5 de octubre de 1953. Exige el 51% de capital mexicano en las empresas de explotación y comercio de la industria hulera.”7 Con las reglas antes mencionadas se marca la pauta para lo que pronto sería la regularización de un marco jurídico que delimitaría la participación extranjera en México, cuya incipiente economía necesitaba urgentemente incentivos de crecimiento económico. 1.1.2.5 LEY PARA PROMOVER LA INVERSIÓN MEXICANA Y REGULAR LA INVERSIÓN EXTRANJERA DE FECHA 9 DE MARZO DE 1973. La gestación de un marco jurídico que regulara la Inversión Extranjera en México era una prioridad para la política del país, los errores cometidos en el pasado tenían que ser resueltos a través de leyes que promovieran este sector, pero que al mismo tiempo también limitaran su participación en determinados sectores económicos, los cuales tendrían que ser favorecidos para los empresarios mexicanos, y otros estarían protegidos por el manto constitucional bajo la figura de áreas estratégicas, de las cuales solo el Estado podría tener el control y manejo de esos sectores por ser altamente redituables, entre los que se encontraban los ferrocarriles, el petróleo, correos, telégrafos, teléfonos, entre otros, que estaban señalados en el artículo 28 constitucional8 en la década de los setenta. Bien es cierto que la Comisión Mixta Intersecretarial fue la institución gubernamental que asentó las bases para la reglamentación y control de la Inversión Extranjera Directa, la cual fue el cimiento principal para que se legislara sobre la materia durante el periodo del presidente Luis Echeverría 7 Ob. Cit. p. 54 y 55. 8 Es pertinente mencionar que al paso de los años, este artículo ha recibido diversas modificaciones, puesto que hoy en día se han abierto varios de los sectores que en ese entonces eran áreas estratégicas reservadas exclusivamente para el Estado Mexicano. 17 Álvarez, en la que finalmente el 9 de marzo de 1973, saliera publicada en el Diario Oficial de la Federación la “Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera”. Dentro de la historia legislativa de la presente ley, emerge dentro de una gran controversia constitucional, porque diversos juristas argumentaban que el congreso no tenía la facultad de legislar sobre inversión extranjera, al no encontrarse regulada dentro de la constitución, a pesar de ello se aplicó en toda la República, y no es sino hasta la reforma constitucional de fecha 3 de febrero de 1983, cuando se adiciona al artículo 73 la fracción XXIX-F9, y en la que se faculta al congreso a legislar sobre esta materia. Esta es una ley de observanciageneral en toda la república; nace con el objeto de promover la inversión mexicana, así como de gestionar, controlar y fomentar la inversión extranjera, teniendo como principal finalidad el de estimular un desarrollo justo y equilibrado para la consolidación e independencia de la economía mexicana. Al respecto el maestro Arellano García analiza dentro de su libro de Derecho Internacional Privado la exposición de motivo de esta ley, la cual me permitiré parafrasear algunas de sus razones planteadas dentro de su obra. La primera razón por la cual se creo esta ley fue porque anteriormente no existía un ordenamiento jurídico que la regulara, a pesar de que se habían hecho diversos intentos a través de decretos y acuerdos, los cuales no eran suficientemente claros para su control y organización, por otro lado, el país tenía que entrar en un nuevo proceso de modernización, que solo sería posible en gran medida a través de la entrada de capital foráneo, el cual era necesario para acrecentar la tecnología y los beneficios que ésta trae consigo, recibiendo al mismo tiempo entrada de divisas que ayudarían eminentemente al crecimiento del país, en otro plano pero no menos importante, la inversión extranjera era necesaria para estar dentro del contexto internacional. 9 Información de un CD de la SCJN. Historia Legislativa del artículo 73 Constitucional en la Constitución y su Interpretación por el Poder Judicial de la Federación, México, 2005. 