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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO PENAL ESTUDIO JURÍDICO Y PROPUESTA DE REFORMA AL ARTÍCULO 166 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: L I C E N C I A D O E N D E R E C H O P R E S E N T A: I R M A M A R T Í N E Z T O R R E S ASESOR: LIC. GUILLERMO GONZÁLEZ PICHARDO. MÉXICO, D.F. 2011. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Con infinito amor y eterna gratitud, para mis queridos padres: Profesor Israel Martínez Castañeda y Profesora Irma Torres Velasco. Porque todo lo bueno de mi vida se los debo a ellos. Con la esperanza de resarcir en algo, su amor, su educación, su tiempo, su dedicación, su desvelo, su desinterés. Por ser unos padres maravillosos, por estar siempre conmigo, por forjar no solo mi ser, sino también mi alma, por enseñarme a soñar y a creer que si se quiere se puede. Que no hay imposibles, que la vida siempre es un reto, pero que uno puede lograr lo que se proponga, aunque como hoy, llegue un poco tarde. A mi siempre admirada Universidad Nacional Autónoma de México. y A mi siempre venerada Facultad de Derecho. Porque hoy finalmente podré concluir mis estudios de licenciatura, y ser una abogada útil a mi país. Con eterno reconocimiento para mi Asesor de tesis: Lic. Guillermo González Pichardo. Con profundo agradecimiento para los maestros de esta emérita Facultad de Derecho. Y muy especialmente a: Dr. Ricardo Franco Guzmán. M. D. Juan Bruno Vilchis Cuevas. Lic. Gloria Moreno Navarro. Lic. Roberto Morales Manzanares. A mis queridas hijas Estephanie Elizabeth y Alejandra Lizet. Para que construyan su futuro sobre el amor a la familia, la libertad dirigida por la razón, la educación, el respeto, el trabajo, la paciencia, la prudencia, la comprensión, la fidelidad y la lealtad. Para que sean felices, y sea cual sea el camino que escojan, que siempre sea el recto…es el mejor. Que los sueños, cuando se lucha por ellos se conquistan. Son mis mejores deseos. A mi esposo Lic. Juan Andrés Ramos Morales. Abogado dedicado y trabajador. Gracias por el amor que nos tenemos, son la base de nuestro matrimonio. Y el lazo que nos une…nuestra carrera. A mis hermanos: Israel y María del Carmen. Por formar parte de mi vida y ser ejemplo de superación profesional. A mis abuelitos: Francisco Martínez Castañeda y Carmen Castañeda Hernández. Por todo su amor, ternura y dedicación. Por sus historias…y también por sus enseñanzas. ÍNDICE ESTUDIO JURÍDICO Y PROPUESTA DE REFORMA AL ARTÍCULO 166 DEL CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL. INTRODUCCIÓN. I CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA PENA Y DEL DELITO DE SECUESTRO. 1 1.1 Derecho Romano. 3 1.2 Derecho Español Antigüo. 17 1.3 Código Penal de Veracruz de 1835. 24 1.4 Código Penal de 1931. 43 1.5 Nuevo Código Penal para el Distrito Federal 2002. 53 CAPÍTULO II ESTUDIO JURÍDICO DEL DELITO DE SECUESTRO. 68 2.1 El delito de secuestro en su modalidad de venta o entrega, artículo 166 del Código Penal para el Distrito Federal. 77 2.2 Finalidad del delito. 95 2.3 Propósito de obtener lucro. 102 2.4 Concepto de lucro. 118 2.5 Concepto de venta. 122 2.6 Concepto de entrega. 129 CAPÍTULO III ELEMENTOS ESENCIALES CONSTITUTIVOS DEL DELITO DE SECUESTRO. 132 3.1 Elemento objetivo material. 148 3.2 Elemento valorativo. 157 3.3 Elemento psíquico. 157 CAPÍTULO IV PANORÁMICA DEL DERECHO PENAL COMPARADO. 179 4.1 En el mundo. 179 4.1.1 España. 180 4.1.2 Estados Unidos de Norteamérica. 186 4.1.3 Colombia. 198 4.1.4 Convención sobre los derechos del niño. 206 4.2 En el país. 211 4.2.1 Código Penal Federal. 211 4.2.2 Código Penal para el Distrito Federal. 219 4.2.3 Código Penal para el Estado de Chiapas. 222 4.2.4 Código Penal para el Estado de Sonora. 229 CAPÍTULO V MARCO JURÍDICO CONSTITUCIONAL Y SITUACIÓN ACTUAL DEL DELITO DE SECUESTRO. 237 5.1 Panorama actual del delito. 237 5.2 Artículo 22 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 261 5.3 Perspectivas de la pena. 273 5.4 Propuesta de Reforma al Artículo 166 del Código Penal para el Distrito Federal.284 CONCLUSIONES. 289 PROPUESTA. 292 BIBLIOGRAFÍA. 296 I INTRODUCCIÓN. El objeto de estudio del trabajo recepcional que a continuación se presenta, es el delito de secuestro, previsto y sancionado en el artículo 166 del Código Penal para el Distrito Federal y, que representa, el interés por conocer un tipo penal tan complejo, no sólo en su dogmática, sino también en su iter criminis. Comienzo por estudiar su evolución histórica en la cultura occidental, en el Derecho Romano y en el Derecho Español Antigüo; en nuestro país, examino nuestra primera codificación punitiva que es el Código Penal de Veracruz de 1835, también estudio el Código Penal de 1931, y finalmente el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de 2002. Enseguida entro al análisis jurídico del delito de secuestro, cuyo propósito es obtener un lucro por la venta o entrega del sujeto pasivo, por lo que es necesario establecer la finalidad, el propósito de obtener un lucro, como elemento subjetivo del injusto, a través de la perspectiva de la Teoría Causalista y de la Teoría Finalista, así como de las últimas tendencias, hasta llegar al criterio que al respecto emite la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y que distingue a este tipo penal del resto de los delitos que no contienen en su estructura este elemento. Asimismo, se dan los conceptos de lucro, venta y entrega. En el siguiente Capítulo se estudian los elementos esenciales constitutivos del delito de secuestro, los objetivos materiales, los valorativos, y el psíquico, que en su conjunto conforman el tipo penal. Hasta aquí el estudio dogmático de este ilícito. II Lo que me lleva a examinar el secuestro en el Derecho Penal Comparado, primeramente en el mundo, por lo que inquiero en países como España, Estados Unidos de Norteamérica y Colombia; y un estudio de la Convención sobre los Derechos del Niño. En nuestro país, analizo el Código Penal para el Distrito Federal, el Código Penal Federal, el Código Penal para el Estado de Chiapas y el Código Penal para el Estado de Sonora. Lo cual me va a permitir tener una visión panorámica de cómo se está regulando y sancionando el secuestro en otros países, y en el nuestro, cómo se codifica a nivel Federal y estatal, para poder compararlos. Para concluir con el estudio del marco jurídico Constitucional y la situación actual del delito de secuestro, por lo que abordaré el panorama actual de este ilícito en nuestro país, el artículo 22 de nuestra Carta Magna que actualmente no contempla la pena de muerte, las perspectivas de la pena, hasta llegar a mi propuesta de reforma al artículo 166 del Código Penal para el Distrito Federal. 1 CAPÍTULO I ANTECEDENTES DE LA PENA Y DEL DELITO DE SECUESTRO. Para comprender nuestro presente siempre es necesario referirnos a nuestro pasado, en todos los órdenes y en todas las esferas, por lo tanto para entender el delito de secuestro es preciso estudiar su historia, conocer su origen y evolución, así como las penas que se aplicaban por su comisión. Apreciamos en este maravilloso viaje por la historia, si el delito de secuestro es el mismo que ahora tipifica el Código Penal para el Distrito Federal, o si son tipos diferentes, si hay similitudes o discrepancias. Abordaré este primer Capítulo con los antecedentes del delito de secuestro y de la pena que se ha aplicado a los que han cometido este ilícito, en diferentes culturas y en distintas épocas, como son: Roma, el Derecho Español Antigüo, el Código Penal de Veracruz de 1835, el Código Penal de 1931 y en el Nuevo Código Penal para el Distrito Federal de 2002, para un conocimiento preciso, es menester saber el progreso de esta figura delictiva hasta llegar a nuestros días. Son diferentes países, distintas culturas, y sobre todo, otra época; el hombre de Roma no es el mismo al de España o al de México, en el mismo tiempo, mucho menos en otro; su bagaje cultural es incomparable, no es igual ser conquistado a ser conquistador, o ambos, en algunos países como España. 