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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN SEMINARIO DE DERECHO CIVIL Y FAMILIAR La adopción de niños albergados en Instituciones de asistencia privada en el Distrito Federal T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO P R E S E N T A: Nayeli González Pérez ASESOR: MTRA. MARÍA DE JESÚS TORRES SÁNCHEZ CIUDAD NEZAHUALCOYOTL, ESTADO DE MÉXICO. MAYO 2014 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A LA VIDA Y A DIOS Gracias por permitirme llegar a este día y cumplir con una meta más en mi vida, gracias por dejarme ser la persona libre y capaz de tomar decisiones, gracias por guiarme en este arduo camino y por enseñarme la importancia del amor y la familia; de igual forma nunca me cansare de dar gracias por permitirme levantarme cada día y disfrutar a mi maravillosa familia y sobre todo porque siempre me has puesto en mi camino gente maravillosa que me ha enseñado a disfrutar cada instante y me han ayudado a afrontar cada uno de los retos que se me presentan. A MI MAMÁ María González Pérez, una de las personas más importantes de mi vida y quien ha tenido un arduo trabajo ya que no solo ha sido madre, sino también tuvo que cubrir el papel de padre. Gracias por darme la vida y dejarme vivirla a mi manera, gracias porque como la mujer luchona que eres, día a día me das el mejor ejemplo para ser una mejor persona y esforzarme para cumplir mis objetivos; siempre estas cuando te necesito y cuando tengo problemas siempre encuentro en ti apoyo. Todas las palabras del mundo no me alcanzarían para darte las gracias por ser la mejor de las madres. A MI ABUELA A quien también considero como una madre ya que sin sus cuidados, sus enseñanzas, su ejemplo, sus consejos y sobre todo los valores que ha inculcado nunca podría haber llegado a ser la persona que soy hoy en día. Gracias Carmela Pérez Ramírez por enseñarme a tomar mis propias decisiones y siempre apoyarme, por consentirme y siempre estar ahí cuando la necesito y sobre todo porque me crio como una más de mis hijos. TIOS Y TIAS Quienes siempre han estado acompañándome y me han brindado su apoyo cuando más los necesito; ustedes han sido un gran ejemplo de lucha y perseverancia. Juan, Marco, Miguel, Arturo, Javier, Adán, Lourdes, Yesenia, Silvina y Angélica gracias por brindarme su cariño, ayudarme a ser una mejor persona, por impulsarme a seguir adelante y cumplir con todas mis metas y sobre todo por ser los mejores tíos que la vida me pudo dar. PRIMOS Y SOBRINOS La vida no me dio la oportunidad de tener hermanos, pero me recompenso dándome los mejores primos del mundo. De cada uno de ustedes eh aprendido algo, desde los más pequeños Néstor, Dulce, diego, Miguel, Omar, Alondra, Xanat, Atan, Jojance y Laila quienes con sus travesuras me alegran los días y me enseñan que no hay que preocuparse tanto por el mañana y disfrutar más del presente; Adriana, Erika, Karla y Paco, sé que no fue fácil lidiar conmigo desde pequeña, les doy las gracias por cuidarme (sé que la operación pañal no era muy agradable que dijéramos), por estar siempre que necesito un consejo y sobre todo por ayudarme y apoyarme a cumplir cada una de las metas que me pongo. Erika gracias por ser la hermana mayor que nunca tuve y por darme los mejores consejos cada que se me ocurre una locura. ¡Los adoro a todos! A MIS AMIGOS La vida no es fácil y menos si no se cuenta con el apoyo de gente que siempre te ayuda a salir adelante, gracias por haber sido más que mis compañeros y darme la oportunidad de conocerlos; agradezco enormemente el haber coincidido con cada uno de ustedes en el mismo tiempo y espacio y sobre todo porque me dieron la oportunidad de formar parte de todos aquellos momentos que me sirvieron de experiencia y los cuales me sirvieron para ser mejor persona. Héctor Oviedo sé que desde donde quiera que estés siempre me cuidas, Viridiana Olivares, Rosseline Martínez, Hugo Martínez, Julio, Tony García, Teresa Arriaga, Amílcar Romero, Fernando Salas, Mariano Martínez, Jesús Placido, Jazmín Morales, Manuel Olmedo, Marco Hernández, Simone Nava y Fabiola Díaz gracias por cada una de sus enseñanzas y por ayudarme a ser una mejor persona. No tuve hermanas, pero la vida me permitió conocer a dos grandes personas, las cuales me han acompañado a lo largo de estos años y han estado ahí cuando las he necesitado, me han brindado su cariño y cuando me equivoco como mis amigas que son, me han hecho ver mis errores y me han ayudado a resolver mis problemas; sobre todo se han convertido en miembros de mi familia. Gracias almejitas Shantall Órnelas Cruz y Betsy Lizares Roldan las adoro. UNAM Mi amada alma mater, fue un honor haber formado parte de dos de sus recintos del saber, el Colegio de Ciencias y Humanidades Oriente y la Facultad de Estudios Superiores Aragón; mi respeto y reconocimiento, por haberme dado la oportunidad de superarme y cumplir hoy este gran sueño. A MIS MAESTROS Gracias por enseñarme a ver la vida de una manera justa, por enseñarme la infinidad de cosas buenas que tiene esta carrera y sobre todo por transmitirme sus vastos conocimientos sin los cuales hoy no podría ver realizado este sueño; gracias por hacer que ame y me sienta orgullosa de haber estudiado la licenciatura en Derecho. Quiero externar un agradecimiento especial a mi jurado, al Lic. Enrique Márquez Juárez, la Mtra. María de Jesús Torres Sánchez, Mtra. Claudia Corona Cabrera, Lic. Francisco Flores Cruz y al Lic. Rafael González Carmona por brindarme sus consejos y apoyo en la realización de la presente tesis. A MI ASESORA Quiero hacer extenso mi más profundo agradecimiento a la Mtra. María de Jesús Torres Sánchez porque desde el momento en el cual tome por primera vez una de sus clases me transmitió ese entusiasmo y cariño por la carrera, sobre todo agradezco el apoyo brindado para la realización de este trabajo, por la paciencia, dedicación y entusiasmo que tuvo en este arduo trabajo. Gracias por ser una excelente maestra, pero aún más un mejor ser humano, gracias por todo y será un honor contar con su apoyo en un futuro para la maestría. Quiero dar un especial agradecimiento a todas y cada una de las personas con las que en cierta etapa de mi vida eh tenido el agrado de convivir con ellos, Lic. Juana María Tec Salazar, Lic. Adán Hernández, Lic. Elizabeth Mosqueda,Lic. Adriana Sandoval y Lic. Miriam López gracias por haberme ayudo y transmitió sus vastos conocimientos Agradezco de igual forma a la Fundación Quinta Carmelita, I.A.P. por las facilidades brindadas en la presente investigación; especialmente a la psicóloga Berenice Cruzado coordinadora de adopciones de esta fundación, por su amable colaboración. La adopción de niños albergados en Instituciones de asistencia privada en el Distrito Federal ÍNDICE INTRODUCCIÓN.………………………………………………………………………….I CAPÍTULO PRIMERO MARCO HISTÓRICO DE LA ADOPCIÓN 1.1. Mesopotamia…………………………………………………………………………1 1.2. Grecia…………………………………………………………………………………2 1.3. Roma………………………………………………………………………………….6 1.4. España………………………………………………………………………………11 1.5. Francia……………………………………………………………………………....12 1.6. México……………………………………………………………………………….14 1.6.1. Época prehispánica……………………………………………………………...14 1.6.2. Nueva España…………………………………………………………………....18 1.6.3. México Independiente…………………………………………………………..24 A) Código Civil de 1870……………………………………………………………….24 B) Código Civil de 1884………………………………………………………………...24 C) Ley de Relaciones Familiares de 1917…………………………………………...25 D) Código Civil de 1928………………………………………………………………...26 E) Ley para la Protección de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes……………………………………………………………………………35 CAPÍTULO SEGUNDO MARCO CONCEPTUAL Y PRINCIPIOS INMERSOS EN LA ADOPCIÓN 2.1. La adopción en la legislación vigente…………………………………………...38 2.1.1. Concepto doctrinario…………………………………………………………….38 2.1.2. En el Código Civil Federal……………………………………………………...40 2.1.2.1. Adopción Simple o semiplena……………………………………………….41 2.1.2.2. Adopción Plena………………………………………………………………..42 2.1.2.3. Adopción Internacional……………………………………………………….43 2.1.3. En el Código Civil para el Distrito Federal…………………………………….44 2.1.3.1. Adopción Nacional…………………………………………………………….44 2.1.3.2. Adopción Internacional………………………………………………………..45 2.1.3.3. Adopción por Extranjeros……………………………………………………..46 2.2. Personas que intervienen en la Adopción………………………………………46 2.2.1. Adoptante………………………………………………………………………...47 2.2.2 Adoptado…………………………………………………………………………..50 A) Grupo de hermanos………………………………………………………………...53 B) Menores que sufren alguna enfermedadcuyo tratamiento sea de alto costo o padezcanalguna discapacidad ya sea física y/o mental…………………………………………………………………………………….54 2.2.3 Autoridades………………………………………………………………………..54 2.2.3.1. En la adopción Nacional……………………………………………………...55 2.2.3.1.1. Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia……………………………………………………….55 2.2.3.1.2. Juez de lo Familiar…………………………………………………………..58 2.2.3.1.3. Registro Civil…………………………………………………………………59 2.2.3.2. En las adopciones Internacionales………………………………………….60 2.2.3.2.1. Autoridades Centrales………………………………………………………61 2.2.3.2.2. Entidades de Colaboración de Adopción Internacional (ECAIS)…………………………………………………………………..63 2.2.3.2.3. Secretaría de Relaciones Exteriores………………………………………66 2.2.3.2.4. Instituto Nacional de Migración…………………………………………….67 2.4. Principios que rigen la adopción………………………………………………….68 2.4.1 Proporcionalidad o graduación………………………………………………….69 2.4.2 Interés superior del menor……………………………………………………….70 2.4.3 Subsidiariedad…………………………………………………………………….74 2.3.4 Igualdad de trato...........................................................................................75 2.3.5 Cooperación Internacional……………………………………………………….76 CAPÍTULO TERCERO INSTRUMENTOS NACIONALES E INTERNACIONALES QUE PROTEGEN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS SUSCEPTIBLES DE ADOPCIÓN Y ORGANISMOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL 3.1. Instrumentos nacionales…………………………………………………………..78 3.1.1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos…………………….79 3.1.2. Ley para la protección de los derechos de niñas, niños y adolescentes…………………………………………………………………………..82 3.1.3. Ley de los derechos de las niñas y niños en el Distrito Federal……………………………………………………………………………………84 3.1.4. Ley de Asistencia Social………………………………………………………...87 3.1.5. Ley de Instituciones de asistencia privada para el Distrito Federal……………………………………………………………………………………89 3.1.6. Ley de albergues públicos y privados para niñas y niños del Distrito Federal………………………………………………………………………91 3.2. Convenios internacionales suscritos por México relevantes en la adopción…………………………………………………………………………...94 3.2.1. Convención Interamericana sobre conflicto de leyes en materia de adopción de menores……………………………………………………...95 3.2.2. Convenio relativo a la protección del niño y la cooperación en materia de adopción internacional…………………………………………………97 3.2.3. Convención sobre los derechos del niño, de la ONU………………………100 3.2.4. Declaración sobre los principios sociales y jurídicos relativos a la protección y bienestar de los niños, con particular referencia a la adopción y la colocación en hogares de guarda en el plano nacional e internacional……………………………………………………………….104 CAPÍTULO CUARTO INSTITUCIONES DE ASISTENCIA PRIVADA 4.1. Antecedentes de la asistencia privada en México…………………………….106 4.2. Definición…………………………………………………………………………..108 4.3. Constitución, funcionamiento y extinción de las instituciones de asistencia privada en el Distrito Federal…………………………………………………………………109 4.4. Junta de Asistencia Privada……………………………………………………..112 4.5. Forma de control de las instituciones de asistencia privada………………...117 CAPITULO QUINTO PROCEDIMIENTO PARA LA ADOPCIÓN PROBLEMÁTICA Y PROPUESTA DE SOLUCIÓN. 5.1. Situación Jurídica de los niños que se encuentran enInstituciones de Asistencia Privada………………………………………………………………..120 5.2. Procedimiento de adopción……………………………………………………..124 5.2.1. Etapa Administrativa…………………………………………………………..124 5.2.2. Etapa Judicial…………………………………………………………………..137 5.1.3. Seguimiento Post- Adoptivo…………………………………………………..140 5.3. Problemática………………………………………………………………………142 5.4. Propuestas de solución…………………………………………………………145 CONCLUCIONES……………………………………………………………………..148 FUENTES CONSULTADAS…………………………………………………………150 INTRODUCCIÓN El tema de la adopción, resulta ser un tema de interés no solo del Estado, sino más bien de todas las personas; ya que un niño sin los cuidados parentales estará expuesto a una infinidad de riesgos y sobre todo crecerá en un ambiente no apto para que pueda desarrollarse de manera saludable. Es por lo anterior que este tema se desarrolla teniendo como principal eje salvaguardar el interés superior del menor y de igual forma proteger su derecho a vivir dentro de una familia adecuada. Este trabajo está dividido en cinco capítulos y en el transcurso de los mismos se abordan los puntos más importantes de la figura de la adopción, lo que permite comprender la importancia de esta institución. En el primer capítulo se habla sobre su historia; ya que la institución de la adopción de menores reviste un indudable interés familiar y social y constituye un medio de protección de la infancia, especialmente de los menores abandonados. La adopción es una de las figuras más antiguas; tanto así que se ha hecho presente en el pueblo Hebreo, en la mitología griega y en la Antigua Roma; ha estado a cargo de diversas instituciones, primeramente la encargada de brindar esta protección era la iglesia, (aunque aún en nuestros días sigue al frente de algunas instituciones privadas) con posterioridad esta facultad le fue transmitida al Estado, aunque como señalamos en el desarrollo de este trabajo, existen instituciones privadas que se encargan de auxiliar al Estado en esta labor. Así mismo se comprueba que desde tiempos remotos se ha tenido la firme creencia de que la familia es la base de la sociedad, en la cual recae la formación y cuidado de los miembros de la misma; quien por los motivos que fuesen no podía tener una familia tal como se establecíaen la sociedad era visto con malos ojos, por lo cual esta figura fue muy recurrida en diversas partes del mundo en épocas distintas y con el transcurso de los años ha cobrado gran relevancia y se ha extendido por todo el mundo convirtiéndose en una figura de interés público. En el segundo capítulo se aborda el marco conceptual de este tema; debido principalmente a que el concepto de familia que se tenía anteriormente con el transcurso de los años se ha ido modificando y adecuándose a los cambios que va sufriendo el entorno social, para con esto poder tener en cuenta los nuevos tipos de familias que hoy en día podemos encontrar, tales como la homoparental o a las familias integradas por personas de un mismo sexo; se hace un análisis de los principios rectores que se toman en cuenta al momento de realizar los trámites para la adopción, y sobre todo se estudian las diversas leyes tanto nacionales, locales e internacionales que se encargan de salvaguardar los derechos fundamentales de los menores, para dar un panorama de si dichas disposiciones jurídicas son aplicadas cabalmente. En el capítulo tres, se estudian las leyes referidas, ya que para el cuidado de los menores y el mejor manejo del tipo de adopciones, terma del presente trabajo se han creado numerosos cuerpos normativos que tratan de regular y proteger los derechos fundamentales de toda persona, principalmente de los menores de edad que se encuentran desprovistos de una familia; México forma parte de un número considerable de tratados y convenios internacionales relativos a la protección del menor, con lo cual el país trata de brindarle una mayor protección. Al respecto se hace notar que la salvaguarda de los menores no solo es responsabilidad de órganos o instrumentos normativos internacionales, sino más bien éstos son los encargados de sentar las bases para que los países adheridos a los mismos promuevan leyes internas que se encarguen de velar por el Interés superior del menor (concepto frecuentemente utilizado a lo largo de este trabajo, ya que es el principio supremo en el cual se basan las adopciones) y decimos menor reconociendo que las adopciones no son exclusivas de estos, y en atención a que el trabajo de la sustentante se basa únicamente en el estudio de las adopciones de menores de edad, específicamente de aquellos que se encuentran albergados en instituciones de asistencia privada. En México se han creado diversas leyes federales que se encargan de vigilar que se salvaguarden los intereses y se respeten los derechos fundamentales de la clase denominada como vulnerable, dentro de ésta se encuentran los menores de edad abandonados, los cuales no tienen el cuidado de una familia que pueda brindarles protección y los ayude a satisfacer sus necesidades de salud, alimentación, educación y sano esparcimiento para poder desenvolverse de manera plena; en teoría tratar de garantizar de manera plena los derechos de los menores de edad ha sido el objetivo principal de algunas de las leyes del Distrito Federal. En el capítulo cuarto se aborda uno de los puntos centrales del presente trabajo, el cual es el de las instituciones de asistencia privada en el Distrito Federal, y la intervención del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF); este último es de suma importancia al momento de hablar sobre los menores desprovistos de un hogar, toda vez que el DIF es la principal institución encargada del cuidado de los mismos y sobre todo de buscar subsanar la falta de cuidados parentales y proteger a los niños y niñas de cualquier abuso. Según lo establecido en la ley ante el DIF se cubrirán los trámites administrativos en el procedimiento de adopción.El número de niños y niñas que se encuentran desprovistos de una familia es bastante considerable en México, el encargado de la salvaguarda de los mismos en nuestro país es el DIF, pero la situación lo sobrepasa y para poder atender las necesidades fundamentales de los menores desprovistos de un hogar recurre a instituciones privadas, las cuales son reguladas por la ley de instituciones de Asistencia Privada para el Distrito Federal, en este capítulo se analiza la estructura y funcionamiento de las mismas. En el quinto y último capítulo se examina el procedimiento a seguir en una adopción, ya que esta figura es utilizada principalmente por personas con el deseo de tener una familia o simple y sencillamente quieren tener un hijo y que por circunstancias ajenas no han podido cumplir su deseo, aunado a que lamentablemente hay una gran cantidad de niños desprovistos de un hogar, es lo que ha