18 Existía la idea dentro de la exposición de motivos de que el capital foráneo no debía de transgredir las leyes de nuestro país, ni intervenir en los asuntos internos del país receptor, por tanto, tenían que estar subordinados a las decisiones internas que México tomara. Al mismo tiempo, se enumeran algunas de las ventajas que trae consigo el capital foráneo al momento de invertir en México, entre los que podemos enunciar de manera general los siguientes: multiplica y mejora en gran medida nuestra producción, hay un incremento en las oportunidades laborales para la gente de la localidad en donde se establecen dichas inversiones, se genera el ahorro interno del país, que al mismo tiempo favorece la industrialización. Otro de los objetivos que se planteaban dentro de dicha legislación era la de acrecentar, fomentar y fortalecer la inversión mexicana, a través de mecanismos contemplados por la ley, con el fin de que el empresario mexicano tuviera una mayor participación en determinadas actividades empresariales, las cuales se marcaban en porcentajes de la ley en comento; como resultado hubo un crecimiento moderado de la economía mexicana. En el mismo sentido dicha exposición de motivos contemplaba la necesidad de dar protección a las empresas mexicanas para evitar que estas pudieran ser desplazadas por la inversión foránea, paralelamente se trata de evitar la absorción de empresas mexicanas por capital foráneo, cuya determinada rama económica de la actividad que realizaba, pudiera haber quedado en manos del capital extranjero. El espíritu del legislador dentro de este texto hacía referencia expresa a varios de los inconvenientes que venían de la mano con la inversión extranjera como podía ser la carga excesiva de regalías, los pagos por asistencia técnica, la descapitalización por remisión de utilidades, la falta de diversificación de fuentes en donde se origina el capital y deterioro de los valores que sustentan la autonomía. Finalmente dentro del estudio del maestro Arellano García considero pertinente transcribir textualmente el siguiente punto: “…11) Se toma conciencia en la exposición de motivos de que la inversión extranjera encuentra incentivos como: un marco de estabilidad social, una infraestructura construida por el esfuerzo de los nacionales, un sistema de libre convertibilidad cambiaria y un mercado interno de enorme potencialidad y 19 de allí se concluye que no requerimos otorgar a la inversión de capital foráneo privilegios especiales, estímulos excesivos ni concesiones artificiales, y menos aún se sacrificarán las metas de la comunidad mexicana.”10 La política proteccionista constituía la principal premisa dentro de la ideocincracia del legislador de la época, las experiencias que la historia había registrado eran amargas en cuanto a la introducción de inversiones de los grandes capitales foráneos al país, en el que se ve intrínseca la idea cardenista de construir un país con nuestro propio esfuerzo a pesar de lo rudimentario que fueran nuestras herramientas de trabajo, por ende, la inversión extranjera no requería de un tratamiento especial al respecto. Pasando al estudio de la misma legislación, ésta se encontraba conformada por seis capítulos cuyas denominaciones eran las siguientes: I.- Del objeto, II.- De la Adquisición de Empresas Establecidas o del Control Sobre Ellas, III.- De la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, IV.- Del Fideicomiso en Fronteras y Litorales, V.- Del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, VI.- Disposiciones Generales. Dentro de una síntesis de cada uno de los capítulos mencionados anteriormente, el primero hace referencia al objeto que tiene esta ley cuyo contenido aludimos en la primera parte de este apartado, por otro lado, la ley no hace una definición exacta de lo que se entiende por inversión extranjera, limitándose solo a establecer a los sujetos que en ella intervienen. También se plasma una vez más la cláusula calvo dentro de esta ley, en su artículo tercero en donde se manifestaba que al momento de adquirir bienes dentro de la República Mexicana, tendrían en todo momento que considerarse como nacionales respecto de sus bienes dentro de territorio nacional, así como el de renunciar a la protección de sus gobiernos, bajo la condición que en caso de violar este precepto, perderían en beneficio de la Nación los bienes que hubiesen adquirido. 