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FFAACCUULLTTAADD DDEE DDEERREECCHHOO SSEEMMIINNAARRIIOO DDEE DDEERREECCHHOO PPEENNAALL “ESTUDIO JURÍDICO EN TORNO AL DELITO DE COHECHO” TT EE SS II SS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A : VICTOR MANUEL MURCIA CASTAÑEDA ASESOR: LIC. JAIME CARVAJAL TORRE CIUDAD UNIVERSITARIA 2012 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. VmVER;",DAD NAqONAL AV'foN°MA DE MHW,O DR. ISIDRO ÁVILA MARTíNEZ FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL OFICIO INTERNO FDERI SP/32/04/2012 ASUNTO: APROBACiÓN DE TESIS I DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA U.N.A.M. P R E S E N T E. El alumno VICTOR MANUEL MU~CIA CASTAÑEDA, ha elaborado en este Seminario a mi cargo y bajo la dirección de el LIC. JAIME CARVAJAL TORRE, la tesis profesional titulada "ESTUDIO JURíDICO EN TORNO AL DELITO DE COHECHO." que presentará como trabajo recepcional para obtener el título de Licenciado en Derecho. El profesor en su calidad de asesor le LIC. JAIME CARVAJAL TORRE, informa que el trabajo ha sido concluido satisfactoriamente, que reúne los requisitos reglamentarios y académicos, y que lo aprueba para su presentación en examen profesional. Por lo anterior, comunico a usted que la tesis "ESTUDIO JURíDICO EN TORNO AL DELITO DE COHECHO" puede imprimirse para ser sometida a la consideración del H. Jurado que ha de examinar a el alumno ViCTOR MANUEL MURCIA CASTAÑEDA. En la sesión del día 3 de febrero de 1998, el Consejo de Directores de Seminario acordó incluir en el oficio de aprobación la siguiente leyenda: "El interesado deberá iniciar el trámite para su titulación dentro de los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquél en que le sea entregado el presente oficio, ~n' el entendido de que transcurrido dicho lapso sin haberlo hecho, caducará la autorización que ahora se le concede p~~a ¡s9¡neter su tesis a examen profesional, misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente sino en el caso de que el <trabajo recepcional conserve su actualidad y siempre que la oportuna iniciación del trámite para la celebración del examen tíáy~,'sido impedida por circunstancia grave, todo lo cual calificará la Secretaría General de la Facultad" Agradeciéndole la atención al prflsente, le reitero como siempre las seguridades de mi más alta y distinguida consideración. ~~r4t!l~SSOUZA. E DERECHO PENAL JPPYS/ajs FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAl UNAM '-' 1 M ~ ... ; t , ) 1 };t'! 1:;,<: i Dedicada a: A Dios por haberme dado la vida, salud, conocimiento y sabiduría a lo largo de mi vida. A todos mis Familiares, Seres Queridos, Profesores y Amigos que con su apoyo me han ayudado en todos los proyectos de mi vida tanto personal, escolar y en su momento profesional. A mi Alma Mater La Universidad Nacional Autónoma de México, a mi Honorable Facultad de Derecho la cual me ha formado como un profesionista y me ha dado grandes satisfacciones. GRACIAS. ESTUDIO JURÍDICO EN TORNO AL DELITO DE COHECHO ÍNDICE PROLÓGO i INTRODUCCIÓN CAPÍTULO I MARCO HISTÓRICO 1.1. ESBOZO DE LA CORRUPCIÓN EN LA HISTORIA 1 1.2. ANTECEDENTES DEL COHECHO 6 CAPÍTULO II CONCEPTOS Y DEFINICIONES BASÍCOS DEL COHECHO Y DE FIGURAS QUE SE RELACIONAN ALMISMO 2.1. DEFINICIÓN DE CORRUPCIÓN 14 2.2. DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA COHECHO 22 2.3. DEFINICIÓN DEL COHECHO SEGÚN LA DOCTRINA Y LAS DISTINTAS LEYES EN MÉXICO 23 2.4. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE UN SERVIDOR PÚBLICO 25 2.5. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL SOBORNO 36 2.6. DIFERENCIAS Y SIMILITUDES ENTRE COHECHO Y SOBORNO 37 2.7. LAS RESPONSABILIDADES DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS Y SUSMODALIDADES 37 2.8. DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE APOLOGÍA 40 CAPÍTULO III DIFERENCIACIÓN CON OTROS DELITOS, ANÁLISIS TECNICO JURÍDICO Y PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 3.1. LAS SIMILITUDES Y DIFERENCIAS ENTRE EL DELITO DECOHECHO Y EL DELITO DE CONCUSIÓN 42 3.2. ANÁLISIS TECNICO JURÍDICO DEL COHECHO 46 3.3. CLASIFICACIÓN Y CARACTERÍSTICAS DEL COHECHO 93 3.4. TIPOS DE COHECHO 99 3.5. TIPIFICACIÓN Y PENALIDAD DEL COHECHO 101 3.6. ANÁLISIS Y DESCRIPCION DEL ARTÍCULOS QUE SE REFIEREN AL COHECHO EN LA LEGISLACIÓN PENAL VIGENTE 101 3.7. DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS SOBRE EL SOBORNO 102 3.8. ANÁLISIS DE LA APOLOGÍA DEL DELITO EN RELACION AL COHECHO 102 3.9. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA EN CUANTO SI EL COHECHO ES DE CARÁCTER UNISUJETIVO O PLURISUBJETIVO 104 3.9.1. EN CUANTO AL DENOMINACIÓN COHECHO PARA AMBAS CONDUCTAS 104 3.9.2 EN CUANTO A LA SANCIÓN POR AMBAS CONDUCTAS DESPLEGADAS 105 CAPÍTULO IV ASPECTOS TEÓRICO-PRÁCTICOS DEL COHECHO 4.1. ANÁLISIS DE PUNTOS RELEVANTES EN TORNO AL COHECHO 108 4.2. INTEGRACIÓN DEL COHECHO EN LA AVERIGUACIÓN PREVIA 111 CAPÍTULO V DERECHO COMPARADO 158 5.1.URUGUAY 165 5.2. CHILE 167 5.3. VENEZUELA 169 5.4. EL SALVADOR 170 CONCLUSIONES 173 PROPUESTA 176 BIBLIOGRAFÍA 181 i PROLÓGO Por parte del tesista tratare con este esbozo de aportar un grano de arena primeramente realizando un análisis sobre las conductas de corrupción y en su momento un análisis del delito de cohecho ya que a criterio del tesista es un delito que configura en nuestro diario acontecer en el desarrollo de nuestra profesión como abogados, ya sea como postulante o como servidor público y creo que el delito de cohecho debe de ser analizado más a profundidad, así como debe eliminarse la gran cantidad de trámites burocráticos para la obtención de una finalidad. Ya que desafortunadamente por varios factores se desarrolla la corrupción y para ser más específicos el delito de cohecho; estos factores son la ideología de los ciudadanos de nuestra sociedad, los bajos sueldos, la gran cantidad de trámites burocráticos a realizar, entre otros, debemos hacer lo que esté en nuestras manos para luchar y en su momento erradicar la corrupción, eso depende de nosotros como abogados, y desde donde estemos poner de nuestra parte para lograr enaltecer nuestra profesión y ser mejores abogados y seres humanos día a día. I INTRODUCCIÓN A menudo en nuestro diario acontecer se escucha hablar de la corrupción y la gran mayoría de las personas piensa que es algo que ocurre solamente en la política y en el ámbito gubernamental ya que constantemente nos enteramos por los medios de comunicación tales como lo es la televisión, el radio y los periódicos de casos que llamaremos “trascendentales”. Pero si se analiza con mas detención el concepto de corrupción, me doy cuenta que la corrupción está presente en nuestra vida cotidiana, y nosotros mismos podemos tildarnos de “corruptos” muchas veces sin darnos cuenta. Ya que corrupción atenta contra la dignidad de una persona, grupo y nación, esto a través de las mentiras, los engaños, el soborno, etc. Como podemos apreciar la corrupciónes algo que nosotros mismos utilizamos para conseguir nuestros fines y metas aunque dañemos a las otras personas sin importarnos. Este fenómeno es algo que va en aumento en nuestra sociedad y lo aceptamos como algo normal. Se puede decir que la corrupción es el mal de estos últimos años ha ido en aumento en nuestro mundo contemporáneo y para remediar dicho mal y evitar este fenómeno, primero debemos informarnos que es la corrupción y cerciorarnos de sus orígenes y una vez entendido esto cambiar nuestras propias actitudes antes de exigir al mundo cambiarlas. La corrupción se puede prevenir esto depende de nosotros, para que después lo haga la sociedad. A lo largo de esta tesis abordaremos la corrupción vista del desde el punto jurídico ya que nosotros como conocedores del derecho toda vez que siento que debemos analizar primeramente la corrupción como fenómeno y en su momento los delitos que de ella se desprenden y abundar en el delito de cohecho en virtud de que es el delito de que más se da en nuestros tiempos en todo tipo de profesionistas y personas en general y debemos hacer incapié en algunas posibles soluciones y en mi II caso propondré una alternativa en cuanto a la enseñanza, aprendizaje y/o comprensión de este delito esperando sea de un mayor entendimiento para el estudiante en derecho y para el público en general y con el contenido de este esbozo enriquecer la cultura y estimular a nuestros legisladores y autoridades de administración e impartición de justicia a que pongan un mayor interés en el delito de cohecho, y en su momento se logre una eficaz prevención y sanción de este delito y en su momento sea erradicado de nuestra sociedad que esto será difícil, ya que el arraigo de esta problemática es desde tiempo muy antiguos y en todas las culturas del mundo y nosotros como conocedores del derecho debemos defender con nuestros conocimientos jurídicos la lealtad, la probidad, la verdad, la transparencia, y todos los principios básicos para que una sociedad funcione correctamente y en su momento se logre la armonía que se busca entre todos los individuos que componen una sociedad. 1 CAPÍTULO I 1.- MARCO HISTÓRICO 1.1.