generado el auge de la adopción en los últimos años. Pero como no solo basta con el deseo de querer tener un hijo, para esto deben cumplirse con una serie de requisitos y con un procedimiento necesario establecido en las leyes locales, por lo que estos pueden variar dependiendo del Estado en el cual se lleve a cabo la adopción. Todo lo anterior y mediante la aplicación de diversos métodos de investigación como son el histórico, sintético, jurídico, descriptivo, explicativo e inductivo; así como las entrevistas a algunas instituciones involucradas en este proceso permiten a la sustentante llegar a una conclusión ya sea positiva o negativa a la hipótesis planteada. CAPÍTULO PRIMERO MARCO HISTÓRICO DE LA ADOPCIÓN El tema de esta tesis es bastante antiguo, su aparición se remonta a los pueblos hebreos y griegos. Esta figura jurídica se utilizaba con diversos propósitos. Uno de ellos y el más común era el usado por las personas cuando estaban a punto de morir y no tenían descendencia, esto por la creencia de que morir sin descendencia significaba ausencia de ritos fúnebres, los cuales eran necesarios para poder llegar en paz al lugar designado para después de la muerte1. Se adoptaba a alguien para cumplir con todos los ritos o deberes religiosos necesarios para el descanso de la persona que moría. Solo se justificaba su existencia en tanto permitía aseguraran la continuidad al culto de los dioses manes2, los cuales debían ser alimentados en el hogar del difunto por su descendencia. La otra razón por la cual la gente adoptaba a alguien era por cuestiones de continuidad de la estirpe de la persona fallecida y así a su vez tener una persona para poder heredarle sus bienes 3 ; esta razón sigue siendo considerada por muchas personas, aunque en menor cantidad. 1.1. Mesopotamia El primer antecedente de la adopción lo encontramos en el Código de Hammurabi. Este fue creado en el año 1760 a. C. (según la cronología media), y 1 Vid. LACRUZ BERDEJO, José Luis. et al., Elementos de Derecho Civil, “Derecho de familia” TOMO IV, tercera edición, editorial Dykinson, Barcelona, 2008, p. 674. 2 DIOSES MANES: Eran los espíritus de los antecedentes del varón. PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo. Derecho Romano, tercera edición, editorial Mc Graw Hill, México, 2006, p.54. 3 Vid. BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, p. 2. http://es.wikipedia.org/wiki/Siglo_XVIII_a._C. es uno de los conjuntos de leyes más antiguos encontrados y uno de los ejemplares mejor conservados de este tipo de documentos creados en la antigua Mesopotamia. Si bien es cierto, que en el código de Hammurabi la figura de la adopción no aparece tal cual la encontramos en la actualidad, si existía una figura similar en la Ley 185 y decía así: “Ley 185. Si uno tomó un niño, como si fuera hijo propio, dándole su nombre y lo cría, no podrá ser reclamado (por sus parientes).”4 Kadushin nos indica que una de las primeras adopciones registradas en la historia fue la de Sargón I de Acad (quien fundó Babiloniaen el siglo XXVIII A. de C.); éste fue hijo de una sacerdotisa. De su padre no se tiene registro alguno, motivo por el cual la madre de Sargón lo concibió en secreto; en cuanto nació éste, su madre lo dejó en una sesta de junco, sellada con betún y lo llevo al río y ahí lo depositó, así fue como llegó hasta Akki en donde el cajón de agua lo adoptó como su hijo5. 1.2. Grecia Para poder entender un poco más esta figura en la antigua Grecia primeramente abordamos el tema de la familia. En la Antigua Grecia la familia era considerada la unidad básica de la sociedad6 pero como ocurría siempre en esta época el hombre era quien tenía la autoridad máxima. 4 http://www.historiaclasica.com/2007/06/el-cdigo-de-hammurabi-leyes-101-151.html?m=1. 18 de septiembre de 2013. 20:15 horas. 5 Vid. AMORÓS MARTÍ, Pedro. La adopción y el acogimiento familiar: una perspectiva socioeducativa, editorial Narcea, Madrid España, 1987, p. 21. 6 http://helade.wikispaces.com/Familia. 18 de septiembre de 2013. 22:13 horas. http://es.wikipedia.org/wiki/Ley http://es.wikipedia.org/wiki/Mesopotamia http://www.historiaclasica.com/2007/06/el-cdigo-de-hammurabi-leyes-101-151.html?m=1 http://helade.wikispaces.com/Familia La familia se conformaba de: el padre (patér), quien era la cabeza de la familia, dueño y señor de toda ella; la madre (mater) considerada legalmente inferior al varón, y por tanto, estaba bajo la autoridad del hombre de la familia; los hijos (paides) éstos también dependían del padre. Los varones podían llegar a independizarse y formar así sus propias familias, pero en cambio las mujeres siempre se encontraban subordinadas a alguien, primeramente a sus padres y cuando se casaban dejaban de ser del padre y pasaban al marido. En último lugar se encontraban los esclavos (duloi), éstos eran considerados como un miembro más de la familia y aunque aún no se les reconocían sus derechos como tal, si se les protegía de los malos tratos. Estos se encargaban de las labores de la casa y del campo7. La adopción en Grecia la podemos ver reflejada primeramente en la mitología griega, para ser más precisa en el caso de Heracles, al ser adoptado por Anfitrión8. El mito cuenta que Anfitrión de manera accidental mató al padre de Alcmena (la cual era su esposa), motivo por el cual fue desterrado a Tebas. Después de un tiempo Anfitrión salió en campaña para pelear contra los tafios, esto fue aprovechado por Zeus quien se hizo pasar por el primero para poder estar con Alcmena. Anfitrión regresó al alba y Alcmena lo acogió con frialdad diciéndole que habían pasado la noche juntos, esto provocó la reacción agresiva de Anfitrión y acusó a Alcmena de adulterio; fue en este momento en el cual intervino el adivino Tiresias quien se encargó de aclararle a Anfitrión lo sucedido. 7 Vid. Grupo Eleusis. Illa témpora. Vida y costumbres de los antiguos griegos y romanos “La familia en Grecia y Roma”, Tomo I, editorial Aurea Clásicos, Madrid España, 2008, p. 8. 8http://www.guiascostarica.com/mitos/heracles.htm. 18 de septiembre de 2013. 23:48 horas. http://www.guiascostarica.com/mitos/heracles.htm Después de un tiempo Alcmena dio a luz a unos gemelos, Heracles (hijo de Zeus) y a Ifliques (hijo de Anfitrión), después de esto Anfitrión por mandato de Zeus se hizo cargo de ambos niños (Ifliques y Heracles) y así es como se configura la adopción de forma tácita desde el momento de hacerse cargo del menor y criarlo como si fuera hijo suyo9. La adopción en Grecia tuvo diferencias muy marcadas, dependiendo de la ciudad en la cual se llevaban a cabo. El mejor ejemplo lo encontramos entre las ciudades de Esparta y Atenas. En la primera no se tenía contemplada la figura de la adopción, esto se debía a la idea de que todos los habitantes se consideraban hijos del Estado, motivo por el cual le debían lealtad y respeto desde el momento de su nacimiento y eran criados para defenderlo si era necesario. Para poder ser considerado como un digno hijo del Estado se realizaba un estudio a cargo de una comisión encargada de determinar el estado de salud de todo menor recién nacido. Si un menor era débil o tenía alguna malformación debía sacrificarse o ser lanzados desde el monte Taigeto10, pero si la comisión decretaba al menor como sano era entregado a sus padres para su cuidado hasta alcanzar la edad de siete años. Alcanzada esta edad, el Estado se responsabilizaba de su educación y adiestramiento militar11. Caso totalmente contrario sucedía en Atenas, aquí se practicaba de manera común la adopción debido principalmente a la trascendencia social y religiosa de la familia en esta ciudad; por lo cual si en determinado caso no existía una familia conformada como tal se llegaba a tener grandes repercusiones sociales, éste era 9http://historiadelosmitos.blogspot.mx/2010/04/nacimiento-de-heracles.html. 20 de septiembre de 2013. 16:14 horas. 10TAIGETO: Es una cordillera del Peloponeso, al sur de Grecia, se extiende aproximadamente 100 km al norte del extremo sur de Cabo Matapan en la península de Mani. Se eleva a unos 2.410 m. hacia el Hagios Ilias. http://www.google.es/search?q=monte+taigeto&ie=UTF- 8&hl=es&client=safari#hl=es&q=monte+taigeto&start=0 11Vid. LARRAIN ASPILLAGA, María Teresa. La adopción: un análisis crítico y comparado de la legislación chilena, editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile, 1991, pp. 25-26. http://historiadelosmitos.blogspot.mx/2010/04/nacimiento-de-heracles.html http://es.wikipedia.org/wiki/Cordillera http://es.wikipedia.org/wiki/Peloponeso http://es.wikipedia.org/wiki/Grecia http://es.wikipedia.org/wiki/Kil%C3%B3metro http://es.wikipedia.org/wiki/Cabo_Matapan http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Pen%C3%ADnsula_de_Mani&action=edit&redlink=1 el principal motivo por el cual los jefes de familia imposibilitados para procrear descendencia, pero con un patrimonio sólido recurrían a la figura de la adopción. Las adopciones en esta ciudad se efectuaban en presencia de un magistrado y eran principalmente de dos formas distintas, entre vivos o después de la muerte del adoptante. La adopción entre vivos, se realizaba al momento de la asamblea popular (la cual se realizaba una vez al año); en ésta el adoptado expresaba su voluntad para la realización de la adopción, después de esto y ya con el consentimiento del adoptante se colocaba la mano de este último sobre la cabeza del adoptado, que tenía puestas las sandalias del adoptante (esto, de manera simbólica); con este hecho se manifestaba la protección del adoptante hacia él adoptado. Después de esto se realizaba la inscripción de la adopción en el “Registro de la Patria”12. Para esta clase de adopción existían ciertos requisitos, primeramente para el adoptante debía ser ciudadano ateniense, tener pleno goce de sus derechos civiles, carecer de descendencia legítima, contar con un patrimonio propio y ser mayor de edad; y para ser adoptado se requería ser hijo de madre y padre ateniense13, ser varón y ser hijo legítimo. Esta forma de adopción no se llevó a la práctica muy comúnmente; este fue el motivo por el cual Solón tratando de hacerla más sencilla reguló otras dos formas: la testamentaria y la póstuma. La adopción testamentaria podía realizarse por cualquier persona exceptuando a las mujeres, las cuales eran consideradas incapaces (esta forma de discriminación hacia la mujer la vemos reflejada nuevamente en el derecho Romano, en el cual también les fue prohibida la adopción hasta cierta época); este tipo de adopción se realizaba cuando el testador dejaba asentada su voluntad de querer adoptar a una persona, a esta declaración de voluntad se le12 Ibídem, p. 27. 