La-guarda-y-custodia-de-menores-en-Mexico-y-los-derechos-humanos

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UNIVERSIDAD NACIONAL 
AUTÓNOMA 
 DE MÉXICO 
 FACULTAD DE ESTUDIOS 
 SUPERIORES 
 ARAGÓN 
SEMINARIO DE DERECHO INTERNACIONAL 
Y COMERCIO EXTERIOR 
 
LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN 
MÉXICO Y LOS DERECHOS HUMANOS 
 
 T E S I S 
 QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE 
 
 LICENCIADO EN DERECHO 
 P R E S E N T A: 
SALVADOR CASTILLO CÁRDENAS 
ASESOR: 
MTRO. ANTONIO REYES CORTÉS 
 
 
 MÉXICO, ARAGÓN MARZO DE 2013 
 
 
 
 
 
 
 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
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A mi Madre Adriana y a mi Abuelo Horacio, que 
incondicionalmente me han brindado su apoyo en todo 
momento. 
A mi familia, Adriana, Mía Eleonor y Ana Carolina, quienes 
han sido mi motor para dar conclusión a éste trabajo y mi 
impulso para fijarme nuevas metas. 
A mi hermana Adriana que en su juventud ha sido un 
ejemplo para mí por su tenacidad y dedicación en el estudio 
y por su jovialidad y cariño. 
A Ricardo, por cuidar y procurar en todo momento a mi 
madre y a mi hermana, por estar ahí apoyándolas cuando yo 
he estado ausente. 
A los Licenciados María Isabel Molina San Miguel, José 
Francisco Walls Barrientos y Alfonso Pérez Domínguez 
quienes con su apoyo han contribuido en mi formación 
profesional y jurídica. 
A mis amigos Patricia Núñez Soria, Ana Patricia Velázquez 
Hernández, Armando Jasso Moedano, Ricardo Jasso 
Moedano, y Pablo Castillo Olmedo que siempre han estado 
cerca para apoyarme y siempre apurándome para la 
conclusión de este trabajo. 
Al Profesor Antonio Reyes Cortes, quien con su guía me 
mostró un panorama más amplio del Derecho. 
A todos los que estuvieron a mi lado en mi lucha y hoy 
comparten este momento conmigo. 
Y a Dios por iluminar mi entendimiento y darme fuerza y vida 
para culminar mis esfuerzos en este trabajo de investigación. 
 
Gracias. 
 
ÍNDICE 
 
 
 
LA GUARDA Y CUSTODIA EN MÉXICO Y LOS DERECHOS 
HUMANOS 
Introducción............................................................................................... I 
 
CAPÍTULO PRIMERO 
DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS 
DERECHOS HUMANOS. 
 1.1.- Breve historia de la Guarda y Custodia........................................ 1 
 1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad................................... 4 
 1.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX............... 6 
 1.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX....................................... 11 
 1.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México......................... 14 
 
CAPÍTULO SEGUNDO 
MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN 
MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 
 2.1 Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución........ 18 
 2.2 La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México........... 22 
 2.3 Definición de Guarda y Custodia................................................ 26 
 
2.4 Los Derechos Humanos de los Niños, el Comité de los 
Derechos del Niño y los diversos ordenamientos internacionales 
referentes a la Guarda y Custodia en el Derecho ................................ 29 
 
2.5 Los Derechos emanados de la Convención sobre los 
Derechos del Niño y las Observaciones emitidas por el Comité de los 
Derechos del Niño ................................................................................ 32 
 2.6 La Guarda y Custodia en los Ámbitos Federal y Estatal ........... 37 
 
CAPÍTULO TERCERO 
LA GUARDA Y CUSTODIA DE MENORES EN MÉXICO Y LOS 
DERECHOS HUMANOS 
 
3.1 Las Observaciones Generales y Finales del Comité de los 
Derechos del Niño............................................................................... 41 
 
3.2 La Legislación Federal y Local Mexicana Frente a las Normas 
del Derecho Internacional..................................................................... 49 
 3.2.1 La Legislación Federal ........................................................ 50 
 3.2.2 El Distrito Federal ................................................................. 57 
 3.2.3 El Estado de Coahuila........................................................... 66 
 3.2.4 El Estado de Tamaulipas........................................................ 70 
 3.2.5 El Estado de Durango ........................................................... 73 
 3.2.6 El Estado de Colima ............................................................. 81 
 3.2.7 El Estado de México ............................................................. 87 
 3.2.8 El Estado de Quintana Roo .................................................. 94 
 
3.3 El quehacer jurídico en México, en materia de Guarda y 
Custodia de Menores........................................................................... 105 
 
Conclusiones............................................................................................ II 
Bibliografía................................................................................................ III 
 
 
 
INTRODUCCIÓN 
 
 
Ha sido ampliamente discutido por la comunidad nacional e internacional, 
la aplicación erga omnes de los Derechos Humanos; siendo que incluso 
distintos estudiosos del derecho han concluido que los Derechos Humanos son 
esenciales al hombre, puesto que son atributos primarios del ser humano, 
adquiridos por el solo hecho de nacer, inherentes a su naturaleza y condición y 
por ende, superiores y anteriores al mismo Estado. 
 
