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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO “LA FIGURA DEL FRAUDE EN LOS TIPOS PENALES INFORMÁTICOS” TESIS QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA: MARISELA CARRANZA SALINAS A S E S O R MTRO. JOSÉ PABLO PATIÑO Y SOUZA CIUDAD UNIVERSITARIA 2012 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. AGRADECIMIENTOS DIOS Gracias Diosito que todo lo hace posible, por haberme dado la vida, por darme una familia que se preocupó por darme un futuro, por darme salud, familia, amigos maravillosos y por darme la oportunidad de ser universitario. A MIS PADRES Luis Carranza Ocampo y Francisca Juana Salinas Juárez, por su ejemplo de esfuerzo, dedicación y trabajo, porque al final del día es lo que más admiro de ellos. A MIS HERMANAS Otilia y Consuelo Carranza Salinas por aceptarme siempre como soy, por su paciencia y comprensión aún cuando rara vez tengo la razón. Edgar Carranza, por los lazos que compartimos, eres parte de mi vida A MIS AMIGOS De la infancia Miriam C. Onorio Ortiz, Daniela Amezola D. por crecer conmigo De la adolescencia Ana Gabriela Cornejo Cruz, Rocio B. Flores Arias, Oswaldo Muñoz Cortés por ser mi conciencia y mi guía. De la Universidad Sandra Ruiz Hernández, Andrea Briseño, Mariana del Ángel, David Sánchez y Octavio Chávez Ávila por todas las experiencias compartidas y hermosos recuerdos. De la vida Roberto Canaan Enciso, Rafael Alvarado Ledesma, Sandra Zamora, por nuestros sueños compartidos. Y a todos aquellos que aún en la ausencia me enseñaron mucho. A MIS MAESTROS Un profundo agradecimiento a todos los maestros que a lo largo de la carrera aportaron algo nuevo para contribuir a mi crecimiento por que en cada cátedra no solo me formaban como estudiante sino también como persona, pues sin dicha aportación no hubiera sido posible llegar a concluir mi etapa como estudiante e iniciar una nueva como profesional del Derecho. A MIS JEFES Mtro. Benjamín Palacios Alcántara y Lic. José Alberto Muñoz Flores por guiar mi camino profesional por ser mis maestros fuera del aula pero sobre todo por convertirse en mis amigos. A MI ALMA MATER Estoy agradecido por acogerme en sus aulas de esta máxima casa de estudios, desde mis primeros pasos por el Colegio de Ciencias y Humanidades plantel Vallejo hasta las aulas de la Facultad de Derecho, en donde solo recibí aportaciones positivas a mi vida, y las mejores experiencias siempre llevare en mi corazón los colores azul y oro que representan un orgullo, un gran honor ser universitario y pertenecer a esta hermosa Universidad Nacional Autónoma de México. A LA FACULTAD DE DERECHO Por haberme recibido en sus aulas y darme los conocimientos trasmitidos por los grandes maestros que dan cátedra en esta gloriosa Facultad, espero que algún día mi alma mater me conceda la oportunidad de transmitir mis conocimientos a las nuevas generaciones de abogados como maestro, sería un gran orgullo, gracias. AL SEMINARIO DE DERECHO PENAL Por brindarme un espacio para la realización de esta tesis, en especial al Mtro. José Pablo Patiño y Souza y al Lic. Rodolfo Silva Escobar, excelentes personas, quienes sin conocerme no dudaron en darme su apoyo y ayuda para concluir esta tesis y así poder titularme como Licenciado en Derecho, mil gracias y que Dios los bendiga siempre. “LA FIGURA DEL FRAUDE EN LOS TIPOS PENALES INFORMÁTICOS” ÍNDICE INTRODUCCIÓN I CAPÍTULO I. SOBRE EL FRAUDE Y LOS ASPECTOS DEL DELITO INFORMÁTICO 1.1. Concepto de fraude 1 1.1.1.Elementos objetivos del delito de fraude 4 1.1.2.Elementos subjetivos del delito de fraude 5 1.1.3.Elementos normativos del delito de fraude 8 1.2. Definición de fraude 9 1.2.1.Definición de engaño 9 1.2.2.Definición de estado de error 13 1.2.3.Definición de lucro 15 1.3. Tipos penales en materia informática 19 1.3.1. Fraude como delito informático 26 1.4. Antijuridicidad en los delitos informáticos 29 1.4.1. Causa de exclusión del delito 30 1.5. Culpabilidad en los delitos informáticos 36 1.5.1. Inculpabilidad en los delitos informáticos 41 1.5.2. Causas de inimputabilidad en el delito informático 44 1.6. Punibilidad en el delito informático 47 1.6.1. Aspecto negativo de la punibilidad excusas absolutorias 49 1.6.2. Clasificación de las penas 50 1.6.3. La aplicación de las penas 54 CAPÍTULO II. MARCO CONCEPTUAL EN EL DELITO INFORMÁTICO. 2.1. El bien jurídico tutelado 56 2.1.1. La fe pública 57 2.1.2. El patrimonio. 62 2.1.3. Datos personales 63 2.2.Concepto de delito informático 68 2.2.1. Clasificación de los delitos informáticos 70 2.2.2. Características de los delitos informáticos 74 2.2.3. Naturaleza jurídica 75 2.3.Derecho informático 76 2.3.1. Informática jurídica 77 2.3.2. Derecho de la informática 79 2.3.3. Conceptos básicos de informática 82 2.4. Aplicación de las leyes en el espacio 85 2.4.1.Principio de territorialidad 88 2.4.2.Principio de especialidad 94 2.4.3.Persecución de los delitos de acuerdo al Código Federal de Procedimientos Penales 97 CAPÍTULO III. MARCO JURÍDICO INFORMÁTICO EN MÉXICO 3.1. Ley de Instituciones de Crédito 105 3.2. Ley de la Propiedad Industrial 109 3.2.1. Tipos penales en materia de Derechos de Autor 114 3.3. Delitos informáticos contenidos en las Legislaciones Estatales 119 3.3.1. Delito informático 120 3.3.2. Acceso ilícito a Sistemas y Equipos de Informática en el Código Penal Federal 124 3.3.3. Daño Informático 137 3.3.4. Falsificación informática 140 3.3.4.1. Falsificación y utilización indebida de títulos al portador y documentos de crédito público y documentos relativos al crédito 145 3.3.5. Robo informático 150 3.3.5.1. Robo de identidad 154 3.3.6. Secuestro 158 3.3.7. Violación de la comunicación privada 162 3.3.8. Pornografía infantil y corrupción de menores 166 3.3.9. Fraude informático 171 3.3.9.1. El fraude en el Código Penal para el Distrito Federal 179 CAPÍTULO IV. PREVENCIÓN Y COMBATE DE LOS DELITOS INFORMÁTICOS EN MÉXICO 4.1. Política Criminal en concordancia con de los delitos informáticos 185 4.1.1. Gobernanza en la Internet 188 4.2. Delitos de cuello blanco 195 4.2.1. El sujeto pasivo en el delito informático 196 4.2.2. Tipos de víctimas y tipos de fraudes 200 4.3. Recomendaciones de seguridad 203 4.4. Coordinación interinstitucional en la prevención y combate a los delitos informáticos 209 4.4.1. La especialización cibernética en la Policía Federal 213 4.5. Regulación en el ámbito internacional 215 4.5.1. España 216 CONCLUSIONES 224 PROPUESTA 230 BIBLIOGRAFÍA 237 I INTRODUCCIÓN En el mundo entero, así como en México, se realizan millones de transferencias, transacciones, consultas, pagos electrónicos entre otras operaciones, que suceden en fracción de segundos, la creación de nuevas tecnologías, ha traído consecuencias positivas, aunque desafortunadamente también negativas, debido al acelerado desarrollo de estas, que han dado píe a la creación de nuevos tipos penales o en su defecto nuevos medios comisivos de los delitos ya existentes, mediante el uso indebido de medios informáticos y nuevas tecnologías, tales como computadoras o redes informáticas que generan diversos daños a los bienes jurídicos creados por el Estado por lo que existe un detrimento en el patrimonio de las víctimas. Estas conductas son perpetuadas por personas que aprovechan la negligencia, el descuido o la ignorancia de algunos de los usuarios de estos sistemas de informática. El presente trabajo de investigación tiene como propósito el estudio de La figura del fraude en los tipos penales informáticos, en el sentido de que al ser una conducta delictiva de reciente aparición son pocas las fuentes o referencias en torno al tema, aunado a que por su propia y especial naturaleza, existe poca experiencia desde una perspectiva legal por lo que este trabajo es en cierto modo una recopilación de estudios, de legislaciones e investigaciones vigentes relativas al tema, y de esta manera exponer la situación presente y los avances en el tema para posteriormente ofrecer algunas propuestas tendientes a mejorar el panorama actual. En este orden de ideas, se tiene que la internet es el medio ideal para la realización de diversas conductas delictivas, principalmente fraudes, así como también, aunque en menor incidencia, se cometen otros delitos entre los cuales destaca el Acceso Ilícito a Sistemas y Equipos de Informática, Daño Informático, Secuestro, Pornografía Infantil, entre otros, por lo que en el presente trabajo de investigación titulado “La figura del fraude en los tipos penales informáticos”, expongo el problema generado por el uso e incorporación de estas nuevas tecnologías a las actividades profesionales del hombre, y por ende, el nuevo reto de nuestros legisladores para II crear instrumentos legales regulatorios del fenómeno cibernético que estén a la altura del acelerado desarrollo tecnológico que impera en nuestra sociedad. Ahora bien, es de suma importancia la necesidad de realizar un estudio de fondo sobre este novedoso y poco explorado tema, por lo que la presente tesis está integrada por cuatro capítulos. En cuyo primer capítulo para una correcta comprensión del tema, es procedente el estudio del tipo penal de fraude con sus elementos objetivos, subjetivos, normativos, definiciones y jurisprudencia relativa al tema. Como he mencionado en párrafos anteriores, el fraude no es el único tipo penal en materia