10 ARELLANO GARCÍA, Carlos. Derecho Internacional Privado, 6ª edición, Porrúa, México, 1983, p. 475. 20 En este orden de ideas se hace también de manera clara y precisa el señalamiento de las actividades que estarían reservadas exclusivamente para el Estado Mexicano, dentro de las cuales se enuncian las siguientes: a).- petróleo y demás hidrocarburos; b).- Petroquímica básica; c).- Explotación de minerales radioactivos y generación de energía nuclear; d).- Minería en los caso a los que se refiere la ley de la materia; e).- electricidad; f).- Ferrocarriles; g).- Comunicaciones telegráficas y radiotelegráficas y h).- las demás que fijen las leyes específicas…11 Dentro del mismo capitulo también se regularon las actividades reservadas de manera exclusiva para mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros como lo son la radio y televisión, el transporte automotor urbano, interurbano y de carreteras federales, transporte aéreos y marítimos, explotación forestal, entre otros. Al mismo tiempo, el artículo quinto señala las actividades en la que las inversiones extranjeras pueden intervenir en un determinado porcentaje que la misma ley determina, como lo es el 40% de participación que puede tener en los productos secundarios de la petroquímica, o en la fabricación de vehículos automotores. También se remarca en su artículo séptimo el principio constitucional del artículo 27 con relación a que los extranjeros, sociedades extranjeras y sociedades mexicanas que no tengan dentro de sus estatutos la cláusula de exclusión de extranjeros, no podrán adquirir el dominio de tierras y aguas en una franja de 100 kilómetros a lo largo de las fronteras y de 50 kilómetros a lo largo de nuestras playas, sin embargo, al final del mismo precepto se plantea una excepción a la regla, la cual plantea que será posible el dominiode estos bienes, siempre y cuando exista un permiso por parte de la Secretaría de Relaciones Exteriores y un convenio en donde el extranjero se sujete a la cláusula Calvo contenida dentro de la fracción primera del artículo 27 de nuestra Carta Magna. Los capítulos segundo y tercero dan origen a la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras, estableciendo sus atribuciones, e incluso la 11 DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN. Ley para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera, tomo CCCXVII, Núm. 7, de viernes 9 de marzo de 1973, pp. 5. 21 facultándola para anular cualquier acto que se realice sin su autorización. La Comisión estaba integrada por los titulares de las Secretarías de Gobernación, Relaciones Exteriores, Hacienda y Crédito Público, Patrimonio Nacional, Industria y Comercio, Trabajo y Previsión Social y de la Presidencia de la República, los suplentes eran sus subsecretarios que ellos mismos designaban. La Comisión sesionaba una vez al mes, por lo menos, tratando diversos asuntos referentes a la materia, y que la misma ley les encomendaba en sus preceptos respectivos, como el de resolver los porcentajes y condiciones conforme a los cuales se recibiría la inversión extranjera, dependiendo el área geográfica, actividad económica, en el caso de no existir alguna disposición legal respecto de un problema o caso en específico, fijaban condiciones para recibir alguna determinada inversión, etcétera. Un criterio que es de llamar la atención es el contenido en el siguiente precepto: Artículo 13.- Para determinar la conveniencia de autorizar la inversión extranjera y fijar los porcentajes y condiciones conforme a los cuales se regirá, la Comisión tomará en cuenta los siguientes criterios y características de la inversión: I.- Ser complementaria de la nacional; II.- No desplazar a empresas nacionales que estén operando satisfactoriamente ni dirigirse a campos adecuadamente cubiertos por ellas;12 En el contexto del precepto aludido es claro, en cuanto a una política proteccionista por parte del país, sin embargo considero son principios rectores que pueden permitir el sano desarrollo del país, en el entendido de que buscan un equilibrio armónico con el fin de permitir la entrada de capital foráneo, pero al mismo tiempo seguir impulsando y protegiendo el sano desarrollo de la inversión mexicana. La ley dedica su capitulo cuarto a la regularización de los Fideicomisos en las Fronteras y Litorales, con el que se abre una posibilidad para los inversionistas extranjeros para poder hacerlo dentro de estas zonas 12 DIARIO OFICIAL DE LA FECERACIÓN, Tomo CCCXVII, Núm. 7, del viernes 9 de marzo de 1973, pp. 7. 