2 Roma, una gran cultura de la antigüedad, que se distingue por ser un pueblo guerrero y conquistador, hasta lograr instituirse en un gran Imperio, pero sobre todo, por ser cuna de grandes pensadores, de enormes juristas, que le dieron ese poderío jurídico tan o más grande que los griegos. El Derecho en Roma tiene una gran evolución, el Derecho Penal se ve irradiado con el pensamiento de sus legistas, de sus filósofos e intelectuales; establecen conceptos jurídicos novedosos, crean leyes, delitos y penas para los mismos, surge el plagium, que sería el antecedente del delito de secuestro actual, así como su correspondiente Lex Fabia de plagiariis. A su vez, España fue un pueblo conquistado por Roma y por otras naciones, quienes le impusieron sus leyes, por lo que su legislación es conjunción de la de ellos, sus ordenamientos no tienen permanencia ni estabilidad, más bien una búsqueda ávida que no encuentra satisfacción, resultando en una gran diversidad de leyes, no son creaciones, sino recopilaciones, carentes de sentido y fundamento, que finalmente repercute en el desconcierto de los que aplican las leyes por saber qué ley es la vigente, cuál es la que debe aplicarse al caso concreto; así como en la población, pues no saben cuál es la que está en vigor, en uso. Por último, México, pueblo conquistado por los españoles, quienes imponen a los conquistados su cultura, sus instituciones y su legislación, parte de esa diversidad de leyes y ordenamientos de España tienen aplicación en nuestro país, una vez que es conquistado. Parto de la primera codificación penal que tuvo México, como es el de Veracruz de 1835, de carácter local; después analizo el 3 Código Penal de 1931, que fue de aplicación local y federal, y finalmente, la primera legislación del Distrito Federal, que es la de 2002. 1.1 DERECHO ROMANO. Se dice que Roma llega a ser una gran cultura porque así lo determinaron los dioses, con una República que duro tanto como su Imperio, 500 años cada uno. Institución importante dentro de esta cultura, es la esclavitud, que como veré una vez que entre al análisis del delito de plagium, el esclavo puede ser el sujeto activo o pasivo del ilícito penal, por ahora, bastará con hacer una semblanza general respecto de esta figura. En términos generales el esclavo no era estimado como persona, más bien era considerado como un objeto, y los objetos no pueden ser dueños de bienes o contraer matrimonio, ni ser acreedores o deudores. Los esclavos en algunas ocasiones laboraban en las minas o en las construcciones, y otras veces en la ciudad, los cuales tenían mejores condiciones de vida que los otros, ya que con el tiempo se convertían en amigos del amo, quien finalmente los liberaba, como el caso de Marco Tulio Cicerón con su esclavo Tiro1. 1 CARRIÓN TIZCAREÑO, Manuel. El Secuestro en México. Editorial Porrúa, México, 2006, pág. 7. 4 Con el tiempo, la figura de la esclavitud se fue haciendo más flexible, por lo que los esclavos podían adquirir su libertad por un pago hecho a su amo, entonces se les denominaba libertos y ya podían tener sus propios esclavos. Una vez reseñado brevemente los aspectos que nos atañen de la esclavitud, por ser uno de los presupuestos del delito de plagium, considero a Roma desde un enfoque judicial e histórico, y por supuesto, analizaré dicha infracción penal y su correspondientepena. Roma es la fuente jurídica más importante de donde brotan las instituciones jurídicas occidentales, aunque algunos autores como Carrara, citado por el jurista Ignacio Villalobos, refiere “el Derecho Penal no alcanzó en Roma el desarrollo que admiramos en el Derecho Civil.”2 No obstante, Roma sobresalió en los estudios teóricos, en la legislación y en la práctica penal. Los delitos partieron de la misma división hecha ya por los griegos, en públicos y privados, los primeros: crimina publica, eran violaciones de normas jurídicas, cuya persecución incumbe a todo ciudadano, son sancionados con penas que se imponen a nombre de la sociedad y los segundos: delicta privata, perseguidos a iniciativa de la parte ofendida que se resuelven por la composición. Los que ahora serían, respectivamente, los delitos que se persiguen de oficio y los que se persiguen a instancia de parte ofendida o de querella. 2 VILLALOBOS, Ignacio. Derecho Penal Mexicano. Parte General. Quinta edición, Editorial Porrúa, México, 1990, pág. 104. 5 Para los romanos, el fin esencial y principal de la pena es la realización del Derecho, la pena deriva del Derecho y por lo tanto debe ser: a) Legal: preestablecida por la ley, de aquí se desprende el axioma: nulla poena sine lege. Esta forma es la que revisten nuestros actuales ordenamientos. b) Cierta: que nadie puede substraerse a ella. En Roma se cumplía este supuesto, sólo que la aplicación no era igual para todos. En nuestra legislación las penas se aplican a todos los que infringen la norma. c) Igual: esto no quiere decir que todos sean sometidos a una misma pena, sino que debe variar la clase y cantidad, según la clase y gravedad del delito. “La igualdad es condición, no puede haber penas para privilegiados y para no privilegiados.”3 Aunque esto fue lo que ocurrió en Roma, las penas se aplicaban arbitrariamente. Actualmente este principio de igualdad sí se aplica en nuestras leyes. La Historia de Roma ha sido dividida en periodos,4 los cuales reseñaré brevemente a fin de entender su evolución en el Derecho Penal y las penas que se aplicaban a los que desobedecían las leyes: 1. Los primeros tiempos: Este período, que antecede a la fundación de Roma, se puede situar en la etapa del desarrollo del Derecho Penal en el que la pena 3 CALZADA GONZÁLEZ, Aranzazú. El Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. Editorial Edisofer, Madrid, España, 2005, pág. 192. 4 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo I Parte General. Segunda edición, Editorial Abeledo- Perrot, Buenos Aires, Argentina, 1990, pág. 110. 6 tiene el carácter de expiación religiosa, carácter sagrado de la pena. La venganza privada no sólo es admitida, sino que es obligatoria para quienes pertenecen a la familia y a la gens,5 considerada ésta como el grupo social integrado por la reunión de familias, cuyos jefes o paterfamilias ascienden por línea de varón a un antepasado común y donde existe comunidad de culto y de nombre. El paterfamilia tiene un poder ilimitado sobre los individuos que forman parte de la casa, es en esencia igual a la que tiene el Estado sobre la comunidad política, ambos tienen derecho de vida y muerte sobre sus miembros. No existía en ese sistema un concepto de pena legalmente fijado, es decir, no había un tipo penal con su correspondiente pena, sin embargo se podía aplicar la pena capital o poena capitis y la forma como se ejecutaba la pena o supplicium, podía ser suplicia summa: pena de muerte por crucifixión, por el fuego, por la espada, decollatio: decapitación con hacha y crematio: crematorio; así como las penas de extra-tiberium: venta del culpable como esclavo fuera de Roma, los castigos corporales, y confiscatio o confiscación parcial o total del patrimonio. Tanto las autoridades domésticas como las del Estado, actuaban de manera discrecional fundada en el arbitrio. 2. Fundación de la ciudad: Los Reyes (753-509 a. C.). Durante la Monarquía se mantiene el carácter sagrado de la pena, que ha de perdurar hasta la finalización de este período, se va afirmando el principio de venganza pública, ejercido por el poder político. El Rey tiene plena jurisdicción criminal sobre los autores de crimina publica, delitos públicos, como el Perduellio (tratos punibles 5 GRISPIGNI, Filippo. Derecho Penal Italiano. Tomo I, Buenos Aires, Argentina, 1948, p. 92. 7 con el enemigo, atentados a la Constitución, contra la seguridad del Estado o príncipe, etc.) o el parricidium (muerte del paterfamilia).6 El castigo para ambos delitos consistía en la pena capital, la cual se ejecutaba por diversos medios, como ya se explicó. La pena para el homicidio es la venganza privada. 3. La República: En el primer período de la República se acentúa la pérdida del carácter sagrado de las penas, dada la separación del Estado y la Religión, el ius y el fas. En el siglo IV a. C. se dictó la primera legislación escrita, la Ley de las Doce Tablas, las X primeras Tablas fueron creadas por los decemviros (diez patricios) en el año 451 a.C., pero fue un cuerpo legal insuficiente, por lo que se crea otro decemvirato, esta vez de plebeyos, quienes crean dos Tablas más, las XII Tablas no existen físicamente sino que se tiene referencias de ellas por los historiadores, gramáticos y juristas. En la Tabla VII se encuentra De delictus (de los delitos), incluye cuatro clases de delitos: Perduellio, Parricidium, Furtum e Injuria. Las penas para los delitos privados eran la venganza privada por medio del talión -admitiéndose también para otros casos como el de mutilación y encubrimiento- o la composición como pena subsidiaria. Se eleva a crimina publica el falso testimonio en una causa civil y el incendio doloso, cuyas penas podían consistir en la poena capitis (pena de muerte) por fuego o extra-tiberium (venta del culpable como esclavo fuera del Estado). La 6 Ídem, pág. 93. 8 pena de muerte también consistía en amarrar al reo a un poste, se le desnudaba, flagelaba y se le decapitaba. En la época clásica, el Derecho Penal Romano se modifica con las Leyes Cornelia, Fabia y Julia, se prohíbe la venganza privada siendo la represión penal función exclusiva del poder público, la naturaleza de la pena es intimidatoria y su fin es impedir la comisión de delitos, es la etapa de la prevención general. Todo delito tiene una pena y un tribunal propio que se llama Quaestio, es decir, comisión de encuesta. La pena de muerte es abolida. 