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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA 
DE MÉXICO
FACULTAD DE DERECHO
La configuración jurisprudencial de 
los derechos fundamentales.
El caso del derecho a la 
“no autoincriminación”
PRESENTA:
Maciel Berenice Salazar Sánchez
Tesis para obtener el grado de 
licenciada en Derecho
DIRECTOR DE TESIS: 
Dr. José María Serna de la Garza
2013
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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Oficio directo de seminariooficio asesor
A mis amores eternos:
Mis padres
«alcanzar una comprensión adecuada del 
comportamiento judicialreviste un interés 
mucho mayor que el meramente académico;
es una clave para reformar el derecho»
Richard, POSNER
AGRADECIMIENTOS
La realización del presente trabajo hubiera sido imposible sin la intervención de 
los tres pilares de mi vida profesional: la Dra. Ana Laura Magaloni, el Dr. César 
E. Hernández y el Dr. José Ma. Serna de la Garza. 
El Dr. Serna me brindó la primera oportunidad de acercarme al mundo de la 
investigación y, años después, aceptó amablemente dirigir el trabajo que ahora 
me permite obtener el título de licenciada en derecho. Por su parte, el Dr. César 
es el responsable del desarrollo de una pasión por la investigación y, lo más 
importante, ha sido mi guía para determinar objetivos e imponerme siempre, 
metas más altas. Finalmente, la Dra. Ana Laura es mi ejemplo de mujer a 
seguir. Ella revivió en mí la preocupación por la justicia y por la consolidación 
de un verdadero Estado democrático constitucional, pero sobre todo, me llevó a 
ampliar mis horizontes y acompañar la reflexión con la acción.
No menos fundamental ha sido el apoyo de mi familia. Mi madre y mi padre han 
sido fuente de los valores y principios que definen mi forma de ver la vida y que 
alimentan mis más grandes sueños. A ellos gracias. 
Sin embargo, he tenido la fortuna de ser apoyada y amada por un mayor grupo 
de personas. Le agradezco a Jorge, Betty, Alan y Luis haberme brindado su 
calor de hogar y apoyo en momentos esenciales de mi vida. También, le doy 
gracias a mi abuela por todo su amor. 
Finalmente, merecen especial reconocimiento aquellas personas que han 
caminado junto a mí a lo largo de los años. Miriam, Lucero, Mayte, Sofía, 
Daniel y Lorena. Las experiencias vividas a su lado forman parte de los 
mejores recuerdos e incentivan la construcción de un nosotros resistente al 
paso del tiempo.
Gracias a ellos, por todo. 
7 
 
CONTENIDO 
INTRODUCCIÒN .................................................................................................. 10 
CAPÍTULO PRIMERO: LOS ORÍGENES DEL DERECHO A LA NO 
AUTOINCRIMINACIÓN ......................................................................................... 16 
1. Controversia en torno al origen del derecho ............................................ 16 
2. Origen de la máxima «Nemo tenetur»...................................................... 19 
A. Confesión, tortura y juramento .............................................................. 20 
3. Evolución de la máxima «nemo tenetur» en el Common Law .................. 22 
A. Historia tradicional del derecho a la no autoincriminación .................... 22 
B. Historia contemporánea ........................................................................ 25 
C. Estados Unidos ..................................................................................... 34 
4. Evolución en el sistema de derecho civil codificado ................................. 39 
A. México................................................................................................... 43 
5. Conclusiones ............................................................................................ 52 
CAPÍTULO SEGUNDO: EL DERECHO DEL INCULPADO A LA NO 
AUTOINCRIMINACIÓN Y SUS COSTOS EN EL PROCESO PENAL .................. 54 
1. Características de los modelos inquisitivo y acusatorio en relación al 
derecho a la no autoincriminación ..................................................................... 56 
B. La verdad y el papel del juez en el proceso penal ................................ 57 
C. El contenido del derecho a la no autoincriminación .............................. 60 
D. La regla de exclusión de la prueba ilícita .............................................. 64 
2. Poder Judicial: Nuevas coordenadas democráticas hacia la construcción 
jurisprudencial de los derechos ......................................................................... 67 
A. Del legislador negativo a una corte protectora de derechos humanos . 68 
B. Corte protectora de derechos ............................................................... 70 
A. Un caso paradigmático: Miranda v. Arizona .......................................... 72 
8 
 
3. Conclusiones ............................................................................................ 79 
CAPÍTULO TERCERO: EL DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN EN 
MÉXICO ................................................................................................................ 82 
1. El marco jurídico mexicano de la no autoincriminación ............................ 84 
2. El sistema de justicia en el régimen priista del s. XX. .............................. 88 
3. La justicia penal en un régimen autoritario ............................................... 89 
4. Eficacia del derecho a la no autoincriminación ........................................ 91 
A. Violencia sufrida por tipo de autoridad. ................................................. 92 
B. Eficacia del derecho a la no autoincriminación en la detención ............ 95 
C. Eficacia del derecho a la no autoincriminación en las agencias del 
ministerio público ........................................................................................... 97 
D. Eficacia del derecho a la no autoincriminación en el juicio penal ........ 102 
5. Algunas otras evidencias ....................................................................... 103 
6. Conclusiones .......................................................................................... 105 
CAPÍTULO CUARTO: CONFIGURACCIÓN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO 
CONSTITUCIONAL DEL INCULPADO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN ......... 107 
1. Análisis de las tesis aisladas y jurisprudenciales en relación al derecho a 
la no autoincriminación .................................................................................... 108 
A. Primer filtro .......................................................................................... 110 
B. Segundo filtro ...................................................................................... 111 
2. Análisis cualitativo de las tesis aisladas y jurisprudenciales en relación al 
derecho a la no autoincriminación. .................................................................. 112 
A. Análisis de las tesis encontradas bajo la voz «autoincriminación» ..... 113 
A. Análisis de las tesis encontradas bajo la voz «confesión» .................. 116 
B. Análisis de las tesis encontradas bajo la voz «intimidación y tortura» 135 
9 
 
3. Conclusiones respecto a la configuración jurisprudencial del derecho a la 
no autoincriminación ........................................................................................ 137CAPÍTULO QUINTO: NUEVOS HORIZONTES Y PARADIGMAS EN EL 
DERECHO A LA NO AUTOINCRIMINACIÓN DEL INCULPADO ....................... 139 
1. Hacia una Suprema Corte protectora de los derechos humanos ........... 139 
A. Reforma constitucional en seguridad y justicia ................................... 142 
B. Reforma constitucional en materia de amparo .................................... 145 
C. Reforma constitucional en materia de derechos humanos ................. 146 
D. Resolución de la Suprema Corte de Justicia en el Caso Radilla ........ 149 
E. Resolución de la Suprema Corte sobre el Caso Radilla ..................... 152 
F. Décima época ..................................................................................... 154 
2. La configuración del derecho a la no autoincriminación en la jurisprudencia 
de la CIDH ....................................................................................................... 155 
A. El derecho a la no autoincriminación en el sistema interamericano .... 156 
B. Castillo Petruzzi y Otros v. Perú ......................................................... 157 
C. Cantoral Benavides vs. Perú ............................................................... 158 
D. Caso Maritza Urrutia vs. Guatemala ................................................... 160 
E. Tibi vs. Ecuador .................................................................................. 161 
3. Conclusiones: ¿Cuándo se viola el derecho a guardar silencio? ........... 171 
CONCLUSIONES ................................................................................................ 173 
BIBLIOGRAFÌA ................................................................................................... 182 
ANEXO I .............................................................................................................. 188 
ANEXO II ............................................................................................................. 189 
ANEXO III ............................................................................................................ 193 
 
 
10 
 
INTRODUCCIÒN 
Desde finales de la década de los 90‟s, se vivieron importantes cambios 
normativos e institucionales que llevaron a México a la transición democrática en 
el 2000. En el corazón de estos cambios, se encuentran las reformas electorales 
del periodo 1990-1996 por las cuales se aprobó el COFIPE, se crearon el IFE y el 
tribunal electoral como instituciones apartidistas, y la reforma al poder judicial de 
1994 que sentó la bases para la evolución de la Suprema Corte en un tribunal 
constitucional.1 Sin embargo, las nuevas coordenadas democráticas del país no 
han impactado de forma cabal en la manera en que los jueces conciben su papel y 
aplican el derecho. 
En México, la vocación legalista y positivista del derecho se mantiene como un 
residuo de los años del priismo del siglo pasado y se refleja sobre todo en la 
opinión que se tiene –aun inconscientemente- de la función de los jueces y en su 
forma de resolver los casos en los que se juega la eficacia de los derechos 
constitucionales. 
El sistema instaurado durante los años del gobierno priista requería de un poder 
judicial sumiso que se viera a sí mismo como un simple mecánico del derecho. 
Esta actuación era conforme a una concepción positivista y legalista del derecho, 
en cual éste se concibe como un sistema de normas generales y abstractas, 
cerrado, coherente y autosuficiente. De ahí que el juez no estuviera llamado a 
interpretar ni a velar por los derechos, sino que su función se reducía a aplicar la 
norma al caso en concreto. Bajo esta visión, no resultaba extraño que el derecho 
quedase en muchas ocasiones en letra muerta o en «simples formalismos». 
Sin embargo, el estado constitucional democrático es incompatible con esta visión 
positivista-legalista. En una democracia constitucional existe un núcleo 
conformado por los derechos y principios más preciados de la sociedad, cuya 
eficacia debe ser velada por todos los poderes, entre ellos, los jueces. Este núcleo 
 