-ESBOZO DE LA CORRUPCIÓN EN LA HISTORÍA En esta parte se analizará brevemente el devenir histórico de la corrupción en la historia y en su momento entraremos al análisis histórico del cohecho al suscrito le parece importante realizar un análisis primeramente de la corrupción como fenómeno a lo largo del tiempo y en su oportunidad entrar al estudio del cohecho como tal. Para entrar al estudio del devenir histórico haremos referencia primeramente a lo citado por los autores Jaime Cárdenas Y Luz María Mijangos Refieren Que “La historia de la corrupción en México, o en el mundo entero nos ilustra que ha estado presente desde muy antiguo. Bien podríamos decir que desde que existe una organización humana, algún grado de institucionalidad y normas, encontramos a alguien dispuesto a violar ese orden a cambio de obtener beneficios extra posicionales.” 1 Ya que desde que el ser humano se fue constituyo en una forma de organización llamada sociedad el hombre ha creado instituciones de organización o de gobierno para un mejor desenvolvimiento de la sociedad y como tal se han ido acuñando conceptos a través de la historia y haciendo alusión a lo referido por Rafael Martínez Morales: desde los tiempos de Roma y Grecia los hombres se han incorporado a la función pública conformando el cuerpo de funcionarios y empleados de la administración pública estatal, posteriormente en el siglo XVIII los fisiócratas franceses acuñaron el termino de burocracia para identificar el formalismo la altanería el despilfarro de recursos la corrupción y tramites excesivos. 2 1CARDENAS, Jaime. MIJANGOS, María de la Luz. Prologo VALADEZ, Diego. Estado de Derecho y Corrupción , Editorial Porrúa, México, 2005. Pág.13. 2 MARTÍNEZ MORALES, Rafael. Derecho Administrativo Tomo II (curso III y IV) , Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 2009. Pág. 305. 2 Ahora el termino corrupción se ha ido acuñando a lo largo de la historia del ser humano ya que desde las civilizaciones antiguas las cuales en su conformación y establecimiento de mecanismos de regulación de la mismas este fenómeno apareció citando a Bruno Ariel Rezzoagli quien nos manifiesta al respecto “La corrupción es un fenómeno milenario, conocido desde el imperio romano o en la india entre otras civilizaciones, incluso en la etapa del México prehispánico existía esta conducta reprochable, así, desde la antigüedad se conto con regulaciones para su señalización como el código de manu en la india, igual que en roma.” 3 EL DEVENIR HISTÓRICO DE LA REGULACIÓN DE LOS FUNCIO NARIOS PÚBLICOS Y SERVIDORES PÚBLICOS NUESTRO PAÍS. Analizare brevemente el devenir histórico de la corrupción en nuestro continente y principalmente en nuestro país. Varios autores hacen referencia a la historia y a la normatividad jurídica de los servidores públicos y funcionarios públicos, por lo que a criterio del tesísta y para los fines de este trabajo examinaremos brevemente lo esbozado por Rafael Martínez Morales el cual asienta de forma breve y concisa por etapas el devenir histórico y la normatividad jurídica en que se fueron acuñando los términos servidor público y funcionario público: ÉPOCA COLONIAL En la época colonial debido a la conquista española del nuevo continente América trajo consigo la necesidad de la creación de expedir disposiciones legales a efecto de tener un mejor control de los territorios administrados por la corona española y una vez hecho esto a recopilar las mismas creándose un cuerpo normativo conocido como las leyes de los reinos de indias (1680); debido a la gran Necesidad de trabajadores que se requerían para las labores en sus distintas 3 REZZOGLI, Bruno Ariel. Análisis Jurídico, Económico y Político de la Corru pción , Editorial Porrúa, Universidad Anáhuac Facultad de Derecho, México, 2005. Págs. 78-79 3 Ramas la corona española creó un aparato burocrático que controlaba todas estas Actividades y debido al amplio esquema de acción que tenia dicho aparato surgía un alto grado de corrupción ya que tenía un poder por así decirlo absoluto. Siendo que los puestos y/o cargos en este aparato burocrático eran bastante atractivos, generándose así las preventas de cargos generándose ingresos provenientes de la corrupción. No se realizan grandes avances en la lucha contra la corrupción. En las constituciones del siglo XIX se hace referencia a las responsabilidades de los servidores públicos pero de manera muy sistemática, ya que se buscaba combatir la corrupción de los altos funcionarios pero no hay gran avance. EN LA ÉPOCA DE LEYES CONSTITUCIONALES Primeramente en la época de la constitución de 1824: de corte federalista, se promulgaron leyes que fijaban nuevos sueldos para los funcionarios públicos, en esta etapa se crearon abundancia de disposiciones legales expedidas respecto de los empleados públicos en el aspecto laboral. En la constitución de 1836 se retoma el centralismo, y en la cual se abroga la constitución de 1824, en esta se establece el cuarto poder que era el supremo poder conservador el cual se encargaba de vigilar a los otros tres poderes previamente establecidos (ejecutivo legislativo y judicial), se establecen los requisitos para desempeñar algún cargo público, se prohibía pagar a los empleados que ocupaban dos cargos públicos dos sueldos y debido a la situación económica del país en ese entonces se pagaba a los empleados públicos la mitad de sueldo que les correspondía; Época de la constitución de 1857se retorna al federalismo corriente que otorga al presidente de la república la facultad de remoción de personal diplomático;Época de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos del 5 de febrero del año 1917 esta carta magna de corte federal se promulgo debido a las circunstancias pobres y marginales y a la gran problemática que había en el país como por ejemplo una precaria actividad económica. 4 En el siglo XX se asentaron las bases legales para una mejor lucha contra la corrupción. Siendo que en la constitución de 1917 se dedica el titulo cuarto de esta carta magna a la responsabilidades de los servidores públicos, en el año de 1940 se emite la ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la federación del departamento y territorios federales, posteriormente en el año de 1979 se publica la ley que aboga a la anterior y en el año de 1982 la que actualmente se encuentra en vigencia.4 ANTECEDENTES DE LA CONCUSIÓN Se Hará una breve mención sobre los antecedentes en la historia del delito de concusión en virtud de que es un delito que tiene características semejantes al delito de cohecho; ya que en el transcurso de la historia se confundía el termino de concusión con el de extorsión, primeramente hare referencia a la civilización romana ya que de esta civilización surgen los primeros juristas y debido a lo anterior esta civilización aporta grandes bases para la conformación de la ciencia jurídica en nuestros tiempos, me parece importante y comparto el comentario del licenciado Roberto Reynoso Dávila quien nos manifiesta al respecto que: “Extorsión era considerado por el derecho romano como un delito contra la justicia pública. A la extorsión propiamente dicha pertenecía el delito de repetundarum o de la pecunisrepetundis, que cometían los magistrados u otras personas investidas de autoridad pública, cuando abusando de su autoridad. Pero sin infundir un temor especial, les exigían indebidamente dinero u otra cosa banal a las personas sometidas a su jurisdicción. La denominación repetundarum provenía de que los afectados, se les concedía contra los magistrados la acción pecunisrepetundis, vale decir, la acción para repetir el dinero extorsionado. A partir del Siglo II después de J.C la extorsión fue considerada como un delito independiente, formándose con ella el delito de concussio (sacudida, 4 Ob. Cit. MARTÍNEZ MORALES, Rafael. Derecho Administrativo Tomo II (curso III y IV) , Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 2009. Págs. 310-313 yPág. 379. 5 Estremecimiento), Confundiéndose con el delito de corrupción. Posteriormente se diferencio de la extorsión, cohecho y abuso de autoridad.” 5 De lo antes esgrimido podemos darnos cuenta que en el pasado en los tiempos de la civilización romana se confundían las denominaciones de los diferentes delitos cometidos por servidores públicos y fue hasta la época moderna donde se hace una clara distinción de cada delito, partiendo de la conductas del sujeto activo de cada una, así como de los medios y fines de las mismas. Ahora mencione brevemente algunos antecedentes en cuanto a los antecedentes de los jueces y abogados los autores Miguel Carbonell Y Rodolfo Vázquez refieren en relación a los jueces que “La complicidad entre jueces y abogados, por otra parte, siempre ha existido, fue una práctica habitual, por ejemplo, a finales del imperio romano. Amiano Marcelino ha dejado testimonios más que sobrados de los abusos de un sistema judicial que permitía la conveniencia de jueces y abogados que de mutuo acuerdo se abrían camino a honores y riqueza venciendo los intereses de los más humildes a cortesanos y altos oficiales, y en el que los tribunales en vez de garantizar los derechos mediante los debidos procesos, se convertían fácilmente en instrumentos abusivos de poder.” 