informática, pero si uno de los más recurrentes, por lo que es necesario un estudio de la figura del fraude genérico, para posteriormente ubicar de forma específica a la figura del fraude como delito informático; y dar paso a los siguientes apartados en relación al estudio de los elementos conducta, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad y sus respectivos elementos negativos en su caso agravantes y atenuantes del delito informático, concluyendo con la aplicación y clasificación de las penas. De manera general, cuando se comete un acto contrario a derecho, es condición indispensable, el daño a un bien jurídico tutelado, en el caso de los delitos informáticos no es tan simple encontrar el bien jurídico sujeto de la tutela del Estado, o el menoscabo que ha de sufrir esté, como en el grueso de los delitos, por lo que en el Capítulo segundo, estudio los bienes jurídicos, que a primera vista se intentan proteger como son: la fe pública, el patrimonio ó la intimidad de las personas, esto derivado de que como es bien sabido los delitos también se clasifican según el bien jurídico tutelado, y una vez analizados estos establecer los rasgos y elementos genéricos de estas conductas criminales para a continuación exponer algunas definiciones teóricas de los delitos informáticos propuestas por algunos autores, así como su naturaleza jurídica, clasificación y características. Continuando con la cuestión de la utilización de nuevas tecnologías computacionales y de telecomunicación al servicio de derecho, también se estudiara en este capítulo el tema de la informática jurídica, y elemento a fines como la internet, la informática, la cibernética, entre otros; concluyendo este Capítulo con una cuestión de suma III importancia y de obligada referencia, que es la problemática que surge, primero al intentar determinar situaciones de modo, tiempo y lugar de estas conductas, y segundo, derivado de la extraterritorialidad que pueden generar estos delitos, en cuanto a su jurisdicción, competencia, principios aplicables, normas internacionales, entre otros; así como los esfuerzos que han realizado autoridades de carácter internacional y los diversos instrumentos que han suscrito para regular esta nueva forma de delincuencia, concluyendo este Capítulo segundo, con las reglas para la persecución de los delitos previstas en el Código Penal Federal perspectiva y efectos de su aplicación. El Capítulo tercero titulado Marco jurídico informático en México es un estudio de la legislación vigente en materia de delitos informáticos, principalmente fraude informático, leyes especiales que contienen tipos penales informáticos, como son la Ley de Instituciones de Crédito, la Ley de Propiedad Industrial, así como el Código Penal Federal y el Código Penal para el Distrito Federal, para más tarde abordar la regulación que dan los Estados que conforman la República Mexicana a tipos penales como son; la Revelación de Secretos, el Daño Informático, Falsificación Informática, Pornografía Infantil, Fraude Informático, el robo informático, secuestro, violación de la comunicación privada, entre otros. En el presente trabajo de investigación se estudia distintos enfoques referentes al uso indebido de las redes informáticas, por lo que el Capítulo Cuarto titulado Prevención y Combate de los Delitos Informáticos en México se abordan temas como política criminal, gobernanza en internet, prevención, recomendaciones y medidas de seguridad en internet, así como las iniciativas del gobierno federal a través de la policía federal preventiva en coordinación con diversas instituciones incluyendo el sector bancario para una adecuada persecución, prevención y sanción de los llamados delitos informáticos. Plantear la posibilidad del establecimiento y mejoramiento de los tipos peales para reducir y en su caso prevenir el número de víctimas, mediante un adecuado IV manejo de los sistemas informáticos, mecanismos de seguridad y definir de manera más clara estos delitos, para que estas conductas no queden impunes, cumpliéndose de esta manera uno de los fines del derecho penal que es la prevención de los delitos, para finalmente concluir este capítulo con el tratamiento que se da a estas conductas en el ámbito internacional, como es el caso de España. 1 CAPÍTULO I. SOBRE EL FRAUDE Y LOS ASPECTOS DEL DELITO INFORMÁTICO 1.1. CONCEPTO DE FRAUDE En tiempos de los romanos se entendía al fraude como el dolo malo, astucia, falacia o maquinación empleada para engañar burlar y alucinar a otros, misma, que podía ser reclamada por medio de una actio doli de carácter civil, estos engaños fraudulentos, eran considerados en ocasiones como fortum que incluye la apropiación indebida como la sustracción de cosas y las violaciones de la posesión, perpetradas mediante la astucia y engaño como hacerse entregar dinero simulándose acreedor, otras veces como falsum que hace referencia a situaciones en donde el engaño es el elemento común, como puede ser el falso testimonio y que con ello se lesione el derecho de propiedad o la fe pública, ambas figuras pueden considerarse como antecedentes de lo que posteriormente los romanos llamarían stellionatus derivado de las características peculiares del stelión o salamandra, mudadizo, inasible, animal de colores indefinibles, pues varían ante los rayos del sol, estas características, sugirieron a los romanos el título de stellionatus, palabra que era aplicable a los hechos cometidos en perjuicio de la propiedad ajena que se encuentran entre la falsedad y el hurto, participando de las condiciones de la una y del otro sin ser propiamente ni lo uno ni lo otro, como ejemplo citó la enajenación a otro de la cosa disimulando la obligación existente; el empleo insidioso de locuciones oscuras en las negociaciones y contratos; sustituir las mercancías después de haberlas vendido o hacerlas desaparecer antes de la tradición, lucrándose indebidamente con el precio; dar en prenda cosas no propias, entre otros, en general se consideró como stellionatus cualquier acto carente de probidad, que no fueran realizadas de modo franco y manifiesto, siempre y cuando no constituyeran otro delito.1 1 Cfr. ZAMORA PIERCE, Jesús. El Fraude, 8ª ed., Editorial Porrúa, México, 1998, pág. 4. 2 De esta manera, en cuanto a la evolución del concepto de fraude, hare mención de algunas definiciones contenidas en los diferentes códigos penales del mundo; como es el caso de la legislación Española en materia penal que dispone en su artículo 248 que: “Comete estafa el que con ánimo de lucro utilizan engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de sí mismo o de un tercero.”2 El Código Penal Alemán de 1871 artículo 273, dispone que: “Comete el delito de fraude quien, con la intensión de procurarse así mismo o a un tercero, un beneficio patrimonial ilícito, perjudique el patrimonio de otro, provocando, o no evitando un error, bien por la simulación de hechos falsos o bien por la desfiguración u ocultación de hechos verdaderos. De igual manera el Código Italiano de 1930 en cuyo artículo 640 hace referencia al delito de truffa, cometida por quien, con artificios y engaños, induciendo a alguno al error, procura para sí o para otro un provecho injusto con daño ajeno. Así como la Ley francesa de julio de 1791, que inspiro el artículo 405 del Código Penal Francés Napoleónico de 1810, conforme al cual comete el delito de escroquerie: Cualquiera que haciendo uso de falsos nombres o falsas calidades, o empleando maniobras fraudulentas para persuadir de la existencia de falsas empresas, de un poder o un crédito imaginario, o para hacer nacer esperanza o temor de un suceso o accidente, o de cualquier otro evento figurado, se hace remitir o entregar, o ha intentado hacerse remitir o entregar, fondos muebles u obligaciones, disposiciones, billetes, promesas, recibos o descargos y que por cualquiera de estos medios estafa o intenta estafar la totalidad o parte de la fortuna de otro.”3 2 Ley orgánica del Código Penal Español, 10/1995, http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/act.php?id=BOE-A-1995- 25444&p=20110129&tn=1#cvi-3. Consultado el día 4 de junio 2012, a las 18:00 horas 3 Cfr. ZAMORA PIERCE, Jesús. Op.cit. págs. 4-6. http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/act.php?id=BOE-A-1995-25444&p=20110129&tn=1#cvi-3 http://www.boe.es/aeboe/consultas/bases_datos/act.php?id=BOE-A-1995-25444&p=20110129&tn=1#cvi-3 3 De este breve análisis sobre las corrientes utilizadas por los Códigos Penales de algunos países para reglamentar el delito de fraude, se establecen principalmente tres sistemas para regular este delito, el primero que establece una formula general, el segundo que es el sistema individualizado o enumerativo y por último el mixto. En cuanto a la enunciación de fraude, finalmente se encuentra el mérito de ser los autores de la primera definición genérica del fraude en la historia de las codificaciones occidentales labor realizada entre los años 1861 y 1868; al entrar en vigor el Código Penal de 1871, en su libro Tercero de los delitos en particular, reservaba el Título Primero a los delitos contra la propiedad, y en el dedicaba el capítulo V al fraude contra la propiedad, en cuyo artículo 413 establecía que hay fraude, siempre que engañando a uno, o aprovechándose del error en que esté se halla, se hace ilícitamente de una cosa, o alcanza un lucro indebido con perjuicio de aquel. Misma definición utilizada en los Códigos de 1929 y 1931, y es este último Código el que acoge un sistema mixto al establecer mediante decreto de 31 de diciembre de 1945, publicado en el diario oficial de 9 de marzo de 1946; en el que mediante una reforma al Código se estableció en el artículo 386 el fraude genérico y relegando los fraudes específicos al artículo 387. Actualmente el delito de fraude se encuentra regulado en el Código Penal Federal, Título Vigésimo segundo, delitos en contra de las personas en su patrimonio, Capítulo III fraude. Artículo 386. “Comete el delito de fraude el que engañando a uno o aprovechándose del error en que este se halla se hace ilícitamente de alguna cosa o alcanza un lucro indebido.”4 Un segundo concepto del delito de fraude es el siguiente: “Existe el delito de fraude, cuando con ánimo de lucro y por medio del engaño o aprovechamiento del error, idóneos, se origina en alguien un error, para que 4 Código Penal Federal. Editorial. Sista, México, 2012. 