22 con la condición de que dicha adquisición sea para permitir la utilización y aprovechamiento de dichos bienes a los fideicomisarios, sin que estos puedan constituir derechos reales sobre ellos, al respecto será la Secretaría de Relaciones Exteriores la encargada de resolver sobre la constitución de estos fideicomisos, considerando siempre los aspectos sociales y económicos que impliquen la realización de estas operaciones; por otro lado la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras es la encargada de fijar los criterios y procedimientos conforme a los cuales resolverán las solicitudes de los inversionistas extranjeros para constituir un fideicomiso. El tiempo de duración de cada uno de los fideicomisos era de 30 años, en el que sería la institución fiduciaria la que conservará la propiedad de los inmuebles. En el planteamiento que proponía la nueva ley existían grandes antinomias, que dieran paso a constantes debates sobre su constitucionalidad, sobre todo violaciones al artículo 27 del mismo ordenamiento, a pesar de ello la ley permaneció vigente. Por otro lado, con el propósito de llevar un mejor control de las inversiones extranjeras que se realizan en el país, se crea el “Registro Nacional de Inversiones Extranjeras” dentro del capitulo quinto, en donde tienen obligación de inscribirse, las personas físicas y morales extranjeras, las personas morales mexicanas en cuyo capital exista participación de personas extranjeras, los fideicomisos en los que haya capital foráneo, los títulos representativos de capital que sean propiedad de extranjeros o estén dados en garantía o a favor de éstos y sus transmisiones, así como todas las resoluciones de la Comisión. Se hace mención que el Registro Nacional de Inversiones Extranjeras estaría a cargo de la Secretaría de Industria y Comercio y estuvo bajo la dirección del Secretario Ejecutivo de la Comisión. Finalmente el último capitulo es referente a las disposiciones generales, entre las que podemos encontrar las facultades y limitantes otorgadas a los corredores y notarios; los supuestos jurídicos en los que se pueden incurrir en alguna sanción y en caso de violarla se determinan las penas respectivas. Sin duda fue un parte aguas dentro de la legislación sobre inversión extranjera, a pesar de muchas discrepancias que existieron dentro del 23 mismo ordenamiento, y a pesar de las lagunas que seguían presentándose dentro de la materia, sería el inicio de una regularización que pondría a México, como un fuerte país receptor de inversión extranjera, cuyo marco jurídico podría dar un ambiente más seguro y equitativo, así como el establecimientos de trámites más sencillos para las empresas extranjeras. 1.1.2.6 REGLAMENTO DE LA LEY PARA PROMOVER LA INVERSIÓN MEXICANA Y REGULAR LA INVERSIÓN EXTRANJER A PUBLICADA EN EL DOF EL 16 DE MAYO DE 1989. El reglamento que regula la ley para promover la inversión mexicana y regular la inversión extranjera es publicada dieciséis años después de haber entrado en vigencia, saliendo publicado en el Diario Oficial de la Federación el 16 de mayo de 1989, abrogando al reglamento de la Ley Orgánica de la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, así como al Reglamento del Registro Nacional de Inversiones Extranjeras de fecha 28 de diciembre de 1973. Dentro de las justificaciones por las que se hace necesaria su publicación durante el periodo del presidente CARLOS SALINAS DE GORTARÍ se vierte a continuación el siguiente considerando: “Que la economía mexicana tiene la necesidad de restablecer, cuanto antes un crecimiento sin inflación y con equidad que promueva un sistema productivo eficiente, competitivo y capaz de crear bienestar para todos sus habitantes y en consecuencia fortalezca la soberanía nacional; Que para