6 De lo anterior se desprende que desde que las civilizaciones antiguas establecieron medios de control para las mismas a existido el fenómeno de la corrupción el cual se refleja en la complicidad entre una autoridad y un abogado y que este fenómeno sigue vigente hasta nuestros días. En la época de las culturas prehispánicas en nuestro continente y principalmente en nuestro país veamos brevemente como se fue codificando y en su momento se establecieron sanciones para los delitos cometidos por servidores públicos y posteriormente se fue haciendo distinción de los mismos. 5 REYNOSO DAVILA, Roberto. Delitos Patrimoniales , Segunda Edición, Editorial Porrúa, México, 2001.Págs. 161-162. 6 CARBONELL, Miguel. VÁZQUEZ, Rodolfo Coordinadores. Poder, Derecho y Corrupción , Editorial I.F.E, I.T.A.M, Siglo XX Editores, México, 2003. Pág. 179. 6 1.2.- ANTECEDENTES DEL COHECHO Me parece interesante lo escrito por Alberto Herrera Pérez en relación a la historia de los pueblos indígenas en relación a la corrupción y delitos que se originan de la misma autor que nos indica que “En la época prehispánica, fue sancionado el delito en estudio por las leyes de Netzahualcóyotl, imponiendo la pena de muerte a los colaboradores que cobraban más de lo que debían pagar los súbditos y vasallos. En la novísima recopilación de las leyes de España. Tomo II libro V ley I, se encuentra un importante antecedente de este delito. En el código penal de 1871, encontramos dentro del título undécimo, delitos de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, específicamente en el capítulo V, el delito de concusión, comprendiéndose de los artículos 1032 al 1034. En el código de 1929, no se contemplo, este delito. Por cuanto hace al código penal de 1931, encontramos nuevamente este delito, en título “delitos cometidos por funcionarios públicos” dentro del capítulo V, artículo 222. En las reformas del código penal federal de enero de 1983, el tipo no sufre modificaciones, no así las penas a imponer, endureciéndose severamente la pena corporal, situando la pena máxima hasta doce años de prisión. Con el dominio del poder de los aztecas o mexicas los cuales en su tiempo de máximo esplendor fueron la civilización dominante en América ya existía el fenómeno de la corrupción de manera genérica y aun no se daba una clara diferenciación de los delitos cometidos por servidores públicos de esa época. Posteriormente a lo largo de la codificación que se dio desde esos tiempos de las culturas mesoamericanas hasta los principios del siglo XX se fue acentuando la diferenciación aunado a que “Existen múltiples referencias respecto de este delito, y así observamos que durante la época prehispánica, entre los mexicas o aztecas, fueron motivo de sanción, diversos delitos cometidos por servidores públicos, dentro de ellos, el dejarse corromper un juez condones, se sancionaba con la pena capital. 7 En la ley decima de Netzahualcóyotl, se mandaba a los jueces a quienes se averiguase haber admitido cohecho muriesen degollado, si el cohecho fuese de gran entidad y si fuese de poca monta, quedasen despojados de su empleo y los trasquilasen en público mercado. En la recopilación de indias, libro VIII, título IV, mediante decreto del 24 de marzo de 1813, en su capítulo segundo, fracción segunda se expresaba II. Si el empleado público prevaricase por soborno o por cohecho en la forma prevenida con respecto a los jueces, será castigado como estos; En el código penal de 1871, se hacía referencia a este delito, en el titulo noveno “delitos cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones”, capítulo IV, articulo 1014 a 1025; En el código penal de 1929 de igual manera se sancionaba esta conducta delictuosa, dentro del título noveno “delitos cometidos por funcionarios públicos”, capítulo IV, artículos 582 al 592. En el código represor de 1931, en el titulo décimo, “delitos cometidos por funcionarios públicos” en su capítulo IV, se sancionaba este delito en losartículos 217 y 218. En las reformas de enero de 1983, el delito de cohecho queda inserto en el Capítulo x del título decimo, puntualizándose algunas formas de conducta y elevando de manera considerable las penas a imponer, condicionándose la aplicación de la sanción pecuniaria y corporal al monto de la dadiva o promesa recibida por el servidor público.” 7 REGULACIÓN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS EN MÉXICO Me parece relevante hacer alusión brevemente como se fue regulando la actividad de los servidores públicos y como se estableció en nuestro país la normatividad así como sanciones para los mismos en caso de que participaran en la comisión de algún ilícito. 7 HERRERA PÉREZ, Alberto. Delitos Cometidos Por Los Servidores Públicos , Editorial Porrúa, México, 2005. Pág. 83. Págs.131-132 8 Por lo que hace a la regulación normativa de los servidores públicos en México me parece adecuada la división en etapas que hace el autor Luis Humberto Delgadillo Gutiérrez el cual nos hace una referencia histórica de la regulación de los servidores públicos dividiéndolas en épocas de las diferentes constituciones y periodos de leyes importantes expedidas por los ex presidentes Benito Juárez, Porfirio Díaz y José López Portillo hasta los últimos años del siglo XX, el cual hace la siguiente referencia: “A partir del establecimiento del estado mexicano, con el decreto constitucional para la libertad de la América Mexicana, conocida como “constitución de Apatzingan”, del 22 de octubre de 1814, Se estableció la responsabilidad de los funcionarios públicos que se determinaba mediante el juicio de residencia a los titulares de los ministerios, diputados, miembros del supremo Gobierno, miembros del supremo tribunal de justicia y, en lo general, a todo empleado público, según lo disponían los artículos 59, 196 y 224 de dicho decreto. EN LA REGLAMENTACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN DE 1857. Con base en la constitución de 1857 y sus leyes reglamentarias en materia de responsabilidades, tampoco fue posible el desarrollo de la responsabilidad disciplinaria, ya que sus disposiciones solo establecieron las responsabilidades de una minúscula parte del total de los servidores del estado, con enfoque fundamentalmente de naturaleza penal y política, dejando de lado la responsabilidad administrativa de los trabajadores al servicio del estado. EN LA LEY JUÁREZ El decreto del 3 de noviembre de 1870, conocido como ley “Juárez”, estableció los delitos, las faltas y las omisiones oficiales de los altos funcionarios de la federación, y señalo como sujetos a los regulados en el artículo 103 de la constitución de 1857, es decir, diputados y senadores, individuos de la suprema corte, secretarios de despacho, gobernadores de los estados. 9 Y tratándose de violaciones a la constitución y leyes federales y al presidente de la república, al cual, durante el tiempo de su encargo solo se le podía acusar por tres tipos de delitos: traición a la patria, violaciones a la libertad electoral y delitos graves del orden común. La determinación de faltas oficiales de los altos funcionarios a que se ha hecho referencia se basaba en la gravedad de la infracción y establecía como tales las violaciones a la constitución o a las leyes federales, en materia de poca importancia, y señalo como sanción la suspensión en el cargo y la inhabilitación para desempeñar cargos de uno a cinco años. Finalmente, regulo otra infracción que se denominaba “omisión en el desempeño de funciones oficiales”, la cual consistía en la inexistencia o inexactitud en el desempeño de las funciones anexas a sus cargos, para cuya comisión estableció como sanción la suspensión en el cargo y la inhabilitación de seis meses a un año. EN LA LEY PORFIRIO DÍAZ Dentro de la vigencia de la constitución de 1857, el presidente Porfirio Díaz expidió la segunda ley de la materia, el 6 de junio de 1896. Esta ley, denominada “ley reglamentaria de los artículos 104 y 105 de la constitución federal”, regulaba en su primer capítulo la responsabilidad y fuero constitucional de los altos funcionarios federales, que eran los mismos sujetos a que se refirió la “ley Juárez”, ya que ambas se remitían al artículo 103 constitucional. Reconocía la responsabilidad por delitos, faltas y omisiones oficiales en iguales términos que aquella, la responsabilidad por delitos comunes cometidos durante el tiempo de su encargo, pero además, en forma clara determino la “declaración de procedencia”, que debía dictar el gran jurado en los casos de los delitos o faltas del orden común cometidas por los altos funcionarios, estableciendo que gozarían de fuero constitucional desde que entraran en funciones. 