4 lleve a cabo un acto de disposición patrimonial en su perjuicio o de un tercero y en provecho para el sujeto activo o de un tercero.”5 1.1.1. Elementos objetivos del delito de fraude Derivado de concepto de fraude, contenido en el Código Penal Federal, artículo 386, antes citado, el Maestro Jesús Zamora Pierce establece los siguientes elementos: 1) “Una conducta engañosa, 2) Que produzca en el engañado un estado subjetivo de error, 3) O bien, alternativamente, cualquier conducta de aprovechamiento del error en el que el paciente del delito se halla, 4) Provocando así un acto de disposición patrimonial, 5) Que permite al activo hacerse ilícitamente de alguna cosa o alcanzar un lucro indebido, 6) Una relación causal entre los elementos anteriores. 6 En relación a la anterior clasificación, se alude, la siguiente ejecutoria de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, respecto a los elementos del delito de fraude: Semanario Judicial de la Federación, Vol. CV, p. 69. Segunda Parte. Sexta Época. Conforme al artículo 386 del Código Penal para el Distrito y Territorios Federales, los elementos que constituyen el delito de fraude son: a) engaño: actividad positivamente mentirosa que se emplea para hacer incurrir en creencia falsa; b) aprovechamiento del error: actitud negativa que se traduce en la abstención de dar a conocer a la víctima, el falso concepto en el que se encuentra con el fin de desposeerla de algún bien o 5 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. El delito de Fraude, 4ª ed; Editorial. Porrúa, México, 1998, pág.1. 6 ZAMORA PIERCE, Jesús. Op. cit., pág. 23. 5 derecho; c) obtención de lucro indebido: beneficio que se obtiene con la explotación del engaño o el error de la víctima, y d) relación de causalidad: el engaño o el error deben ser determinantes de la obtención de lucro. La falta de los elementos enumerados, hace inexistente el delito de fraude. 1.1.2. Elementos subjetivos del delito de fraude Los elementos subjetivos del tipo penal, atienden a la intención, al ánimo que tuvo el sujeto activo o debe tener, en la realización de un ilícito penal, es decir atienden a las circunstancias que se dan en el mundo interno, en la psique del autor. El elemento subjetivo puede radicar en el conocimiento que tiene el autor, de la realidad de un determinado estado de las cosas. Otras veces este elemento estará en un determinado deseo, ánimo o intención del agente en la realización de la conducta típica. Al respecto es importante hacer mención del debate que a lo largo del estudio de los elementos del delito, se ha ocasionado, esto en relación a que por una parte, una corriente doctrinal señala como elementos subjetivos del tipo al dolo y la culpa (teoría finalista), y por otra parte distintos juristas ubican el estudio del dolo y la culpa en el elemento del delito llamado culpabilidad (teoría causalista y normativista), ambos enfoques doctrinales serán tratados a detalle al abordar el estudio del elemento culpabilidad. Con la intención de realizar un estudio práctico de los elementos dolo y culpa, sin importar las distintas teorías que existan, referentes al tema, aquellos serán estudiados tanto en el presente tópico, como también en el tema referente al elemento culpabilidad. 1) El elemento subjetivo del dolo 6 Algunos autores han distinguido a los elementos de culpabilidad que hacen alusión al dolo y a los elementos subjetivos de lo injusto propiamente dichos. Siguiendo esta corriente doctrinal, son elementos subjetivos en relación al dolo los expresados con las palabras maliciosamente, voluntariamente, entre otros que con la forma de decirlo se alude al dolo para diferenciar los casos de homicidio, lesiones, de los otros de naturaleza culposa.7 Por lo que hace al delito de fraude, este es meramente intencional y premeditado, por lo que se concluye que tal delito solo puede manifestarse bajo la modalidad dolosa, expresándolo en otros términos no existe el fraude culposo, ya que es necesario que el sujeto activo, obre con dolo, para obtener un provecho ilícito o un beneficio indebido. El Código Penal Federal reglamenta el dolo directo y el dolo eventual en su artículo 9º párrafo primero al establecer que: “obra dolosamente el que, conociendo los elementos del tipo penal o previniendo como posible el resultado típico, quiere o acepta la realización del hecho descrito por la ley.”8 En el dolo directo se requiere el resultado, mientras que en el dolo eventual, se prevé la probabilidad del resultado, aceptándolo en caso de que se produzca. 2) Elemento subjetivo de Ánimo de lucro. Para el delito de fraude, el derecho exige un fin determinado, un dolo específico en la voluntad del estafador, que es el ánimo de lucro, es decir, el fin de obtener un beneficio económico. El ánimo de lucro, es la intención de obtener para sí o para un tercero, una ventaja patrimonial. 7 LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Teoría del delito, 15ª ed., Editorial Porrúa, México, 2008, pág.136. 8 Código Penal Federal. Editorial. Sista, México, 2012. 7 Determinados delitos dolosos no agotan el contenido del injusto personal con la presencia del dolo, junto a este y de manera imprescindible se añaden otros elementos subjetivos como lo es en el caso del delito de fraude, el ánimo de lucro. Como expresa Valle Muñiz, “pues bien por imperativo del principio de legalidad, el autor no solo debe conocer y querer la realización de un perjuicio patrimonial ajeno mediante el despliegue de una conducta engañosa, sino que es preciso que todo ello lo cometa con ánimo de lucro.”9 A juicio del Maestro Rodríguez Devesa, el concepto de ánimo de lucro debe asentarse sobre tres presupuestos: a) “Que en nuestro Código es esencial al robo el que la cosa tenga un valor estimable en dinero, un valor económico. b) Que el ánimo de lucro, como elemento subjetivo del tipo, ha de definirse conforme a una estimativa absolutamente individualizada, es decir, colocada en el punto de vista del sujeto; y c) Que hay que distinguir entre motivos inmediatos, únicos que aquí interesan, y mediatos, que carecen de relevancia. Con lo que el ánimo de lucro es definido como: “El propósito de obtener un provecho económico contemplado desde el punto de vista del agente.” 10 Como ejemplo el Código Penal Alemán menciona que el defraudador debe tener, la intención de procurarse así mismo o a un tercero un beneficio patrimonial ilícito. Por lo que el perjuicio patrimonial se entiende como la disminución del conjunto de valores económicos de una persona, ya sea mediante una disminución 9 VALLE MUÑIZ, José Manuel. El delito de estafa, Editorial Bosch, Barcelona, 1987, pág.275. 10 RODRÍGUEZ DEVESA, J.M. Derecho penal Español, parte especial, Editorial Artes Gráficas Carasa, Madrid España, 1980, pág. 194. 8 del activo o derivado de un aumento del pasivo, lo que traerá una ganancia o lucro ilícito al defraudador, elementos que serán tratados con mayor énfasis en posteriores capítulos. 1.1.3. Elementos normativos del delito de fraude Los elementos normativos son las valoraciones del tipo jurídico inmersas en el tipo penal, por ejemplo, cuando el tipo penal dentro de su definición contiene expresiones como: “aprovechándose”, “ilícitamente” o “indebido” por citar algunos ejemplos, la existencia de estos términos, dentro de la descripción del tipo, remiten al estudio de la antijuridicidad y dan la posibilidad de que el agente demuestre la actualización de la atipicidad por la realización de actos lícitos. Existen conductas que normalmente son lícitas, pero excepcionalmente, cuando son realizadas, injusta, indebida o ilícitamente, adquieren relevancia penal; es aquí donde el legislador se ve precisado a satisfacer los elementos normativos. Los elementos normativos son una llamada de atención al juez en los que se le trata de advertir debe confirmar la antijuridicidad de la conducta, ya que con estos elementos, un hecho aparentemente lícito puede pasar a ser un hecho ilícito.11 El Maestro Roberto Reynoso Dávila señala, que los elementos del tipo son: “Aquellos que cumplen una función simplemente descriptiva en relación con la voluntad del agente y su determinación consciente y finalista. Tal es el caso de las disposiciones que hacen referencia a los móviles especiales del agente. Son exigencias particulares acerca de la determinación finalista de la acción más allá de la del verbo rector: “con ánimo de lucro”, “con miras deshonestas.” Sería también la situación de expresiones que aluden a hechos subjetivos que se producen o concurren en terceros: “el escándalo” 11 Cfr. LÓPEZ BETANCOURT, Eduardo. Teoría del delito, 15ª ed; Editorial Porrúa, México, 2008, pág. 133. 