1
 MÉNDEZ DE HOYOS, Irma, Transición a la democracia en México: competencia partidista y 
reformas electorales, 1977-2003, México, Fontamara-FLACSO, 2006, p. 19. 
11 
 
está en la constitución y dada su naturaleza axiológica exigen una concepción 
distinta del poder judicial para su eficacia. De acuerdo con ZAGREBELSKI, a 
diferencia de las reglas, los principios: 
«remiten a tradiciones históricas, contextos de significado, etc. y que, 
más que ser ´interpretadas´ a través del análisis del lenguaje, deben 
ser entendidas en su ethos. En pocas palabras a las reglas se les 
obedece […] a los principios se les presta adhesión y por ello, es importante 
comprender el mundo de los valores, las grandes opciones de la cultura 
jurídica de la que forman parte y a las palabras que no hacen sino una 
simple alusión.»2 
Frente a esta tendencia «axiologizante» de la norma constitucional3, el juez se ve 
obligado a abandonar su papel de mecánico del derecho para dar lugar a la 
naturaleza práctica del derecho, preocupándose de su idoneidad para disciplinar 
efectivamente la realidad conforme a sus valores y principios. El juez, y 
específicamente el juez constitucional, deben velar por los principios consagrados 
en la norma suprema y no someterse -sin reflexionar- a la interpretación dada por 
el legislador. Es por ello que esta forma de actuación judicial se confronta a la 
visión positivista del derecho y la sustituye por una visión que sitúa a los principios 
como criterios de valor de la realidad. 
De forma adicional a los problemas mencionados, en la justicia penal se agregan 
nuevos conflictos provocados por la inseguridad y la contención del crimen sin 
salida aparente. Según el ex juez de la Corte Interamericana de Derechos 
Humanos, Sergio GARCÍA RAMÍREZ, estos grandes problemas giran en torno al falso 
dilema entre debido proceso (due process) y contención del crimen (crime control), 
o bien, entre la eficacia de la persecución penal instalada y la seguridad pública 
sobre el respeto a los derechos humanos4. 
 
2
 ZAGREBELSKY, Gustavo, Derecho Dúctil. Ley, derechos y justicia, Madrid, Editorial Trotta, 10 
ed., 2011, p. 124. (Énfasis propio) 
3
 RUBIO LLORENTE, Francisco, La forma del poder (Escritos sobre la Constitución), Madrid, 
Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 608 y 610. 
4
 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio, “El debido proceso. Concepto general y regulación en la convención 
americana sobre derechos humanos”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Instituto de 
Investigaciones Jurídicas- UNAM, México, núm. 117, párr. 38. 
12 
 
Desafortunadamente, cuando el Estado se ve incapaz de contener la inseguridad 
y la violencia, el miedo nutre el deseo de la implantación de políticas de seguridad 
de «mano dura», donde los «malos» no deben de tener derechos. En este sentido, 
las prácticas policiales arbitrarias y las políticas criminales en contra del crimen 
organizado y del terrorismo ponen a prueba el compromiso de los tribunales y las 
sociedades con el respeto a los derechos. 
Por ello, esta tesis pretende unir dos mundos que en el debate público y 
académico suelen analizarse de forma separada. Por un lado, las prácticas 
autoritarias que prevalecen en el sistema de procuración e impartición de justicia 
mexicano y, por el otro, la función de la Corte Suprema y de los Tribunales 
Colegiados de Circuito como intérpretes últimos del derecho y encargados de 
velar por su eficacia. 
Para llevarlo a cabo se analiza a profundidad uno de los derechos constitucionales 
más importantes del acusado: la no autoincriminación. A decir de Claus ROXIN, el 
derecho procesal penal es el sismógrafo de la Constitución de un Estado5, y es en 
el interrogatorio y en la valoración de la confesióndel inculpado, donde se percibe 
el mayor compromiso de un Estado con los derechos. Resulta ser entonces, la 
autoincriminación un indicador del autoritarismo del Estado para la imposición de 
un castigo, inherente a un sistema autoritario y enemigo natural de la democracia 
constitucional. 
En México, la no autoincriminación tiene sus orígenes constitucionales desde 1812 
en la Constitución de Cádiz y, aun en nuestros tiempos su eficacia no puede ser 
afirmada. En busca de una explicación, se adopta la tesis desarrollada por Ana 
Laura MAGALONI y Ana Marìa IBARRA: la ineficacia de los derechos en el sistema de 
procuración e impartición de justicia se debe en parte, a la inadecuada 
construcción jurisprudencial de los derechos constitucionales del inculpado por los 
 
5
 ROXIN, Claus, “Involuntary self-incrimination and the right to privacy in criminal proceedings”, 
Israel Law Review, Jerusalem, Hebrew University Faculty of Law, vol. 31, n. 1-3, Winter-Summer, 
1997, p. 75. Véase también BACIGALUPO, Enrique, El debido proceso penal, Buenos Aires, 
Hammurabi, 2005, 263 pp. 
13 
 
tribunales mexicanos.6 Las autoras consideran que de manera similar a lo que 
sucede a las policías y a los ministerios públicos, la transición política hacia la 
democracia no ha alcanzado a instaurar una transición legal que modifique la 
manera en cómo los jueces conciben su función judicial dentro de un Estado 
constitucional democrático. 
Por tanto, la hipótesis central de este trabajo consiste en afirmar que en México 
los jueces han interpretado y aplicado el derecho a la no autoincriminación: 1) en 
un sentido formalista y aislado, sin dotarlo de contenido axiológico; y 2) no han 
establecido las consecuencias jurídicas o sanciones necesarias de su violación en 
el proceso. Ambos, elementos necesarios para llevar el derecho a la no 
autoincriminación al plano de la realidad. 
Para demostrar lo anterior se analiza histórica, teórica y empíricamente el 
contenido y los alcances del derecho constitucional a la no autoincriminación. En 
el primer capítulo se estudian las teorías sobre sus orígenes. Por un lado, aquellas 
que los atribuyen a la evolución de la máxima «nemo tenetur» en el derecho 
romano y en el ius commune, por el otro las teorías que lo consideran una 
conquista de los tribunales del common law. Esto, con la finalidad de trazar una 
línea entre sus raíces y su trayectoria en el derecho constitucional mexicano que 
lleve a conocer su ethos, es decir, que ayude a comprender los valores y 
principios que nutrieron su creación y evolución a través de la historia. 
Posteriormente, el capítulo segundo busca profundizar más sobre el significado y 
contenido del derecho a la no autoincriminación a través de relacionar su historia 
con el contenido que le ha sido atribuido por la doctrina y por los tribunales 
constitucionales en su interpretación. Adicionalmente, éste y el primer capítulo 
persiguen un segundo objetivo: determinar las variables que llevan el derecho a la 
no autoincriminación a la realidad. Ello, con miras a estudiar posteriormente, si los 
 
6
 MAGALONI, Ana Laura e IBARRA, Ana María, `La configuración jurisprudencial de los derechos 
fundamentales. El caso del derecho constitucional a una “defensa adecuada`, Cuestiones 
Constitucionales, México, núm. 19, julio-diciembre, 2008. 
14 
 
jueces mexicanos han proveído al cumplimiento de dichas variables, y por tanto, 
de su eficacia. 
En un tercer capítulo, el análisis se lleva al plano mexicano. Se analizan las 
disposiciones constitucionales y legales más importantes del derecho positivo en 
relación al derecho a la no autoincriminación. Asimismo, con la finalidad de 
conocer el nivel de eficacia de dicho derecho se estudia el contexto en el que se 
han venido aplicando las normas analizadas desde una perspectiva teórica pero 
sobretodo empírica, a través del análisis de los datos disponibles que tratan de la 
realidad del sistema penal y de procuración de justicia y del derecho a la no 
autoincriminación. 
El cuarto capítulo se encarga de comprobar la hipótesis central de este trabajo. 
Durante muchos años, el Poder Judicial no sirvió de un verdadero control que 
permitiera la realización de juicios justos conforme a los valores y principios 
constitucionales, sino al contrario, avaló las actuaciones arbitrarias de las policías 
y los ministerios públicos, dejando de lado su función de instrumento de defensa 
de los derechos. 
Para demostrarlo, se estudia la interpretación del derecho a la no 
autoincriminación realizada por los tribunales mexicanos durante la Novena 
Época. Este estudio se basa en las tesis aisladas y jurisprudenciales de dicha 
época con una clara justificación. La Novena Época se inició con la reforma 
constitucional de 1994, que tuvo como uno de sus principales objetivos configurar 
una jurisdicción constitucional acorde con las nuevas coordenadas democráticas 
del país, en un sentido refundacional del Poder Judicial. En este contexto, se 
esperaría que los criterios judiciales de la Novena Época se diferenciaran de 
aquellos emitidos durante el autoritarismo. De ahí que, estudiar la Novena Época 
significa analizar hasta qué punto los jueces se comprometieron con su papel en 
concordancia con los cambios políticos y el discurso democrático iniciado en los 
90‟s en México. 
15 
 
No obstante esta investigación no deja de lado los recientes avances proyectados 
desde los poderes legislativo y judicial para proveer a la eficacia de los derechos 
de los ciudadanos de a pie. Por ello, en el quinto capítulo se hace un recuento de 
las reformas en materia de seguridad y justicia penal de junio de 2008, a las 
reformas al juicio de amparo y en materia de derechos humanos aprobadas en 
2011. También se analiza el caso Radilla y sus importantísimos efectos en el 
nuevo paradigma de protección de los derechos humanos y en las bases del 
control constitucional y convencional «difusos» en México, y por el cual todos los 
jueces están obligados a ejercer dichos controles. 
Por lo anterior, se finaliza esta investigación con una exploración de las 
disposiciones de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de los 
criterios establecidos por la Corte Interamericana respecto al derecho a la no 
autoincriminación, con la única intención de mostrar los criterios de interpretación 
a los que tendrán que someterse los jueces mexicanos sobre este derecho en su 
papel de defensores de derechos a nivel convencional. 
En último apartado, se presenta un apartado de conclusiones con el objetivo de 
contribuir a la mejor comprensión del derecho a la no autoincriminación y a su 
configuración jurisprudencial futura. 
 