4. Imperio: Hay un recrudecimiento en cuanto a las penas, se vuelve a aplicar la pena de muerte, pero esta vez se entregan los condenados a espectáculos públicos donde son lanzados a las fieras para servir de cebo o utilizados como gladiadores. También se puntualizaron los conceptos del dolo -dolo de propósito y del dolo de ímpetu-, de la culpa y de la preterintención. Se establecieron nuevas penas: at metalla (condena en las minas) y at opus (pena a trabajos forzados),7 dentro de la suplicia mediacrum. Se establece el carácter de función correctiva y de enmienda de la pena; el objeto de la pena es la intimidación como medio de la prevención general. La pena se gradúa basándose en discriminaciones y según las circunstancias agravantes o atenuantes del caso. 7 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., pág. 110. 9 Marco Tulio Cicerón, citado por el escritor Aranzazú Calzada González, sostiene que “toda pena tiene por único fundamento el interés del Estado, la pena es necesaria para conservar el orden y por ser derigurosa justicia, buscar la proporcionalidad en las mismas.”8 Lo que sustenta este gran jurista tiene que ver con el análisis que se hace de la pena en el presente trabajo, y efectivamente como él mismo asevera, actualmente como entonces, el arma que tiene el Estado para atacar al delito, es a través de la amenaza de pena si se infringe la norma penal con base en la proporcionalidad de las mismas. Este enunciado que al respecto hace el autor, hasta la fecha es razón de profundos estudios por diversos eruditos en la materia y se concretiza en la política criminal que busca reducir a su mínima expresión la comisión de delitos, en busca del orden social, y que se plasma en los distintos ordenamientos punitivos. Ahora bien, para el conocimiento del tema principal de este estudio recepcional, a continuación refiero el delito de secuestro en esta interesante cultura. El plagium, término que proviene del griego, significa torcido, engañoso. En Roma el plagium está regulado dentro de los delitos contra la propiedad ajena, lo que los juristas romanos llamaban furtum, consistía en la usurpación del derecho dominical (plagium) o robo de hombres, afín al furtum (hurto), pero no lo es. Fue tolerado en la República y prohibido por la Ley Fabia de plagiariis, de fecha 8 CALZADA GONZÁLEZ, Aranzazú. El Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. Ob. cit., pág. 196. 10 desconocida, pero de finales de la República; consistía unas veces en quitar dolosamente y contra la voluntad del robado los derechos dominicales que un ciudadano romano tuviere sobre otro, o sobre algún liberto de un romano, y otras veces, en hurtar dolosamente y contra la voluntad de su dueño, los mismos derechos dominicales de un ciudadano romano sobre sus esclavos. Para que el delito existiere jurídicamente no necesitaba cómo se hubiere ejecutado la apropiación ni tampoco que fuera con o sin la voluntad del esclavo. Al dueño del esclavo se le concedía la acción de hurto, pues los requisitos de esta acción coincidían esencialmente con los del plagio. En ambos casos, la Lex Fabia, preveía una pena de multa por 50, 000 sestercios, cantidad que se destinaba para el erario, después de haberle otorgado una pequeña cantidad al actor. La Lex Fabia también definió el plagium como la acción delictiva de quien dolosamente se apoderaba o hacía objeto de comercio a un hombre libre o a un esclavo ajeno; es decir, la usurpación dolosa de derechos dominicales sobre un ser humano, libre o esclavo. El plagium entonces consiste en tener por esclavo a un hombre libre, un delito contra el estado civil de las personas, mientras que la usurpación de derechos dominicales sobre el esclavo ajeno, sería un delito contra el patrimonio.9 El plagium fue un delito bifronte, o sea, tiene dos supuestos fácticos, que se diferenciaron a lo largo de la historia en Roma. 9 Ídem, pág. 176. 11 Antes de la Lex Fabia existían recursos jurídicos diferentes para cada una de las conductas descritas por ella: A. La sustracción de esclavos ajenos, entraría dentro del concepto de Furtum (hurto) o de la corruptio servi. B. La retención como esclavo de una persona libre podría dar lugar a una vindicatio in libertatem o reivindicación de la libertad, ante el tribunal de los centumviri, y al interdictum de homine libero exhibendo, que es el proceso acerca de la libertad intentado ante el Tribunal, en nombre de un hombre que pretende ser libre, a través de un interdicto exhibitorio y popular, en el cual se ordena su exhibición. Ya la Lex Fabia consideraba ambas hipótesis: 1. En su Primer Capítulo: la retención dolosa y no consentida de un hombre libre y los actos de disposición sobre el mismo, que no influían en la condición de libre de la víctima. 2. En el Segundo Capítulo: la incitación a la fuga de un esclavo ajeno, su ocultamiento y los actos de disposición sobre él.10 Para ambos casos preveía la ley una multa de 50.000 sestercios, y, si el autor era un esclavo, la prohibición de ser manumitido (liberado) durante diez años. 10 CALZADA GONZÁLEZ, Aranzazú. El Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. Ob. cit., pág. 177. 12 Esta pena se mantuvo para ambos contratantes en la compraventa de esclavos fugitivos, tanto para el que vendía a bajo precio al esclavo fugitivo como para el que lo compraba, quedando a su cargo la búsqueda del mismo. Una reforma, probablemente de Caracalla, atribuye mediante una cognitio extra ordinem (vía procedimiento extraordinario), el enjuiciamiento del plagium al Praefectus Urbis, o prefecto de la ciudad a quien se hallaba encomendado el ejercicio de la libre potestad penal imperial, para conocer de todo negocio criminal y contra toda persona, e imponía multas. De este modo se convirtió en un crimen, que debía ser perseguido de oficio por el procedimiento criminal, la pena consistía en la relegación y la confiscación de la mitad de los bienes, tratándose de los honestiores, que eran personas de clase superior, y para las personas humildes o humiliores, el trabajo en las minas y la pena de muerte, en época de Constantino y Justiniano, estas penas seguramente se aplicaban en el primer supuesto de la Ley Fabia, es decir, el plagium de un hombre libre, y no para la inducción a la fuga y la receptación del esclavo fugitivo, ni mucho menos para su venta a bajo precio por el dueño.11 Cuando se refieren a la sustracción o receptación de esclavo fugitivo, se habla de crimen y de accusatio (acción de acusar), pero no de pena capital, es cuando la Lex Fabia de plagiariis, castiga con una pena más leve. 11 Ídem, págs. 178-179. 13 Porque es de pensarse que el dueño del esclavo sustraído, o convencido para la fuga, experimentaba una pérdida patrimonial, de la que lógicamente deseaba ser compensado, puede ser que el accusator participase con una parte en la multa de los 50.000 sestercios prevista por la Lex Fabia. Para el caso de la sustracción de un esclavo sin solicitatio (solicitud) de fuga, se aplica la actio furti o acción de hurto, que significa para su dueño el cobro de una pena pecuniaria al múltiplo correspondiente: al duplum (al doble) contra el que lo acogiese o lo persuada dolosamente a hacer algo que lo devalúe, y al cuadruplum (al cuádruple), cuando hay furtum manifestum: se sorprenda al plagiario con las manos en la masa; y para el caso de inducción a la fuga, la pretoria actio servi corrupti. Una ley de Constantino de 317 d. C. crea una respuesta jurídica mucho más práctica y satisfactoria para el dueño perjudicado, pues señala como pena para el plagiario que acogiese en su casa o en su campo a un esclavo ajeno fugitivo, devolverlo y entregar al dueño o bien otro esclavo del mismo valor o veinte sólidos. Ejemplo de la aplicación de esta ley es el siguiente caso: Un ciudadano de Hermúpolis, llamado Dídymos, dirigió, el 19 de noviembre del año 326 d. C., en tiempos del emperador Constantino, un escrito a los sýndikoi de la Ciudad, que son sus representantes, para que lo remitiesen al gobernador de Thebas, exponiendo los problemas que tenía con su esclavo Eutychios y con un vecino, llamado Hermes. El documento se encuentra en el Pap. Strasb. 296 recto, 14 que tras diversos estudios ha sido transcrito y comentado por Bärbel Kramer en el Tomo 69 de la Zeitschrift für Papyrologie und Epigraphik, correspondiente al año 1987. En ese documento cuenta Dídymos que, varias veces, su conciudadano Hermes, hijo de Isidoros, registrado en el distrito este de la misma ciudad, le había sustraído al esclavo Eutychios, y él sehabía limitado a recogerlo de nuevo, sin formular contra Hermes demanda por robo de esclavo, pues dice que lleva una vida tranquila y no está metido en proceso alguno. Pero las cosas habían llegado a un extremo intolerable, turbándole la paz, porque Hermes había inducido a Eutychios para que entrase por la noche en casa de Dídymos, mientras dormía, forzando la puerta como un ladrón, y le robase muchos de sus bienes muebles. Añade que puede probar con testigos que sorprendió al esclavo y a Hermes en el hecho. Finaliza diciendo que, para que no queden impunes la sustracción del esclavo ni el robo, dirige esta demanda ante el Praeses, Valerius Victorianus, exigiendo, con arreglo a la ley, la entrega de un esclavo de igual valor y la devolución de los bienes sustraídos. Así pues, acumula Dídymos en su escrito una doble reclamación contra Hermes: a. Por un lado exige la devolución de los bienes en una acción por sýlesis, es decir por furtum. 