reiniciar el proceso de crecimiento en forma establese(sic) y sostenida, debe propiciarse la inversión productiva que conlleve a la generación de más y mejores empleos; Que para la recuperación económica se requiere impulsar el esfuerzo de inversión tanto pública como privada, nacional y extranjera, en las áreas de responsabilidad que las leyes asignen para cada uno de ellos; Que México posee un sector productivo nacional que ha probado su eficiencia y que tiene la capacidad para competir con la inversión extranjera; Que el proceso de modernización de la economía nacional se reconoce que la participación de la inversión foránea no puede ser indiscriminada pero que es necesaria para complementar los esfuerzos del ahorro nacional; 24 Que los países están en proceso de modernización intensa están utilizando en forma creciente la inversión extranjera, que complementa su ahorro, genera empleos bien remunerados, trae tecnología competitiva y coadyuva a su inserción en los flujos comerciales internacionales; Que estos grandes cambios propician la competencia por el acceso a los mercados de comercio mundial y por la nueva tecnología y que los países que pierdan la oportunidad de participar activamente en esta nuevaetapa de la historia serán los que quedan al margen del proceso económico de las próximas décadas; Que México no se encuentra ajeno a estos procesos y ha iniciado ya la apertura de su economía para poder participar de manera exitosa en los flujos de comercio y de la inversión internacional;(Subrayado añadido) Que los flujos de inversión extranjera, sumados al capital nacional, asegurarán la expansión de nuestra capacidad exportadora al abrir los mercados del exterior para los productos mexicanos; Que es conveniente propiciar aquella inversión extranjera directa que evite incrementar el nivel de endeudamiento externo de México y que contribuya de manera positiva al balance con el exterior; Que el desarrollo y modernización de la planta productiva nacional requiere de inversiones cada vez más cuantiosas que difícilmente podrían financiarse con fuentes tradicionales, por lo que la inversión extranjera debe de complementar el capital de riesgo nacional necesario para la reactivación económica del país; Que con la apertura comercial se garantiza que la inversión extranjera esté asociada con la tecnología idónea mejorando, de esta forma la productividad y competitividad en el aparato productivo frente al exterior; Que en el proceso de modernización y cambio estructural de la economía nacional, deben adecuarse y simplificarse los criterios y procedimientos que norman a la inversión extranjera; Que todo proceso de inversión requiere de un régimen jurídico que brinde certidumbre, permanencia, transparencia y seguridad; Que la Ley Para Promover la Inversión Mexicana y Regular la Inversión Extranjera establece la base de un régimen jurídico subsidiario y señala, en la exposición de motivos de su iniciativa, que la regulación de inversiones extranjeras tiene, por necesidad, un carácter evolutivo y que puede ser precisado por la vía reglamentaria; Que el presente instrumento jurídico coadyuva a actualizar la rectoría del Estado sobre los procesos económicos del país, al desarrollar una 25 regulación eficiente, moderna y adecuada sobre la inversión extranjera y al establecer las bases para promover la inversión privada en general…”13 La nueva política empleada planteaba una apertura total a la inversión extranjera, la cual quedó plasmada plenamente con este reglamento, al mismo tiempo era un complemento de la ley vigente en ese entonces, a través del cual se planteaba seguir fomentando la inversión extranjera en nuestro país, e incluso considero que sus dispocisiones iban más allá que las de un simple reglamento pues en cierta manera se convirtió pocos años más tarde en la Ley de Inversión Extranjera que actualmente nos rige. Desde la exposición de motivos se planteaba la idea de aperturar al país a la inversión extranjera, con el fin de que México estuviera a la vanguardia de la modernización dentro de los distintos sectores, con el propósito de acceder a los principales mercados en el comercio mundial y crear un marco nuevo y moderno frente a los distintos cambios que existían en ese entonces. Dentro de dicho reglamento fueron los titulo segundo, tercero y cuarto los que dieron una regulación amplia a la inversión extranjera, empezando por la amplia participación que podían tener los sujetos extranjeros, así mismo se da un importante antecedente en cuanto a los fideicomisos, la adquisición de inmuebles en zona restringida, y además se contemplaron supuestos de inversión extranjera temporal, así como de su ampliación, cuestiones que hoy en día no se regulan y las cuales se estudiaran a lo largo del presente trabajo de investigación. 