 
16 
 
CAPÍTULO PRIMERO: LOS ORÍGENES DEL DERECHO A LA NO 
AUTOINCRIMINACIÓN 
 
 «Hay un alto grado de pereza en ello. 
Es mucho más placentero sentarse 
confortablemente en la sombra frotando 
pimiento en los ojos de un pobre diablo, 
que andar a la luz del día 
persiguiendo evidencia.» 
ANÓNIMO
7
 
1. Controversia en torno al origen del derecho 
Los orígenes del derecho a la no autoincriminación son inciertos y, por tanto 
controvertidos. Tradicionalmente, siguiendo las investigaciones de John WIGMORE 
–profesor de la Universidad Northwestern- y Leonard LEVY -ganador del premio 
Pulitzer Prize for History en 1969- se ha considerado el derecho a la no 
autoincriminación como una conquista del common law en el siglo XVII en contra 
de las prácticas «inquisitorias» que los tribunales eclesiásticos habían adoptado 
de la tradición jurídica del derecho civil.8 
Bajo esta óptica, el derecho a la no autoincriminación es el producto de la 
confrontación del principio «nemo tenetur se ipsum accusare» (nadie tiene que 
acusarse a sí mismo)9 entre dos sistemas penales rivales. Por un lado, el derecho7
 «There is a great deal of laziness in it. It is far pleasanter to sit comfortably in the shade 
rubbing red pepper into a poor devil’s eyes than to go about in the sun hunting up evidence.» De 
acuerdo con STEPHEN -citado por el profesor TEDESCO de la Universidad de Buenos Aires- esta 
frase pertenece a un experimentado oficial civil indio, en ocasión de las discusiones que tuvieran 
lugar al establecerse el Código de Procedimientos Criminal de 1872 en la República de la India. 
Asimismo, dicha frase es citada por G. MARTIN, Arthur, “The Privilege Against Self Incrimination 
Endangered”, The Canadien Bar Journal, vol. 5, nº 1, febrero, 1962, p. 6; y por NOONAN, John T. 
Jr., “Inferences from the Invocation of the Privilege Against Self-Incrimination,” Virginia Law Review, 
abril, 1955, vol. 41, nº 8, p. 312. Véase TEDESCO F., Ignacio, “La libertad de la declaración del 
imputado: un análisis histórico-comparativo”, ponencia presentada en el seminario Garantías 
penales y procesales penales. Una perspectiva histórico-comparada, a cargo del Profesor 
Edmundo S. HENDLER, Departamento de Derecho Penal y Criminología, Facultad de Derecho de la 
Universidad de Buenos Aires, mayo, 2000. 
8
 Véase LEVY W., Leonard, Origins of the Fifth Amendment: The Right Against Self-
Incrimination, 2da. ed., Nueva York, Macmillan, 1986, pp. 433-441. 
9
 Algunos autores como John WIGMORE e Irene ROSENBERG junto a la máxima «nemo tenetur 
se ipsum accusare» asocian otras máximas o aforismos que eran utilizados como límites a los 
interrogatorios y que dotaron de contenido al derecho a la no autoincriminación. Éstos son: «nemo 
17 
 
inglés del common law a favor de los derechos y libertades del inculpado. Por el 
lado opuesto, la tradición del derecho romano y la inquisición como amenazas de 
los derechos del inculpado. Siendo entonces, el triunfo de los operadores del 
common law, el dar vigencia y contenido a la máxima «nemo tenetur» para lograr 
que el inculpado no fuese obligado a responder preguntas autoincriminatorias. 
Sin embargo investigaciones más recientes, entre las que destacan las 
desarrolladas por los profesores Richard HELMHOLZ -Universidad de Chicago-, y 
John LANGBEIN -Universidad de Yale- cuestionan que los tribunales del common 
law sean la fuente real de dicho derecho y rechazan que su contenido y vigencia 
sea el resultado del triunfo sobre la tradición romano-canónica. Esta segunda 
visión, sostiene que el derecho a la no autoincriminación es producto de la 
evolución de la máxima «nemo tenetur», proveniente del derecho canónico, 
retomada por el ius commune y adaptada, posteriormente, por la tradición del 
common law.10 Siendo entonces, el contenido del derecho a la no 
autoincriminación diverso en cada etapa de la historia por estar supeditado a las 
características del proceso penal en el que se desarrolla y, su configuración 
actual, nace hasta el establecimiento del proceso adversarial a finales del siglo 
 
tenetur seipsum prodere» (ningún hombre podrá ser forzado a producir evidencia contra sí mismo), 
«nemo punitur sine accusatore» (nadie puede ser castigado en ausencia de una acusación) y 
«nemo tenetur detegere turpitudinem» (nadie puede ser forzado a revelar su propia vergüenza). 
Véase WIGMORE, John, “Nemo Tenetur Seipsum Procere”, Harvard Law Review, vol. 5, n. 2, mayo 
1891, pp. 71-88. Véase también, Sentencia a la causa N. 13.584 del Juzgado de Garantías N.1, 
Martín, Argentina, 23 de abril de 2008. En esta sentencia, el juez estudia el origen del derecho a la 
no autoincriminación para resolver sobre la nulidad de una confesión tomada bajo protesta y 
juramento por la coinculpada, en violación a su derecho a la no autoincriminación). Disponible en 
http://new.pensamientopenal.com.ar/01052008/pereyra.pdf (liga válida al 11 de noviembre de 
2012) 
10
 HELMHOLZ, Richard, “Originis of the Privilegie Against Self-Incrimination: The Rule of the 
European Ius commune”, N.Y.U. Law Review, vol. 65, 1990, pp. 967, 970-972, 975-987. Dentro del 
mismo grupo de doctrinarios que sostienen que la garantía contra la auto incriminación es el 
resultado directo de la máxima, y que ella debe ser juzgada a la luz de los cambios históricos del 
proceso (su evolución), se encuentran GRAY, Charles M. “Prohibitions and the privilehe against self-
incrimination”, en Tudor Rule and Revolution: Essays for G.R. Elton from His American Friends, 
Delloyd J. Guth & Jouhn McKena (ed.), 1982; MACNAIR, M.R.T., “Early Development of the Privilege 
Against Self-Incrimination”, Oxford Journal of Legal Studies, vol. 10, n. 1, primavera de 1990; 
LANGBEIN, John H., The Historical Origins of the Privilege Against Self-Incrimination at Common 
Law, Michigan Law Review, vol. 92, 1994, p.1047; MOGLEN, Eben, Taking the Fifth; Reconsidering 
the Origins of the Constitutional Privilege Against Self- Incrimination, Michigan Law Review, vol. 92, 
1992, p.1086. 
18 
 
XVIII, a la luz de la presunción de inocencia y del derecho a la defensa. En tal 
sentido, el origen de dicho derecho no se encuentra en los Tribunales del common 
law sino en la labor del defensor. 
Las anteriores diferencias, que pudieran actualmente parecer irrelevantes en el 
estudio del derecho a la no autoincriminación, se reflejan en los límites o alcances 
generales del derecho a la no autoincriminación aceptados por el legislador, 
retomados por el juez en su interpretación en el caso en concreto y que resultan 
puntos determinantes de los casos más controvertibles. 
Aquellos más apegados a la historia tradicional, que consideran el derecho a la no 
autoincriminación un hito del triunfo de una sociedad más civilizada y protectora 
del individuo, oponen el derecho a la no autoincriminación a la facultad punitiva del 
Estado prácticamente de manera absoluta. En este sentido, el inculpado frente a 
una acusación goza del derecho al silencio y bajo ningún supuesto puede ser 
requerido a hablar. En contraste, aquellos que consideran que el derecho a la no 
autoincriminación es un derecho más flexible y resultado directo de la evolución de 
la máxima «nemo tenetur», determinan su significado y alcances tomando como 
base el escenario del proceso. Por tanto, en un contexto en el cual se garantiza al 
inculpado sus derechos al debido proceso y sin que exista un contexto coactivo en 
el interrogatorio, aquél no puede negarse a hablar, y por lo tanto, la no 
autoincriminación no involucra un derecho al silencio.11 
Ahora bien, con el objetivo de conocer los factores que dieron origen al derecho a 
la no autoincriminación y conocer su significado desde una perspectiva histórica, 
es necesario prestar atención al origen de la máxima «nemo tenetur se ipsum 
accusare», así como a cada uno de los grandes caminos de su evolución en el 
sistema del common law y en la tradición romano-canónica o de derecho 
codificado. De tal manera, la historia de dicho derecho se abordará en tres 
apartados: 1) origen de la máxima «nemo tenetur»; 2) evolución en la tradición del 
common law; y 3) evolución en el sistema de derecho civil codificado. 
 