9 o “el descredito.” Todas estas expresiones son meramente descriptivas de la acción misma.”12 1.2. Definición de fraude La postura que se tomara para formular una definición del delito de fraude, resulta a partir de los elementos objetivos propios del delito de fraude, por lo que el fraude se define de la siguiente manera: “Engaño, causante de un error, que motiva una disposición patrimonial determinante de un perjuicio, expresando finalmente que junto a estos elementos del tipo objetivo deben darse también los dos elementos subjetivos el dolo y el ánimo de lucro.”13 1.2.1. Definición de engaño El engaño consiste, en llevar a determinado sujeto a una concepción falaz de la realidad, en que el sujeto pasivo, creyendo que existe algo que no existe, o que es algo que no lo es, o bien logra que asuma una idea exacta que aparenta ser verdadera y real, para realizar determinada actividad en provecho del individuo que lo lleva a la concepción falaz. El Maestro Mariano Jiménez Huerta señala que el engaño es: “Una conducta falaz es el punto de partida del proceso ejecutivo, del delito de fraude; Dicha conducta esta prendida por un elemento de naturaleza predominantemente psíquica, pues, en esencia, consiste en determinar a otro, mediante engaños a realizar un acto de disposición patrimonial o aprovecharse de su error no rectificándolo oportunamente.”14 Engañar, según el Diccionario de la Real Academia Española, es: 12 REYNOSO DÁVILA, Roberto. Teoría general del delito, 3ª ed; Editorial Porrúa, México, 1988, pág.66. 13 ROMERO, Gladys N. Los elementos del tipo de estafa, Editorial Di Placido, Buenos Aires, 1999, págs. 304 y 305. 14 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. Derecho Penal Mexicano, 6ª ed; Editorial Porrúa, México, 1984, pág.160. 10 “Dar a la mentira apariencia de verdad. Inducir a otro a creer y tener por cierto lo que no lo es, valiéndose de palabras o de obras aparentes y fingidas.”15 De las definiciones antes citadas señalo que, el engaño puede ser por cualquier medio, ya sea mecánico, directo a personas determinadas o indeterminadas, puede ser verbal o escrito, es decir, no tiene límites, lo que se destaca de esta conducta es que debe haber una clara inducción al error o un claro aprovechamiento de este, y que este sea en consecuencia de artificios y engaños. A continuación se señalan algunas jurisprudencias relativas al tema: Registro No. 313378., Localización: Quinta Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, XXXVIII, Página: 1234, Tesis Aislada, Materia(s): Penal FRAUDE, DELITO DE, EN EL ESTADO DE MICHOACAN. El fraude, según el artículo 426 del Código Penal del Estado de Michoacán, comprende como elementos específicos: el obtener alguna cosa ilícitamente, o el lograr un lucro indebido; una y otro, engañando a la víctima del delito, o aprovechándose del error en que se halla, causando perjuicios al engañado; y si los dos primeros de esos elementos sustanciales no se comprueban, el auto de formal prisión que se dicte en contra del acusado, es violatorio de garantías. Amparo penal en revisión 3757/32. Acevedo Fausto. 10 de junio de 1933. Mayoría de tres votos. Disidente: Fernando de la Fuente. La publicación no menciona el nombre del ponente. 15 Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española, 21ª ed; Tomo I, España, 1992, pág. 835. 11 Registro No. 299904, Localización: Quinta Época, Instancia: Primera Sala, Fuente: Semanario Judicial de la Federación, CIV, Página: 560, Tesis Aislada, Materia(s): Penal. FRAUDE, DELITO DE (LEGISLACION DE SAN LUIS POTOSI). Examinando la redacción de la fracción I, del artículo 411 del Código Penal aplicable, se pueden establecer los siguientes elementos del delito: a) un engaño o el aprovechamiento de un error; b) que el autor se haga ilícitamente de alguna cosa o alcance un lucro indebido; y c) relación de causalidad entre el primer elemento, actitud engañosa, y el segundo, o sea que el elemento "hacerse de la cosa o alcanzar un lucro", sea consecuencia del engaño empleado por el sujeto activo o el aprovechamiento que hace del error en que se encuentra la víctima. El engaño causado o el error aprovechado deben ser el motivo del enriquecimiento indebido del infractor. La obtención de la cosa o el lucro debe ser consecuencia de la falacia, de la intriga, de la falsedad, de la mentira empleada por el delincuente, o al menos, de su malicia, al no revelar las circunstancias verdaderas que erróneamente ignora el que sufre su acción. Amparo penal directo 8072/49. Klevesas Zusmanos. 20 de abril de1950.Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Luis G. Corona. La publicación no menciona el nombre del ponente. Registro No. 258968. Localización: Sexta Época, Instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, CXV, página: 41, Tesis Aislada, materia(s): Penal 12 FRAUDE, ELEMENTOS DEL DELITO DE (LEGISLACION DEL ESTADO DE BAJA CALIFORNIA). La definición del delito de fraude contenida en los párrafos primero y último del artículo 368, fracción III, del Código Penal de Baja California, pone en relieve que sus elementos constitutivos son: a) una conducta falaz; b) hacerse ilícitamente de una cosa; y, c) una relación de causalidad entre el engaño y la obtención de la cosa. Así pues, una conducta falaz es el punto de partida del proceso ejecutivo en el delito de fraude; en otros términos, el engaño consiste en llevar a determinado sujeto a una concepción falaz de la realidad, en que el sujeto pasivo, creyendo que existe algo que no existe, realiza determinada actividad en provecho del individuo que lo lleva a la concepción falaz; en tanto que el elemento aprovechamiento de error, no lleva a una concepción falaz de la realidad, sino que la tiene el sujeto pasivo y la aprovecha el sujeto activo para lograr un lucro indebido. Así pues, el aprovechamiento de error en que pueda hallarse el sujeto pasivo conforme a nuestra legislación, es ya suficiente para integrar la conducta ejecutiva del delito de fraude. Amparo directo 5309/66. Casandra Guadalupe Martínez Martínez. 20 de enero de 1967. Cinco votos. Ponente: Agustín Mercado Alarcón. En México la conceptuación genérica del fraude que hace nuestro Código nos permite afirmar que, en principio, todo engañoso es delictuoso; la variedad de contenido que se asigna al término engaño, es realmente asombrosa, por lo que consideramos que la constante en la jurisprudencia antes señalada, consiste principalmente, que, para que el engaño sea punible, se exigirá para el mismo el carácter de previo o antecedente a la disposición patrimonial, y por otro lado se juzgara su adecuación, efectividad, relevancia e idoneidad, para producir el error en 13 el sujeto pasivo y, consecuentemente, la disminución en el patrimonio del sujeto pasivo.16 1.2.2. Definición de estado de error Dentro de los elementos del delito de fraude, se encuentra el sujeto activo y el sujeto pasivo, para que este pueda ser engañado, es necesario que el pasivo posea la capacidad de raciocinio, es decir tener la capacidad de querer, entender, comprender o juzgar, pero también que sea susceptible de equivocarse, ya que únicamente un ser pensante puede ser víctima de un error. Aunque existe la incógnita de establecer o definir si los incapaces, los aparatos electrónicos o mecánicos, son aptos de hallarse en un error. El sujeto pasivo está en un error cuando cree cierto lo que es falso, cuando se forma una representación mental que no corresponde a la realidad, cuando es llevado por el engaño, a concebir un falso temor de un mal o una falsa esperanza de un bien. Sobre el aprovechamiento del error el artículo 386 del Código Penal Federal, se establece un tipo genérico y otro alternativo para integrar el delito de fraude, el primero es el error, y el segundo es el aprovechamiento del error, en esta segunda hipótesis el error le es imputable a la víctima o a un tercero, es decir, que en este aprovechamiento del error el defraudador no engaña al sujeto pasivo, pero si tiene conocimiento de la existencia del error en el que este se haya y es aquí donde actúa aprovechándose del mismo, y de esta manera orilla a la víctima a realizar un acto de disposición patrimonial en beneficio del delincuente. Así pues tanto el error como el aprovechamiento del error, tienen en común el estado psicológico de error en que se encuentra el pasivo y se diferencian por el origen causal de ese error, en el engaño el defraudador produce un estado de error en el sujeto pasivo, mientras que en el aprovechamiento del error el sujeto pasivo se 16 Cfr. ZAMORA PIERCE, Jesús. Op. cit., pág. 29. 