Es precisamente el derecho de Justicia inherente a todo individuo el que 
a su vez da creación a las figuras de gobierno y soberanía; por lo que el 
Constituyente no crea ni otorga los Derechos Humanos, simplemente los 
reconoce y garantiza a través de los ordenamientos jurídicos pertinentes. Es 
decir, antes de pertenecer a tal o cual país como sus ciudadanos, somos 
humanos y por ende no hay ordenamiento superior a los mismos. 
 
La comunidad internacional en los últimos tiempos ha tomado especial 
interés en proteger los derechos de los niños, pues se les considera como el 
semillero de las sociedades futuras, para lo cual se han emitido diversos 
ordenamientos tendientes a su reconocimiento y protección. De tal forma en 
1959 la Organización de las Naciones Unidas emite la Declaración de los 
Derechos del Niño, El cual es el primer instrumento jurídico internacional que 
establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón 
suficiente para que se justifique una protección particular en todos los ámbitos 
de la vida de los mismos, con el fin de lograr mejores sociedades, mejores 
seres humanos y de tal manera comenzar a crear una conciencia universal 
sobre el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. 
 
Tal Declaración motivó, con el tiempo, el surgimiento de diversos 
documentos que enriquecieron la materia, como la Convención de los Derechos 
de los Niños y múltiples tratados internacionales tendientes a su Protección. 
 
Así, uno de los principios fundamentales consignados en la Convención 
de los Derechos del Niño es el derecho de los menores a crecer bajo el amparo 
y protección de los padres, en un ambiente de seguridad material y moral. 
 
Si bien es indudableel derecho que tienen los menores de vivir en 
familia, también es cierto que la realidad, muchas veces determina una 
situación diversa para los menores, como en el caso es, el divorcio de los 
padres. 
 
Regular las consecuencias inherentes a la disolución del vínculo 
matrimonial, para disminuir en lo posible su impacto sobre las niñas y los niños, 
es uno de los esfuerzos principales de la comunidad internacional, por lo que ha 
fomentado en gran medida el derecho que tienen los menores a ser 
escuchados en todos y cada uno de los asuntos que les afectan, tal y como lo 
es el procedimiento judicial en que se verifica el divorcio de sus padres, puesto 
que tal circunstancia, necesariamente afectará el medio en el que se 
desarrollara el niño. 
 
 México, como muchos otros países de América Latina y del mundo en 
general, reconoce la existencia de estos derechos y ha procurado, en la medida 
de lo posible orientar diversas reformas de su derecho interno al respeto de los 
Derechos de los niños y en particular a regulación de los conflictos respecto a la 
Guarda y Custodia de los menores. 
 
 Tales cuestiones son las que rigen la presente investigación, la cual tiene 
como propósito en primer lugar, establecer un marco histórico referente a los 
Derechos Humanos, en especial a lo relativo a los derechos de los niños; en 
segundo lugar fijará igualmente un marco doctrinal y legal, que permita al lector 
conocer los conceptos y normas jurídicas aplicables a las cuestiones relativas a 
de Guarda y Custodia y su regulación materia Internacional y Nacional y por 
último, analizará y realizará una crítica sobre la normatividad nacional, a efecto 
de determinar si efectivamente en materia de conflictos respecto a la Guarda y 
Custodia, México ha logrado adecuarse a los Derechos de los Niños; para de tal 
manera estar en posibilidad de denunciar la falta, proponer la solución o 
reconocer el cumplimiento dado por las autoridades nacionales. 
 
1 
 
 
CAPÍTULO PRIMERO 
DESARROLLO HISTÓRICO DE LA GUARDA Y CUSTODIA Y LOS 
DERECHOS HUMANOS. 
 