15 b. Y, por otro, reclama la entrega de un esclavo de igual valor en una demanda por andrapodísmos, o sea por plagium.12 Una vez referido el delito de plagium en Roma, proceso a señalar varias inconsistencias: 1. Dídymos reclama solamente la devolución de los bienes, que se podía haber logrado mediante una actio reivindicatio, que es la acción para recuperar lo que le pertenece a uno, y no mediante el plagium, que es penal. 2. No hace referencia al múltiplo del valor que procedería como pena con la actio furti, que es la acción de indemnización que tiene el propietario contra el plagiario, que en este caso sería del cuadruplum, al haber sido sorprendidos Hermes y Dídymos, furtum manifestum, con las manos en la masa. 3. Dídymos no optó por la indemnización de los veinte sólidos, sino que exigía a Hermes la entrega de otro esclavo de igual valor. 4. Olvidó Dídymos pedir la devolución de Eutychios, pero pudo ser que se sobreentendía, o que no deseaba tenerlo de nuevo, dado el mal comportamiento del esclavo, y porque tampoco le fuese fácil venderlo dado sus antecedentes. 12 CALZADA GONZÁLEZ, Aranzazú. El Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. Ob. cit., pág. 177. 16 5. Si Dídymos hubiere denunciado las tantas veces que Hermes sustrajo al esclavo, podría haber exigido a Hermes un esclavo más por cada vez que este fue sustraído. En conclusión, el delito de plagium que se estudia en Roma, estaba previsto en la Lex Fabia de plagiariis, con dos supuestos, previstos respectivamente en dos Capítulos, en el primero, la retención dolosa y no consentida de un hombre libre y los actos de disposición sobre el mismo, que no influían en la condición de libre de la víctima, y en el segundo, la incitación a la fuga de un esclavo ajeno, su ocultamiento y los actos de disposición sobre él, pero puede ser que el plagiario disponga de un esclavo, sin haber realizado los demás actos que regula la Ley Fabia para allegarse del esclavo. Este delito en comparación con el secuestro que se estudia en esta tesis, en el epígrafe 166 del Código Penal para el Distrito Federal, que a la letra dice “Se impondrán las mismas penas señaladas en el artículo 165, cuando la privación de la libertad se realice en contra de un menor de edad o de quien por cualquier causa no tenga capacidad de comprender o resistir la conducta, con el propósito de obtener un lucro por su venta o entrega,”13 tanto en el delito de plagium en Roma, como en el de secuestro previsto en el epígrafe anotado, indican que el sujeto pasivo será privado de la libertad, el primero refiere que la víctima puede ser un hombre libre o un esclavo, de quienes se dispone sin restricción alguna, pudiendo incluso venderlos, y en el segundo, la víctima es como se desprende del parágrafo transcrito, un menor de edad o de quien por cualquier causa no tenga 13 “Código Penal para el Distrito Federal”. Editorial Ediciones Fiscales Isef, México, 2011, pág. 42. 17 capacidad de comprender o resistir la conducta, la cual será vendida o entregada, necesariamente. Ahora bien, en la primera hipótesis del plagium, no era lícito de ninguna manera privar de la libertad, retener y disponer de un hombre libre, sin su consentimiento, no así para el segundo supuesto, que es el del esclavo, ya que era considerado un objeto, y como tal, se usaba, vendía o compraba, excepto si el uso o la venta se realiza por quien no tiene los derechos dominicales, o quien lo adquiriese lo hiciera a sabiendas de que es un esclavo plagiado, ya que esas conductas encuadrarían en el delito de plagium. Actualmente no es lícito vender a una persona, bajo ningún supuesto o circunstancia. 1.2 DERECHO ESPAÑOL ANTIGÜO. El estudio del Derecho Español de esta época tiene importancia porque las leyes de la península fueron Derecho positivo en nuestro país hasta después de declarada la Independencia, algunos textos son parte de nuestro sistema legal. Los españoles tuvieron influencia Celta, Fenicia, Cartaginés y Griega; sin embargo la vida jurídica del pueblo español, propiamente dicha, se inicia por el contacto obligado con los romanos al ser invadido por ellos en el año 218, quienes al principio respetaron sus costumbres locales, pero pronto predominaron por la superioridad de sus leyes, hasta que solo su sistema tuvo aplicación. 18 De los pueblos germanos, los visigodos, quienes también se establecieron en la península, siguieron el mismo mecanismo que los romanos, al respetar al principio las leyes de los hispano-romanos, cuyos códigos consistían principalmente en el Gregoriano, Hermogeniano, Teodosiano y las Novelas. Las leyes visigodas, formaron el Código de Eurico o de Tolosa, en el año 466-484. Como todavía había una diversidad de leyes romanas, Alarico II, hijo de Eurico, en el año 506 hizo compilarlas, dicha ley lleva el nombre de Lex Romana Visigotorum, Código de Alarico o Breviario de Aniano. La conjunción de estos pueblos en un mismo territorio y con una misma religión hace imperante un cambio en todos los órdenes, que empieza por permitir el matrimonio entre los visigodos y los hispano-romanos, y por supuesto la urgente necesidad de unificar la legislación existente. De tal manera, se crea el Fuero Juzgo en el siglo VII, escrito en latín y después traducido a las lenguas comunes. Código elaborado principalmente en los Concilios bajo inspiración romana y canónica, y con pocas contribuciones germánicas, contenida en doce libros. Esta obra fue reconocida por su grandeza, excepción hecha de Montesquieu, quien en su conocida obra El Espíritu de las Leyes, dijo: “Las leyes visigodas son pueriles, zurdas e idiotas”. En los libros del Fuero Juzgo, relativas al Derecho Penal, dispuestas en los Libros II, III, V, VI VII, tiene un carácter público, la pena se aplica solo al 19 responsable del delito y en atención a su culpabilidad, que se distingue del elemento intencional; la pena se impone para prevenir el delito por la intimidación, sentándose el principio de proporcionalidad de las penas, las penas que se aplicaban son: pena de muerte, mutilación, arrancar los ojos, los azotes, las infamantes, que revisten carácter corporal y a la vez que infaman causan vivo sufrimiento al reo, penas pecuniarias en forma de tarifas.14 Posteriormente, con la invasión árabe se produjo una división en las múltiples legislaciones o “fueros”, por lo que del siglo VII al XI se crean diversos fueros, esto provocó un retroceso, en que de nueva cuenta se retoman los antiguos vicios que se había tratado de exterminar con la creación del Fuero Juzgo, tales como las costumbres primitivas de los Celtas o de los Germanos. Entonces se unen las provinciasde León y de Castilla, Fernando III pensó en la reconstrucción jurídica, poniendo a cargo de su hijo Alfonso X, El Sabio, la tarea de unificación legislativa, de nueva cuenta. La conclusión fue el Fuero Real, estableciendo el principio de que es personal la pena, instituyendo la pena de muerte; y de tarifas, como en el homicidio culposo o en los delitos de sangre y lesiones; también se imponen mutilaciones.15 Le siguieron el Espéculum de 1225, el cual se le atribuye a Alfonso X, dispuesto en cinco libros, de los que se ha perdido la mayor parte, no llegó a estar en vigor, y cuya oscuridad era tal que requirió de inmediato la expedición de 14 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., pág. 123. 15 Ídem, pág. 124. 20 aclaraciones o reglas de aplicación bajo el nombre de Leyes de Estilo, se les considera como jurisprudencia, y no como leyes.16 En el siglo XIII, se produjeron Las Siete Partidas, del Rey Alfonso X, en que de nuevo, y de manera absoluta, se excluyó toda influencia germánica; de inspiración romana y canónica. Un Código demasiado avanzado a su época ante lo arraigado de los privilegios y las costumbres, aparentemente hubo un avance en materia penal que se vio ensombrecido ya que se siguió procesando a los muertos, se admitía la composición y entre los medios de prueba seguían figurando los desafíos y el tormento. Las penas que se aplicaban comprendían la pena de muerte, mutilación, trabajos forzosos en las minas, deportación a una isla con o sin confiscación, penas infamantes, pérdida de derechos y la marca a los blasfemos.17 En este Ordenamiento se prevé la doble hipótesis del delito de plagium que en Roma, sustracción de personas libres y esclavos ajenos, estableciéndose en ellas también el diferente tratamiento jurídico de cada uno de los supuestos de hecho. Aunque no debía ser frecuente la esclavitud propiamente dicha en la Castilla del siglo XIII, probablemente mantuvo el Rey Sabio las referencias a ella, no solo por respeto a la tradición de los textos romanos, sino por su aplicabilidad a las situaciones serviles de los colonos adscritos a la tierra. El Rey Sabio, en Part. 7, 13, 22 retoma la consideración del antigüo plagium, aunque respecto de los libres sólo se refiere, en principio a los hijos de familia: 16 DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio. Historia del Derecho Penal y Procesal Penal Mexicanos. Tomo I. Primera edición, Editorial Porrúa, México, 2005, págs. 81-89. 