11
 Sentencia a la causa N. 13.584, Argentina, op.cit. 
19 
 
Posteriormente, se hará una revisión de su trayectoria en el derecho constitucional 
mexicano con la finalidad de conocer cómo ha sido entendido el derecho a la no 
autoincriminación por el constituyente. 
2. Origen de la máxima «Nemo tenetur» 
Las raíces más antiguas del derecho a la no autoincriminación se remontan a la 
máxima «nemo tenetur se ipsum accusare», cuyo uso se asocia en posición a las 
prácticas incriminatorias de los interrogatorios. Algunos autores adjudican la 
aparición de la máxima al Talmud o a las enseñanzas de RAVA, otros al derecho 
romano y al derecho canónico.12 No obstante las fuentes escritas másantiguas 
sobre la máxima, la muestran como una expresión de la Iglesia Católica y la 
atribuyen a San Juan CRISÓSTOMO, patriarca de la Iglesia de Constantinopla que 
en el siglo IV escribió: «Yo no digo que usted debe traicionarse en público, ni debe 
acusarse ante otros, pero usted debe obedecer al profeta cuando dijo «revele sus 
asuntos al Señor».13 
Posteriormente, la máxima «nemo tenetur» fue reafirmada en la Glossa Decretals 
(Decreto de Graciano) emitido por el Papa GREGORIO IX en 1234 y por la que 
dispuso, la compilación del derecho canónico en el Corpus Iuris Canonici.14 Años 
más tarde, la máxima fue aplicada por el Papa INOCENCIO IV (1243-1254) bajo la 
expresión «nemo dicendum et ut se prodat in publicum» (nadie debe decir algo 
que lo traicione públicamente) y fue comentada por PANORMITANUS. Ambos 
personajes, son considerados los escritores más influyentes en el derecho 
canónico de la Edad Media.15 
 
 
12
 Véase TEDESCO F., Ignacio, op. cit. 
13
 ALSCHULER W., Albert, “A Peculiar Privilege in Historical Perspective: The Right to Remain 
Silent”, Michigan Law Review, vol. 94, n. 8, agosto, 1996, p. 2640. 
14
 HELMHOLZ, Richard, op. cit., p. 967. La regla contenida en esta glosa expresaba “Sed contra 
videtur quod non tencatur respondere quia nemo tenetur prodere se” la cual ha sido traducida 
como “pero recíprocamente parece que no pueden obligar a que nadie responde si por ello se 
obliga a traicionarse”. 
15
 HELMHOLZ, Richard, Idem. 
20 
 
A. Confesión, tortura y juramento 
Paradójicamente, junto a las alusiones del derecho canónico a la máxima «nemo 
tenetur» por las cuales, podría pensarse que el inculpado era protegido para no 
autoincriminarse, se encuentran el juramento y la tortura como mecanismos para 
obtener su confesión. A partir del siglo III, la confesión del inculpado se 
consideraba una obligación cristiana bajo el argumento correccionalista de 
regresar al inculpado al camino de Dios. Esta obligación impulsó el interés por la 
búsqueda de la confesión y el correlativo sometimiento al castigo, los cuales se 
justificaban por ser signos de arrepentimiento y corrección del inculpado. 
Lo anterior sugiere que la no autoincriminación tenía en el derecho canónico una 
función distinta a la de garantizar un derecho al silencio. Al respecto, ALSCHULER, 
señala que probablemente la no autoincriminación era un criterio pragmático que 
se entendía como la falta de obligación del inculpado de revelar «públicamente» 
aquellos pecados que pudieran originar procesos penales. Dado que, exigir la 
revelación pública de la culpabilidad o la sumisión al castigo popular de los 
hombres disminuiría su voluntad de confesar los pecados y, la confesión, no el 
silencio, era buena para el alma. 16 
En este sentido, resulta útil para comprender la historia y alcances del derecho a 
la no autoincriminación estudiar la dinámica del proceso penal en relación al uso 
del juramento y la tortura para la obtención de las confesiones. Elementos 
antagónicos del derecho a la no autoincriminación y que tuvieron su máxima 
expresión en el proceso «ex officio». 
a. Proceso «ex officio» 
En el siglo XII, bajo la influencia del Papa INOCENCIO III (1161-1216), se introdujo 
en los tribunales eclesiásticos el juramento inquisitivo (inquisitio ex officio) con la 
finalidad de averiguar la verdad material en aquellos casos en que la religión y la 
fe se vieran fuertemente amenazadas. El juramento primero se aplicó a clérigos, 
 
16
 ALSCHULER W., Albert, op. cit., p. 2640. 
21 
 
después a ciertos laicos como los cruzados, posteriormente en contra de los 
atacantes a la fe y, finalmente, en contra de cualquier persona que se opusiera a 
los intereses de la Iglesia.17 
El proceso «ex officio» implicaba la interrogación activa del acusado bajo 
juramento por el juez. El procedimiento significaba en la realidad que, cualquier 
individuo podía ser llamado ante la corte y debía responder a un amplio 
interrogatorio sobre sus asuntos personales, sin justificarle la naturaleza y la 
fuerza de las acusaciones en su contra.18 Este escenario, posteriormente fue aún 
más desafortunado en 1252, año en el que el Papa INOCENCIO IV autorizó la tortura 
en la bula «Ad extirpanda». 
En este contexto -siendo la confesión el camino idóneo para la salvación del alma- 
la solicitud de información del inculpado sobre la acusación y, más aún, su silencio 
para confesar su delito, eran vistos como un reflejo de la mala fe y una fuerte falta 
a la obligación cristiana del arrepentimiento.19 En consecuencia, la confesión 
cumplía con dos funciones: era el medio para la salvación del acusado y el medio 
de prueba idóneo para la imposición de una pena. 
Es así como en la Edad Media, la confesión adquirió su carácter vital dentro del 
proceso penal, y se sentaron las bases para que la tortura se convirtiera en 
Francia en el principal mecanismo de obtención de la verdad a partir del siglo XIII. 
Asimismo, el proceso «ex officio» fue adoptado por las cortes eclesiásticas 
inglesas para controlar la rebelión en contra del poder de la Corona. En 
 
17
 CÁRDENAS RIOSECO, Raúl F., Sistema acusatorio y la prueba ilícita en la reforma 
constitucional de 2008, México, Porrúa, p. 11. 
18
 La «garantía» más relevante que protegía a las personas para ser llamadas a declarar, era 
el requisito formal de que un grupo de personas hubiera presentado una acusación jurada 
previamente. En la práctica, dicho requisito era fácilmente superado. Véase TEDESCO F., Ignacio, 
op. cit. Véase también CÁRDENAS RIOSECO, Raúl F., op. cit., p. 12. Donde el autor cita al profesor 
Guilio ILUMINATI de la Universidad de Bologna, quien respecto a la represión de la herejía y los 
intereses eclesiásticos, señaló que: “[la Iglesia] no podía tolerar la acusación privada ni el 
contradictorio, y puesto que el ofendido era Dios y el objetivo era la salvación de las almas, la 
verdad había de ser establecida a través de cualquier medio.” 
19
 Lo cual es acorde a lo señalado por TEDESCO, al afirmar que a partir de entonces la 
confesión “en atención a su necesidad, debía ser arranca[da] mediante tormento.” TEDESCO F., 
Ignacio, Idem. 
22 
 
consecuencia, la máxima siguió dos caminos en la construcción del derecho a la 
no autoincriminación, uno en la tradición del common law y otro, en la de derecho 
codificado. 
Sin embargo, es importante resaltar que independientemente del origen y camino 
que se atribuya a la configuración contemporánea del derecho a la no 
autoincriminación, un elemento en común en ambas familias del derecho, es la 
aceptación de que dicho derecho nace para hacer frente a la coacción empleada 
por la autoridad para que una persona fuera fuente de su propia acusación. 
3. Evolución de la máxima «nemo tenetur» en el Common Law 
Existen dos principales teorías que explican la evolución del derecho a la no 
autoincriminación en el common law.20 Una, señala que el derecho a la no 
autoincriminación es conquista de la tradición liberal del derecho inglés sobre las 
amenazantes prácticas «inquisitorias» de los tribunales eclesiásticos. La otra, 
sostiene que el derecho es producto de la evolución de la máxima «nemo 
tenetur», proveniente del derecho canónico, retomada por el ius commune y 
adoptada por la tradición del common law. 
En este sentido, se abordarán las dos corrientes. Se identificará como la historia 
tradicional del derecho a la no autoincriminación la primera tesis basada en los 
estudios de WIGMORE y LEVY. Se llamará historia contemporánea a la segunda 
tesis que deriva de los estudios de HELMHOLZ y LANGBEIN en la década de los 90‟s 
del siglo pasado. 
A. Historia tradicional del derecho a la no autoincriminación 
 
20
 Véase LEVY W., op. cit., pp. 433-441.Véase también MOGLEN, Eben, op. cit., p. 1086. En 
este artículo, el Profesor de Historia del Derecho de la Universidad de Columbia, señala que es 
posible que la importancia del derecho a la no autoincriminación en el sistema jurídico 
estadounidense sea la causa de que las investigaciones históricas sobre este derecho conduzcan 
a encontrar sus orígenes como una conquista del common law. Si bien atiende a los orígenes de la 
máxima, entiende que su configuración definitiva se expresa en las luchas de los individuos frente 
a las Cortes de prerrogativa Inglesas (High Commission y Star Chamber). Sentencia Argentina. 
23 
 