1.2 ANTECEDENTES DEL TURISMO EN MÉXICO. El turismo es uno de lo sectores que ha tenido mayor crecimiento a nivel mundial; actualmente, se ha convertido en un factor básico para el desarrollo de diversas economías, la llamada industria sin chimeneas se ha convertido para países como España, Francia, Suiza, Italia, entre otros, una 13 DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIÓN, TOMO CDXXVIII, Núm. 11, pp. 11-12. 26 de las actividades que tienen mayor trascendencia para sus potencial económico. México no ha sido la excepción, y a pesar de no tener el nivel que tienen los países europeos, ha buscado acrecentar este rubro debido a que el valor del turismo trasciende en los sectores inmediatamente relacionados con el mismo, al convertirse en un fenómeno de interés nacional por estar intrínseco con la economía y la sociedad. Por ello estudiaremos en los siguientes apartados, la evolución, y la importancia que ha tenido el sector turismo dentro de la economía mexicana, al mismo tiempo veremos la legislación que ha regulado la materia y sus principales objetivos. 1.2.1 EL TURISMO EN EL SIGLO XX México es un país pluricultural que tiene grandes paisajes sin igual que asombran a propios y extraños, el colorido de sus pueblos, ciudades coloniales, reservas ecológicas, playas, desiertos y demás maravillas que tiene que ofrecer, aunado a la calidez de su gente, viene a complementar esta grandeza de país y de su cultura. El impacto del turismo ha influido en las diversas esferas del país, tanto en lo político, económico, medio ambiente, cultural y social. Es precisamente durante el siglo XX cuando los diversos grupos empresariales advierten el gran potencial del turismo como actividad económica, que se convertiría a futuro en la nueva fuente generadora de riquezas. Para diversos autores, e incluso en la historia oficial por parte del Estado, el turismo en México como actividad económica inicia en la década de los veinte, creándose los primeros servicios turísticos como lo es la hotelería turística, las primeras agencias de viajes y los organismos especializados en la materia, como lo fuera en el año de 1922 la Asociación de Administradores y Propietarios de Hoteles; posteriormente, el gobierno mexicano crea en 1928 la Comisión Mixta Pro-Turismo, la cual era dependiente de la Secretaría de Gobernación, y cuya función principal sería la de realizar estudios y proyectos que fomentaran el incremento de 27 corrientes de visitantes extranjeros al país, así mismo, se invitó a las empresas privadas para que participaran en el desarrollo que el gobierno federal estaba llevando a cabo en ese entonces. El sector público desde sus inicios a procurado el desarrollo y fomento del turismo, razón por la cual la política respecto de este rubro ha intentado ser congruente y continuada, buscando en todo momento se regule la estadía de los visitantes extranjeros al país, dando por resultado que durante el gobierno del general Plutarco Elías Calles se dio a conocer el siguiente ordenamiento: …se promulgara la ley de Migración del 15 de enero de 1926, donde por primera vez aparece en nuestra legislación el concepto de turista, al considerar así al extranjero que visita la República, por distracción o recreo y cuya permanencia en territorio nacional, no exceda de 6 meses…14 En el año de 1933, durante el periodo del General Abelardo L. Rodríguez, se hacen cambios administrativos, en donde se le otorgaría a la Secretaría de la Economía Nacional las atribuciones respecto al control del sector turístico en el país. Durante los siguientes