17 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Ob. cit., pág. 126. 21 “Sosacan, o furtan algunos ladrones los fijos de los omes, o los siervos ajenos con intención de los llevar a vender a tierra de los enemigos, o por servirse dellos como de siervos. E porque estos atales fazen muy grande maldad merecen pena”. “Si el ladrón, como denomina el rey al plagiario, fuere hijodalgo (hijo de familia)... debe ser echado en fierros, e condenado para siempre que labre en las labores del Rey, sino lo fuere...debe morir porende. E si fuere siervo debe ser echado a las bestias bravas que lo maten.”18 De los párrafos anteriores se aprecia, que al final de la ley parece hacer extensiva la represión al ejercicio dominical sobre cualquier hombre libre, aunque no sea hijo de familia, al prever la misma pena para quien dolosamente lo donare, lo vendiere y para quien lo recibiere por cualquier título. Pero al igual que sucedió en el Derecho Romano, la dureza de estas penas queda aliviada poco después, en Part. 7. 13. 24, bajo el epígrafe: Cómo debe buscar el señor a su siervo cuando fuere huydo, donde se manifiesta la recepción de la Ley Constantiniana. Después de haber establecido en la ley 23 el derecho del dueño de buscar al fugitivo, disponía Don Alfonso, en la ley 24 el deber del juez de hacer escudriñar las casas do sospechasse, que es, previendo una multa de cien maravedíes en caso de negligencia del juez o de resistencia del sospechoso de ocultación. Una vez encontrado el siervo fugitivo concluye que quien lo oculto está obligado a dar al dueño el siervo doblado, es decir, el fugitivo y 18 CALZADA GONZÁLEZ, Aranzazú. El Derecho Penal: de Roma al Derecho actual. Ob. cit., pág. 181. 22 otro de igual valor, y si no tuviere otro para dárselo deberá pagarle, además del fugado, se entiende veinte maravedíes.19 De todos los intentos fallidos de crear una legislación, habían surgido muchos códigos, existía incertidumbre por saber qué ley estaba vigente y cómo debían de coordinarse tantos ordenamientos, para remediar este mal, se inició un trabajo de recopilación, surge entonces el Ordenamiento de Alcalá, en el año de 1348, los preceptos penales no están orgánicamente agrupados, sino que se encuentran dispersos. Después surgen las Ordenanzas Reales de Castilla, publicadas por Montalvo en 1485. Las leyes penales se hallan contenidas en el Libro VII, y en ellas se trata con demasiado rigor a los judíos y los moros. Las Ordenanzas de Montalvo, revisadas, constituyeron las Leyes de Toro en 1505, se dictaron para suplir las deficiencias de las anteriores legislaciones, pero son de escasa importancia para el Derecho Penal, contiene disposiciones de adulterio y de testigos falsos. La Nueva Recopilación fue encargada por Felipe II, publicada en 1567. El Derecho penal y el procedimiento criminal están contenidos en el Libro VII, se prevén delitos como injurias, robo, homicidio. 19 Ídem, pág. 182. 23 La Novísima Recopilación surge en 1805 como respuesta al fracaso de las anteriores Leyes, y es la compilación de todas las Codificaciones existentes. El Libro XII contiene las disposiciones referentes al Derecho Penal, se introduce para los reos de los delitos más graves la llamada cláusula de retención y el sistema penal se caracteriza por su extrema dureza. El primer Código Penal fue promulgado en 1822, después de pensar en legislar por materias, de manera separada y no conjuntamente como se había venido haciendo, de esta manera en 1770 se empezaron a reunir los materiales para crear una codificación punitiva, trabajo que se vio retrasado por las luchas sociales del momento, constituido por una parte general y una parte especial, compuesta por delitos contra la sociedad y delitos contra los particulares. El siguiente año dejó de tener vigencia por nuevos movimientos revolucionarios.20 En el siguiente subtema, analizaré el primer Código Penal que tuvo México, el de Veracruz de 1835, aunque de carácter local, es parte medular de nuestra historia legislativa, dicha Legislación se distingue además en su redacción, ortografía y gramática, completamente diferente a lo que son actualmente nuestras leyes. 20 VILLALOBOS, Ignacio. Derecho Penal Mexicano. Ob. cit., pág.110. 24 1.3 CÓDIGO PENAL DE VERACRUZ DE 1835. El primer Código Penal mexicano es el del Estado de Veracruz de 1835, de fuero local. El 15 de septiembre de 1832 fue enviado al Cuarto Congreso Constitucional del Estado, la Primera Parte del Proyecto y el 15 de noviembre del mismo año, se envió la Segunda Parte; Proyecto que fue estudiado por una Comisión de Diputados, integrada por Bernardo Couto, Manuel Fernández Leal, José Julián Tornel y Antonio María Solorio. El 28 de abril de 1835, por Decreto número 106, cuando se puso en vigor el Proyecto de Código Penal de 1832, diciéndose que “entre tanto se establece el Código Criminal más adaptable á las ecsijencias del Estado, rejirá y se observará como tal el proyecto presentado a la legislatura el año de 1832” (artículo1º ) y “el Gobierno mandará imprimir suficiente número de ejemplares del proyecto indicado, cuyo precio de venta será el muy preciso para cubrir los gastos de su impresión, y luego que esta se verifique dejarán de aplicarse las leyes que hasta aquí han rejido sobre calificación de delitos y designación de penas (artículo 2º).”21 El Código está compuesto de tres partes: la Parte Primera, llamada De las penas y de los delitos en general; la Parte Segunda denominada de los delitos contra la sociedad, y la Parte Tercera, se refiere a los Delitos contra los particulares. Tiene setecientos cincuenta y nueve artículos, y de los artículos 753 al 759 contiene Prevenciones Generales. 21 PORTE PETIT CANDAUDAP, Celestino. Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal. Undécima edición, Editorial Porrúa, México, 1987, pág. 44. 25 PRIMERA PARTE De las penas y de los delitos en general TITULO I De las penas en general SECCIÓN I De las penas con que deben ser castigados los delitos. Artículo 1º. “La ley castiga los delitos con las penas siguientes: 1º. De muerte. 2º. Trabajos forzados para siempre en presidio, ó fuera de él. 3º. Trabajos forzados por tiempo determinado en presidio, ó fuera de él. ... 7º. Prisión...” SECCIÓN II De la pena de muerte. Artículo 2º. “El condenado á muerte será pasado por las armas, ó le será dado garrote, según fuera pronunciada la sentencia ó sean diversas las circunstancias de los lugares”. 26 Artículo 3º. “No se pronunciará sentencia en causa de muger embarazada que merezca pena de muerte, ni esta pena le será aplicada sino hasta pasados cuarenta días después de su parto”. Artículo 4º. “Los cuerpos de los ajusticiados podrán ser entregados a sus familias si los piden, con la obligación de hacerlos sepultar sin ningún aparato, y de no poner inscripción encomiástica en sus sepulcros”. Artículo 5º. “Al condenado á muerte se le notificará su última sentencia setenta y dos horas antes de su ejecución. Si en un caso extraordinario necesitaré el reo por sus circunstancias, ó por el cargo que hubiere obtenido algún más tiempo para dar cuentas o arreglar sus negocios domésticos, y hubiere grave perjuicio en que no lo haga, le concederá el juez el término que considere preciso, con tal que no pase de nueve días contados desde la notificación de la sentencia”. Artículo 6º. “Desde la notificación de la sentencia hasta la ejecución, se tratará al reo con la mayor conmiseración y blandura, se le proporcionarán todos los auxilios y consuelos espirituales y corporales que apetezca, sin irregularidad ni demasía; y se le permitirá ver y hablar las veces y el tiempo que quiera á su muger, hijos, parientes, amigos; arreglar sus negocios, hacer testamento y disponer libremente de sus bienes, ropas y efectos con arreglo á las leyes, sin perjuicio de las responsabilidades pecuniarias á que estén sujetos. Pero entendiéndose todo esto de manera que no se dejen de tomar las medidas y precauciones oportunas para la seguridad y vigilancia de su persona”. 