10 EN LA CONSTITUCIÓN DE 1917 A partir del 1 de mayo de 1917 entro en vigor nuestra constitución política vigente, la que en el texto original de su título IV estableció las bases “de la responsabilidad de los funcionarios públicos”, sin incluir a los demás empleados de la federación. En el artículo 108 se dispuso que: “los senadores y diputados al congreso de la unión, los magistrados de la suprema corte de justicia de la nación, los secretarios del despacho y el procurador general de la república son responsables por los delitos comunes que cometan durante el tiempo de su encargo y por los delitos, faltas u omisiones en que incurran en el ejercicio de este mismo cargo. “Los gobernadores de los estados y los diputados a las legislaturas locales son responsables por violaciones a la constitución y leyes federales. El presidente de la república, durante el tiempo de su encargo, solo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común”. De las disposiciones que integraron el texto original del título cuarto de referencia, artículos 108 al 114, ninguna se refirió en forma expresa a las responsabilidades de carácter administrativo o disciplinario. Fue hasta el 28 de diciembre de 1982 cuando se formo todo el texto del título cuarto, para establecer un sistema integral de responsabilidades de todos los servidores públicos de la federación. En la ley de Lázaro Cárdenas en términos del quinto párrafo del artículo 111 de la constitución federal de 1917, el congreso de la unión debía expedir “a la mayor brevedad, una ley de responsabilidades de todos los funcionarios y empleados de la federación y del distrito y territorios federales” ya que la anterior ley era reglamentaria de la constitución de 1857. Sin embargo, fue hasta el 30 de diciembre de 1939, 22 años después, cuando el “breve termino” se cumplió, con la elaboración de la ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la federación, del distrito y territorios federales y de los altos funcionarios de los estados, publicada en el diario oficial de la federación del 21 de febrero de 1940. 11 LA LEY EN EL PERÍODO DE LOPEZ PORTILLO Con fecha 4 de enero de 1980 se publico en el diario oficial de la federación la ley de responsabilidades de los funcionarios y empleados de la federación, del distrito federal y de los altos funcionarios de los estados, de 27 de diciembre de 1979, que en su artículo segundo transitorio derogo a la “ley Cárdenas”. El nuevo ordenamiento continuo, en términos generales, con el sistema de responsabilidades que había estado vigente hasta esa fecha, principalmente con las grandes deficiencias existentes en materia de responsabilidades administrativas y ocupando su atención en los “delitos pernales” y en los llamados delitos oficiales de los funcionarios, empleados y altos funcionarios públicos, dejando, como la ley anterior, el aspecto disciplinario a las leyes y reglamentos.” 8 Por lo que hace a las etapas presidenciales que sucedieron a finales del siglo XX veremos que en la actualidad se encuentran vigenteslas siguientes leyes que regulan a los servidores públicos: Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos de fecha 13 de marzo del año 2002 siendo expedida en el periodo presidencial del ex presidente Vicente Fox Quezada. Y La Ley Federal de Responsabilidades De Los Servidores Públicos de fecha 31 de diciembre de 1982 expedida esta en el periodo del ex presidente Miguel de la Madrid Hurtado. Para abundar en este punto tomare en cuenta el comentario del autor Romeo Arturo Evia Loya quien escribe en relación a estas leyes lo siguiente; Primeramente por lo que hace a la ley disciplinaria de 1982 “Con pretendida conciencia del problema que la corrupción entraña en nuestro país, el estado mexicano ha querido dar respuesta a este fenómeno ya sea a través de normas jurídicas, o bien con la creación de organismos e instituciones tendientes a ello. 8 DELGADILLO GUTIERREZ, Luis Alberto. El Sistema de Responsabilidades de los Servidores P úblicos , Cuarta edición, Porrúa, México, 2001. Pág.43. Pág.45. Págs. 46-47. Págs. 48-49. Págs. 50-51. Pág.50-51 Pág. 51. Págs. 54-55. 12 Como ejemplo de lo anterior, podemos decir que el 31 de diciembre de 1982, se publico en el diario oficial de la federación el decreto de ley federal de responsabilidades de los servidores públicos, a iniciativa del entonces presidente de la república Miguel de la Madrid Hurtado, la cual, según su propia exposición de motivo pretendía prevenir y castigar la corrupción, haciendo para ello exigibles las responsabilidades en que incurrieran los servidores públicos.” Y que en “La ley federal de responsabilidades de los servidores públicos tuvo entonces como finalidad establecer nuevas bases jurídicas para la prevención y sanción de las conductas que implican la práctica de corrupción en el servicio público. Como se establece en la exposición de motivos de la ley federal de responsabilidades de los servidores públicos, en esta, se distinguen los tipos de responsabilidades exigibles a los servidores públicos; al respecto se menciona: “este sistema se compone de cuatro modalidades de la responsabilidad: la penal, la civil, sujetas a leyes relativas, y la política y la administrativa que se regularían por esta iniciativa de la ley reglamentaria del título cuarto constitucional.” Y en cuanto a la ley disciplinaria de 2002 “como se menciono con antelación, con la intención de combatir la corrupción en nuestro país, el 13 de marzo de 2002 se publico en el diario oficial de la federación la ley federal de responsabilidades administrativas de los servidores públicos, en la cual es su exposición de motivos de la iniciativa respectiva, se consideraba lo siguiente: “La corrupción es una alteración o vicio de cualquier naturaleza. En términos políticos y sociales, la corrupción cuestiona las bases mismas del estado democrático y de derecho. Modifica los fines de la democracia y rebasa los límites de la ley. Afecta el proyecto de nación destinado a beneficiar a la colectividad y desvía el producto del desarrollo a las manos de unos cuantos. 13 La corrupción es un medio informal de concentración de beneficios. Es un fenómeno que se opone al interés y valores colectivos, debilita las instituciones y afecta la confianza y certeza en todo tipo de relaciones sociales. En su desarrollo la corrupción genera además efectos perjudiciales sobre la equidad y la eficiencia en la asignación de recursos; afecta más a quienes menos tiene y desperdicia energía y esfuerzos. Además distorsiona la relación entre gobernantes y gobernados, genera irritación permanente y cuando está asociada a la impunidad, mina la confianza de los ciudadanos en las instituciones, lastimando gravemente la estructura social. En toda forma de corrupción el beneficio individual se obtiene a cambio de un engaño que la sociedad finalmente paga… muchas son las estrategias que se ven involucradas en el combate a la corrupción; en todo caso destaca la necesidad de diseñar, hacer e implantar políticas públicas coherentes, efectivas y coordinadas, dichas políticas deben partir de un análisis profundo y riguroso de los códigos que regular las relaciones sociales, tanto formales como internacionales. Es en este segundo aspecto donde irrumpe la variable cultural como asunto neurálgico en el tema. En este contexto, a esta soberanía le compete elaborar leyes detalladas que intenten prever la mayoría de las circunstancias posibles donde se pueda presentar la corrupción administrativa, así como modificar los instrumentos legales donde existan omisiones o imprecisiones que abran este tipo de circunstancias. La existencia de lagunas legales, una mala tipificación de las conductas que pueden dar origen a la responsabilidades, la presencia de inconsistencias o contradicciones en los ordenamientos legales, pueden favorecer el desarrollo de la corrupción.” 9 9 EVIA LOYA, Romeo Arturo. El Marco Normativo del Combate a la Corrupción , Editorial Porrúa, México, 2007. Pág. 7 Pág.8. Págs.14-15. 14 CAPÍTULO II 2.- CONCEPTOS Y DEFINICIONES BASÍCOS DEL COHECHO Y DE FIGURAS QUE SE RELACIONAN AL MISMO. 2.1.- DEFINICION DE CORRUPCIÓN Antes de entrar al estudio de los conceptos y definiciones del delito de cohecho propiamente dicho así como de las figuras que se relacionan con el mismo, primeramente expondré brevemente algunos factores que provocan la corrupción y posteriormente se definirá a la corrupción como tal. Me parecen adecuados los comentarios del autor Virgilio Zapatero quien nos manifiesta en relación a los factores de la corrupción que “En nuestros días el fenómeno de la corrupción es uno de los temas de mayor interés en foros y congresos internacionales, regionales y locales de diferentes disciplinas. En publicaciones especializadas, en la opinión pública y en los medios de comunicación de la mayoría de los países que integran la sociedad globalizada. Son evidentes las múltiples implicancias y repercusiones que dicha cuestión tiene en distintos campos (religioso, ético, político, social, jurídico, económico, etc.) El que estos fenómenos se produzcan no es nuevo ni extraño, dada la intensa intervención de la administración, los sueldos de cuyos funcionarios a menudo son bastante bajos, en la actividad económica (en sentido amplio), con fuertes posiciones y poderes, que hacen fácil el riesgo de presiones y acuerdos fuera de la ley con grandes beneficios económicos, que convierten a este sector en campo abonado para las “tentaciones.” De lo que no cabe ninguna duda es de que la corrupción es un fenómeno frontalmente opuesto a las bases del estado de derecho (aunque no es fácil decidir si es la corrupción lo que socava esas bases o es un previo desajuste de las mismas lo que genera corrupción: 15 Probablemente hay parte de las dos cosas) y que, por lo tanto, prevenir y erradicar la corrupción es algo básico para el estado de derecho.”10 Asimismo este autor nos hace mención sobre el origen de la palabra corrupción “el análisis semántico de la expresión corrupción nos informa que del término latino rumpere, que denota “romper, dividir, quebrar, quebrantar, violar, anular”, se deriva corrumpere, cuyo significado es “alteración, desunión, descomposición, falseamiento, vicio y, corrupción de las partes de un cuerpo.” 