años surgieron y desaparecieron diversos organismos encargados de regular el sector turístico de México, sin embargo, fueron apareciendo diversos preceptos encargados de regular al turismo, es así como el 21 de mayo de 1937 se publica el reglamento de la Ley General de Población, en donde se creaba el departamento de turismo, zonificándose al país en 15 regiones de interés turístico. El 9 de diciembre de 1939, se promulga le ley que crea el Consejo Nacional de Turismo, cuya función será la de procurar la colaboración y coordinación de los Gobiernos de los Estados con el Gobierno Federal,estableciendo para ello las Comisiones Locales de Turismo. Durante las décadas venideras, el turismo en México tendría un futuro prometedor, pues la nueva industria de servicios cobra un gran auge incrementándose los hoteles, las agencias de viajes, aparecen los transportes turísticos y con ellos los guías especializados. 14 RAMÍREZ BLANCO, Manuel . Teoría General del Turismo, Ed. Diana, México, 1981, pp. 2. 28 El único estanco que encontraría el país fue la segunda guerra mundial, cuyo efecto traería la disminución de este rubro a nivel mundial, sin embargo, una vez firmado los acuerdos de paz, el turismo reacciona favorablemente, entrando al país un gran número de turistas nuevamente. Así, en la esfera privada se emplean nuevas estrategias de mercado, como las promociones, servicios de primera, con lo que las empresas van marcando nuevas metas que les permitan construir pronto un emporio fuerte y consolidado dentro de la nueva industria. Ante lo suscitado, y la expansión del sector turístico se expide en el Diario Oficial de la Federación el sábado 27 de diciembre de 1947 la Ley que Crea la Comisión Nacional de Turismo, que tiene como función principal el conocer y resolver sobre los problemas relativos al turismo nacional y extranjero, así como estudiar, fomentar, promover, estimular, crear todas las actividades relacionadas con el turismo. El 31 de diciembre de 1949 se publica la primera Ley Federal de Turismo, en la que se sigue la política de atribuir a la Secretaría de Gobernación el estudio y la resolución de los primeros problemas relativos al turismo en la república, a través de un órgano dependiente de la misma Secretaría al que denominaron “Departamento de Turismo”. En el periodo del presidente Adolfo Ruiz Cortínez se crea el Fondo de Garantía y Fomento al Turismo el 14 de noviembre de 1956, con el objeto de estudiar y desarrollar nuestros centros turísticos, al estimular la afluencia turística nacional y extranjera, así como al fomento y desarrollo de las empresas o actividades turísticas. Posteriormente el 6 de junio de 1959 se publica un decreto en el que se establecían los lugares y poblaciones nacionales que tenían mayor interés turístico. El primero de marzo de 1961 se publica una nueva Ley Federal de Turismo que tiene igualmente la tarea de fomentar, conservar, proteger, crear, mejorar y aprovechar los recursos turísticos de la Nación, los cuales se harán valer a través del Departamento de Turismo y de las delegaciones y oficinas del mismo en las Entidades Federativas. Uno de los principios que contempla la ley es el de no discriminación, por lo que el turista nacional y extranjero que se interne dentro del país o se traslade de una Entidad a otra 29 con fines de recreo, deporte, salud, estudio, negocio u otros similares, gozará por este solo hecho de la protección que establece la misma ley. En el mismo orden se determinan los derechos y obligaciones de las personas y empresas integrantes de la Organización Nacional de Turismo. Se plantea dentro del título cuarto un Catálogo Turístico Nacional, que será un inventario de las cualidades naturales, históricas, culturales o típicas que por sí mismos pueden constituir un atractivo turístico. Posteriormente en 1974 se crea la Secretaría de Turismo, cuyo nacimiento será tratado a profundidad en el siguiente punto de la presente investigación. En los años subsecuentes se siguieron decretando nuevos ordenamientos cuya finalidad sería seguir fortaleciendo al sector turístico del país, creando para ello diversos mecanismos administrativos para su fomento y regulación a nivel nacional, que por mencionar se encuentra la Ley Federal de Turismo de fecha 15 de enero de 1980, la ley Federal de Turismo de 1984, que comentare y analizaré posteriormente, pues da la pauta para la creación de la Ley Federal de Turismo Vigente que rige actualmente en los Estados Unidos Mexicanos. 