27 Artículo 7º. “Si en el intermedio de la notificación á la egecución muriere el reo, será conducido su cadáver al lugar del suplicio con las mismas ropas que hubiera llevado vivo, y en un féretro descubierto, el cuál será puesto al público sobre el cadalso al pie del sitio de egecución; á no ser que por razón de la salubridad convenga á juicio de los facultativos, omitir este paso, observándose respectivamente lo dispuesto en el artículo 4º”. Artículo 8º. “Si el reo después de la sentencia capital que cause ejecutoría confesáre o descubriere algún delito ó resultaré autor ó cómplice de otro diferente, no por eso se suspenderá la sentencia; excepto cuando á juicio y bajo la responsabilidad de los jueces sea tal el nuevo delito, que el bien del delito se interese particularmente en su averiguación y castigo, y que no puedan con probabilidad conseguirse estos objetos sino ecsistiendo algun tiempo mas al sentenciado”. Artículo 9º. “Desde la notificación de la sentencia se anunciará al público por carteles el día, hora y sitio de la ejecución, con el nombre, domicilio y delito del reo”. Artículo 10. “La ejecución será siempre pública entre once y doce de la mañana y no podrá verificarse nunca en domingo ni día feriado, ni en fiesta nacional, ni en día de regocijo de todo el pueblo”. Artículo 11. “Si el condenado á muerte fuere eclesiástico ó religioso profeso, no se egecutará en lugar público ni en trage de su estado”. 28 Artículo 12. “En el patíbulo se colocará un cartel con letras grandes, que anuncie el delito por que se ejecuta al reo. Acompañarán á este el escribano ó secretario, la custodia correspondiente, y los sacerdotes que él quisiere”. Artículo 13. “Así en las calles del tránsito como en el sitio de la ejecución, debe reinar el mayor órden, pena de ser arrestado en el acto cualquiera que lo turbáre con palabras u obras, debiendo ser castigado según su esceso. Los que levantaren grito ó dieren voz, ó hicieren alguna tentativa para impedir la ejecución de justicia, ó la forma que á esta haya dado la ley, sea a favor ó en contra del reo. Serán castigados como sediciosos. Está disposición se publicará siempre”. Artículo 14. “Al reo no le será permitido hacer arenga ni discurso á la concurrencia”. Artículo 15. “El condenado por parricida será conducido al patíbulo descalzo, atadas las manos atrás, y cubierta la cara con un crespon negro: su cadáver no se enterrara en el lugar donde se sepultan los de los demas ciudadanos”. Este Código Penal fue el primero en México, en él se prevé la pena de muerte, como ya quedó anotado, sin embargo esta pena no se aplica en la Sección IV, De los raptos y fuerzas. Lo he estudiado y analizado en virtud de ser una pena que no se contempla en nuestro actual Código Penal, a manera de saber nuestra historia para entender nuestro presente. También lo he desarrollado porque muchos sectores de la población piden se implante de nueva cuenta la pena de muerte, en especial para el delito de secuestro, así como para la modalidad prevista en el artículo 166 del Código Penal para el Distrito Federal, 29 materia de estudio de esta tesis. A lo largo de este trabajo se analizarán los pros y los contras. La pena de muerte prevista en la Sección II, de este Código, según los numerales 2 al 15, dicha condena será cumplida pasando al condenado por las armas o por el garrote, de manera pública, enuncia si el condenado a muerte es una mujer embarazada, no podrá ser muerta sino pasados cuarenta días de su parto. Además, se le dará no más de nueve días después de notificada su sentencia para arreglar sus pendientes, será tratado con blandura, se hará público el delito por el que se ejecuta, el lugar, día y hora donde se llevará a cabo; al prisionero no se le permitirá hablarle a la concurrencia y en caso de que el condenado a muerte sea un parricida, cómo se llevará a cabo su ejecución. Una vez notificada su última sentencia al condenado será ejecutado setenta y dos horas después, su cuerpo le será dado a sus familias si lo piden. Este apartado no prevé porqué delitos puede condenarse al procesado a dicha pena, sólo hace mención del parricidio. El actual Código Penal para el Distrito Federal no prevé como pena la de muerte y Constitucionalmente los epígrafes 14 y 22 que contemplaban dicha hipótesis, ya no la tienen, a continuación sólo los transcribo, ya que en el Capítulo V de esta tesis, será estudiado. Diario Oficial de la Federación del 9 de diciembre de 2005, reforma a los artículos 14, segundo párrafo, y 22, primer párrafo, derogando el párrafo cuarto del referido numeral, ambos de nuestraCarta Magna, para quedar como sigue: 30 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. TÍTULO PRIMERO. CAPÍTULO I. De las garantías individuales. Artículo 14.-... (REFORMADO, D.O.F. 9 DE DICIEMBRE DE 2005). “Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho”. Artículo 22.- “Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado. ...”22 De lo anterior, concluyo que a partir de la reforma al numeral 14, quedó Constitucionalmente fuera la posibilidad de ser privado de la vida mediante juicio 22 “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Editorial Costa-Amic, México, 2011, pp. 15 y 23. 31 seguido ante los tribunales, es decir, que mediante procedimiento judicial lo que se puede perder es la libertad (pena de prisión), propiedades, posesiones o derechos, pero jamás la vida; en concordancia con el precepto 22 de la misma Ley, que prohíbe la pena de muerte. Una vez analizada la pena de muerte, es momento de continuar con el estudio de la pena De los trabajos forzados perpetuos en el Código Penal de Veracruz de 1835, por ser punibilidad aplicable para los delitos De los raptos y fuerzas. SECCIÓN III. De los trabajos forzados perpetuos Artículo 16. “El condenado á trabajos forzados para siempre, antes de sufrir esta pena sera espuesto durante una hora á la vergüenza pública”. Artículo 17. “Los condenados á trabajos perpetuos no podrán tener consigo ninguna cantidad de dinero por pequeña que sea, ni alhaja de algún valor, ni ropas, muebles ó efectos de lujo”. Artículo 18. “Los condenados á trabajos perpetuos serán empleados en obras mas ó menos penosas, según el juez de la causa los destine, el cual para ello tendrá en consideración la gravedad de los crímenes y el físico de los reos; estos llevarán siempre fija al pie una cadena, cuando lo permita la naturaleza del trabajo en que sean empleados y no se oponga al estado de su salud; no 32 permitiéndoseles mas descanso que el preciso, ni dispensándoles sino en caso de enfermedad”. Artículo 19. “Las mujeres condenadas á trabajos perpetuos se emplearán en lo interior de una casa de reclusión”. Artículo 20. “No se pronunciará la pena de trabajos forzados perpetuos contra ningún individuo de sesenta años”. Artículo 21. “Cuando con arreglo al artículo precedente no pueda aplicarse la pena de trabajos forzados, el reo que debiera sufrirla será mantenido perpetuamente en prisión, y podrá ser empleado en los trabajos de policía del lugar a que se destine”. Artículo 22. “Luego que un condenado á la pena de trabajos perpetuos cumpla sesenta años será relevado de dichos trabajos, reduciéndose la pena que debe sufrir á la que establece el artículo anterior. Lo mismo sucederá cuando así lo ecsija la enfermedad habitual que padeciere o contrajere el reo”. Artículo 23. “Cuando un menor de diez y siete años fuere condenado á la pena de trabajos perpetuos, no se le aplicara hasta que cumpla esa edad, debiendo entretanto sujetarse á las penas de que habla el artículo 21”. Artículo 24. “El que habiendo sido condenado á trabajos perpetuos se fugáre ó después de estar en los trabajos, con tal que sea con posterioridad a la notificación de la sentencia ejecutoriada, será destinado en ellos, si se le 33 aprehendiere, á los de más riesgos y gravedad por espacio e cuatro meses á un año, y con especial encargo de que se vigile mas estrecha y severamente su conducta”. Artículo 25. “Al prófugo de los trabajos perpetuos que cometiere en el tiempo de la fuga nuevo delito que no lo constituya en reincidencia ni tenga impuesta por la ley pena capital, no se le contará para poder obtener la gracia de conmutación el tiempo que antes de la fuga hubiese pasado en los trabajos forzados. En caso de reincidencia, se procederá con arreglo á este Código. Si el delito cometido después de la fuga mereciere la pena de trabajos perpetuos, no podrá obtener la gracia de conmutación”. Artículo 26. “La pena de trabajos forzados perpetuos trae consigo la de la pérdida de todos los derechos civiles. Esto no obstante, el condenado a ellos podrá adquirir lo que ganáre en los momentos que se le concedieren de su trabajo ó industria personal, ó por vía de limosna; debiendo entregar lo que así ganáre al encargado oficialmente de su custodia, para que este con su producto le proporcione los alivios que él elija y sean compatibles con su seguridad, estado y situación”. Artículo 27. “Se declara la facultad de testar a los condenados á trabajos perpetuos, dentro del termino que el juez señale prudentemente á cada uno. Pasado dicho termino por culpa del reo, sin testar ni disponer de sus bienes, acciones y derechos, pasarán todos a sus herederos legítimos”. 