En Inglaterra, durante el reinado de Elizabeth I (1558-1603) y los primeros años de 
la dinastía de los Estuardo (1603-1640s) existía un ambiente de intolerancia 
religiosa. Los puritanos fueron fuertemente amenazados por las autoridades 
inglesas con la finalidad de someterlos a las costumbres y prácticas religiosas del 
gusto de los reyes. Ejemplo de esta intolerancia, fue que en el primer año del 
reinado de Elizabeth I, se decretó la devoción a la religión anglicana como una 
obligación patriótica. Este hecho justificó serias restricciones a la libertad de 
expresión que era vista como un peligro para la unidad del reino y sentó las bases 
para la persecución religiosa con tintes políticos.21 
Como parte fundamental de la política de persecución, se establecieron tribunales 
encargados de velar por la unidad religiosa, siendo los más importantes la High 
Commision22 y la Star Chamber. Estos tribunales eclesiásticos gozaron de amplias 
facultades para la persecución de los rebeldes, a tal grado que adoptaron las 
prácticas de los procesos «ex officio oath».23 
Al inicio del proceso, los tribunales instruían al acusado para que rindiera 
juramento y respondiera una serie de preguntas que servirían para descubrir la 
verdad. Esta instrucción significaba en la realidad su sometimiento a un 
interrogatorio diseñado para extraerle respuestas incriminatorias.24 No aceptar el 
juramento involucraba su encierro en prisión por desacato o la imposición de otra 
sanción grave. 
A raíz de las anteriores prácticas, los puritanos comenzaron a invocar la máxima 
«nemo tenetur» en contra del juramento. Estas argumentaciones fueron exitosas 
 
21
 Act of Supremacy de 1558, citada por BRAVO A., Nauhcatzin, “La protección del derecho en 
contra de la tortura y la autoincriminación en México y Estados Unidos”, en Perspectivas del 
Derecho en Mèxico: “Concurso Nacional de Ensayo Jurídico”, IIJ-UNAM, 2001, p. 149. 
22
 En esa época, la High Commission fue el tribunal creado especialmente para llevar los 
asuntos eclesiásticos y mantener la ortodoxia religiosa, así como la supremacía eclesiástica de la 
corona. 
23
 De acuerdo con HENDLER, el juramento ex oficio o inquisitivo apareció en el siglo XIII en 
Inglaterra, debido a la influencia del Papa Inocencio III y consistió en sustituir el juramento por 
compurgadores --que era una mera demostración de solidaridad de quienes juraban-- por un 
interrogatorio activo en las Cortes eclesiásticas. La Star Chamber fue autorizada a aplicarlo en 
1487 y un siglo después se aplicó en la Court of High Commission. Véase HENDLER, op. cit., 
24
 BRAVO A., Nauhcatzin, op. cit., p. 148. 
24 
 
en algunos casos en los tribunales eclesiásticos, pero sobretodo fueron apoyadas 
por los tribunales del common law. De acuerdo con WIGMORE y LEVY, los tribunales 
del common law consideraban que el juramento –y en general, el proceso “ex 
officio oath”- era una práctica perteneciente a los países de derecho civil 
codificado y, por tanto, era extraña y ajena a los principios a favor del inculpado 
establecidos en el common law. En consecuencia, los tribunales no reconocieron 
la validez de las confesiones de aquellos que habían sido forzados a rendir 
juramento y apoyaron al desuso del juramento.25 
Sin embargo, la prohibición definitiva del uso del juramento se dio en un caso 
paradigmático en contra de la monarquía de los Estuardo.26 En 1637, el editor 
John LIBURNE fue arrestado e interrogado en la Star Chamber por imprimir libros 
sediciosos en Holanda e importarlos a Inglaterra. LIBURNE negó los cargos, y 
también se negó a prestar juramento y a responder el interrogatorio del Procurador 
General.27 Por dicha negativa fue multado y torturado. 
El 3 de noviembre de 1640, LIBURNE presentó una petición en la primera reunión 
del Parlamento inglés. Éste, al conocer de su caso, lo dejó en libertad y solicitó a 
los tribunales observar el principio a la no autoincriminación como parte 
fundamental del derecho que pretendían aplicar y defender. Ante estas 
circunstancias, un año después en 1641, el Parlamento abolió la High Commission 
y la Star Chamber, prohibiendo la administración del juramento ex officio en la 
investigación de hechos en juicios penales. La reforma, no obstante, afectó 
únicamente al procedimiento ante los tribunales de la Corona, ya que la 
interrogación del inculpado previamente al juicio se mantuvo hasta 1848. 28 
De esta manera, la protección real del derecho a la no autoincriminación deriva de 
la protección de los tribunales del common law y la abolición de los tribunales 
 
25
 LANGBEIN, John H., op. cit., pp. 1073, 1075. 
26
 HENDLER, op. cit. 
27
 Al respecto, el señor LIBURNE mencionó que lo que se le pedía era: «un pecaminoso e ilícito 
juramento [...] contrario a la práctica del mismo Cristo [...] contrario a la misma ley de la naturaleza, 
porque ésta tiende a preservarse a sí misma.» TEDESCO F., Ignacio, op. cit. 
28
 TEDESCO, Idem. 
25 
 
eclesiásticos más importantes consolidan la victoria del common law frente al 
sistema inquisitivo característico de los países de derecho civil codificado. En 
consecuencia, de acuerdo con la versión tradicional del origen del derecho a la no 
autoincriminación, para inicios del siglo XVIII este derecho se había convertido en 
un principio supremo y consolidado en los tribunales ingleses -con excepción de la 
fase previa al juicio-.29 
B. Historia contemporánea 
A finales del siglo XX, los profesores HELMHOLZ y LANGBEIN estudiaron las fuentes 
histórico-jurídicas en las que se basaron WIGMORE y LEVY para concluir que: 1) el 
origen del principio a la no autoincriminación fue una conquista de los tribunales 
del common law; y 2) a partir del siglo XVII, el principio a la no autoincriminación 
se mantuvo vigente en los tribunales ingleses. Dichos estudios, condujeron a 
HELMHOLZ y LANGBEIN a interesantes conclusiones que dan un giro importante a la 
versión tradicional y, por lo tanto, serán tema de este apartado.30 
a. El origen del derecho a la no autoincriminación 
En esencia, los estudios realizados por HELMHOLZ concluyen que los tribunales del 
common law no son la fuente del derecho a la no autoincriminación. Para arribar a 
ello adujo evidencias sobre tres principales temas: 1) los tribunales en los que se 
gestó el derecho a la no autoincriminación; 2) la fuente del derecho que se atribuía 
en los tribunales; y 3) la reticencia real de los tribunales del common law para 
proteger este derecho. A continuación se verá en qué cosiste cada uno de los 
puntos de su crítica a la versión tradicional. 
Respecto a los dos primeros temas, HELMHOLZ señala que las primeras 
declaraciones judiciales sobre el derecho a no incriminarse fueron en los 
tribunales eclesiásticos -no en los tribunales del common law- y que la no 
 
29
 LANGBEIN, John H., op. cit. 
30
 Si bien, HELMZHOL no desconoce las aportaciones de LEVY en la historia del derecho a la no 
autoincriminación, considera que el error de LEVY fue centrar su estudio en las fuentes judiciales 
inglesas del siglo XVII, ya que dichas fuentes lo llevaron a escribir una historia limitada y engañosa 
del derecho a la noautoincriminación. Véase HELMHOLZ, Richard, op. cit., pp. 963-964. 
26 
 
autoincriminación era invocada como proveniente del ius commune y no de los 
derechos de conciencia o aquellos derivados de la Carta Magna Inglesa.31 
A favor de lo anterior, HELMHOLZ encontró que diversos documentos del derecho 
canónico contienen la máxima «nemo tenetur». Asimismo, en fuentes del ius 
commune encontró una regla en contra de la autoincriminación bajo coacción y 
registros de discusiones sofisticadas sobre la legalidad del juramento en general y 
sobre la posibilidad de que los inculpados, una vez tomado auquél, pudieran 
negarse a responder preguntas incriminatorias. 
En relación al tercer tema, LEVY argumenta que los tribunales del common law 
protegieron a los inculpados en contra del juramento ex offico usado en los 
tribunales eclesiásticos. Por lo contrario, HELMHOLZ señala que los trabajos de 
investigación de Charles GRAY –experto en historia legal inglesa- muestran que los 
tribunales del common law tenían una resistencia habitual para interferir en la 
labor de los tribunales eclesiásticos. Generalmente, aquellos tribunales sólo 
protegieron a los inculpados en contra del juramento impuesto cuando concurrían 
«otras razones sustanciales».32 Esto es, los escritos judiciales de aquella época 
muestran que no se solía proteger al inculpado cuando argumentaba únicamente 
la violación a la no autoincriminación. Estos hallazgos, hacen difícil creer que el 
origen del derecho a la no autoincriminación es sencillamente resultado del triunfo 
del common law en una confrontación entre dos tradiciones jurídicas. 
Para comprender cuál era el contenido del derecho a la no autoincriminación en la 
Inglaterra de los siglos XVI- XVII, HELMHOLZ analizó los manuscritos y reportes de 
uno de los tribunales eclesiásticos más importantes: la High Commission. Por un 
 