13 Enciclopedia Jurídica OMEBA, tomo 1 “A”, S.N.E., S.E., Argentina, 1954, p. 499. adjuntaba la constancia de comparecencia en la cual el adoptado daba su consentimiento a dicha adopción; una vez fallecido el testador y abierto su testamento la adopción era inscrita en el “Registro de la Patria”. La adopción póstuma se realizaba cuando una persona fallecía sin dejar descendencia, en este caso el pariente más cercano debía darle en adopción a uno de sus hijos para la continuación del nombre, tradiciones y sobre todo con sus obligaciones14. 1.3. Roma Al hablar de la adopción en el Derecho Romano es necesario abordar primero el tema relativo a la familia, la cual fue de suma importancia para los romanos y base de toda la sociedad. La familia según nos menciona el profesor Gumesindo Padilla Sahagún “es el conjunto de personas que se encuentran bajo la potestas (potestad) de un jefe único, al cual llamaban paterfamilias (cabeza de familia), todos estos sujetos eran los que integraban la domus (casa)”15. Los integrantes de ésta eran divididos en dos grupos, los sui iuris y los alieni iuris16. Los sui iuris eran considerados personas independientes, por lo cual se encontraban libres de toda potestad, esto mientras no contaran con ascendiente varón en línea recta. El varón considerado sui iuris también era paterfamilias aunque éste no contara con hijos. El pater familias tenía la posibilidad de ejercer las cuatro clases de poderes: la dominica potestas (ejercida sobre sus esclavos); patria potestas ejercida sobre 14Vid. FUSTEL DE COULANGES, Numa Denys. La ciudad antigua: estudio sobre el culto, el derecho y las instituciones de Grecia y Roma, sexta edición. editorial Porrúa, México Distrito Federal, 1968, p.30. 15Vid. PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo. Derecho Romano, Óp. Cit., p. 44. 16Ídem. sus descendientes agnados podía derivar del matrimonio (la legitimación o la adopción era la ejercida hasta el momento de su muerte); la manus ejercida sobre su mujer o sus nueras y la mancipium (ejercida sobre el hijo vendido por otro paterfamilias mediante la mancipatio) 17 . La mujer sui iuris era llamada materfamilias, pero a diferencia del hombre ésta solo ejercía el poder de la dominica potestas. Asimismo no podemos hablar de la familia sin tocar el tema del parentesco. Éste era el lazo encargado de unir a los miembros de una familia y podía surgir de dos formas distintas la adgnatio y la cognatio. El parentesco civil se fundaba en la potestad paternal comprendida por aquellos bajo la patria potestas o la manus y se establecía por vía del varón; esta figura recibía el nombre de adgnatio. La otra forma era por la llamada cognatio, la cual comprendía a aquellas personas descendientes de un tronco común, esto quiere decir que se encontraban unidas por los lazos de sangre18. Los romanos, son quienes instauraron la filiación adoptiva; la palabra adopción proviene del latín adoptio de ad y optar, la cual significa desear, preferir, escoger.19 Esta figura se creó en primer lugar para asegurar el culto de los ancestros y después con un objetivo social; para la transmisión del patrimonio y de igual forma para elevar al adoptado a un nivel social superior (patricio o ciudadano). La adopción en Roma era de dos tipos, la arrogatio y la adoptio. La arrogatio o adrogatio (arrogación) es la adopción de un sui iuris. Mediante ésta un paterfamilias adquiere en patria potestad a otro paterfamilias; mediante la 17 Grupo Eleusis. Illa témpora. Vida y costumbres de los antiguos griegos y romanos “La familia en Grecia y Roma”, Óp. Cit., p.19. 18Vid. PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo. Óp. Cit., pp. 44-45. 19 Vid. ZAVALA PÉREZ, Diego Heriberto. Derecho Familiar, segunda edición, editorial Porrúa, México, 2006, p.285. integración a su familia de todos los miembros de la familia del paterfamilias adoptado. Todo cuanto conformaba el patrimonio así como la familia del paterfamilias arrogado iban a manos del arrogante, por lo cual los hijos del arrogado pasaban a su nueva familia ocupando el puesto de nietos20. Si el pater arrogado tenía deudas, al momento de realizarse la arrogatio éstas se extinguían; exceptuando las deudas hereditarias, las cuales al igual que los bienes del pater arrogado pasaban al pater arrogante. En un principio con esta clase de adopción se creó una serie de conflictos toda vez que se dejaba a los acreedores sin acciones para recuperar lo adeudado; esto provocó la intervención del pretor mediante la creación de la restitutio in integrum21 y de la “acción útil con ficción”22 contra el arrogado; con estas figuras se tenía por no realizada la arrogatio y se podía ejecutar el cobro sobre el patrimonio del arrogado cuando era sui iuris. Para la realización de la arrogatio se debía cumplir con ciertas normas como por ejemplo, la edad del arrogante debía ser mayor de 60 años, no tener hijos y solo se podía realizar a una sola persona. Al principio las mujeres y los impúberos no podían ser arrogados, pero esto cambió con Antonio Pío, quien admitió la arrogación a los impúberos siempre y cuando existiera causa legítima. En el caso de la arrogación de mujeres, ésta fue aceptada hasta la etapa Postclásica23. 20 PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo. Óp. Cit., p. 48. 21RESTITUTIO IN INTEGRUM: Es una acción creada por el pretor gracias a su imperium, por medio del cual se anulan los efectos de un acto, para que con esto vuelvan las mismas cosas al estado en que se encontraban antes de que se realizara dicho acto. 22ACCIÓN ÚTIL CON FICCIÓN: Estas son aquellas acciones ficticias, en las cuales se mandaba a un juez a dar por existente un hecho inexistente o por inexistente un hecho existente, a fin de conseguir un resultado justo 23Vid. PADILLA SAHAGÚN, Gumesindo. Óp. Cit., p. 48. A lo largo de diferentes épocas, la arrogatio requería de la decisión de los pontífices y del pueblo, pero cuando el poder político recayó en la figura del emperador, éste era quien tenía todo el poder. La adoptio (adopción), era aquella figura mediante la cual el paterfamilias adquiría la patria potestas sobre el hijo de otro paterfamilias; para esto se llevaba a cabo un procedimiento consistente en tres ventas; en las dos primeras el adquirente concedía al hijo vendido su libertad, esto por medio de la manumissio vindicta, con la cual se liberaba del mancipiumy así el paterfamilias recuperaba la potestad sobre su hijo. Al momento de llegar la tercera venta no sucedía lo mismo, toda vez que si se llevaba a cabo igual se le concedería la libertad plena y con esto se convertiría en sui iuris; este era el motivo principal por el cual en esta venta se llevaba un procedimiento distinto. Este procedimiento consistía en un juicio ficticio (in iure cessio) en donde el adoptante afirmaba frente al pretor tener la patria potestad sobre el hijo adoptivo, y ante esta declaración el paterfamilias natural afirmaba o solamente callaba; después de esto el pretor atribuía el hijo al paterfamilias adoptante (addictio) y con esto la adopción quedaba hecha y la potestad del hijo quedaba a cargo del paterfamilias adoptante. El recién adoptado quedaba como hijo o nieto del adoptante, pero para quedar como nieto se requería el consentimiento y aceptación del hijo bajo quien quedaría en potestad el adoptado cuando muera el adoptante24. El procedimiento de las tres ventas le resultaba a Justiniano un procedimiento tedioso, por lo cual lo modificó eliminando estas tres ventas y decretó simplemente para este tipo de adopción solo la declaración de ambos paterfamilias (natural y adoptivo) ante un juez en la cual expresabansu deseo de 24Ibídem., p. 47. llevar a cabo la adopción25, el único requisito para el adoptante era contar con 18 años más que la persona a la cual se está adoptando26. Dentro de esta categoría surgen dos tipos de adopciones, las cuales son la adoptiominus plena y la adoptio plena. La primera se daba cuando el adoptante era un extraneus (no ascendiente del adoptado), éste no adquiría la patria potestas sobre su hijo adoptivo, por lo cual no cambiaba de familia, pero si adquiría derecho a la herencia ad intestado de su padre adoptivo; este derecho lo conservaba también con su familia de origen. Por el contrario con la adoptio plena el adoptante debía ser ascendiente del adoptado27. Para estas dos formas de adopciones existían ciertas reglas como por ejemplo no se podía adoptar a quien ya se había adoptado y después se le emancipó, o bien no se podía adoptar a un hijo previamente dado en adopción a otro. Al analizar a fondo esta figura y más aún los motivos por los cuales se adoptaba, podemos llegar a la conclusión de que no solo se trataba de un acto de caridad o beneficencia, sino más bien se trataba de un negocio en el cual los adoptantes obtenían un beneficio, el cual era el poder administrar el patrimonio del adoptado; el problema aquí era cuando estos menores no tenían un patrimonio o aquellos a los cuales no se les conocía una estirpe. Estos eran recluidos en un hospicio; el cual dependía del emperador y más tarde con la entrada del cristianismo la iglesia pasó a hacerse cargo de estos.28 La adoptio y la arrogatio en Roma estaban esencialmente influenciadas en el paganismo y las tradiciones religiosas de la época. 