34 Artículo 28. “Para que tenga efecto lo prevenido en el artículo anterior, el juez respectivo al notificar la sentencia que cause ejecutoría, les notificara asimismo la prevención contenida en el citado artículo”. El anterior articulado contempla la pena del trabajo forzado perpetuo, el condenado será empleado en obras penosas, según el delito y su complexión física, quienes llevarán siempre una cadena fija al pie. Las mujeres serán empleadas en casas de reclusión, y a los condenados mayores de sesenta años, no se les aplicará dicha pena, por lo que serán mantenidos en prisión de por vida. Por la ejecución de esta pena se pierden todos los derechos civiles y sólo conserva el condenado el derecho de testar. Si un condenado a trabajos perpetuos alcanza los sesenta años de prisión será relevado de dicha pena. Estos numerales no dicen dónde deberá llevarse a cabo dicha pena, lo deja establecido en el artículo 1º, punto 2º, que dice Trabajos forzados para siempre en presidio, ó fuera de él, no refiere en qué casos será en uno o en otro lugar. Y no sé si beneficio o perjuicio, pero si el reo no puede trabajar, de todas formas permanecerá en reclusión de por vida. SECCIÓN IV De los trabajos forzados por tiempo Artículo 29. “La condenación á la pena de trabajos forzados por tiempo se pronunciará por un año á lo menos, y quince á lo más”. 35 Artículo 30. “Los condenados á trabajos forzados por tiempo, serán empleados en las obras y en el órden que prescribe el artículo 18”. Artículo 31. “Las mugeres condenadas á trabajos forzados por tiempo se emplearán en ellos con arreglo al artículo 19”. Artículo 32. “A todo el que haya sido condenado á la pena de trabajos forzados por tiempo, le será nombrado un curador de oficio, no teniéndolo legítimo ni queriendo nombrarle él mismo, para que administre sus bienes durante el tiempo de su condena”. Artículo 33. “Cumplido el tiempo de la condenación á trabajos temporales, serán devueltos al condenado todos sus bienes, quedando el curador de estos reos sujeto á todas las disposiciones que rigen respecto a los demás curadores”. Artículo 34. “Los condenados á trabajos forzados por tiempo no podrán tener consigo ni disponer de suma alguna durante el tiempo de su condenación, quedando vigente no obstante respecto de ellos lo prevenido en la segunda parte del artículo 26”. Artículo 35. “La duración de trabajos forzados por tiempo, se contará desdeel día en que se notifique al reo la sentencia de primera instancia”. Artículo 36. “En el caso de merecer la pena de trabajos forzados por tiempo un individuo de edad de sesenta años, se procederá con arreglos al artículo 21. Respecto del menor de diez y siete años se obrará conforme el artículo 23”. 36 Artículo 37. “Cuando el condenado á la pena de trabajos forzados por tiempo cumpla la edad de sesenta años, se procederá respecto de él conforme al artículo 21, conmutándose esta pena por el tiempo que le falte de sufrirla en las prevenidas en el citado artículo”. Artículo 38. “A los reos sentenciados a sufrir la pena de trabajos por tiempo, nadie podra dispensarles del trabajo durante el tiempo de su condena, sino en el caso de enfermedad; ni se les permitirá mas descanso que el preciso”. Artículo 39. “Los condenados por sentencia egecutoriada á la pena de trabajos forzados temporales, que se fugaren despues de habérseles notificado aquella, sufrirán un recargo de cuatro meses á dos años. Si después de la fuga cometieren otro delito que no sea de reincidencia á que esté señalada pena corporal de tiempo determinado, sufrirán la que por este merezcan después cumplida su primera condena; a no ser que aquella sea la capital, pues en tal caso se aplicarán desde luego. En caso de reincidencia se procederá con arreglo á este Código”. Se hace la siguiente reflexión: esta pena consiste en realizar trabajos forzados por un tiempo que puede ser de uno a quince años; en el artículo 1º La Ley castiga los delitos con las penas de Trabajos forzados por tiempo determinado en presidio, o fuera de él, aunque el articulado respectivo a dicha pena, no precisa dónde o en qué casos ha de llevarse a cabo el trabajo dentro o fuera de presidio, tampoco dice si el trabajo que devengue el condenado tendrá o no una remuneración; lo que sí señala es, que el tiempo que dure la condena, el reo no tendrá bienes ni dinero alguno, hasta que cumpla con su pena. 37 SECCIÓN VII De la prisión Artículo 48. “Los condenados á la pena de prisión la sufrirán en las cárceles públicas, y serán empleados en lo interior de ellas en los trabajos á que se les destine, que sean compatibles con la segura custodia de ellos mismos y la del resto de los reos, el estado de su salud y su profesión habitual”. Artículo 49. “El condenado á la pena de prisión no podrá tener consigo alhajas ni cantidad de valor, ni se le permitirá un lujo notable”. Artículo 50. “La duración de la pena de prisión se contará desde el día que se notifique al reo la sentencia de primera instancia”. Artículo 51. “El reo condenado á prisión permanecerá en ella, sin permitírsele salir á la calle hasta que esté cumplida su condena”. Artículo 52. “Concluidas las horas en que se le imponen trabajos de la prisión, puede el reo ocuparse libremente en las labores que quiera, con tal que no perjudiquen á la seguridad, salubridad y buen órden interior de la cárcel, aprovechando para sí y su familia los productos de sus trabajos”. Artículo 53. “Cuando la pena de prisión deba imponerse á un menor de diez y siete años de edad, la sufrirá en algún hospital, taller u oficio para que fuere propio, empleándose constantemente en los trabajos á que sea destinado; sin 38 perrmitirsele descanso alguno sino el preciso, ni el que salga bajo ningún pretesto, sino es en el caso y con las seguridades que determine el juez competente”. En los dispositivos que anteceden, se prevé cómo una de las penas, la de prisión, omite decir su concepto, la cual se llevará a cabo en las cárceles públicas, no haciendo mención a la duración mínima y máxima de ésta, actualmente el Código Penal para el Distrito Federal establece en su epígrafe 33 que la prisión consiste en la privación de la libertad personal –da el concepto-, su duración no podrá ser menor de tres meses ni mayor de setenta años, y la ejecución de la pena de prisión se llevará a cabo donde disponga la autoridad ejecutora de las sanciones penales en el Distrito Federal o del Ejecutivo Federal; el primer Ordenamiento refiere que el condenado será empleado en los trabajos a que se le destine en la cárcel, dicha hipótesis no está prevista en nuestra actual codificación; en el Código Penal de 1835, artículo 50, refiere que la duración de la pena de prisión se contará desde el día que se notifique al reo la sentencia de primera instancia y en la legislación actual se computará el tiempo de prisión desde la detención o del arraigo, y si hay dos o más penas de prisión impuestas en sentencias diferentes, estas se cumplirán sucesivamente, la otra Legislación no hace señalamiento alguno. Una vez realizada una vista panorámica de la pena de muerte, la de prisión, de los trabajos forzados perpetuos y de los trabajos forzados por tiempo, por ser las últimas tres penas las que se aplican en los delitos de rapto y fuerzas, que tipifican la privación de la libertad, examinare si dichos tipos penales se refieren o constituyen los antecedentes del secuestro. 39 SECCIÓN IV De los raptos y fuerzas. Artículo 592. “El que con fuerza o engaño robáre á cualquiera persona que no haya llegado á la pubertad, ó que carezca del uso de la razón, sufrirá desde dos á seis años de prisión; sin perjuicio de las demas penas que merezca en caso de que el rapto sea un medio para cometer otro delito”. Al respecto, este parágrafo prevé que la privación de la libertad se realice por medio de la fuerza o engaño, entendiendo por fuerza: la intimidación o violencia que se ejerce sobre una persona y por engaño: la falta de verdad en lo que se hace,23 utiliza el término robar -en vez de privación de la libertad-, sobre cualquier persona que no ha llegado a la pubertad, entendiendo por esta, la etapa del desarrollo biológico humano en que principia a manifestarse la aptitud para la reproducción y en la que aparecen los caracteres sexuales secundarios, como la pilosidad o el cambio de voz,24 por lo que se trata de un menor de edad, sin embargo, también puede ser quien carezca del uso de la razón. En dicho numeral la conducta punible consiste en privar de la libertad a un menor de edad o a un incapaz, igual que en el secuestro que se analiza en esta tesis. Artículo 593. “El que robáre á cualquier varon menor de edad y mayor de catorce años que estuviere sujeto á la potestad de otro, sufrirá por este solo delito desde uno á tres años de prisión; sin perjuicio de las demas penas que merezca, 23 DICCIONARIO PARA JURISTAS. PALOMAR DE MIGUEL, Juan. Primera edición, Editorial Porrúa, México, 2000, págs. 517 y 617. 