14 coloca por sí mismo en ese estado de error, y en este caso el defraudador al tener conocimiento de este error en que se haya el pasivo es entonces cuando, al no manifestarlo se genera el aprovechamiento ilícito. A continuación señalo jurisprudencia relativa al tema: Registro No. 235384 Localización: Séptima Época, instancia: Primera Sala Fuente: Semanario Judicial de la Federación, 83 Segunda Parte, página: 59 Tesis Aislada, materia(s): Penal. TARJETAS DE CREDITO, FRAUDE POR MEDIO DE USO INDEBIDO DE. SUJETO PASIVO. Tratándose del delito de fraude cometido por el uso indebido de una tarjeta de crédito ajena, aun cuando el elemento engaño lo sufran las casas comerciales de las que el sujeto activo obtenga las mercancías, lo cierto es que la empresa expedidora de la tarjeta de crédito es sobre la que recae el perjuicio, porque la función de este tipo de empresa es prestar un servicio a sus cuentahabientes pagando por ellos lo que obtienen en los establecimientos afiliados a la propia empresa, quienes a su vez pagan a la misma las cantidades correspondientes, para cuyo efecto se les presenta un estado de cuenta mensual que es pagadera en su totalidad. Amparo directo 2811/75. Alberto Neftalí Ambe. 24 de noviembre de 1975. Cinco votos. Ponente: Mario G. Rebolledo Fernández. Registro No. 235306 Localización: Séptima Época, Instancia: Primera Sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación, 85 Segunda Parte, página: 48. Tesis Aislada, Materia(s): Penal FRAUDE, EXISTENCIA DEL DELITO DE. 15 No es violatoria de garantías la sentencia que condena al inculpado por el delito de fraude, si de autos aparece que éste, engañando a la institución bancaria de la que era gerente y a la que desde luego debía absoluta fidelidad por el puesto que ostentaba, aportó su cooperación para la realización de actos sin los cuales el fraude cometido al Banco no hubiera sido posible llevarlo a cabo, aunque dicho inculpado no alcance lucro indebido en forma directa, que sí obtuvo su coacusado; y sin que pueda decirse que el elemento "lucro indebido", no se evidencie también en cuanto al inculpado. Amparo directo 1068/75. Raymundo Luján Tafoya. 14 de enero de 1976. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Ernesto Aguilar Alvarez. En relación al error, en el caso del fraude, concerniente con los aparatos electrónicos como es el caso de las computadoras, el Maestro Jesús Zamora Pierce señala: “… quien se vale de una tarjeta robada o falsificada, o de cualquier otro medio, para obtener dinero de una caja automática bancaria, comete el delito de robo, y no el de fraude, en virtud de que no ha engañado a nadie, pero será un estafador aquel que mediante una computadora, logre alterar los registros bancarios, y, en esa forma, haga creer a los empleados del banco que el saldo de su cuenta es superior al real.”17 1.2.3. Definición de lucro Lucro es la ganancia o provecho que se saca de una cosa. Para un adecuado conocimiento en relación al elemento lucro, es necesario hacer un breve análisis, del artículo 386 de nuestro Código Penal Federal, en lo referente a la conducta del defraudador al “hacerse ilícitamente de alguna cosa o alcanzar un lucro indebido”, entendiendo por cosa; cualquier objeto material susceptible de apropiación y valoración pecuniaria, a lo que se debe decir que se lucra cuando se adquiere una 17 Ibídem. pág. 98. 16 cosa, un bien o un derecho, valuable en dinero, ya sea que esta adquisición fue a título gratuito, o por un precio inferior al que le corresponde en el mercado, de lo anterior se deduce que toda cosa que obtenga el sujeto activo constituirá un lucro, es decir una ganancia o provecho patrimonial. En relación al lucro, en el delito de fraude, este exige, una disposición patrimonial efectuada por el engañado, que deberá producir un perjuicio en su propio patrimonio o en el de un tercero, entendiendo por aquel, la disminución del conjunto de los valores económicos correspondientes a una persona, lo cual puede producirse tanto mediante una disminución del activo como mediante un aumento del pasivo, y por ende un provecho en el patrimonio del sujeto activo o de un tercero. A continuación señalo jurisprudencia relativa al tema: Registro No. 300568. Localización: Quinta Época, instancia: Primera Sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación, CI, página: 168. Tesis Aislada. Materia(s): Penal FRAUDE, DELITO DE. La maniobra del acusado, encaminada inmediata y directamente a engañar al ofendido, tenía como finalidad obtener un lucro indebido, si mediante ella se liberaba su deudor del pago de una deuda legítima. Amparo penal directo 1701/49. Díaz de Saudi Camacho Jaime. 7 de julio de 1949. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Registro No. 384790 Localización: Quinta Época, Instancia: Sala Auxiliar, Fuente: Semanario Judicial de la Federación CXXIII, página: 901, Tesis Aislada, materia(s): Penal 17 FRAUDE. PARA SU COMPROBACION NO ES INDISPENSABLE CITAR LOS NOMBRES DE LOS DEFRAUDADOS. La figura delictiva adquiere fisonomía no sólo por la actitud del sujeto pasivo del delito sino por la conducta antijurídica del agente al exteriorizar su dañada intención de menoscabar el patrimonio ajeno, por lo que para la integración del delito de fraude basta que se demuestre que a consecuencia de un engaño o del aprovechamiento de un error, el inculpado se hizo ilícitamente de alguna cosa u obtuvo algún lucro indebido, independientemente de que en el proceso llegue a acreditarse o no cuál fue la persona o personas que directamente resintieron el perjuicio patrimonial derivado del fraude, si cualquiera que sea el perjudicado, es indudable el daño que en su patrimonio ocasionó el acusado mediante esos actos fraudulentos. Amparo penal directo 5783/48. Montes Colima Ramón. 15 de febrero de 1955. Unanimidad de cinco votos. La publicación no menciona el nombre del ponente. Registro No. 261211 Localización: Sexta Época Instancia: Primera Sala, fuente: Semanario Judicial de la Federación, Segunda Parte, XLII, página: 15. Tesis Aislada, materia(s): Penal FRAUDE. Para la configuración del delito de fraude se requiere el resultado material consistente en el daño patrimonial sufrido por el sujeto pasivo y en el enriquecimiento, para sí o para otro, logrado por el sujeto activo, valiéndose del engaño o error del ofendido. Amparo directo 5788/60. Mario Humberto Carrera Gama. 2 de diciembre de 1960. Unanimidad de cuatro votos. Ponente: Manuel Rivera Silva. 18 Registro No. 252748 Localización: Séptima Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito. Fuente: Semanario Judicial de la Federación 103-108 Sexta Parte, página: 96, Tesis Aislada, materia(s): Penal FRAUDE. EMPLEADOS BANCARIOS. Las cantidades de dinero recibidas por algunos inculpados y los agasajos que les hicieron los beneficiarios de las cuentas bancarias, constituyen el lucro indebido con el que se integró el ilícito cometido en perjuicio del banco en el que prestaban servicios, al realizar movimientos con cheques sin fondos, sin su participación delincuencial, conforme al artículo 10 del Código Penal de Nuevo León, no se hubiera causado el perjuicio que resultó. TRIBUNAL COLEGIADO DEL CUARTO CIRCUITO. Amparo en revisión 274/77. Leoncio Briones Coronado y coagraviados. 23 de septiembre de 1977. Unanimidad de votos. Ponente: Federico Taboada Andraca. Nota: En el Informe de 1977, la tesis aparece bajo el rubro "FRAUDE.” Finalmente se señaló que: a) El ánimo de lucro es calificado por toda la doctrina como elemento subjetivo del tipo, adicional al dolo, por lo que es preciso que el sujeto, persiga un enriquecimiento patrimonial como consecuencia de su acción. b) El enriquecimiento perseguido debe ser injusto, ello quiere decir que no hay estafa cuando el sujeto recupera una propiedad o posesión a la que tiene derecho; el enriquecimiento antijurídico debe ser el motivo que anima al autor a realizar la acción, por lo que se excluye el ánimo de lucro cuando el autor persigue otros fines. c) El ánimo de lucro puede ser propio o ajeno. “Esta cuestión tiene particular importancia en la teoría de la autoría, ya que si admitimos que el sujeto que 19 verifica el comportamiento engañoso puede obrar con la intención de procurar un beneficio económico a otro sujeto por cuya cuenta actúa , y que en ese caso concurren en el sujeto activo los elementos subjetivos que el tipo requiere para la autoría, existe aquí la autoría directa de quien realiza el aporte objetivo, por tanto no es requisito para la autoría que el sujeto activo pretenda beneficiarse económicamente a título personal.”18 d) La valoración del lucro debe ser referida a la valoración existente en el momento de cometerse el delito. Ello viene impuesto por el artículo 369 bis del Código Penal Federal, conforme al cual, para establecer la cuantía que corresponda a los delitos patrimoniales, se tomara en consideración al salario mínimo general vigente, en el momento y en el lugar en el que se cometió el delito.19 1.3. Tipos penales en materia informática Toca el turno de analizar uno de los elementos constitutivos del delito en general y por ende también de los delitos informáticos, es decir, el tipo penal, entendiendo por este; la expresión jurídica, mediante la cual el legislador expresa la conducta antisocial, el proceso mediante el cual se puede adecuar una conducta al tipo, es decir la tipicidad. Por su parte, el Maestro Enrique Bacigalupo, considera que: “El tipo penal es un concepto jurídico producto de la interpretación de la ley penal, es la descripción de la conducta prohibida por una norma.”20 En este sentido hago mención de los tipos penales informáticos reconocidos por la Organización de las Naciones Unidas (ONU), entre los cuales, se encuentran las siguientes conductas: A) Fraudes cometidos mediante manipulación de computadoras B) Falsificaciones informáticas 18 CHOCLÁN MONTALVO, José A. El delito de estafa, Editorial Bosch, España, 2000, pág.199. 