11 Se Verán algunas definiciones de corrupción siendo una de ellas la que viene esgrimida en el diccionario de la real academia de la lengua española en cuanto a la corrupción es: “(Del lat. corruptĭo, -ônis). 1.- f. Acción y efecto de corromper. 2.- f. Alteración o vicio en un libro o escrito. 3.- f. Vicio o abuso introducido en las cosas no materiales. Corrupción de costumbres, de voces. 4.- f.Der. En las organizaciones, especialmente en las públicas, práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de sus gestores.”12 La corrupción es un mal que atañe a todos, es neutral ya que no discrimina país, clase social, raza o religión. Corrupción es alterar y trastocar la forma de alguna cosa. La Corrupción desde el punto ético es la práctica de saltarse reglas éticas generalmente aceptadas en una sociedad. Aquellas normas que fija cada grupo humano adoptan y consagra, porque las considera indispensables para estimular su acción colectiva, para sobrevivir, para un mejor desarrollo y civilizar su convivencia. Se pueden considerar Como actos de corrupción los engaños, las injusticias, los abusos de cualquier índole, Los escándalos y las condiciones sociales que no contribuyan al bien común. 10 ZAPATERO, Virgilio Compilador, La Corrupción (compilación) , Ediciones Coyoacán S.A de C.V, México, 2007. Pág. 90. Pág.121, Págs. 122-123. 11 Ob. Cit. ZAPATERO, Virgilio Compilador, La Corrupción (compilación) , Ediciones Coyoacán S.A de C.V, México, 2007. Pág. 91 12 Diccionario de la real academia de la lengua españo la, página de internet de consulta: www.rae.es/ Ultima consulta 28 de Octubre de 2011 16 A manera de síntesis corrupción es dañar o atentar en contra de la dignidad de una persona que exige ser respetada. FORMAS DE CORRUPCIÓN La corrupción ha acompañado a través de los tiempos al ser humano desde tiempos inmemoriales. Podríamos decir sin temor a equivocarnos: desde que el hombre se puso en pie en la tierra, ya que este fenómeno tiene registros desde las antiguas culturas y en la Biblia nos confirman los primeros casos de corrupción. Sin embargo este fenómeno ha sobresalido en los últimos años. Algunos tipos de corrupción a gran escala son: política, económica, judicial, administrativa etc. Los autores Jaime Cárdenas Y María De La Luz Cárdenas Mijangos nos describen a la corrupción como un fenómeno agregando en qué tipo de ámbitos y/o campos se puede desarrollar este fenómeno y las circunstancias más comunes que provocan que dicho fenómeno nazca crezca y prospere, dichos autores manifiestan que “La corrupción no es solo un fenómeno estructural de una sociedad en donde sus actores no hayan tenido intervenido y, por decirlo de alguna manera, haya surgido espontáneamente; la corrupción está vinculada a actos y omisiones de personas siempre identificables. La corrupción existe en el ámbito del estado, pero también en el de las empresas privadas, la corrupción existe en el comercio internacional, en la política internacional, en la vida municipal y en muchísimos ámbitos más. La corrupción está presente en los grandes factores reales del poder: partidos, medios de comunicación, fuerzas armadas, iglesias, sindicatos y en las organizaciones empresariales.” Las causas y condiciones que propician la corrupción son aquellas “Condiciones para la corrupción son mas especificas. 17 Se suelen mencionar: el bajo nivel salarial de los funcionarios públicos, la ausencia de garantías laborales adecuadas de los servidores públicos (interinidad y prestaciones débiles), la escasa probabilidad de sanciones a funcionarios corruptos, la sobre regulación administrativa que impele a dar dinero a cambio de trámites, la importancia de las decisiones de autoridad para la economía o el mercado, servidores públicos que tiene más lealtad a las empresas o a los partidos políticos que los llevaron al cargo, la falta de un mercado abierto, libre y competitivo, la existencia de monopolios, la ausencia de controles internos y externos adecuados a la gestión pública, la falta de transparencia en el procesamiento de decisiones de autoridad.” 13 LOS ACTOS DE CORRUPCION REUNEN LAS SIGUIENTES CARACTERISTICAS En todos los actos de corrupción existen ciertas características que siempre los acompañan al respecto los autores Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez nos indican esas características de todos los actos de corrupción: “1.- un acto de corrupción implica la violación de un deber posicional. Quien se corrompe transgrede, por activa o por pasiva, algunas de las reglas que rigen el cargo que ostenta o la función que cumple. Quien se corrompe manifiesta, en ese sentido, un claro sentimiento de deslealtad hacia la regla violada. 2.- para que exista un acto de corrupción, pues, debe haber un sistema normativo que le sirva de referencia. La noción de corrupción es parasitaria de un sistema normativo. Esta característica se infiere en el inciso primer por esta razón, la corrupción puede tener un carácter político, económico, jurídico o ético o participar de varios de ellos a la vez. 3.- Un acto de corrupción no siempre entraña una acción antijurídica desde un punto de vista penal. 13Ob. Cit. CARDENAS, Jaime. MIJANGOS, María de la Luz. Prologo VALADEZ, Diego. Estado de Derecho y Corrupción , Editorial Porrúa, México, 2005. Pág. 50. Pág. 51. Págs.77-78. 18 Que el acto de corrupción sea legal o ilegal dependerá, por cierto, del tratamiento que el sistema jurídico, ofrezca a las reglas del sistema normativo de referencia. Corrupción e ilegalidad penal son, en ese sentido, términos independientes. 4.- los actos de corrupción tienden a ser secretos, o al menos se realizan en un marco de discreción. La noción de discreción se vincula aquí con un cierto intento por ocultar la acción de la que se trata, incluso en aquellos casos en que el apartamiento de las normas del sistema de referencia se sabe que se practican ampliamente y casi nunca se sancionan. La corrupción, al implicar una actitud de deslealtad, tiene una carga negativa y, por lo tanto, tiende a ser sustraída del público. 5.- los actos de corrupción están siempre vinculados a la expectativa de obtener un beneficio extra posicional. No es necesario que ese beneficio sea una ganancia de carácter económica, puede ser política, profesional, sexual, etc. y tampoco es necesario que la contraprestación este perfectamente determinada. Un corruptor inteligente puede dejar abierta la acción exigible a su contraparte para ser precisada en el futuro. En concordancia con lo anterior se puede definir a los actos de corrupción, entonces, como aquellos que constituyen la violación de un deber posicional, realizada en un marco de discreción, con objeto de obtener un beneficio extra posicional.”14 Al momento de ejercer la profesión de abogado en sus distintas ramas o áreas se presenta la corrupción al respecto Miguel Carbonell y Rodolfo Vázquez refieren que “Por otra parte, los abogados, quienes por su especial tarea profesional deberían estar interesados en el control de la actividad jurisdiccional, son a menudo los representantes de intereses poderosos y participes necesarios en los delitos de corrupción. 14 Ob. Cit. CARBONELL, Miguel. VÁZQUEZ, Rodolfo Coordinadores. Poder, Derecho y Corrupción , Editorial I.F.E, I.T.A.M, Siglo XX Editores, México, 2003. Págs.167-168 Pág. 168. 19 Y no es inusual que prefieran tratar de enmendar una sentencia dictada con motivo de una prevaricación o cohecho a través de los recursos pertinentes-si los hubiera- que embarcarse en una ardua tarea de denuncia y de prueba de esos delitos que puede suponerle la animadversión de todo el juzgado o de otros jueces con el sabido perjuicio para causas futuras.” 15 Hay que tener un criterio amplio para hacer una diferenciación entre lo que son las propinas o aceptación de obsequios por gratitud, me parece adecuado el comentario que hace el autor Malem Seña nos indica al respecto que “En general, la aceptación de un obsequio o de una dadivasuele ser un acto libre; y cuando se regala algo no se suele exigir nada a cambio, mediato o inmediato. No hay aquí un pacto que viole una de las reglas que rigen el desempeño de las funciones del donante o del donatario. Y, por cierto, ningún pacto que implique por parte del beneficiario que tomara alguna decisión requerida por el donante como consecuencia de la donación. En ese sentido, un regalo no genera necesariamente una obligación de retribución.” 16 En concordancia con lo anterior debemos tener presente diferencia entre un gesto de gratitud y una solicitud y/o entrega de una dadiva. Por otro lado el termino de corrupción se ha utilizado en varios sentidos en la historia como indica Malem Seña el cual manifiesta que “el termino corrupción ha sido utilizado históricamente en dos sentidos distintos. En un sentido general como equivalente a destrucción, devastación o adulteración de material orgánico, como por ejemplo la carne; y en un sentido particular para designar una actividad humana especifica, como ocurre cuando se lo asimila a soborno o Extorsión. 