31
 Ibidem, pp. 964 y 969. De acuerdo con HELMHOLZ los manuscritos y reportes de los 
tribunales eclesiásticos, muestran que los argumentos que se usaron en las cortes eclesiásticas en 
contra del juramento fueron basados en el ius commune no en el common law. También muestra 
que las primeras citas en contra del uso del juramento fue invocando su contradicción al derecho 
canónico romano, y no a los derechos de conciencia o aquellos derivados de la Carta Magna, o del 
common law, como LEVY señala. Además, en los mismos documentos parece que los abogados 
(proctors and advocates, que pasaban su vida en las cortes eclesiásticas) los invocaban como 
parte de la jurisprudencia de los tribunales. 
32
 Ibidem, p. 968. 
27 
 
lado, investigó si una persona (inculpado o testigo) en el proceso penal era 
obligado a tomar juramento y, por el otro, si una vez que ésta había tomado el 
juramento, podía guardar silencio frente a preguntas autoincriminatorias. 
En relación al primer punto, encontró que la regla general consistía en que nadie 
podía ser obligado a tomar juramento. Sin embargo, existían excepciones a esta 
regla que eran astutamente aprovechadas por la High Commission. Esto, llevó a 
que en la realidad el juramento obligatorio fuera la regla y no la excepción. 
En la pràctica, los oponentes al uso del juramento argumentaban que de acuerdo 
con el ius commune, todo procedimiento iniciado por una declaración bajo 
juramento era inválido si no existía una acusación.33 Sin embargo, la High 
Commission justificaba la inaplicación de dicha regla aduciendo que en ejercicio 
de sus amplias facultades, podía iniciar procedimientos en contra de aquellos que 
le parecieran sospechosos de inconformidad religiosa, sin tener que observar los 
límites tradicionales del derecho romano canónico. 34 Como segundo argumento, 
los oponentes invocaban la necesidad de la fama pública (opening) sobre la 
comisión de un delito para poder interrogar bajo juramento. Sin embargo, dicho 
requisito quedó rebasado en la práctica por la fabricación de la fama pública por 
los mismos jueces.35 Un tercer argumento, consistió en invocar que los jueces del 
common law no sometían a una persona a juicio bajo juramento y, en 
consecuencia, no podía romperse esta regla indiscriminadamente. En respuesta, 
el tribunal señalaba que dada la ambigüedad de las disposiciones de los estatutos 
ingleses, no estaba obligada a aplicar dichos criterios si expresamente no le 
vinculaban. 
Este debate no tenía solución. Los tribunales eclesiásticos en general, y 
especialmente la High Commission, actuaban de manera caprichosa: 
 
33
 Dado que era regla del ius commune que ningún juez podía iniciar un juicio sin algún indicio 
de culpabilidad o acusación. Las razones que se daban para esta regla eran dos, una basada en 
citas de la Biblia, y la otra ,basada en nociones de justicia y debido proceso establecidos en el 
derecho romano. HELMHOLZ, Richard, ibidem, p. 975. 
34
 HELMHOLZ, Richard, ibidem, p. 977. 
35
 HELMHOLZ, Richard, ibidem, p. 978. 
28 
 
interpretaban de manera extensiva y aplicaban el derecho inglés cuando les 
beneficiaba, y lo aplicaban de manera estricta cuando les perjudicaba. En último 
término, HELMHOLZ comenta que no fue inusual que la High Commission al verse 
sobrepasada en la justificación de sus prácticas, argumentó la legalidad del 
juramento simplemente porque así eran las prácticas. 36 
Respecto al segundo cuestionamiento, HELMHOLZ descubrió que una vez que la 
persona se sometía a juramento, el derecho a la no autoincriminación tampoco era 
eficaz. 
En esta etapa del proceso, el debate consistía en si una persona –acusado o 
testigo- podía negarse a responder preguntas autoincriminatorias estando bajo 
juramento. En apoyo al silencio del declarante, se invocó la máxima nemo tenetur 
basada en la regla de San CRISÓSTOMO y el Decreto de Graciano.37 Sin embargo, 
la High Commission contaba con nuevos argumentos que justificaron la 
inaplicación de esa regla. 
Las excepciones más comunes para rechazar la aplicación de la máxima nemo 
tenetur fueron: 1) la máxima sólo era aplicable en contra de las confesiones 
públicas, más no en el foro judicial; 2) la máxima no tenía validez cuando el crimen 
era del conocimiento público; 3) la máxima era inaplicable si existían indicios 
legítimos para realizar la pregunta o si existía un interés del pueblo en sancionar el 
 
36
 HELMHOLZ, Richard, ibidem, p. 980. 
37
 Se argumentó la máxima como una especie de derecho a la privacidad, en donde el Estado 
no podía involucrarse, pues que se obligara a una persona a revelar sus crímenes significaría que 
nadie estaría inmune de la persecución pública. También, se señalaba que obligar a alguien a 
tomar juramento de decir la verdad y luego hacerle preguntas incriminatorias, significaba hacer la 
ocasión especial para el pecado de perjurio. Estar entre la espada y la pared, frente a incriminarse 
y tener que decir la verdad era abrumador para cualquiera y lo situaba en un trilema cruel: 
perjuicio, rebeldía y condena. HELMHOLZ, Richard, ibidem, p. 983. Actualmente, esta situación se 
conoce en la jurisprudencia norteamericana como el “trilema cruel”. Éste puede ser entendido 
como el acto compulsivo en el que se encuentra una persona que debe decidir por opciones que 
en todos los casos resulta perjudicial a sus intereses: 1) hablar incriminándose; 2) declarar 
mintiendo, y 3) quedarse callado. En el análisis del “trilema cruel”, no se trata únicamente de 
verificar la existencia de una de estas situaciones, sino antes bien, de comprender que la situación 
del “trilema” en sí mismo importa un grado de compulsión equivalente a un tormento moral. Véase 
como ejemplo de esta teoría el caso Griffin v. California, 380 U. S. 609 (1965). 
29 
 
crimen; y 4) en acusaciones de herejía.38 Sin embargo, la excepción mayormente 
utilizada por los tribunales eclesiásticos –y, paradójicamenteel talón de Aquiles de 
la High Commission- fue el carácter medicinal o de salvación del procedimiento: 
«la excepción del derecho canónico establecía que, si el objetivo de 
una pregunta incriminatoria era asegurar la sanción (el castigo) del 
acusado, la regla [de la no autoincriminación] aplicaba y el inculpado 
no tenía que responder. Sin embargo, si la finalidad no era imponer 
un castigo, sino reformar al ofensor, la regla no aplicaba […] [ya que] 
si el objetivo era mejorar al inculpado, ninguno puede razonablemente 
objetarlo.» 39 
Un argumento adicional para negarse a responder preguntas autoincriminatorias 
bajo juramento fue el pecado de perjurio. Este argumento enfatizaba el dilema en 
el cual se veía el declarante frente al interrogatorio. Por un lado, confesar su 
pecado significaba desatender la máxima enunciada por San CRISÓSTOMO. En 
contraste, si decidía hablar bajo juramento haciendo caso de dicha máxima para 
ocultar su crimen, terminaba cometiendo perjurio. En ambos casos, el pecado y no 
la salvación serían el resultado. 
Sin embargo, los tribunales eclesiásticos astutamente dejaron sin valor la objeción 
de perjurio y, basados en el ius commune, ofrecieron inmunidad a los inculpados 
de cometer perjurio. Lo anterior, muestra que arribar a la confesión era la finalidad 
esencial de los tribunales eclesiásticos, a tal grado que no importaba cometer un 
segundo pecado. 
 
38
 Adicionalmente, HELMHOLZ, destaca que debido a la naturaleza del tribunal, éste no podía 
perseguir opiniones privadas, por lo que las víctimas alegaban que estaban siendo perseguidas por 
sus creencias personales. Sin embargo, el tribunal justificó su intervención señalando que las 
creencias que hacían abstenerse a una persona de acudir a la Iglesia o que injuriaban el clero no 
eran simples opiniones privadas, sino que eran acciones subversivas en contra del buen orden. 
HELMHOLZ, Richard, Ibidem, p. 984. 
39
 HELMHOLZ, Richard, Ibidem, pp. 986-987. De acuerdo con el autor, el argumento del carácter 
reformador del procedimiento fue el punto más vulnerable de la High Commission, ya que a 
diferencia de los otros tribunales eclesiásticos que imponían multas o penas espirituales, 
principalmente; la High Commission detentaba el monopolio de imponer castigos reales como 
prisión, penas corporales, confiscación de bienes, entre otros. De ahí que, resultara complicado 
argumentar que esta clase de “acciones” mejoraban o reformaban al acusado. HELMHOLZ, Richard, 
Ibidem, p.986. 
30 
 
Esta cadena de argumentaciones y contra-argumentaciones sobre la obligación o 
no de responder a una pregunta autoincriminatoria bajo juramento llevó a un 
callejón sin salida. Los defensores de la High Commission consideraban que la 
práctica del procedimiento ex officio era legítima, pues tales prácticas involucraban 
perseguir aquellas personas que habían violado las leyes legítimas del reino. 40 
Es así, como el estudio de los manuscritos y reportes respecto a las prácticas de 
los tribunales ingleses, muestran acciones y actitudes distintas de los jueces a la 
señaladas por LEVY. El derecho a la no autoincriminación tiene sus raíces en la 
máxima «nemo tenetur» del derecho canónico, origen que es reconocido en las 
fuentes del common law al basar recurrentemente su argumentación en el ius 
commune. HELMHOLZ expone cómo el ius commune jugó un importante papel en la 
construcción del principio a la no autoincriminación en el common law y, cómo la 
historia de este principio no puede reducirse a una simple confrontación de lo que 
actualmente se considera como dos tradiciones yuxtapuestas del derecho penal. 
b. La consolidación del derecho a la no autoincriminación 
El uso del juramento fue ajeno a las prácticas de los tribunales del common law, 
sin embargo esto no significa que el derecho a la no autoincriminación tuviera 
vigencia.41 De acuerdo con las investigaciones realizadas por LANGBEIN, desde 
mediados del siglo XVI hasta casi finales del siglo XVIII, -periodo en el que se 
disolvieron la High Commission y la Star Chamber- las reglas del sistema criminal 
inglés estaban dirigidas a que «el acusado hablara» (the acuse speaks trial). La 
garantía fundamental del acusado frente a los tribunales del common law no era 
 