19 Cfr. ZAMORA PIERCE, Op. cit. pág. 159. 20 BACIGALUPO, Enrique. Hacia el nuevo derecho penal, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2006, pág. 170. 20 C) Daños o modificaciones de programas o datos computarizados, mismas que a continuación se detallan: A) FRAUDES COMETIDOS MEDIANTE MANIPULACIÓN DE COMPUTADORAS: I) Manipulación de datos de entrada: Este tipo de fraude informático, conocido también como sustracción de datos, representa el delito informático más común, ya que es fácil de cometer y difícil de descubrir, este delito no requiere de conocimientos técnicos de informática y pude realizarlo cualquier persona que tenga acceso a las funciones normales de procesamiento de datos en la fase de adquisición de los mismos. II) Manipulación de programas: Este delito consiste en modificar los programas existentes en el sistema de computadoras o en insertar nuevos programas o nuevas rutinas. Un método común utilizado por las personas que tienen conocimientos especializados en programación informática, por ejemplo el denominado “Caballo de Troya”, que consiste en insertar instrucciones de computadora de forma encubierta en un programa informático para que pueda realizar una función no autorizada al mismo tiempo que su función normal.21 III) Manipulación de datos de salida: Se efectúa fijando un objetivo al funcionamiento del sistema informático. Fraude efectuado por manipulación informática que aprovecha las repeticiones automáticas de los procesos de cómputo. IV) Fraude efectuado por manipulación informática. Es una técnica especializada en la que “rodajas muy finas” apenas perceptibles, de transacciones financieras, se van sacando repetidamente de una cuenta y se transfieren a otra. Practica también conocida como “técnica del salami” que es la desviación del destino de pequeñas cantidades de dinero hacia una cuenta bancaria apócrifa.22 21 Cfr. NAVA GARCÉS, Alberto. Análisis de los delitos informáticos, Editorial Porrúa, México, 2005, pág. 29. 22 Cfr. TÉLLEZ VALDÉS, Julio. Derecho informático, 3ª ed; Editorial McGraw-Hill, México, 2004, pág. 165. 21 B) FALSIFICACIONES INFORMÁTICAS I) Como objeto. “Cuando se alteran datos de los documentos almacenados en forma computarizada. II) Como instrumentos. Las computadoras pueden utilizarse también para efectuar falsificaciones de documentos de uso comercial. Cuando surgieron las fotocopiadoras computarizadas surgió también las alteraciones fraudulentas y las falsificaciones, ya que con estos nuevos instrumentos se podían modificar documentos e incluso crear documentos falsos sin tener que recurrir a un original, de tal calidad que en ocasiones solo pueden ser autentificados por un experto.”23 III) Acceso no autorizado a servicios y sistemas informáticos, es el acceso no autorizado a sistemas informáticos por motivos diversos, desde la simple curiosidad como en el caso de muchos hackers hasta el sabotaje o espionaje informático.”24 IV) Hackers Para una adecuada comprensión de este vocablo, es necesario remitirnos a su raíz en la lengua matriz, que es el inglés. “Hacker: Hacha, azuela, cuchilla/ tajar, cortar, picar.” Un hacker se dedica a cortar las defensas preestablecidas de los equipos informáticos ajenos o de las páginas web para poder, de esta forma, introducirse y espiar la información ajena o bien para producir daños que pueden llegar al borrado total de los datos del equipo al cual se le han cortado las defensas. Los hackers se aprovechan de la falta de rigidez de las barreras de seguridad preestablecidas para obtener el acceso, haciéndose pasar por usuarios legítimos del sistema, con frecuencia sistemas en los que los usuarios emplean contraseñas. 23 NAVA GARCÉS, Alberto. Op.cit., pág.30. 24 Ibídem. págs. 30-32. 22 V) Reproducción no autorizada de programas informáticos de protección legal. La reproducción no autorizada de programas informáticos puede entrañar una pérdida económica sustancial para los propietarios legítimos. Algunas jurisdicciones han tipificado como delito esta clase de actividad y la han sometido a sanciones penales, el problema ha alcanzado dimensiones transnacionales con el tráfico de esas reproducciones no autorizadas a través de las redes de telecomunicaciones. VI) Sabotaje informático “Es el acto de borrar, suprimir o modificar sin autorización funciones o datos de computadora con intención de obstaculizar el funcionamiento normal del sistema, las técnicas que permiten cometer sabotajes informáticos son; virus, gusano y bomba lógica o cronológica. C) DAÑOS O MODIFICACIONES DE PROGRAMAS O DATOS COMPUTARIZADOS I) Virus: es una serie de claves programáticas que pueden adherirse a los programas legítimos y propagarse a otros programas informáticos. Un virus puede entrar al sistema por conducto de una pieza legítima de soporte lógico que ha quedado infectada, así como utilizando el método caballo de Troya. II) Gusanos: se fabrica de forma análoga al virus, para infiltrarse en programas legítimos de procesamiento de datos o para modificar o destruir datos, pero es diferente al virus porque no puede regenerarse. III) Bomba lógica o cronológica: consiste en la destrucción o modificación de datos, en un momento dado del futuro, su detonación puede programarse para que cause mayor o menor daño. 23 Con el fin de crear una legislación específica unificada, en cuanto a los tipos penales informáticos es necesario hacer referencia a la propuesta desarrollada, por el Maestro Gabriel Andrés Cámpoli, quien en dicha propuesta busca establecer las bases a fin de que en un futuro se establezca una legislación penal internacional lo suficientemente unificada para evitar que estos actos puedan seguir ocurriendo impunemente como sucede en el ámbito tremendamente expansivo de la globalización. Los principales elementos que integran la propuesta del citado investigador en cuanto a los tipos penales informáticos, que si bien es cierto no son tipos penales reconocidos por alguna legislación u organización penal local o internacional vigente, también lo es que a la fecha esta clasificación es una de las más acertadas y mejor estructuradas, por lo que resulta pertinente hacer referencia a tal propuesta de tipificación. En principio conviene analizar cuál es la figura básica que se podría aplicar y cuales los tipos agravados, a lo que el autor se remite a la definición llana del verbo hack, que como mencione en líneas anteriores tal expresión, consiste en cortar las barreras prefijadas, de esta manera se originan, accesos al sistema no deseados o autorizados, por ello se deduce que ésa es la acción base para todo este tipo de delitos. Al referirse una acción de las catalogadas como delitos informáticos electrónicos, la acción mínima para la configuración de cualquiera de los tipos posibles implica, al menos, un acceso ilegítimo a equipos ajenos; de lo anterior, se extrae la figura y el tipo penal básico, que en este caso es la intrusión simple: I) Intrusión simple: Acción consistente en el acceso no autorizado a un equipo informático ajeno o a una página web propiedad de un tercero, por cualquier medio, cuando el sujeto activo no produjere con ella ningún daño o fuere motivado por fines que puedan considerarse incluidos en otro tipo penal más grave, como así tampoco produjere algún detrimento en derechos intelectuales del sujeto pasivo. 24 De la definición anterior, y tomando en consideración la Intrusión simple como figura básica, esta puede verse agravada según el sujeto activo o agente por los siguientes supuestos: II) Intrusión agravada a) La producción de daños. Nos referimos a la figura más clásica del hacking, la cual consiste en violar la seguridad de un equipo o página web con el fin de borrar información contenida en el equipo, o cualquier otro daño, sin más fin que la producción del evento dañoso mismo, que se define como, daño electrónico simple (hacking simple): Es la acción en la cual sujeto activo, luego de introducirse de forma no autorizada en un equipo electrónico o en una página web ajena produce algún detrimento patrimonial mediante el menoscabo de la integridad física o lógica de cualesquier de ellos sin más motivo que la producción mismo del daño. b) El fin específico de la intrusión. Se refiere expresamente a los casos en que el sujeto activo realiza la intrusión con un objetivo distinto de la intrusión simple, un ejemplo es perseguir un beneficio económico, personal, de exclusión de datos etc., que puede ser para sí o para un tercero, como puede ser: La obtención de un beneficio patrimonial ilegítimo, supuesto del que se deriva el robo electrónico: acción en la cual el agente se apodera ilegítimamente de bienes o dinero del sujeto pasivo, por medio de la utilización de medios informáticos. La adulteración de la información propia o de un tercero, supuesto del que deriva el fraude electrónico, definido como: la acción en la cual el sujeto activo modifica o adultera por cualquier medio la información contenida en el equipo 25 o en la página web del sujeto pasivo a fin de inducir al mismo a un error en su procesamiento o bien obtener de ella un beneficio económico para sí o para un tercero. c) La violación de derechos intelectuales. En lo que respecta a esta figura el Maestro Gabriel Campoli señala al Robo informático, considerada como la acción por la cual el autor obtiene información reservada al sujeto pasivo contenida en un equipo o página web de propiedad del mismo y realiza copias de la misma o hace otra utilización comercial o particular para la cual no se encuentra autorizado. 