15 Ídem Pág. 179 16MALEM SEÑA, Jorge Francisco. La Corrupción Aspectos Éticos Económicos, Políticos y Jurídicos , Editorial Gedisa, Barcelona España, 2002. Pág. 27. 20 Ha significado, decadencia, suciedad, desintegración, degeneración, un envilecimiento, ilegalidad, ilegitimidad o inmoralidad.” 17 De lo anteriormente mencionado se deduce que de acuerdo a la actividad y al rol de vida de una persona o grupo social y al contexto histórico en que se desenvuelven las personas asignan la misma denominación a un mismo término, que en si se debe comprender como un fenómeno el cual afecta a la sociedad y denigra la dignidad de las personas. Seguiré con las definiciones de corrupción y abordare la que nos proporciona el autor Bruno Ariel Rezzoagli el cual nos manifiesta en cuanto a la corrupción que: “La corrupción se deriva del término corromper o echar a perder, viciar, pervertir; es contraria al bien público, y por ende va contra el bien común. Corrupción implica sobornos, “mordidas”, se sabe que hasta en un desayuno o en una comida se pueden “arreglar” asuntos al margen de la ley. La corrupción ha sido, es y será un fenómeno social, relacionado con el comportamiento y la psicología del ser humano, y que tiene, desafortunadamente, incidencia en la vida de cualquier sociedad, en especial en el marco económico, legislativo, judicial, intelectual, en la prensa, en el sector privado, y el público, en especial entre los políticos e incluso en las esferas internacionales.” 18 Una vez ya expuestas algunas definiciones sobre la corrupción veamos cómo reacciona la sociedad ante esta al respecto Pegoraro Juan indica que “La reacción de toda la sociedad a su sanción, expresaría la fortaleza de su conciencia moral y colectiva, su interés social y su decisión de comportarse de acuerdo a la ley. Esta voluntad colectiva y homogénea (en verdad una ficción necesaria para imaginar el orden) es encarnada por el estado (legitimado para crear derecho desde el advenimiento de la modernidad), pero que el conjunto de los individuos integrantes de la sociedad se comporte de acuerdo a las leyes, motivados por 17Ob. Cit MALEM SEÑA, Jorge Francisco. La Corrupción Aspectos Éticos Económicos, Políticos y Jurídicos , Editorial Gedisa, Barcelona España,. Pág. 22. 18Ob. Cit. REZZOGLI, Bruno Ariel. Análisis Jurídico, Económico y Político de la Corr upción , Editorial Porrúa, Universidad Anáhuac Facultad de Derecho, México, 2005. Pág. 77-78. 21 Cuestiones éticas, no deja de ser una ilusión porque ninguna sociedad ha logrado sostenerse solo en lazos éticos.” Y “No se trata entonces de atribuir la culpa de su fracaso al propio sistema penal, en reducir o resolver la corrupción, sino de entender que en la era actual, las relaciones sociales creadas por el orden social permiten convivir a dicho orden con el delito de corrupción.” 19 Para erradicar este fenómeno primeramente debemos tratar de entender el funcionamiento de los factores y ver como la sociedad y la ciencia jurídica son elementos básicos que juegan un importante papel para dicha erradicación al respecto Bruno Ariel Rezzoagli manifiesta que “La sociedad debe ser optimista pues existen estudios comprobados para abatir la corrupción, al menos desde el ámbito económico, independiente de que el liderazgo de acción positiva de lealtad como valor humano de esencial aplicación en este ámbito darán al traste con este flagelo. No podemos olvidar que se vive una crisis de valores, pero, el componente social es un factor que pudiera favorecer la disminución de la corrupción si cada uno de los miembros de la sociedad contribuye a ello y en especial las propias personas que se desempeñan en cargos, que deben tener un perfil acorde a los más altos valores a lo que de manera definitiva contribuye la formación dentro de una familia integrada y en segundo orden las etapas educativas por las que se pasa desde que es un infante. Unido a lo anterior no olvidemos que, el derecho puede ser, sino el único, uno de los instrumentos destinados a coadyudar al control de este fenómeno.” 20 Mencionare como ejemplo el que nos esboza el autor Alejandro Ponce Rivera quien nos da un ejemplo de una forma de corrupción por parte de una autoridad fiscal “Cuando un servidor público, directamente o por medio de otra persona, solicita indebidamente para sí o para otro (su cónyuge, familiares, Etcétera), dinero O cualquier otra dadiva, para hacer o dejar de hacer 19 PEGORARO, Juan. Corrupción, Impunidad Y Sistema Penal , Editorial Instituto Nacional de Ciencias Penales, México, 2005. Pág. 45.-46. 20 Ob. Cit. REZZOGLI, Bruno Ariel. Análisis Jurídico, Económico y Político de la Corru pción , Editorial Porrúa, Universidad Anáhuac Facultad de Derecho, México, 2005. Pág. 77. 22 Algo justo o Injusto relacionado con sus funciones, incurre en la probable comisión de este delito. Este delito lo comete el servidor público que personalmente solicita o recibe dinero o cualquier otra dadiva y, en su caso, también la persona por medio de la cual realiza tales conductas ilícitas. Desafortunadamente la corrupción en las autoridades fiscales, sobre todo las que realizan revisiones de gabinete o de dictamen y visitas domiciliarias, y las de comercio exterior, todavía es muy generalizada, aunque tiende a desaparecer a mediano plazo.”21 Con el ejemplo anterior nos damos cuenta que en el ejercicio de todas las ramas del derecho puede aflorar la corrupción. 2.2.- DISTINTAS ACEPCIONES DE LA PALABRA COHECHO A continuación expondré brevemente algunas definiciones de cohecho y en su momento se elaborara una definición propia para los fines de este esbozo. El autor Bruno Ariel Rezzoagli contempla a el cohecho como una modalidad de la corrupción al definir al cohecho de la siguiente manera “Cohecho significa sobornar al funcionario público, ofrecerle o entregarle una dadiva o dinero, o a petición de él entregarle lo que pide y a cambio el funcionario hace o deja de hacer un acto propio de su cargo, lo que favorece al interesado en perjuicio del buen funcionamiento del servicio público.” 22 Por otra parte el diccionario de la real academia de la lengua española refiere una definición de cohecho la cual es: “(De cohechar). 1.- m. Acción y efecto de cohechar (‖ la tierra). 2.- m. Tiempo de cohechar (‖ la tierra). 3.- m. Der. Delito 21 PONCE RIVERA, ALEJANDRO. PONCE RIVERA Y CHAVEZ, ALEJANDRO. Delitos en que Pueden Incurrir las Autoridades (SAT, IMSS, INFONAVIT, SECRETARIAS DE F IANZAS, PGR, TFJFA, PJF, ETC.) , Editorial Ediciones FiscalesISEF, S.A, México, 2009. Pág. 45. 22 Ob. Cit. REZZOGLI, Bruno Ariel. Análisis Jurídico, Económico y Político de la Corr upción , Editorial Porrúa, Universidad Anáhuac Facultad de Derecho, México, 2005. Pág. 79. 23 Consistente en sobornar a un juez o a un funcionario en el ejercicio de sus funciones, o en la aceptación del soborno por parte de aquellos. Cohechador, ra. 1.- adj. Que cohecha o soborna a un funcionario público. U. t. c. s. 2.- adj. ant. Se Decía del juez que se dejaba cohechar.”23 Como podemos darnos cuenta el cohecho primeramente lo contempla como una forma de alterar la tierra y posteriormente se hace referencia a la acepción de la palabra cohecho en el sentido de sobornar a una autoridad, de lo anterior podemos comprender que el cohecho es una alteración una manera de sobornar algún objeto o a una persona perteneciente a una autoridad. Ya adentrándonos en el área jurídica que es de primacía en nuestro estudio el autor Salvador Orizaba Monroy en su diccionario jurídico ABC del derecho nos define al cohecho como.- El delito que comete un servidor público que recibe dinero, bienes, para dejar de hacer aquello a que está obligado conforme a la ley. Si el particular es quien ofrece la dadiva, también incurre en responsabilidad penal. 24 De lo anterior se puede deducir que el cohecho es un delito cometido por un particular y un servidor público perteneciente a una autoridad esto en el ejercicio de sus funciones. 2.3.- DEFINICIÓN DEL COHECHO SEGÚN LA DOCTRINA Y LA S DISTINTAS LEYES EN MÉXICO Por lo que hace a la definición legal del cohecho veremos lo que refieren dos leyes una del fuero federal y la otra del fuero común, siendo estas el Código Penal Federal y en segundo término el Código Penal Vigente para el Distrito Federal. Analicemos primeramente la definición que le da al cohecho el Código Penal Federal, el cual clasifica al cohecho como delito, en este apartado analizare 23 Diccionario de la real academia de la lengua españo la, página de internet de consulta: www.rae.es/ 24ORIZABA MONROY, Salvador. Diccionario Jurídico. El ABC del Derecho Términos J urídicos y Administrativos , Editorial SISTA, cuarto tiraje, México, 2008. Pág. 95. 24 Brevemente la conducta y en el apartado correspondiente analizare todos sus elementos. En el Código Penal Federal vigente en el Titulo Decimo capítulo X en el artículo 222 que a la letra dice así: “Artículo 222.- Cometen el delito de cohecho: I.-El servidor público que por sí, o por interpósita persona solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquiera otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo justo o injusto relacionado con sus funciones, y II.