25 Vid. GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. Adopción internacional, “La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas)”, editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2006, pp. 5-6. 26PADILLA SAHAGÚN. Gumesindo, Óp. Cit., p 48. 27 Ídem. 28 Vid. BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 2005, Óp. Cit., p. 6. En la edad media estas dos figuras fueron cayendo en desuso hasta bien entrada la edad moderna, e incluso conforme se fue cristianizando el imperio fueron mal vistas. La influencia del Derecho Romano persistió por mucho tiempo, tanto es así que en España, el Fuero Real y en las Siete Partidas regularon la figura de la adopción basándose en aquel29. 1.4 En España Son muchas las teorías acerca de cuál se considera como la primera referencia de esta figura en España; unos dicen que su primera aparición es en el Breviario de Alarico, otros más aseguran su aparición en el Derecho Aragonés en donde dio su máximo desenvolvimiento. La única coincidencia de los diversos autores es al mencionar como principal referencia al Derecho Romano. En Valencia se creó la figura del magistrado al cual denominaron “Padre de los huérfanos”; esta idea la obtuvieron de algunas ciudades Italianas y su función primordial era la de cuidar a los huérfanos y a los pobres. Entre sus atribuciones se encontraban la de colocar como aprendices a los menores, para que se entretuvieran en algo y no pensaran en la vagancia. Los magistrados no solo eran los encargados de colocar a los menores en sus puestos, sino más bien de vigilarlos para el cumplimiento satisfactorio de todas sus obligaciones; podríamos decir que adquirían el carácter de patrones. Si los menores no cumplían con sus deberes y abandonaban el trabajo, los magistrados también estaban facultados para castigarlos, ya sea con la cárcel, con azotes o con otra pena considerada como no grave30. 29 Vid. GONZÁLEZ MARTÍN. Nuria, La adopción internacional, “la práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas)”, Óp. Cit., pp. 8-9. 30 BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p.8. De lo anterior podemos notar la falta de consideración hacia el interés del menor y más aún a su comodidad; y por el contrario encontramos solamente una mala forma para tener a los menores controlados y si lo vemos más fríamente podríamos hasta encontrar la figura de explotación por parte de los magistrados. 1.5. En Francia (Código Napoleónico o Código Civil francés) Esta es una de las recopilaciones civiles más conocidas, fue aprobado el 21 de marzo de 180431 con este Código se pretendía eliminar las normas especiales y crear una norma de observancia general. En la Francia revolucionaria convivían muchos códigos regionales se calculaba la existencia de más de 14000 decretos, todos vigentes y acumulados a lo largo de siglos de monarquía absoluta, muchos de los cuales se contradecían unos a otros, motivo por el cual Napoleón trato de recopilar todas las tradiciones legales francesas y así terminar con el antiguo régimen, ya que como él decía “somos una nación con 300 códigos de leyes pero sin leyes”32. Este código fundamentalmente se basaba en el antiguo Código del emperador romano de oriente Justiniano I “El grande” (483-565), el corpus ius civilis. Cuatro fueron los principales involucrados en la redacción de este Código, Francois Denis Tronchet (presidente de la corte de Casación), Jacques de Malleville (Juez de la corte de Casación), Jean Etienne Marie Portalis (alto oficial administrativo) y Félix Julien Jean Bigot de Préameneu (antiguo miembro del parlamento de Paris). 31http://www.cronotecagenealogica.com/codigo_napoleon.html. 23 de septiembre de 2013. 18:25 horas 32 http://www.napoleonbonaparte.es/monograficos/30-codigo-civil-napoleon/68-codigo- napoleon.html. 23 de septiembre de 2013. 19:05 horas. http://www.cronotecagenealogica.com/codigo_napoleon.html http://www.napoleonbonaparte.es/monograficos/30-codigo-civil-napoleon/68-codigo-napoleon.html http://www.napoleonbonaparte.es/monograficos/30-codigo-civil-napoleon/68-codigo-napoleon.html Después de cuatro meses le presentaron un borrador a la Corte Superior y a la Corte de Casación para observaciones, después de este tiempo fue enviada a el Consejo de Estado, el cual estaba presidido por Napoleón, quien tenía una gran influencia sobre las cortes, por lo cual hizo lo posible para su rápida aprobación y por consiguiente su entrada en vigencia33. Las aportaciones de Napoleón fueron principalmente dos, el divorcio y la adopción; esta segunda por interés propio para asegurar su sucesión en la dinastía imperial. Primeramente la forma de adopción propuesta era una semejante a la adopción plena; pero entre las modificaciones hechas por el Consejo de Estado ésta se convirtió en algo semejante a la adopción minus plena ejercida en la antigua Roma34. En la adopción subsistía el vínculo del parentesco natural del adoptado, por lo cual se reducía a derecho de alimentos entre adoptante y adoptado y a reconocerle el derecho del adoptado a la herencia del adoptante. La forma en la cual se regulaba la adopción no se arraigó solamente en la costumbre, sino tomó en cuenta otros aspectos, como el Derecho Romano (como ya lo vimos anteriormente) y el número de las mismas disminuyó considerablemente formulando un criterio individualista y tomó la forma de un contrato entre adoptante y adoptado a través de su representante35. 33http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Francia. 23 de septiembre de 2013. 20:16 horas. 34 Vid. BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p. 9. 35 Vid. GONZÁLEZ MARTÍN. Nuria, La adopción internacional, “la práctica mediadora y los acuerdos bilaterales(referencias hispano-mexicanas)”, Óp. Cit., p.10. http://es.wikipedia.org/wiki/C%C3%B3digo_Civil_de_Francia En un principio únicamente se podían adoptara los mayores de edad; pero esto cambio con la ley del 19 de junio de 1923 en la cual se permitía la adopción de menores de edad36. 1.6. México En México la institución de la adopción ha sufrido innumerables cambios durante el paso del tiempo; lo cual es comprensible ya que tiene que ir cambiando para adecuarse a la actualidad; esta figura no fue regulada claramente sino hasta 1917, cuando el presidente Venustiano Carranza promulgó la Ley sobre Relaciones Familiares, la cual analizaremos más adelante. 1.6.1. Época prehispánica Para poder abordar el tema de la adopción en México, primeramente se debe analizar la estructura de la sociedad de la época, por lo cual se retoman algunos temas de importancia antes de entrar al estudio afondo de la figura de la adopción. De entre los diversos estudios del Derecho Azteca encontramos la estructura de diversas instituciones y conceptos existentes aún en nuestros días, tal es el caso del parentesco, la familia, el matrimonio o la filiación. Algo totalmente contrario pasó con la adopción, de la cual en esta época no se han encontrado vestigios37. Para empezar se aborda el tema del parentesco. Esta figura era regulada en la época por el calpulli38, “González nos menciona que si analizamos esta figura como estructura política dentro del Estado se podría igualar a la gens, conocida 36 ROUAST, André. “Evolución moderna de la adopción en Francia”, Revista de la Facultad de Derecho de México, abril-junio, tomo III, número 10, México, 1953, pp. 256-257. 37 Vid. BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p. 386. 