24 Ídem, pág. 1103. 40 siempre que por medio del rapto intentáre cometer otro delito. Si el rapto se verificare con consentimiento de la persona robada, llevará el raptor la mitad de la pena que en caso contrario debía imponérsele”. Este numeral consagra en su primera parte, el robo sin consentimiento de un varón, necesariamente mayor de catorce años y menor de dieciocho años, sujeto a la potestad, prevé una pena muy reducida, de uno a tres años de prisión; esta hipótesis de acción de privar de la libertad al sujeto pasivo queda englobada dentro del supuesto previsto en el actual Código Penal para el Distrito Federal, aunque no prevé “que por medio del rapto intentare cometer otro delito”. Ahora bien, en cuanto a la segunda parte de dicho epígrafe, en que si el varón da su consentimiento, la pena se atenúa en la mitad, lo que no ocurre en nuestra legislación penal vigente, ya que el menor es inimputable, y por lo tanto no es válido el consentimiento otorgado, por lo que no puede ser una atenuante a la pena o una causa de justificación, no obstante, así está regulado en este peculiar Ordenamiento.Artículo 594. “El que robáre a muger nubil no casada, pero sujeta á la potestad de otro, haciéndolo con consentimiento de ella, sufrirá de dos a cinco años de prisión. El que robáre por fuerza o engaño, pero siempre contra su voluntad, a muger púbera no casada, sufrirá de cuatro a diez años de trabajos forzados; todo sin perjuicio de las otras penas a que se haga acreedor según la ley”. La primera parte del anterior epígrafe se refiere a un sujeto pasivo con una calidad específica, que es una mujer núbil no casada, que está sujeta a la 41 potestad de otro, por lo que es necesario precisar qué significa el término núbil, el diccionario lo define así: se dice de la persona que ha llegado a la edad en que es propia para el matrimonio y más propiamente de la mujer,25 por lo que considero que es una mujer que ya puede casarse y que no es necesariamente de dieciocho años, ya que no olvidemos que es el año de 1835, y que las mujeres se desposaban en la adolescencia, a más, el epígrafe dice “pero sujeta á la potestad de otro”, lo que significa que es menor de edad, no tiene la capacidad de decidir, aunque si da su consentimiento la pena se atenúa en la mitad, cambiando de trabajos forzados a pena de prisión. En cuanto a la segunda parte de este parágrafo, el sujeto pasivo se refiere a una mujer púber no casada, y como ya quedó estudiado líneas antes, la pubertad se refiere a una etapa del desarrollo biológico humano, propio de la menor edad. Actualmente el consentimiento de un menor de edad no atenúa la pena, pero así es como se regulo este delito en 1835, hace 175 años, lo que significa que jurídicamente hemos evolucionado a favor de la sociedad y principalmente de los niños. Artículo 595. “Se remite la pena establecida contra el que róba ó estupra á muger nubil no casada con consentimiento de ella, contrayendo después matrimonio legítimo”. A lo que se refiere el anterior numeral, es que no se impondrá pena al que roba o estupra a mujer en edad para contraer matrimonio, con el consentimiento de ella, si contrae matrimonio. 25 DICCIONARIO PARA JURISTAS. PALOMAR DE MIGUEL, Juan. Ob. cit., pág. 919. 42 Artículo 596. “El que sacáre del poder de su marido a una muger casada con consentimiento de esta, sufrira de diez a quince años de trabajos forzados. Si lo hiciere contra la voluntad de la muger, sufrirá trabajos perpetuos.”26 En cuanto a este último precepto, la primera parte se refiere a que si el sujeto activo saca del poder del marido a su mujer, con su consentimiento, sufrirá de diez a quince años de trabajos forzados, dicha conducta actualmente no constituiría un delito, pues el consentimiento, según el artículo 29 Fracción III del Código Penal para el Distrito Federal es una causa de exclusión del delito, por ser una causa de justificación, no así cuando es contra su voluntad, ya que constituye, evidentemente, una privación de la libertad, y como no contiene otros elementos esenciales al secuestro, no podemos equipararlos; en esta hipótesis, el precepto prevé una pena de trabajos forzados perpetuos, por lo que nos remite a los parágrafos 16 al 28, que ya fueron explorados. Ésta Sección IV, De los raptos y fuerzas, son los primeros intentos de legislar un delito que evoluciona conforme pasa el tiempo, hasta llegar al actual delito de secuestro en sus distintas modalidades. Es un tipo penal que prevé los medios de comisión, como son la fuerza o engaño, a contrario del actual ilícito de secuestro que no prevé ningún medio comisivo, en el que el sujeto pasivo a veces es un menor de edad, sin distinguir de qué sexo sea, otras veces, el tipo exige que sea varón y menor de edad, o mujer púber no casada, es decir, menor de edad, lo interesante es que si la víctima otorga su consentimiento, se atenúa la sanción, no hay que dejar de lado el hecho 26 Leyes Penales Mexicanas. Tomo 1. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México 1979, págs. 26-105. 43 de que un menor de edad en nuestros días no tiene la capacidad de otorgar su consentimiento para ser privado de la libertad; otras veces que sea mujer núbil no casada, con o sin su consentimiento, considerando en esta hipótesis, la capacidad de decisión de la mujer para otorgar su anuencia y atenuar la pena aplicable. Enseguida estudiaré cómo se legisló el delito de secuestro en el Código Penal de 1931 y las penas previstas ante la comisión de este ilícito, sin dejar de mencionar que esta Ley nos regía en el Distrito Federal y todavía reina en el fuero Federal. 1.4 CÓDIGO PENAL DE 1931. (Para el Distrito Federal en Materia del Fuero Común, y para toda la República en Materia del Fuero Federal). Promulgado por Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 14 de agosto de 1931, siendo Presidente Constitucional de los Estados Unidos Mexicanos el C. Pascual Ortiz Rubio. Este Código comenzará a regir el día primero de octubre de 1934. Dicha codificación tiene cuatrocientos artículos y tres artículos transitorios. Primeramente me abocaré al estudio de la pena de prisión, la cual está prevista en él: 44 TÍTULO SEGUNDO CAPÍTULO I Penas y Medidas de seguridad ARTICULO 24.- “Las penas y medidas de seguridad son: 1.- Prisión. 2.- Relegación. 3.- Reclusión de locos, sordomudos, degenerados o toxicómanos. 4.- Confinamiento. 5.- Prohibición de ir a lugar determinado. 6.- Sanción pecuniaria. 7.- Pérdida de los instrumentos del delito. 8.- Confiscación o destrucción de cosas peligrosas o nocivas. 9.- Amonestación. 10.- Apercibimiento. 45 11.- Caución de no ofender. 12.- Suspensión o privación de derechos. 13.- Destitución o suspensión de funciones o empleos. 14.- Publicación especial de sentencia. 15.- Vigilancia de la policía. 16.- Suspensión o disolución de sociedades. 17.- Medidas tutelares para menores. Y las demás que fijen las leyes”. Este epígrafe a diferencia de los artículos 30 y 31 del actual Código Penal para el Distrito Federal no divide en dos catálogos a las penas y a las medidas de seguridad, sino que se subsumen en uno solo. CAPITULO II Prisión ARTICULO 25.- “La prisión podrá ser desde tres días hasta treinta años, en los lugares o establecimientos que fijen las resoluciones judiciales, los reglamentos o las autoridades administrativas, según los casos”. 46 ARTICULO 26.- “Los procesados sujetos a prisión preventiva y los reos políticos, serán recluidos en establecimientos o departamentos especiales”. El primer dispositivo establece una duración en la pena de prisión de tres días a treinta años, que se extinguirá en donde al efecto fijen las sentencias o la autoridad administrativa, en comparación con el actual Código Penal para el Distrito Federal, que en su artículo 33 precisa que la duración de la pena de prisión no será menor de tres meses ni mayor de setenta años, y respecto al lugar de su ejecución será donde designe la autoridad ejecutora de sanciones penales en el Distrito Federal o del Ejecutivo Federal. El siguiente parágrafo se refiere a que los procesados sujetos a prisión preventiva y los reos políticos serán recluidos en establecimientos especiales, es decir, que no estarán en el mismo lugar donde los reos llevan a cabo la ejecución de su pena, el artículo 33 del actual Código Penal para el Distrito Federal no hace mención al respecto. Actualmente el Código Penal de 1931 es el Código Penal Federal, con algunas reformas por supuesto, y el numeral que se estudia ya cambió, por lo que a continuación lo transcribo, para ilustrar su evolución jurídica. CÓDIGO PENAL FEDERAL. LIBRO PRIMERO TÍTULO
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