1.2.2 SECRETARÍA DE TURISMO Tiene su antecedente más próximo en el Departamento de Turismo, creada durante el gobierno del presidente Luis Echeverría Álvarez, el cual a través de un decreto de fecha 29 de diciembre de 1974 cuya publicación corresponde al Diario Oficial de la Federación de fecha 31 de Diciembre de 1974, establece la modificación de la Ley de Secretarías y Departamentos de Estado, en el que se elevó a rango de Secretaría al Departamento de Turismo, con su nueva denominación oficial que sería SECRETARÍA DE TURISMO, que forma parte del órgano del Poder Ejecutivo de la Federación encargado de formular la programación de actividades turísticas en la nación, así como el de organizar, coordinar, vigilar y fomentar su desarrollo, protegiendo los medios que proporcionan los servicios al turista y las demás 30 funciones que se contemplaban dentro de la Ley Federal de Fomento al Turismo publicada con fecha 28 de enero de 1974. Al convertirse en Secretaría de Estado se tuvo mayor capacidad de atender sus atribuciones que la ley le encomendaba, al mismo tiempo que le era asignado un mayor presupuesto federal con la finalidad de planear y desarrollar mucho mejor todo lo referente a las actividades turísticas del país. La Secretaría de Turismo sería la encargada además de elaborar los estudios, mensajes e imagen sobre la oferta turística nacional, al mismo tiempo de ser la responsable de autorizar proyectos turísticos, registrar a los prestadores de servicios de la materia en comento, vigilar su conducta y forma en las que prestaban los servicios, así como la obligación de promover, conferir e intervenir en el otorgamiento de facilidades, estímulos y franquicias de los prestadores de servicios turísticos, y demás obligaciones que se establecían en la misma ley. A lo largo de la existencia de la Secretaría de Turismo su estructura administrativa fue cambiando de acuerdo a las necesidades de la época, por ejemplo, en 1982 se considero dentro de su organización interna una Subsecretaría de Recreación de Espectáculos, que fuera el resultado de los programas que promovían el derecho a la recreación para todos lo mexicanos. Así sucesivamente fueron dándose distintos cambios dentro de la misma Secretaría atendiendo a las necesidades que existían en el momento y a la forma en la que quedaría regulado por el Reglamento Interior del propio organismo. En publicación de Diario Oficial de la Federación de 15 de junio de 2001 se establece la forma actual de cómo esta organizada la Secretaría de Turismo mediante el Reglamento Interior de la Secretaría de Turismo, abrogando a todos los anteriores, creándose con ello una nueva estructura orgánica cuyo propósito principal fue el de posesionar a la actividad turística como el eje estratégico del desarrollo nacional, partiendo de programas de alineación de los procesos y de las actividades sustantivas de planeación, desarrollo de la oferta, operación de los servicios turísticos, promoción e 31 inversión en materia turística, así como de un programa de innovación y modernización. Ahora bien, se enuncian el fundamento legal en donde la Secretaría de Turismo tiene relación con el tema de Inversión extranjera, así como sus principales facultades de acuerdo a lo establecido en la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal en su artículo 42 que dice a la letra lo siguiente: ARTÍCULO 42.- A la Secretaría de Turismo corresponde el despacho de los siguientes asuntos: I. Formular y conducir la política de desarrollo de la actividad turística nacional; II. Promover, en coordinación con las entidades federativas, las zonas de desarrollo turístico nacional y formular en forma conjunta con la Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales la declaratoria respectiva; IX. Emitir opinión ante la Secretaría de Economía, en aquellos
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