25 Del análisis realizado, a la propuesta hecha por el Maestro Gabriel Campolí, para una correcta, tipificación, y una adecuada unificación de los tipos penales informáticos, que en muchos sentidos refiere, es necesaria la creación de una conciencia jurídica respecto a estas y otras acciones que lesionan bienes jurídicos, para crear una legislación lo más acorde posible, tanto nacional como internacional, a fin de evitar discrepancias, y de esta manera lograr una adecuada tipificación penal que de cómo resultado la correcta aplicación de las penas a este tipo de delitos. Ahora bien, debe pensarse para el diseño de estos nuevos tipos penales informáticos, el considerar el principio de la última razón del Estado para punir conductas y buscar aquellas que no signifiquen un daño mayor al bien jurídico tutelado, el cual de acuerdo a la definición del Doctor Von Liszt, es un concepto substantivo que establece límites al legislador y, también, un factor político criminal de relevante significación en el sistema penal, al representar un concepto límite, entre el derecho penal y la política criminal. Ahí cobra sentido su famosa frase: “El derecho penal es la barrera infranqueable de la Política criminal”; de igual manera existen otras de definiciones de bien jurídico como, es el caso del Maestro Wezel que define al bien jurídico como la protección del mínimo ético, también están Schütze y 25 CÁMPOLI, Gabriel A. Principios de derecho penal informático, Editorial Ángel editor, México, 2004, págs. 34-35. 26 Oetker, quienes sostienen que: “El bien jurídico es la situación pretendida o aspirada por el derecho.” 26 De acuerdo con el Maestro Miguel Polaino Navarrete: “El de bien jurídico sigue siendo un concepto trascendental para la determinación del contenido del injusto, así como la determinación de la función que corresponde desempeñar al derecho penal, y de acuerdo a su concepción, la función primordial del Derecho Penal, es la función de protección de bienes jurídicos y prevención de ataques lesivos a los mismos, por su parte la confirmación de la vigencia de la norma, más que una función propiamente dicha, es una consecuencia directa y principal de la protección de los bienes y valores jurídicos establecidos en la norma. En efecto la vigencia de la norma, es perfectamente compatible, con la protección de los bienes jurídicos, ya que la primera legitima el sistema punitivo, y la segunda configura la estructura del sistema jurídico.”27 1.3.1. Fraude como delito informático Como resultado de las graves lagunas existentes, en la legislación penal nacional e internacional en relación a los comportamientos lesivos para el patrimonio, derivados de estas conductas delictivas realizadas por medios informáticos, situación que condujo a la creación de diferentes propuestas tendientes a crear un nuevo tipo penal que permitiese establecer un tratamiento penal, llegando a la conclusión de que tal objetivo solo se lograría en la medida en que se aproximase su tipificación a la propia del fraude, ya que al perpetrarse el delito a través del uso de medios informáticos no se está sino en presencia de un nuevo método comisivo del delito y 26 CRIMINOGENESIS Revista especializada en Criminología y Derecho Penal, “Protección de bienes jurídicos y confirmación de vigencia de la norma: ¿dos funciones excluyentes?” por Miguel Polaino Navarrete, publicación cuatrimestral, No. 0, febrero de 2007, págs. 20 y 21. 27 Ibídem. págs. 32- 33. 27 no como erróneamente se piensa ante un nuevo delito, teoría planteada por algunos autores, misma que en el desarrollo de la presente tesis, estudiare para posteriormente tomar partido, mediante el análisis de esta y otras propuestas. Una vez definida la figura del fraude genérico, toca el turno de realizar un estudio del delito de fraude informático, respecto al tema, diversas instituciones y organizaciones nacionales e internacionales, se han dado a la tarea de crear diversos ordenamientos, respecto a los comportamientos relacionados con la delincuencia informática, en el presente tema se estudiaran las principales iniciativas en su mayoría de carácter internacional, que definen al fraude informático. La Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE) instituyo, en mayo de 1983, en París, una comisión que tenía como objeto emitir un informe en el que se recogiesen los problemas y peculiaridades que presentaba este nuevo ámbito de expansión para el derecho penal, en materia de delincuencia informática, mismo en el que se definía al fraude informático como: “La entrada, alteración, destrucción y/o supresión de datos informáticos y/o programas de ordenador, realizadas intencionalmente con el fin de cometer una transferencia ilegal de bienes o de cualquier otra cosa con valor.”28 La Organización de las Naciones Unidas (ONU), por su parte elaboró en 1994 un manual de Prevención y Control de la Criminalidad realizada por Ordenadores, en cuyos párrafos 62 al 66 se analizó la problemática referida al denominado fraude por manipulación informática, refiriéndose tanto el hecho de que tal conducta se cometería por manipulaciones en la entrada de datos, en el programa destinado a procesarlos o en la salida de los resultados obtenidos con tal procesamiento, siendo también frecuente que dichas conductas vinieran a aprovecharse de la repetición automática de esos procesos informáticos. 28 ROMEO CASABONA, Carlos María. Poder informático y seguridad jurídica, Editorial Funesco, Madrid, 1988, pág. 104. 28 El Consejo de Europa, otro organismo internacional quien también se planteó de manera específica, el problema relativo a los delitos informáticos, en el año de 1989, emitió la Recomendación No. R (89) 9, el 13 de septiembre de 1989, en el que entre sus principales conclusiones alcanzadas, fue la de considerar que existirían doce modalidades de delitos que podrían ser considerados como criminalidad informática, agrupados en cinco capítulos, mismos que tendrían que ser contemplados por todo aquel que quisiera establecer una correcta y adecuada política criminal respecto a este fenómeno, y es precisamente en el primer grupo de delitos en el que se encuentra al delito de fraude informático, que aparece definido como: “La introducción, alteración, el borrado o la suspensión de datos o programas informáticos, o cualquier otra injerencia en un proceso informático, que influya en el resultado, causando por sí mismo un perjuicio económico o material en otra persona (variante: con la intención de privar ilícitamente a esta persona de su patrimonio) con la intención de obtener una ventaja económica ilegítima para sí mismo o para otro.”29 El 23 de noviembre de 2001, se celebró en Budapest la convención sobre Cyber-crime, en la que junto a definiciones de términos como sistema informático, proveedor de servicios o de datos y las propuestas concretas en materia procesal como la determinación de la jurisdicción correspondiente o medidas concretas de cooperación internacional, en el que se cuenta con una lista de delitos que pueden realizarse por ordenador entre los cuales se encuentra el delito de fraude informático, de acuerdo a esta convención son conductas constitutivas de fraude informático: “Las que ocasionen intencionalmente y sin derecho, la perdida de la propiedad de otro mediante: a. Cualquier entrada, alteración, borrado o supresión de datos informáticos. 29 GALAN MUÑOZ, Alfonso. El fraude y la Estafa en los Sistemas Informáticos, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, pág. 50. 29 b. Cualquier interferencia en el funcionamiento de un sistema informático, con la intención deshonesta o fraudulenta de procurarse, sin derecho un beneficio económico para sí mismo o para un tercero.”30 Finalmente, considero un gran acierto la iniciativa de diversas instituciones y autoridades de carácter internacional que se han dado a la tarea de investigar, definir, realizar propuestas, etc., en relación a estas nuevas conductas, con el fin de crear diferentes supuestos para la elaboración de nuevos tipos penales, aplicables a regímenes jurídicos nacionales e internacionales, esto en razón, del impacto de una serie de recomendaciones emitidas por dichos organismos, en relación a la necesidad de regular estas conductas, ya que al menos en lo que respecta a la legislación penal mexicana, si bien es cierto no contempla o regula adecuadamente todas las conductas delictivas de carácter informático, también lo es, que incluye otros delitos informáticos, y que de manera progresiva se irán integrando nuevas conductas criminales informáticas. 