40
 HELMHOLZ, Richard, Ibidem, p. 985. 
41
 Sin embargo, que las Cortes del Common Law no utilizaran como regla el juramento en sus 
procesos no significa que el acusado tuviera el derecho a guardar silencio. En los juicios criminales 
se esperaba una posición activa del acusado y, sólo en casos especiales, las declaraciones eran 
bajo juramento. Lo cual, tal y como señala Tedesco, no era una muestra de compasión o buena fe 
por el acusado, sino que: “se creía que suministrando un juramento se podía llegar a permitir sin 
querer que el acusado pusiera ante el jurado una negación de culpabilidad que tuviera influencia 
por estar hecha bajo juramento […] porque permitirle tomar el juramento sería brindarle un medio 
muy fácil de evitar su responsabilidad.” TEDESCO F., Ignacio, op. cit. 
31 
 
permanecer en silencio –como señalan WIGMORE y LEVY- sino su derecho a 
hablar. 
LANGBEIN explica lo anterior, señalando que en el centro del proceso criminal 
subyacía la idea de que el inculpado de un delito (treason o felony) no tenía 
derecho a contar con un defensor.42 De tal manera que su silencio equivalía a 
abandonar su defensa. Las justificaciones para la prohibición de la defensa fueron 
diversas, pero se centraron principalmente en dos proposiciones: 1) el dogma del 
tribunal como defensor del acusado; y 2) en la consideración del acusado como un 
testigo privilegiado.43 
El dogma del tribunal como defensor de los inculpados se cumplía en asuntos 
criminales comunes, pero no así en los asuntos relevantes, especialmente en los 
de naturaleza política donde los tribunales tendían a representar los intereses de 
la corona.44 Además, las funciones que tenía el tribunal como defensor no 
responden a la idea de una defensa real. La defensa del tribunal sólo consistía en 
cuestiones de derecho y no de hecho, esto es, no implicaba que los jueces 
argumentaran o presentaran pruebas para desvirtuar la acusación, sino 
simplemente, evitaban el desarrollo de procedimientos o acusaciones ilegales.45 
En este contexto: 
«los inculpados tenían que hablar en su propia defensa y responder a 
la evidencia tal y como les fuera presentada por el acusador en el 
primer momento. Si ellos no podían hacerlo por sí mismos, nadie 
podría hacerlo por ellos.»46 
 
42
 En relación a los delitos de menor gravedad (misdemeanor) o infracciones, no se hallaba 
explícita la prohibición al inculpado de contar con un defensor, debido a que más como una falta 
penal se consideraban como una ofensa civil. LANGBEIN, John H., op. cit., p. 1048. Véase también, 
TEDESCO F., Ignacio, ídem. 
43
 LANGBEIN, John H., ibidem, pp. 1050-1052. 
44
 Ibidem, p. 1050. 
45
 Ibidem, pp. 1051- 1052. 
46
 Ibidem, p. 1052. 
32 
 
Según LANGBEIN, el permitir que un defensor –incluso el tribunal- interviniera en las 
cuestiones de hecho hubiera perjudicado el objetivo principal del proceso: 
escuchar al acusado hablar..47 
La segunda cuestión que impedía la defensa del inculpado era la concepción del 
acusado como testigo privilegiado. De acuerdo con la obra Pleas of the Crown, de 
William HAWKINS, publicada en 1721: 
«el acusado no necesita defensor, ya que si él es inocente, él será 
tan efectivo como cualquier abogado […]. Si el acusado es culpable, 
“la real forma de hablar, los gestos, el semblante y la manera de 
defenderse de los culpables cuando hablan por sí mismos y que 
pueden ayudar a descubrir la verdad, sería difícilmente descubierta 
en una defensa artificial de otros que hablaran por ellos.» 48 
Otro argumento en contra dela vigencia del derecho a la no autoincriminación en 
los tribunales del common law, son las propias reglas de la etapa previa al juicio. 
Desde mediados del siglo XVI, estuvieron vigentes en Inglaterra un conjunto de 
reglas dirigidas a la autoincriminación, que provenían en su mayoría del estatuto 
Marian Committal de 1555. El estatuto pedía que un juez de paz (Justice of the 
peace) interrogara al inculpado inmediatamente después de su detención. 49 Este 
juez era generalmente citado en el juicio como el testigo principal de la acusación, 
por lo que era la declaración del acusado la principal evidencia en su contra y el 
eje de la acusación.50 En este sentido, tanto en el juicio como en la etapa de 
investigación el principio a la no autoincriminación era inexistente. 51 
La prohibición del defensor se mantuvo hasta mediados del siglo XVIII y fue hasta 
finales de éste, que su papel comenzó a ser importante. Los tribunales paso a 
paso fueron permitiendo una mayor intervención del defensor. En un primero 
momento se le dejó estudiar a los testigos, pero dicha facultad perdía relevancia al 
tener prohibido hablar frente al jurado. Esta situación obligaba al acusado a hablar 
 
47
 Ibidem, p. 1053. 
48
 Idem. 
49
 El juez de paz no era el equivalente al juez de instrucción continental, sino un oficial judicial 
„profesional‟ encargado de recabar evidencia de manera imparcial. Véase, ibidem, p. 1060. 
50
 TEDESCO F., Ignacio, op. cit. 
51
 LANGBEIN, John H., op. cit., p. 1061. 
33 
 
en su defensa sin juramento -a excepción de los casos de traición en los cuales si 
estaba permitido- e intentar convencer al jurado de su inocencia. 
El primer paso sustancial hacia el reconocimiento del defensor fue en respuesta a 
las presiones políticas de diversas familias poderosas e influyentes que se vieron 
afectadas por las fuertes persecuciones políticas. La primera ley que buscó 
eliminar la desventaja de los acusados a través de una serie de concesiones -
como recibir previamente al proceso copia de la acusación, a recibir consejo sobre 
ésta- fue la Treason Act de 1696 aplicable a casos por delitos de traición. 
Desafortunadamente, estos derechos eran prácticamente inexistentes en los 
asuntos criminales ordinarios. 
En este contexto, LANGBEIN explica que fueron diversos los elementos que llevaron 
al defensor a situarse en el centro de la defensa y poner a prueba la acusación. 
Sostiene que fue hasta el siglo XIX, que con el establecimiento del principio de 
inocencia, el desarrollo de las reglas de la prueba y aquellas que fijaron la relación 
entre el juez y el jurado, se hizo posible que el defensor conquistara la arena 
judicial y que el acusado pudiera permanecer el silencio. 
El derecho a la no autoincriminación únicamente se volvió funcional como 
consecuencia de una „revolucionaria‟ reconstrucción de la concepción de defensa 
y del procedimiento criminal adversarial dentro del proceso. El derecho a la no 
autoincriminación es creación del defensor.52 LANGBEIN considera que LEVY y 
WIGMORE cometieron el error de afirmar la existencia del derecho a la no 
autoincriminación a mediados del siglo XVII con la abolición de la Star Chamber y 
la High Commission, queriéndolo encontrar antes del establecimiento del 
verdadero sistema adversarial que lo hiciera posible. 53 
 
52
 Ibidem, p.1070. 
53
 Ibidem, p. 1084. En el mismo sentido, Eben MOGLEN ha analizado los orígenes del privilegio 
a la no autoincriminación contenido en el artículo V de la Constitución Americana, llegando a la 
misma conclusión de que este derecho a guardar silencio no existía a mediados del s. XVII. Véase 
MOGLEN, Eben, op. cit., p. 1086. 
34 
 
El verdadero sistema «adversarial» que garantiza la existencia del derecho de la 
presunción de inocencia, sólo fue posible una vez que los «abogados» 
conquistaron el proceso penal y, con él, el derecho de defensa. Para LANGBEIN fue 
ese acontecimiento el que permitió al acusado ejercer su derecho al silencio y, en 
consecuencia, consagrarse definitivamente en el sistema del common law el 
derecho a la no autoincriminación. 
C. Estados Unidos 
En el siglo XVII, no existía en Inglaterra un derecho a la no autoincriminación 
frente a la facultad punitiva del Estado. La no autoincriminación era incompatible 
con la idea de que el inocente podía y «debía» limpiar su culpa por sí mismo. Los 
inculpados generalmente eran recluidos, no se les informaba de la acusación en 
su contra, se les impedía tener un defensor, tenían un derecho limitado a llamar 
testigos y su silencio era interpretado como indicio de culpabilidad. La fuerza de 
este sistema estaba basada en la creencia de su necesidad, esto es, se 
consideraba que era el camino y las condiciones necesarias para la obtención de 
la verdad. 54 Está arraigada creencia en relación al proceso penal fue trasladada a 
las colonias inglesas, entre ellas a las trece colonias que darían surgimiento a 
Estados Unidos de Norteamérica. 
De acuerdo con Nauhcatzin BRAVO –investigador de la Universidad de 
Guadalajara-55 la existencia y la efectividad del derecho a la no autoincriminación 
es difícil de trazar durante la época colonial de Estados Unidos. De hecho, señala 
que en Massachusetts -colonia en la que se encuentran los primeros registros 
sobre el derecho a la no autoincriminación- existen grandes contradicciones sobre 
este derecho. Los casos del sacerdote John WHEELWRIGHT en 1637 y de las Brujas 
de Salem en 1692, muestran que el derecho a la no autoincriminación no era 
reconocido plenamente. En el primer caso, el sacerdote fue requerido a responder 
 