38CALPULLI: Palabra Náhuatl que significa “casa grande” y era una unidad social de la sociedad azteca, que se componía de varias familias que creían ser descendientes de un mismo antepasado, todos vivían en un mismo sector de la ciudad, ejerciendo en común la propiedad de las tierras que les habían asignado en la época romana; Caso opina que el calpulli era un clan que a veces estaba subdividido en tlaxicallis. La organización patrimonial-local y endogámica es la que se practicaba dentro de estos clanes”39. El parentesco estaba subdividido en tres vías: la consanguínea, la colateral y la de afinidad. La vía consanguínea era bastante completa llegaba hasta la tatarabuela y el tatarabuelo, así de forma ascendente40. Al comparar esta vía con la planteada en el Derecho romano podemos notar que en el Derecho Mexicano se tiene en una línea de igualdad al hombre y a la mujer. En cuanto a los ascendientes colaterales se consideraba a los hermanos de los padres y a los abuelos se les consideraba como tíos; esta línea se reduce si lo comparamos con el sistema romano. Otra figura a destacar en el Derecho Azteca es la del matrimonio, la cual se encontraba estrechamente vinculada a la concepción religiosa, pero primordialmente a la estratificación social y al sistema económico-político de la época41. Al hablar de la estratificación social observamos que las clases sociales existentes en esta época cobraban relevancia; en el Derecho Azteca existían dos, la de los nobles y caballeros y la de los plebeyos. A los nobles se les llamaba pipiltin y los plebeyos macehualtin; existían diversas costumbres dependiendo la clase a la cual pertenecían. Por ejemplo los pipiltin vivían en poligamia, siempre y cuando el marido cultivara un campo por cada una de sus mujeres. 39 GAYOSSO Y NAVARRETE, Mercedes. “Causas que determinaron la ausencia de la adopción en el derecho azteca”, Revista Boletín informativo del instituto de investigaciones jurídicas, Tomo I, número 20, Enero-Junio, México, 1987, p. 387. 40 Ídem. 41 Vid. RICHARD, Robert. La conquista espiritual de México, editorial Jus Polis, México 1947, p.230. En el caso de los guerreros, los más destacados eran premiados por el señor pudiendo tener las esposas que quisieran; siempre y cuando pudieran sustentar los gastos de todas42. Tomando como base lo anterior es fácil deducir que los macehualtin no podían cumplir con el requisito necesario para poder vivir en poligamia, motivo por el cual vivían en monogamia. De la figura del matrimonio se desprende otro tema de gran relevancia para el Derecho Azteca; el de la filiación, ésta durante la época también pasó por diversos cambios. En un principio se hacía una evidente diferenciación entre hijos legítimos e hijos ilegítimos, tomando en cuenta si eran hijos de la esposa principal o de las secundarias; para esto los pipiltin debían escoger entre sus esposas a una. Con el paso del tiempo esto comenzó a cambiar y los pilli (como se les llamaba a los hijos de las esposas secundarias) comenzaron a adquirir más importancia y si llegaban a ser considerados dignos podían llegar a asumir funciones altas y así ser sucesores de su padre43. Con esto se logró que todos los hijos adquirieran los mismos derechos sin importar de cuál de las esposasfuera44. Una figura importante es la de la mancebía, la cual tenía como objetivo principal el procrear un hijo. Esta figura muchas veces era confundida con el matrimonio poligámico debido a su semejanza con una de las tres formas existentes de mancebía. La primera de estas formas era la permitida a los hijos de los señores o a los hombres ricos, a quienes les era permitido tener una manceba por un tiempo y si 42GAYOSO Y NAVARRETE, Mercedes. Óp. Cit., p. 390. 43Ibídem., p. 132. 44 Vid. GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. Adopción internacional, “La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas)”, Óp. Cit., p. 20 de esta unión nacía un hijo el mancebo tomaba la decisión de contraer matrimonio con ésta o dejarla. La otra forma de mancebía existente era la dada entre dos personas que se amaban y querían, motivo por el cual tomaban la decisión de vivir juntos y ya después del paso del tiempo si creían conveniente casarse lo hacían. La tercera forma era la realizada por los señores y consistía en tener varias mujeres aunque estuviera casado con alguna. Esta era la que comúnmente se comparaba con el matrimonio poligámico.45 De lo anterior podemos deducir el motivo por el cual la adopción no era una figura jurídica necesaria en el Derecho Azteca, y la principal causa de esto era porque la sucesión mortis causa (después de la muerte) era muchísimo más amplia, y no solo se incluía a los hijos, sino también a los colaterales (hermanos y sobrinos), esto atendiendo al orden patrilineal.46 En la clase baja (macehualtin) se tenían otras costumbres y aquí el hijo mayor era el heredero universal de todos los bienes del padre fallecido, y con esto sostenía económicamente a los hermanos y sobrinos (la línea masculina excluía a la femenina). Si en determinado caso no existía hijo primogénito se tomaba en cuenta el parentesco y el orden patrilineal para designar al heredero. El orden patrilineal era en primer lugar el hijo mayor de la mujer principal, si éste no era considerado digno se señalaba uno de los otros; a falta ellos los nietos de los hijos, si no existieran serían los nietos de las hijas; luego seguirían los hermanos y por último algún otro pariente del señor47. Si ninguno de los anteriores existiera, todos los 45GAYOSO Y NAVARRETE. Mercedes, Óp. Cit., pp. 392-393. 46 Vid. BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p. 10. 47Vid. ZORITA. Alonso, breve y sumaria relación de los señores de la Nueva España, segunda edición, México, UNAM, 1963, p.11. bienes pasaban a ser nuevamente del señor o en todo caso del pueblo; estos últimos se encargaban de transmitir dichas pertenencias a las personas que decidieran48. Algo muy parecido se podía observar en la clase alta (los pipiltin) en la cual cuando moría un señor era su hijo mayor el heredero de la fortuna del padre y de su título, siempre y cuando fuera una persona digna de ser heredero y por lo tanto él también se hacía cargo de los hermanos menores y de los sobrinos. Pero para los pipiltin existía una condición más, la cual era el no poder cambiar de lugar de residencia, si lo hacía perdía todos los derechos a la herencia y el rey se encargaba de nombrar un nuevo usufructuario o la herencia pasaba a manos del pueblo en cuyo distrito se encontraban las tierras49. Principalmente estas eran las causas por las cuales la adopción no se llevaba a cabo en México durante la época prehispánica. 1.6.2. Nueva España Aproximadamente entre los siglos XV y XVI México tuvo una época de gran confusión, no solo hablando de cuestiones jurídicas; sino en todo su entorno social y económico, ésta es la época en la cual México sufre la invasión por parte de los españoles; lo cual provoca el enfrentamiento entre dos culturas totalmente diferentes una con grandes tintes neolíticos y la segunda de éstas hispánica con gran influencia en el Derecho Romano y germánico y sobre todo con muchos tintes canónicos. Derivado de esto, las culturas prehispánicas cayeron en confusión y trataron de defender y conservar sus leyes y tradiciones, pero no consiguieron esto y al final 48 BRENA SESMA. Ingrid, La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p. 10. 49GAYOSO Y NAVARRETE, Mercedes. Óp. Cit., p. 395. se doblegaron a las nuevas tradiciones y sobre todo a las leyes de sus conquistadores.50 En materia de adopción y de menores abandonados, las leyes aplicables fueron las Siete Partidas51 y la Novísima recopilación52. La adopción se regulaba específicamente en la Partida 4ª, título XVI, bajo el título de prohijamiento. En la ley primera de las Siete partidas establece el significado de este término y dice: “El prohijamiento es una manera que establecieron las leyes, por la cual pueden los hombres ser hijos de otros, aunque no lo sean naturalmente”. Este título también nos habla de los requisitos necesarios para poder prohijar a alguien; primeramente debía ser persona libre, no encontrarse sujeto a potestad paterna alguna, tener 18 años más que la persona a la cual quería prohijar y por ultimo ser una persona sin problemas para engendrar descendencia. En las leyes de la Nueva España la mujer también podía prohijar, pero solamente cuando hubiese perdido un hijo en batalla, en servicio del rey o por ser miembro de algún consejo. En estos lineamientos también se va a fijar la fuerza y alcance del prohijamiento, así como los casos en los cuales se podrá desechar. La finalidad principal del prohijamiento en esta época es la misma que en tiempos pasados, el cual era conservar la estirpe y tener a alguien a quien poder dejarle sus bienes; para esto se recibe a los prohijados ya sea como hijo, nieto o bisnieto; a esto hace referencia la partida 4ª del Título XVI. 50 Vid. MARGADANT FLORIS, Guillermo, Introducción a la historia del derecho mexicano, editorial Textos Universitarios UNAM, México, 1971, p 32. 51 Este es un cuerpo normativo redactado en Castilla, durante el reinado de Alfonso X (1252- 1284), teniendo por objetico conseguir una uniformidad jurídica. Las materias que contenía eran, derecho constitucional, civil, mercantil, penal y procesal tanto civil como penal. 