1.4. Antijuridicidad en los delitos informáticos La antijuridicidad es un elemento esencial del delito, es un juicio de valoración sobre un determinado hecho, formulado desde el punto de vista del derecho, y en el que se comprueba que el hecho ha ocasionado o tenido algo que el derecho quería evitar. La antijuridicidad es la calidad de ciertas conductas que no cumplen con lo prescrito por la norma jurídica que las regula, es decir, que es formalmente la contradicción al derecho. Pero lo que al jurista le interesa conocer, es el contenido, la materialidad de ese conflicto entre el hecho y el derecho. Hoy prevalece el criterio según el cual el hecho es antijurídico cuando además de contradecir el orden jurídico, lesiona o pone en peligro, según la previsión legal bienes jurídicos tutelados por la ley penal. 30 Ibídem. pág. 52. 30 En el caso del elemento antijuridicidad en el delito informático, el Código Penal Federal en su artículo 211 bis 1, señala: “Al que sin autorización”, se refiere a la ilicitud y a lo indebido, es decir plasma el legislador además de la antijuridicidad un elemento normativo. La antijuridicidad se ofrece así como un dato capaz de ser separado conceptualmente del hecho mismo, en cuanto constituye un plus y un quid espiritual que puede o no existir. “Para calificar una conducta como antijurídica, es preciso comprobar que es contraria a una norma, ya que una misma conducta puede ser tanto lícita como ilícita. No todo hecho relevante penalmente es siempre un hecho antijurídico. Matar a otro es un hecho penalmente relevante; sin embargo este hecho no siempre es antijurídico.”31 1.4.1. Causas de exclusión del delito Cuando en un hecho presumiblemente delictuoso falta la antijuridicidad, se puede decir que no hay delito, por la existencia de una causa de justificación, en estas el agente obra con voluntad consiente, en condiciones normales de imputabilidad, pero su conducta no es delictiva por ser justa conforme a derecho. Existen diversas teorías en relación a cuáles son las causas de exclusión aplicables, pero en nuestro derecho positivo mexicano estas se señalan en el artículo 15 de Código Penal Federal: “CAPÍTULO IV Causas de exclusión del delito Artículo 15.- El delito se excluye cuando: I.- El hecho se realice sin intervención de la voluntad del agente; 31 JIMÉNEZ HUERTA, Mariano. La Antijuridicidad, Editorial Imprenta Universitaria, México, 1952, págs. 10-11. 31 II.- Se demuestre la inexistencia de alguno de los elementos que integran la descripción típica del delito de que se trate; III.- Se actúe con el consentimiento del titular del bien jurídico afectado, siempre que se llenen los siguientes requisitos: a) Que el bien jurídico sea disponible; b) Que el titular del bien tenga la capacidad jurídica para disponer libremente del mismo; y c) Que el consentimiento sea expreso o tácito y sin que medie algún vicio; o bien, que el hecho se realice en circunstancias tales que permitan fundadamente presumir que, de haberse consultado al titular, éste hubiese otorgado el mismo; IV.- Se repela una agresión real, actual o inminente, y sin derecho, en protección de bienes jurídicos propios o ajenos, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente e inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. Se presumirá como defensa legítima, salvo prueba en contrario, el hecho de causar daño a quien por cualquier medio trate de penetrar, sin derecho, al hogar del agente, al de su familia, a sus dependencias, o a los de cualquier persona que tenga la obligación de defender, al sitio donde se encuentren bienes propios o ajenos respecto de los que exista la misma obligación; o bien, lo encuentre en alguno de aquellos lugares en circunstancias tales que revelen la probabilidad de una agresión; V.- Se obre por la necesidad de salvaguardar un bien jurídico propio o ajeno, de un peligro real, actual o inminente, no ocasionado dolosamente por el agente, lesionando otro bien de menor o igual valor que el salvaguardado, siempre que el peligro no sea evitable por otros medios y el agente no tuviere el deber jurídico de afrontarlo; VI.- La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio 32 empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el solo propósito de perjudicar a otro; VII.- Al momento de realizar el hecho típico, el agente no tenga la capacidad de comprender el carácter ilícito de aquél o de conducirse de acuerdo con esa comprensión, en virtud de padecer trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, a no ser que el agente hubiere preordenado su trastorno mental dolosa o culposamente, en cuyo caso responderá por el resultado típico siempre y cuando lo haya previsto o le fuere previsible. Cuando la capacidad a que se refiere el párrafo anterior sólo se encuentre considerablemente disminuida, se estará a lo dispuesto en el artículo 69 bis de este Código. VIII.- Se realice la acción o la omisión bajo un error invencible; A) Sobre alguno de los elementos esenciales que integran el tipo penal; o B) Respecto de la ilicitud de la conducta, ya sea porque el sujeto desconozca la existencia de la ley o el alcance de la misma, o porque crea que está justificada su conducta. Si los errores a que se refieren los incisos anteriores son vencibles, se estará a lo dispuesto por el artículo 66 de este Código; IX.- Atentas las circunstancias que concurren en la realización de una conducta ilícita, no sea racionalmente exigible al agente una conducta diversa a la que realizó, en virtud de no haberse podido determinar a actuar conforme a derecho; o X.- El resultado típico se produce por caso fortuito.”32 De las cuales se destacan las siguientes causas de exclusión: Legítima defensa. El ordenamiento jurídico antes citado, señala en relación a la legítima defensa, que: se repela una agresión real, actual o inminente y sin derecho, protección de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que exista necesidad de la defensa y racionalidad de los medios empleados y no medie provocación dolosa suficiente o 32 Código Penal Federal. Editorial Sista, México, 2012. 33 inmediata por parte del agredido o de la persona a quien se defiende. La legítima defensa no se restringe a la propia persona o intereses jurídicos propios, ya que puede ejercitarse a favor de los parientes y hasta de algún extraño. Para que se pueda dar esta causa de justificación la doctrina y las legislaciones exigen los siguientes requisitos: 1. Que sea un ataque o agresión a los intereses jurídicamente protegidos de quien se defiende o a los de otra persona, sin existir un completo acuerdo sobre cuales intereses o bienes jurídicos podrán defenderse, existiendo unanimidad en la defensa de la vida de la integridad personal y de la libertad. 2. El ataque o agresión debe ser actual o inminente, pues antes de que el peligro aparezca, no es necesaria la defensa. 3. El ataque o la agresión deben ser ilegítimos, contrarios al derecho, así como el ataque no debe tener ningún fundamento jurídico, por tanto se debe señalar que no existe legítima defensa contra actos de fuerza legítimos de autoridad. 4. La defensa debe ser necesaria, esto es, se tiene que agotar todos los medios no violentos, para recurrir a esta. 5. La agresión no debe ser provocada por la actitud o la conducta del agredido.33 Estado de necesidad Al respecto el Maestro Celestino Porte Petit menciona que: “Es estado de necesidad un estado de peligro presente que amenaza los intereses protegidos por la ley y en la cual no queda otro recurso sino el de violar los intereses ajenos jurídicamente protegidos, siendo este concepto uno de los más sobresalientes, al caracterizar con exactitud la situación de la que 33 Cfr. CRUZ Y CRUZ, Elba. Teoría de la ley penal y del delito, Editorial Iure editores, México, 2006 págs. 175-176. 34 surge el estado de necesidad, como un conflicto entre los intereses jurídicos sin otra solución que el sacrificio de uno ellos. Estamos frente al estado de necesidad cuando para salvaguardar un bien de mayor o igual entidad jurídicamente tutelado o protegido, se lesiona otro bien igualmente amparado por la ley.”34 Cumplimiento de una obligación o ejercicio de un derecho En principio señalo, que en determinadas circunstancias los Códigos otorgan a los particulares derechos que solo podrán ejercer en ciertas ocasiones, ya sea para proteger los bienes jurídicamente tutelados o para ayudarlo en sus funciones policiacas, con respecto a la imposibilidad de cubrir todos los lugares en un mismo tiempo, ante la transgresión de las leyes. En otros casos, la ley otorga a algunos funcionarios determinados derechos para poder violentar la esfera jurídica de una persona siempre y cuando esta haya cometido un ilícito. En relación a los delitos informáticos, esta causa de justificación, podría ser invocada por los sujetos que derivado de una investigación de carácter penal se hayan frente a un ilícito, para cuya comprobación es necesario allegarse de los elementos y pruebas necesarias, mediante el acceso ilegítimo a sistemas de informática. La fracción VI del artículo 15 del Código Penal Federal establece como causa de justificación que: “La acción o la omisión se realicen en cumplimiento de un deber jurídico o en ejercicio de un derecho, siempre que exista necesidad racional del medio empleado para cumplir el deber o ejercer el derecho, y que este último no se realice con el único propósito de perjudicar a otro.”35 34 PORTE PETIT, Celestino. Apuntamientos de la parte general del derecho penal, 4ª ed, Editorial Porrúa, México, 1978, pág. 539. 35 Código Penal Federal. Editorial Sista, México, 2012.
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