54
 BRAVO A., Nauhcatzin, op. cit., pp. 150-151. 
55
 En el año 2000 obtuvo el segundo lugar en el Concurso Nacional de Ensayo Jurídico 
organizado por el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de 
México con el artículo "La protección del derecho en contra de la tortura y la autoincriminación en 
México y Estados Unidos." 
35 
 
en sesión privada una serie de preguntas sobre sus sermones que eran 
considerados como actos de herejía. El sacerdote se negó a contestar pero en 
ningún caso invocó su derecho a la no autoincriminación, mientras sus seguidores 
si lo hicieron. En el caso de las personas acusadas de brujería, su negativa a 
confesar fue inservible y finalmente fueron ejecutadas. Esto resulta polémico, si se 
toma en cuenta que para ese entonces el derecho a la no autoincriminación ya 
había sido incluido en el Body of Liberties de esa colonia americana. Documento, 
que es considerado como un importante precedente del Bill of Rigths de 1789. 56 
Posteriormente en 1791, ya en la época independiente de las Trece Colonias 
inglesas, se ratificó la Quinta Enmienda de la Constitución Federal como parte del 
Bill of Rights. Esta enmienda estableció que «Ninguna persona […] será 
compelida a declarar contra sí misma en un proceso penal».57 Sin embargo, las 
prácticas en contra de la no autoincriminación no eran muy distintas de aquellas 
desarrolladas en la época colonial americana. De acuerdo con BRAVO, la principal 
finalidad por la que se insertó este derecho en el Bill of Rights fue evitar la 
adopción del juramento ex officio utilizado en Inglaterra y el uso descabellado de la 
tortura, más no la voluntad de alterar de manera sustancial el sistema de justicia 
criminal reconociendo un derecho al silencio del inculpado en aquella época.58 
Los cambios legales sustanciales en el procedimiento que permitieron la vigencia 
del derecho a la no autoincriminación tuvieron lugar prácticamente un siglo 
después. La ley de 1878 dio libertad al inculpado de testificar en los tribunales 
federales y se garantizó ésta, a través de la regla de que su negativa a hablar no 
creaba presunción en su contra. Desafortunadamentea nivel local, los fiscales y 
jueces de diversos estados americanos inferían la culpabilidad del acusado que se 
negaba a testificar. Esto cambió hasta 1965, cuando la Corte Suprema sometió a 
los tribunales estatales al cumplimiento del derecho a la no autoincriminación con 
 
56
 Dicha Ley establecía que ningún hombre “sería forzado a través de tortura a confesar crimen 
alguno en su propia contra...” BRAVO A., Nauhcatzin, op. cit., p. 151. 
57
 La Quinta enmienda fue insertada en la Constitución americana como parte de la Carta de 
Derechos, que fue ratificada en 1971. 
58
 BRAVO A., Nauhcatzin, op. cit.,p.152. 
36 
 
fundamento en la enmienda XIV, en el caso Griffin v. California. En este caso, la 
Corte fue clara al señalar que: el fiscal no podía hacer comentarios sobre el 
silencio del acusado y que el juez no podía instruir a los jurados en el sentido de 
que ese silencio fuera prueba de culpabilidad.59En su voto, el Juez DOUGLAS de la 
Corte Suprema en esa época, señaló que permitir comentar el silencio del 
acusado y autorizar inferencias desfavorables contra éste, cuando opta por ejercer 
su derecho a no declarar, es una rémora del sistema inquisitorial de justicia 
criminal. 60 
Un año más tarde, la Corte estadounidense resolvió uno de los casos más 
paradigmáticos: Miranda vs Arizona (1966). 61 En este caso, la Corte liderada por 
el Juez WARREN, reconoció la importancia de garantizar la eficacia del derecho a la 
no autoincriminación e impuso costos dentro del proceso penal a la arbitrariedad 
de los agentes que no tomaran las medidas necesarias para garantizar su 
protección. Dada la trascendencia y carácter ejemplificativo de este fallo, se 
expondrá de manera más detallada en el capítulo siguiente. 
A través del caso Miranda se dejó claro que el principio a la no autoincriminación 
protege al inculpado de ser obligado a hablar, esto es, que la Quinta enmienda de 
la Constitución americana otorga un derecho al silencio. Sin embargo, los límites y 
alcances de este derecho han sido configurados a través de diversas resoluciones 
de la Corte Suprema. Actualmente, los temas más debatidos en torno a este 
derecho son los alcances del silencio cuando el inculpado decide hablar, y si los 
inculpados de delitos como terrorismo deben o no gozar de ese derecho.62 
En 1976 en el caso Doyle v. Ohio, la Corte Suprema conoció de la venta de 
marihuana a un agente encubierto. Los acusados guardaron silencio al momento 
de la detención pero en el juicio decidieron hablar y se declararon inocentes. El 
fiscal cuestionó el silencio inicial de los inculpados e impugnó su declaración a 
 
59
 TEDESCO F., Ignacio, op. cit. 
60
 Idem. 
61
 Miranda v. Arizona, 384 U.S. 436 (1966). 
62
 STUART L. Gary, Miranda: The Story of America’s Right to Remain Silent, The University of 
Arizona Press, 2008, pp.131-139. 
37 
 
través de nuevas preguntas. El defensor, objetó la conducta del fiscal pero no tuvo 
éxito.63 Al respecto, la Corte Suprema resolvió que el silencio guardado después 
de recibir las advertencias «Miranda» no puede usarse para cuestionar la 
credibilidad de una declaración posterior. Esto es, consideró que no era posible 
presumir la culpabilidad de las personas por haber decidido ejercer su derecho a 
la no autoincriminación antes del juicio. 
En 1980, en el caso Jenkins v. Anderson, la Corte Suprema matizó el precedente 
sentado –por los mismos jueces- en el caso Doyle. En este caso, la Corte señaló 
que el silencio guardado antes de recibir las advertencias «Miranda» podía 
invocarse para cuestionar la credibilidad de una declaración posterior. Según la 
Corte, esta diferencia se debe a que «ninguna acción gubernamental indujo a [el 
inculpado] a permanecer en silencio antes de su arresto»64 y además, según la 
Corte cada estado tiene la libertad de adoptar las reglas sobre la valoración de la 
prueba y, por tanto, de refutar o no el silencio del inculpado. 
A una conclusión similar se arribó en el caso Fletcher v. Weir de 1982. El acusado 
fue detenido por homicidio y, aún sin darle a conocer las advertencias «Miranda» 
decidió guardar silencio. Después en juicio, aceptó haber cometido homicidio pero 
en legítima defensa. El acusado fue sentenciado por homicidio tras inferirse su 
culpabilidad por el silencio que había guardado en un primer momento. La Corte 
Suprema al conocer del caso, resolvió que fueron válidas las inferencias negativas 
obtenidas del silencio del inculpado, pues aunque no se le hicieron saber las 
advertencias «Miranda», aquél decidió subir al estrado y hablar.65 
Existe una amplia lista de casos en los que la Corte Suprema se ha pronunciado 
sobre los interrogatorios y el derecho a la no autoincriminación, sin embargo el 
análisis de la jurisprudencia americana sobre el tema no es el objetivo de este 
estudio. Por tanto, el aspecto más importante que se desea destacar con los 
anteriores casos es cómo la Corte americana ha ido dotando de contenido al 
 
63
 HENDLER, op. cit., 
64
 Jenkins v. Anderson, 447 U.S. 231 (1980). 
65
 Fletcher v. Weir, 455 U.S. 603 (1982). 
38 
 
derecho a la no autoincriminación a través de sus sentencias, fijando caso por 
caso sus límites y alcances en un ejercicio de ponderación de tal derecho. 
A manera de conclusión respecto al debate sobre el derecho a la no 
autoincriminación, se observa que sus alcances de protección se encuentran 
estrechamente relacionados con la historia que se adopte sobre su surgimiento. 
Aquellos que lo consideran como un triunfo de los tribunales del common law 
(historia tradicional) tienden a reconocerlo como un límite al poder punitivo del 
Estado prácticamente absoluto. Mientras que aquellos que lo vinculan a la 
evolución de la máxima «nemo tenetur» (historia contemporánea) concluyen que 
el contenido y los alcances del derecho dependen de cada etapa histórica en la 
que se ha desarrollado. Por lo que en un contexto donde efectivamente se 
garantice que el acusado no será compelido a declarar, éstos últimos consideran 
que el derecho a la no autoincriminación no puede entenderse como un derecho al 
silencio.66 
La primera interpretación pareciera ser la más adecuada para los derechos del 
inculpado. Es plausible otorgar un derecho al silencio prácticamente absoluto en el 
proceso penal. Sin embargo, la segunda interpretación no es del todo 
desafortunada. Ésta al determinar el significado y alcances con base en el 
contexto en el que se desarrolla el proceso, pone un énfasis en la eficacia del 
derecho. Es decir, más allá de centrar su atención en el significado per se, 
defiende un derecho más flexible que exige la existencia de todos los factores que 
aseguren que el inculpado no es obligado a autoincriminarse. Es entonces el juez, 
quien caso por caso verifica que efectivamente se haya respetado este derecho. 
Finalmente, es importante destacar la existencia de la corriente que considera que 
en casos de extrema peligrosidad o de afectación a la población como es el 
crimen organizado y el terrorismo, los inculpados de estos delitos no deben contar 
con un derecho al silencio.67 Sin embargo, el análisis de la nueva corriente del 
 
66
 ALSCHULER W., Albert, op. cit., pp. 2625-2627. 
67
 STUART L. Gary, op. cit., pp. 131-139. 
39 
 
derecho penal conocida como el «derecho penal del enemigo» rebasa por mucho 
los objetivos de esta tesis. 
4. Evolución en el sistema de derecho civil codificado 
En la Europa continental, siguiendo la línea del proceso «ex officio» la declaración 
del inculpado fue la vía perfecta para conocer la verdad en el proceso. El uso del 
tormento y la tortura para averiguar los hechos en la investigación criminal, 
convirtió al interrogatorio en una etapa clave en el proceso. La legislación