52Es una sistematización del derecho español, que fue editada en 1806.Este constaba de 12 libros, 340 títulos y contiene más de 4000 leyes, autos y pragmáticas. El prohijamiento podía llevarse de dos formas distintas; estas las encontramos plasmadas dentro de la partida 4ª, del Título VII, Ley VII. Una de ellas de manera más formal. La primera (método formal) se realizaba en presencia del rey o del príncipe y consistía en un acto solemne, en el cual tanto el prohijador como el prohijado expresaban de manera verbal su consentimiento53, posteriormente a esto el rey mandaba la manifestación de otorgamiento por carta; esto después de que su representante comprobaba las condiciones económicas del interesado en prohijar, era pariente o no del prohijado, si tenía o no hijos con derechos sucesorios, la vida que llevaba y la fama que tenía54. Existían solamente tres razones por las cuales el prohijamiento se llevaba de esta forma y estas razones eran; cuando el posible adoptado era menor de catorce años, cuando el tutor quería adoptar al pupilo bajo su guarda o cuando la adoptante era mujer, este tipo de adopción por ser más formal tiene efectos mayores motivo por el cual no podía revocarse sin causa justificada. La forma menos solemne de prohijamiento se daba cuando el padre consanguíneo de la persona a la cual se iba a prohijar daba su consentimiento. Esto también debía ser consentido por la persona a la cual se quería prohijar; para lo cual había dos formas distintas; ya sea consintiendo de manera verbal o tácitamente al no contradecir la misma55. En esta época como en las estudiadas con anterioridad también existían impedimentos para poder llevar a cabo el prohijamiento; entre ellos el tutor no podía prohijar a su pupilo 56 . Los menores de siete años al no tener aún el 53Al analizar detalladamente esta forma de adopción, podremos notar que se asemeja de sobre manera a una de las formas utilizadas en el derecho romano, la cual era la arrogatio, con esto podemos observar la gran influencia que tuvo el derecho romano en las leyes españolas, y como estas con la conquista pasaron a las leyes mexicanas 54 Vid. BRENA SESMA, Ingrid. “Algunas reflexiones sobre los antecedentes de la adopción”, Revista de Derecho Privado, número 27, año 9, Septiembre- Diciembre, editorial Mc Graw Hill, México, 1998, p. 44. 55 Vid. BRENA SESMA, Ingrid. la adopción en México y algo más, Óp. Cit., p. 11. 56Esto, siempre y cuando el pupilo fuera menor de 25 años porque después de esta edad el prohijamiento ya se podía llevar a cabo. entendimiento para consentir no podían ser prohijados; el mayor de siete, pero menor de catorce tampoco podía prohijar, por este motivo el rey era el encargado de dar su consentimiento para completar el prohijamiento57. Los efectos del prohijamiento eran variados, dependiendo del tipo de prohijamiento otorgado (ya sea por el rey o por el padre), lo que si se podía observar es la preservación del interés del prohijado. Esto aún en nuestros días sigue existiendo, para una adopción se toma en consideración el interés superior del menor58. Una de las principales consecuencias derivadas del prohijamiento era el impedimento matrimonial entre el prohijado y el prohijador (con esta figura se creaban vínculos de parentesco y de relación paterno-filial), esto aún y cuando el prohijamiento terminare59. Al analizar la figura de la adopción con sus símiles pero de épocas anteriores notamos las semejanzas existentes entre éstas; pero como era de esperarse con el paso del tiempo el prohijamiento se fue adecuando y mejorando su regulación. En el caso particular de España son notorias las mejoras debido principalmente a que se tomó de diversas legislaciones lo más favorable para poder crear su propia legislación, adecuándola a sus necesidades; estas legislaciones con motivo de la conquista fueron traídas a la Nueva España para imponerlas. 57 BRENA SESMA. Ingrid, la adopciónen México y algo más, Óp. Cit., p. 11-12. 58 Ibídem., p. 13. 59 BRENA SESMA, Ingrid. “Algunas reflexiones sobre los antecedentes de la adopción”, Óp. Cit., p. 40. En la novísima recopilación España tocó un tema de gran relevancia y muy habitual en la época; este tema fue el de los “expósitos”60, esto en su libro 7, título XXXVII, ley III. Después del decreto de Carlos III intitulado “el cuidado de los rectores de las casas de expósitos en la educación de éstos, para que sean vasallos útiles” del 2 de junio del año de 1788, los administradores de los orfanatos (los cuales eran llamados también casas de los expósitos) se convertían en los encargados de preservar el buen cuidado de los menores ahí recluidos, con la responsabilidad de entregar a los menores a aquellas personas capaces de mantenerles y garantizarles una adecuada enseñanza y educación61. Para poder dar a los expósitos en adopción se requería cumplir con determinados requisitos y el menor no era entregado sino hasta cubrir al cien por ciento los requisitos. Haciendo una pausa en este punto podemos notar una evidente desigualdad entre las consecuencias de la figura de adopción de expósitos y la del prohijamiento; en la primera aunque se realiza toda una serie de pasos y se cubrían una serie de requisitos, a los menores puestos en una familia por medio de este proceso no se les consideraba como prohijados; esto debido a que las personas a las cuales les eran entregados los menores no tenían la mínima intención de establecer una relación de parentesco con los menores entregados, sino más bien su compromiso con el rey era solo el de darles educación y mantenerlos lo mejor posible. Los únicos que podían cumplir con el requisito fundamental de mantener a los expósitos era la clase alta, la cual obviamente no querían un hijo más, sino más 60 EXPÓSITO: Así es llamado el recién nacido que es expuesto, esto quiere decir que es sometido a exposición, esto por el hecho de que ha sido abandonado o entregado por sus padres a instituciones de beneficencia denominadas casas u orfanatos. 61 BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p. 14. bien a alguien para ayudar con las labores del hogar, claro está sin gastar más de lo necesario. Esta artimaña (por llamarle de alguna manera), con el tiempo se fue haciendo más notoria, motivo por el cual Carlos IV el 23 de enero de 1794 publicó un decreto real, el cual establecía la protección real a los expósitos y quedaban bajo su protección; de igual forma se les tendría por legítimos y su situación civil sería semejante a la de cualquier otra persona62. Ya en la Nueva España este tema sufrió algunas modificaciones; entre ellas la creación de la figura conocida como “las Juntas Provinciales de beneficencia”, las cuales eran compuestas por el gobernador de la provincia, el prelado diocesano, un diputado provincial, un médico y dos vocales. Todos estos asumían el papel que anteriormente tenía el encargado del orfanato en España y su función era hacerse cargo del cuidado de los menores recluidos y criados en los establecimientos de expósitos63. Otra modificación a las leyes dadas en la Nueva España fue que aquí en determinados casos podían ser devueltos los menores abandonados a sus padres; esto después de ciertos cotejos de los datos y la entrega de un pago el cual cubriría los gastos generados por el menor durante su permanencia en estos establecimientos64. A finales de esta época ya comenzaba a tomar forma lo que hoy conocemos como adopción, y con el paso del tiempo se permitió el prohijamiento de menores recluidos en los establecimientos de expósitos, siendo considerados hijos legítimos. 62 BRENA SESMA, Ingrid. “algunas reflexiones sobre los antecedentes de la adopción”, Óp. Cit., p. 41 63BRENA SESMA, Ingrid. La intervención del Estado en la tutela de menores, editorial Instituto de Investigaciones Jurídicas UNAM, México, 1994, p. 37. 64 BRENA SESMA. Ingrid, “algunas reflexiones sobre los antecedentes de la adopción”, Óp. Cit., p. 41. 1.6.3. México Independiente Para que en México quedara estructurada la figura de la adopción de la forma en la cual la conocemos actualmente pasaron varios años y un sinfín de modificaciones, algunas de ellas de suma importancia. A) Código Civil de 1870 La figura de la adopción se realizaba desde tiempos remotos; pero aún y con esto no hubo impedimento para algunos legisladores, y tras el decreto 6855 esta figura no fue contemplada en el Código Civil del año de 1870, tanto para el Distrito como para el Territorio de la Baja California, esto por creerla inútil y sobre todo fuera de las costumbres del pueblo mexicano. Esto se ve reflejado en el artículo 190, el cual decía: “la ley no reconocerá más parentesco que los de consanguinidad y afinidad”65, esto se robustece aún más con la exposición de motivos de este código, el cual decía: “…La adopción entre nosotros ha sido solo un principio teórico, y si alguna vez se ha practicado, acaso habrá sido para realizar los males que quedan bosquejados. La comisión cree que los mexicanos pueden hacer el bien durante su vida y después de su muerte, sin necesidad de contraer esas relaciones artificiales que sin llenar cumplidamente el lugar de la naturaleza, abre la puerta a disgustos de todo género, puede ser causa aún de crímenes que es necesario evitar y siembra ordinariamente el más completo desacuerdo en la familia…”66. B) Código Civil de 1884 En el subsecuente código de 1884, también se siguió con la línea marcada en el Código anterior (1870) y tampoco se incluyó la figura de la adopción, sin embargo algunos Estados de la república, como fue el caso de Oaxaca en su Código Civil de 1871 y en el capítulo V “de la adopción y arrogación” en el código de Veracruz 65 Vid. GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. Adopción internacional, “La práctica mediadora y los acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas)”, Óp. Cit., p. 21. 