-El que de manera espontánea dé u ofrezca dinero o cualquier otra dádiva a alguna de las personas que se mencionan en la fracción anterior, para que cualquier servidor público haga u omita un acto justo o injusto relacionado con sus funciones.” En el Código Penal Federal vigente en el titulo decimo capítulo XI en el artículo 222 define el cohecho a servidores públicos extranjeros bis que a la letra dice así: “Artículo 222 Bis: Se impondrán las penas previstas en el artículo anterior al que con el propósito de obtener o retener para sí o para otra persona ventajas indebidas en el desarrollo o conducción de transacciones comerciales internacionales, ofrezca, prometa o dé, por sí o por interpósita persona, dinero o cualquiera otra dádiva, ya sea en bienes o servicios: I.-A un servidor público extranjero o a un tercero que éste determine, para que dicho servidor público gestione o se abstenga de gestionar la tramitación o resolución de asuntos relacionados con las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión; II.-A un servidor público extranjero, o a un tercero que éste determine, para que dicho servidor público lleve a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto que se encuentre fuera del ámbito de las funciones inherentes a su empleo, cargo o comisión, o 25 III.A cualquier persona para que acuda ante un servidor público extranjero y le requiera o le proponga llevar a cabo la tramitación o resolución de cualquier asunto relacionado con las funciones inherentes al empleo, cargo o comisión de este último.”25 En el Código Penal vigente para el Distrito Federal define el delito de cohecho de la siguiente manera en el título décimo octavo delitos contra el servicio público cometidos por servidores públicos disposiciones generales sobre servidores públicos en el capítulo IX en el artículo 272, artículo que a la letra dice: Artículo 272.- “Al servidor público que por sí o por interpósita persona, solicite o reciba indebidamente para sí o para otro, dinero o cualquier otra dádiva, o acepte una promesa, para hacer o dejar de hacer algo relacionado con sus funciones.” 26 Por el momento solo esgrimiré las definiciones que se encuentran contenidas en los códigos y en su momento harte el análisis de las mismas en el capítulo destinado para ello, lo anterior para no ser repetitivo. 2.4- DEFINICIÓN Y CARACTERISTICAS DE UN SERVIDOR P ÚBLICO A lo largo de esta sección del presente trabajo definiremos de manera jurídica el concepto de servidor público empleado y funcionario público a efecto de que quede establecido el alcance de cada uno de los conceptos y podamos diferenciar entre un servidor público y un funcionario público. Existen muchas leyes que regulan a los servidores públicos en las distintas naciones del mundo, en nuestro país, al respecto Bruno Ariel Rezzoagli nos indica que “La mayoría de los estados del planeta, tienen regulaciones que exigen Responsabilidad administrativa e incluso penal para los servidores públicos que caen en conductas relacionadas con corrupción, en especial en México, con la ley 25 Código Penal Federal, Editorial ISEF , año en curso. 26Código Penal Vigente para el Distrito Federal , Editorial ISEF, año en curso. 26 De responsabilidad de servicios públicos, y para el ámbito penal el Código Penal Federal de aplicación en el fuero federal, los códigos estatales y el Código Penal del Distrito Federal en el fuero común, además de los tratados internacionales que establecen estos delitos, siendo válido recordar que los tratados internacionales firmados por México, aprobados por el senado y publicados en el diario oficial de la federación forman parte de la ley suprema en México, por tanto tienen fuerza de ley, de acuerdo al postulado constitucional del artículo 133.” 27 Ahora esbozare las definiciones sobre función pública, funcionario público, servidor público y en su momento hare incapié en la diferencia entre las diferencias de los conceptos de servidor público y el funcionario público, a criterio del suscrito me parece adecuada la definición que nos aporta el maestro Rafael Martínez Morales el cual nos indica que “La función pública tiene las siguientes características: profesionalidad, continuidad, carrera administrativa, la existencia de un contrato laboral.” Al respecto el maestro Rafael Martínez Morales en su libro Derecho Administrativo segundo curso y se desprende lo siguiente: “La profesionalidad.- los individuos que son servidores públicos hacen de la función pública su actividad económica común; La continuidad.- es la no interrupción de la actividad que se requiere para generar derechos del servidor público; Carrera administrativa.- es la voluntad del servidor público para mejorar y alcanzar mejores sueldo y demás prestaciones; Contrato laboral.- es el documento que crea una serie de derechos y obligaciones correlativos entre el estado y el servidor público”. 28 Por lo que hace al concepto de servidor público se plasmara primeramente losconceptos de servidor público en concordancia a la Constitución Política de los 27 Ob. Cit. REZZOGLI, Bruno Ariel. Análisis Jurídico, Económico y Político de la Corru pción , Editorial Porrúa, Universidad Anáhuac Facultad de Derecho, México, 2005. Pág. 79. 28 Ob. Cit. MARTÍNEZ MORALES, Rafael. Derecho Administrativo Tomo II (curso III y IV) , Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 2009. Pág. 307. 27 Estados Unidos Mexicanos el cual será nuestro punto de partida. Y en su momento el de otras leyes como lo es el Código Penal Federal. En el artículo 108 de nuestra carta magna: Reputa como servidor público a toda persona que desempeña un empleo, un cargo o una comisión de cualquier naturaleza dentro de la administración pública (federal o del Distrito Federal), incluso a los representantes de elección popular, a los miembros del poder judicial y a los demás funcionarios y empleados. En la constitución política de los estados unidos mexicanos en su título cuarto “De las responsabilidades de los servidores públicos y patrimonial del estado” en el artículo 108 en su párrafo primero define a los servidores públicos artículo que a la letra dice: “Artículo 108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.”29 En la legislación penal también se agrega una definición de servidor público siendo que en los códigos penales tanto como el federal como el del distrito federal se define a los servidores públicos de la siguiente manera: Por principio de cuentas en el Código Penal Federal en el título décimo denominado como delitos cometidos por servidores públicos en el capítulo I en el artículo 212 que a la letra refiere: “Artículo 212.- Para los efectos de este Título y el subsecuente es servidor público toda persona que desempeñe un empleo, 29 Constitución Política de los Estados Unidos Mexican os , Editorial SISTA, año en curso. 28 Cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Federal centralizada o en la del Distrito Federal, organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, organizaciones y sociedades asimiladas a éstas, fideicomisos públicos, en el Congreso de la Unión, o en los poderes Judicial Federal y Judicial del Distrito Federal, o que manejen recursos económicos federales. Las disposiciones contenidas en el presente Título, son aplicables a los Gobernadores de los Estados, a los Diputados a las Legislaturas Locales y a los Magistrados de los Tribunales de Justicia Locales, por la comisión de los delitos previstos en este título, en materia federal.” En el artículo 222 bis del Código Penal Federal define al servidor público extranjero en su último párrafo artículo 222 Bis último párrafo que a la letra dice: “Artículo 222 Bis.- Para los efectos de este artículo se entiende por servidor público extranjero, toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión en el poder legislativo, ejecutivo o judicial o en un órgano público autónomo en cualquier orden o nivel de gobierno de un Estado extranjero, sea designado o electo; cualquier persona en ejercicio de una función para una autoridad, organismo o empresa pública o de participación estatal de un país extranjero; y cualquier funcionario o agente de un organismo u organización pública internacional.”30 En el Código Penal vigente para el Distrito Federal en el título décimo octavo denominado delitos contra el servicio público cometidos por servidores públicos en el capítulo I disposiciones generales sobre servidores públicos en el artículo 256 que a la letra dice: Artículo 256.- “Para los efectos de este Código, es servidor público del Distrito Federal toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública del Distrito Federal, en la 30Código Penal Federal , Editorial ISEF, año en curso. 29 Asamblea Legislativa del Distrito Federal y en los órganos que ejercen la función judicial del fuero común en el Distrito Federal.”31 De lo anterior podemos deducir que el concepto de servidor público es más amplio que el de funcionario y empleado gubernamental de los distintos niveles de la Administración Pública Federal y del Distrito Federal ya que abarca a los anteriores en sus distintos niveles. Continuando con los conceptos de servidor público se expondrá el referido por el autor Emiliano Sandoval Delgado nos refiere un concepto de servidor público de acuerdo a la doctrina el cual indica que: “Doctrina mayoritaria coinciden en señalar que en el Código Penal Federal la condición de servidor público se adquiere por concurrencia de dos requisitos distintos: uno de índole subjetiva, relativo a la existencia de un titulo o cualidad jurídica en la persona, otro de índole objetivo que vendría constituido por una efectiva participación en la función pública.” 32 Ahora por lo que hace a las diferencias entre servidor público y funcionario público me parece adecuada las diferencias que esgrime el profesor Rafael Martínez Morales quien recordando al maestro Rafael Bielsa nos hace un incapié en cuanto a la diferencia que hay entre funcionario público y un empleado público, la cual radica en que la denominación funcionario constituye un encargo especial o una delegación transmitida por la ley y el empleado lo que realiza es un complemento al desempeño de la función pública mediante un servicio que presta al estado. Por lo que hace a los distintos trabajadores del estado es conveniente hacer una diferenciación de los mismos para que queden claros los conceptos al respecto este mismo autor realiza una clasificación acertada a criterio del tesísta 31 Código Penal Vigente para el Distrito Federal , Editorial ISEF, año en curso. 32SANDOVAL DELGADO, Emiliano. El Delito de Cohecho en el Derecho Penal Mexicano , Editorial Ángel Editor, México, 2005. Pág. 44. 30 De los trabajadores al servicio del estado puede ser la siguiente: Empleado.- es aquella persona que presta sus servicios para algún órgano del estado, entre sus características tienen nombramiento, sus actividades son de apoyo al funcionario, poder de decisión, disposición de una figura pública o representación estatal; Funcionario.- son aquellos que disponen de poder jerárquico respecto de empleados, entre sus características tienen capacidad de mando decisión y disciplina. (Mandos medios y mandos superiores); Alto funcionario.- son aquellos que desempeñan en el ámbito federal un cargo de elección popular como por ejemplo: presidente de la república, diputado, senador, etc. Los servidores públicos pueden ser vistos en relación al ámbito donde desarrollan sus actividades dentro del gobierno tal y como se desprende del libro derecho administrativo segundo curso del autor Rafael Martínez Morales: Es la que clasifica a los servidores públicos en servidores públicos federales, locales y municipales de conformidad a la división de poderes ejecutivo legislativo y el judicial. 33 En la Constitución Política De LosEstados Unidos Mexicanos existen artículos que nos indican los fines específicos que debe perseguir el ejercicio del poder público y los instrumentos que tiene para realizar tales fines, contenidos en los artículos 108, 109, 110, 111, 112, 113 y 114 artículos que a la letra dicen: “Artículo 108.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión, en la Asamblea Legislativa del Distrito Federal o en la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores públicos de los organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán Responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones. 33 Ob. Cit. MARTÍNEZ MORALES, Rafael. Derecho Administrativo Tomo II (curso III y IV) , Cuarta Edición, Editorial Porrúa, México, 2009.Pág. 317.Pág. 319-320. 31 El Presidente de la República, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común. Los Gobernadores de los Estados, los Diputados a las Legislaturas Locales, los Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, serán responsables por violaciones a esta Constitución y a las leyes federales, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales. Las Constituciones de los Estados de la República precisarán, en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en los Estados y en los Municipios.” “Artículo 109.-El Congreso de la Unión y las Legislaturas de los Estados, dentro de los ámbitos de sus respectivas competencias, expedirán las leyes de responsabilidades de los servidores públicos y las demás normas conducentes a sancionar a quienes, teniendo este carácter, incurran en responsabilidad, de conformidad con las siguientes prevenciones: I.- Se impondrán, mediante juicio político, las sanciones indicadas en el artículo 110 a los servidores públicos señalados en el mismo precepto, cuando en el ejercicio de sus funciones incurran en actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho. No procede el juicio político por la mera expresión de ideas. II.- La comisión de delitos por parte de cualquier servidor público será perseguida y sancionada en los términos de la legislación penal; y III.-Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los actos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones. Los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas se desarrollarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza. 32 Las leyes determinarán los casos y las circunstancias en los que se deba sancionar penalmente por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo, o por motivos del mismo, por sí o por interpósita persona, aumenten substancialmente su patrimonio, adquieran bienes o se conduzcan como dueños sobre ellos, cuya procedencia lícita no pudiesen justificar. Las leyes penales sancionarán con el decomiso y con la privación de la propiedad de dichos bienes, además de las otras penas que correspondan. Cualquier ciudadano, bajo su más estricta responsabilidad y mediante la presentación de elementos de prueba, podrá formular denuncia ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión respecto de las conductas a las que se refiere el presente artículo.” “Artículo 110.- Podrán ser sujetos de juicio político los senadores y diputados al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la República, el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, los magistrados de Circuito y jueces de Distrito, los magistrados y jueces del Fuero Común del Distrito Federal, los Consejeros de la Judicatura del Distrito Federal, el consejero Presidente, los consejeros electorales, y el secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, los magistrados del Tribunal Electoral, los directores generales y sus equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos públicos. Los Gobernadores de los Estados, Diputados Locales, Magistrados de los Tribunales Superiores de Justicia Locales y, en su caso, los miembros de los Consejos de las Judicaturas Locales, sólo podrán ser sujetos de juicio político en los términos de este título por violaciones graves a esta Constitución y a las leyes federales que de ella emanen, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales, pero en este Caso la resolución será únicamente declarativa y se comunicará a las Legislaturas Locales para que, en ejercicio de sus atribuciones, procedan como corresponda. 33 Las sanciones consistirán en la destitución del servidor público y en su inhabilitación para desempeñar funciones, empleos, cargos o comisiones de cualquier naturaleza en el servicio público. Para la aplicación de las sanciones a que se refiere este precepto, la Cámara de Diputados procederá a la acusación respectiva ante la Cámara de Senadores, previa declaración de la mayoría absoluta del número de los miembros presentes en sesión de aquella Cámara, después de haber sustanciado el procedimiento respectivo y con audiencia del inculpado. Conociendo de la acusación la Cámara de Senadores, erigida en jurado de sentencia, aplicará la sanción correspondiente mediante resolución de las dos terceras partes de los miembros presentes en sesión, una vez practicadas las diligencias correspondientes y con audiencia del acusado. Las declaraciones y resoluciones de las Cámaras de Diputados y Senadores son inatacables.” “Artículo 111.- Para proceder penalmente contra los diputados y senadores al Congreso de la Unión, los ministros de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Los magistrados de la Sala Superior del Tribunal Electoral, los consejeros de la Judicatura Federal, los Secretarios de Despacho, los diputados a la Asamblea del Distrito Federal, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal, el Procurador General de la República y el Procurador General de Justicia del Distrito Federal, así como el consejero Presidente y los consejeros electorales del Consejo General del Instituto Federal Electoral, por la comisión de delitos durante el tiempo de su encargo, la Cámara de Diputados declarará por mayoría absoluta de sus miembros presentes en sesión, si ha o no lugar a proceder contra el inculpado. Si la resolución de la Cámara fuese negativa se suspenderá todo procedimiento ulterior, pero ello no será obstáculo para que la imputación por la comisión del delito continúe su curso cuando el inculpado haya concluido el ejercicio de su encargo, pues la misma no prejuzga los fundamentos de la imputación. Si la Cámara declara que ha lugar a proceder, el sujeto quedará a disposición de las autoridades competentes para que actúen con arreglo a la ley. Por lo que toca al Presidente
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