66 Ibídem., p.22. de 1968 se trataron de incluir en sus legislaciones locales esta figura, pero dejándola al arbitrio del poder legislativo67. C) Ley de relaciones familiares de 1917 Ya en el siglo XX en la Ley sobre Relaciones Familiares promulgada durante gobierno del presidente Venustiano Carranza en el año de 1917 aparece otro avance importante en la evolución de la adopción y se vuelve a incorporar nuevamente la figura de la adopción en su numeral 220 el cual precisaba: “Adopción es el acto legal por el cual una persona mayor de edad, acepta a un menor como hijo, adquiriendo respecto de él, todos los derechos que un padre tiene y contrayendo las responsabilidades que el mismo reporta, respecto de la persona de un hijo natural”68 En los dos artículos consecuentes, se establecían los requisitos para poder llevarla a cabo, (del articulo 221 al 223) y el procedimiento a seguir (en el numeral 225 y 226). Entre los requisitos se establecían ser mayor de edad, tener consentimiento por parte del menor (si ya contaban con 12 años), de quien ejercía la patria potestad del menor, de su tutor o del juez del lugar en donde vivía el menor; en caso de la no existencia de los tres anteriores, se necesitaba ser soltero (si solo una persona iba a adoptar) y si eran casados se necesitaba la aprobación de ambos69. El procedimiento a seguir era relativamente fácil; se presentaba un escrito en el cual se expresaban las intenciones de adoptar y de adquirir todas las obligaciones y derechos emanados de la adopción, el escrito debía ir suscrito por la persona que ejercía la tutela o guarda y por el menor si ya contaba con la edad de doce años. Este escrito se presentabaante el juez de primera instancia del domicilio del menor; además se agregaba una constancia en la cual el juez autorizaba la 67 BRENA SESMA, Ingrid. La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p.18. 68 BRENA SESMA, Ingrid. “algunas reflexiones sobre los antecedentes de la adopción”, Óp. Cit., p. 43. 69 GONZÁLEZ MARTÍN, Nuria. Adopción internacional, “la práctica mediadora y lo acuerdos bilaterales (referencias hispano-mexicanas)”, Óp. Cit., p. 23. adopción por ser benéfica para el menor; ya decretado el auto se remitía copia del mismo al juez del estado civil para levantar el acta en el libro (en esta nueva regulación se nota que la base principal es el Código Napoleónico).70 Algo curioso de esta nueva regulación es lo que establecía el artículo 222, al mencionar que si una mujer quisiese adoptar por su exclusiva cuenta lo podía hacer pero solamente por una ocasión; siempre y cuando contara con la autorización de su esposo. Esto no ocurría en el caso de los hombres, los cuales si quisiesen adoptar a un hijo no necesitaban la autorización de su esposa; siempre y cuando no llevaran al menor adoptado a vivir con ellos a su domicilio conyugal. Al respecto la Doctora Ingrid Brena Sesma en su libro la adopción en México y algo más, hace un breve análisis del porque pasaba esto y menciona que “ocurría principalmente para encubrir el reconocimiento de un hijo habido fuera del matrimonio, situación más común o más permitida a un hombre que a una mujer”71. D) Código Civil de 1928 En el año de 1928 en el Código Civil para el Distrito y Territorios Federales en Materia Común y para toda la República en Materia Federal nuevamente se incluye dentro de su contenido la figura jurídica de la adopción y se reconoce el parentesco civil; esto es un gran avance toda vez que en el Código Civil del Distrito Federal y Territorio de la Baja California de 1884 en su artículo 181 solamente se reconocían como tipos de parentescos el de consanguinidad y el de afinidad. En este caso la adopción creaba una relación (parentesco civil) solamente entre el adoptante y el adoptado, y no así con la familia del primero; esta nueva figura 70 BRENA SESMA. Ingrid, La adopción en México y algo más, Óp. Cit., pp. 20-21. 71 BRENA SESMA. Ingrid, La adopción en México y algo más, Óp. Cit., p. 21. contemplaba de igual forma la subsistencia de los derechos y obligaciones de la familia natural del adoptado sobre éste72. De esta nueva disposición muchos sacaron un beneficio; principalmente en el caso de los expósitos o de los menores abandonados, en donde el beneficio lo obtenían los padres (los cuales anteriormente los habían abandonado), pero a pesar de dicha acción los padres podían reconocer al menor legalmente aún y cuando él ya hubiera sido adoptado; lo anterior lo hacían solamente con el afán de obtener los beneficios derivados de la reciente adopción73. Desde el punto de vista de la sustentante lo anterior constituía más un premio para los padres biológicos del menor, que un beneficio para éste, ya que aquellos les resultaba más fácil esperar hasta que fuera adoptado para que el menor tuviera como cumplir con las obligaciones (alimento, heredar, etc.) hacia ellos; las cuales en todo caso debería tener hacia sus nuevos padres (como sucede en la actualidad), no hacía unos padres que lo abandonaron. En esta reforma también se dio otro avance y se permitió la adopción, no solo de menores sino también de mayores de edad con alguna discapacidad; lo que se ve reflejado en su artículo 390, el cual a la letra decía: “Los mayores de 40 años, en pleno ejercicio de sus derechos y que no tengan descendientes, pueden adoptar a un menor o a un incapacitado, aun cuando sea mayor de edad, siempre que el adoptante tenga diecisiete años más que el adoptado y que la adopción sea benéfica a éste” Para el Doctor Ignacio Galindo Garfias lo establecido en este numeral resultaba ser en perjuicio del adoptado incapacitado ya que “éste debía pagar con su patrimonio una garantía con la cual daba cumplimiento a la obligación alimenticia contraída al momento de ser adoptado como hijo” toda vez que adquiría todos los 72 BRENA SESMA. Ingrid, “algunas reflexiones sobre los antecedentes de la adopción”, Óp. Cit., p.44. 73 Vid. GALINDO GARFIAS, Ignacio. Estudios de Derecho Civil, editorial Instituto de investigaciones jurídicas UNAM, México, 1981, p. 13. derechos y las obligaciones como si fuera hijo propio; además el adoptante podía heredar todo el patrimonio del adoptado incapaz en caso del fallecimiento de éste74. En el año de 1970 nuevamente se reformaron varios artículos, entre ellos nuevamente el 390, al disminuir drásticamente la edad para poder adoptar, pasando de 40 a 25 años; también se eliminó el requisito de la descendencia y se da la posibilidad de adoptar a más de una persona; el dispositivo legal indicado quedo de la siguiente forma: “El mayor de veinticinco años, libre de matrimonio, en pleno ejercicio de sus derechos, puede adoptar uno o más menores o a un incapacitado, aún cuando éste sea mayor de edad, siempre que el adoptante tenga diecisiete años más que el adoptado y que acredite además: I.- Que tiene medios bastantes para proveer la subsistencia y educación del menor o al cuidado y subsistencia del incapacitado, como de hijo y según las circunstancias de la persona que trata de adoptar; II.- Que la adopción es benéfica para la persona que trata de adoptarse; y III.- Que el adoptante es persona de buenas costumbres. Cuando circunstancias lo aconsejen el juez puede autorizar la adopción de dos o más incapacitados o de menores e incapacitados simultáneamente.” Otra de las reformas, con la finalidad de crear un mayor vínculo entre adoptado y adoptante fue la modificación del numeral 395, al cual se le adicionó un párrafo final, para quedar de la siguiente forma: “El que adopta tendrá respecto de la persona y bienes del adoptado, los mismos derechos y obligaciones que tienen los padres respecto de la persona y bienes de los hijos. El adoptante podrá darle nombre y sus apellidos al adoptado, haciéndose las anotaciones correspondientes en el acta de adopción.”75 Una modificación más recayó sobre el numeral 397, en el cual se estableció que si una persona es recogida por otra y la tiene a su cuidado durante seis meses y 74 Ibídem., pp. 12-13. 75 Esta disposición se modificó en el año de 1998 ya que se cambió el término podrán, por el de deberán. Esto aunque suena poco fue un gran avance ya que con esto se les da más facultades a los padres adoptivos por lo cual se crea un lazo a un mayor entre ellos. es tratada como hijo, puede realizarse la adopción, siempre y cuando dicho menor no tuviera quien ejerza la patria potestad sobre él, ni tuviera tutor; con esto el dispositivo legal indicado se transcribe a continuación “Para que la adopción pueda tener lugar deberán consentir en ella, en sus respectivos casos. I.-El que ejerce la patria potestad sobre el menor que se trata de adoptar; II.- El tutor del que se va a adoptar; III.- La persona que haya acogido durante seis meses al que se pretende adoptar y lo trate como hijo, cuando no hubiere quien ejerza la patria potestad sobre él ni tenga tutor; IV.- El Ministerio Público del lugar del domicilio del adoptado, cuando éste no tenga padres conocidos, ni tutor, ni persona que extensiblemente le imparta su protección y lo haya acogido como hijo. Si el menor que se va a adoptar tiene más de catorce años, también se necesita su consentimiento para la adopción.” En el año de 1994 se aprueba en México la Convención sobre protección
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