1.1.- Breve Historia de la Guarda y Custodia.- 
Todo el derecho de familia está estructurado en torno a dos hechos 
fundamentales, propios de la naturaleza: el ayuntamiento de la pareja y la 
procreación. 
Lo que en el resto del reino animal es nada más que instinto, está 
sublimado en el hombre por el amor, el sentimiento del deber y la conciencia 
de la responsabilidad que se asume. 
La unión de la pareja se dignifica en el matrimonio monogámico; la 
procreación crea vínculos, hace nacer deberes y derechos que perduran 
toda la vida de padres e hijos e incluso se prolongan más allá de la muerte, 
de ahí surge la figura de la Guarda y Custodia de los menores, como 
concepto preponderante en nuestra sociedad. 
La desvinculación —de hecho o de derecho— de los progenitores 
casados, así como la situación de los padres no unidos legalmente y que 
tampoco hacen vida en común, desde tiempos antiguos plantea el problema 
de la determinación de a cuál de ellos debe ser otorgada la tenencia de hijos 
comunes. 
 La custodia es una figura derivada de la filiación y el parentesco, y se 
encuentra regulada dentro de la institución de la patria potestad. Esta figura 
ha tenido una evolución importante en las relaciones familiares y en el propio 
derecho a lo largo del tiempo. 
En el derecho romano, el padre tenía o a él se le otorgaba el control y 
autoridad sobre todos los miembros de la familia, inclusive el derecho a 
privar de la vida a los hijos, cuando éstos cometían faltas. Después, 
atendiendo a casos concretos, se empezó a tener la posibilidad de juzgar a 
los padres, figura masculina, por infanticidio. 
Este poder absoluto fue disminuyendo aunque sin desaparecer, pues 
aún continuamos viviendo en sociedades profundamente patriarcales. Sin 
embargo, se ha evolucionado al grado de que, en casos de exceso en el 
derecho a castigar a lo hijos, se puede juzgar al padre o a los padres 
abusivos. 
Los argumentos usados durante mucho tiempo para mantener la 
custodia y cuidado de los hijos por los padres consistieron en afirmar que 
para criar y mantener a los hijos en orden y obediencia era necesario 
dejarlos bajo el cuidado legal del padre hasta la mayoría de edad, ya que la 
2 
 
madre carecía y no le era reconocido poder alguno sobre los hijos, y sólo 
debía ser objeto de reverencia y respeto, es decir una figura decorativa.1 
La regla era que el padre tenía derecho a la custodia de los hijos, 
salvo que se probara que era incapaz de tenerla, y que su deber era 
mantener, proteger y educar a sus hijos, lo cual quedó así establecido por la 
ley. 
Paulatinamente se presentó un proceso de flexibilidad en la ley que 
permitía considerar a la madre como capaz de criar a los hijos cuando éstos 
fueran menores de siete años. Después de 1900, es cuando 
progresivamente se comienza a presentar un cambio en la legislación y en 
los criterios de su aplicación, que consistió en reconocer y regular la custodia 
de los hijos con preferencia hacia las madres con la misma fuerza que 
durante tantos años se concediera a los padres. 
Lo anterior no es excepción en nuestros códigos civiles a pesar de 
que no se regula aspecto alguno en particular respecto a la guarda y 
custodia de los hijos, sólo se establecen normas relativas a la patria 
potestad, de cuyos atributos son la guarda y custodia. En este sentido las 
disposiciones consideran que la patria potestad corresponde ejercerla a los 
progenitores mientras estos sobrevivan durante la minoría de edad de los 
hijos, en su caso al progenitor supérstite; sin embargo, aun cuando se 
reconoce su ejercicio para ambos, existe un artículo que expresamente en 
orden de prelación coloca en primer lugar al padre y en segundo a la madre, 
como queda de manifiesto en los códigos de 1870 y 1884. Una excepción a 
lo anterior se encuentra en la Ley de Relaciones Familiares de 1917, que 
establece en el orden de prelación, en igualdad de condiciones o en el 
mismo nivel para ejercer la patria potestad al padre y a la madre, y establece 
jerarquía entre el abuelo y abuela paternos, en primer lugar, y entre abuelo y 
abuela maternos, en segundo lugar.2 
Conforme transcurrieron los años, el Derecho en materia de Custodia 
de los menores evolucionó hasta proyectar la figura de la Guarda y Custodia 
compartida entre los cónyuges separados; esta nueva perspectiva parece 
estar sostenida en la realidad percibida a través del orden natural y 
percepción y práctica de los propios roles de género asignados a hombres y 
mujeres. En este sentido se ha llegado a sostener, como fenómeno 
universal, a lo largo de la evolución de las relaciones familiares y de la 
legislación en la materia, que la mujer está hecha para cuidar del hogar y de 
los hijos. 
Esta preferencia subsiste en países del Comon Law, como Estados 
Unidos de América e Inglaterra, hasta la década de los setenta, y en México, 
por ejemplo, encontramos una clara práctica de este criterio, aún con las 
 
1 Atkinson, Jeff, Modern Child Custody Practice, Nueva York, Kluwer Law Book Publishers, Inc., 1990, vol. 1, p. 
223. 
2 Título octavo, capítulo I, artículos 389 a 3393 del Código de 1870; título octavo, capítulo I, artículos 363 a 367 
del Código de 1884, y capítulo XV artículos 238 a 242 de la Ley de Relaciones Familiares de 1917. (En línea) 
http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual/busquedasleyes/buscador_leyes_estatales.cfm, 15 
junio 2012 10:20 
http://congresoweb.congresojal.gob.mx/BibliotecaVirtual/busquedasleyes/buscador_leyes_estatales.cfm
3 
 
reformas del 2004. Siempre en todos los casos argumentando el interés 
superior del niño. 
 Es a partir de estos periodos que la legislación y los criterios de 
aplicación de la ley, relativos a la guarda y custodia de los hijos, comienzan 
a establecer que la custodia de éstos debe ser decidida sin tomar en cuenta 
el sexo de los progenitores, en elinterés superior del niño; por supuesto, 
atendiendo a los principios de igualdad, del hombre y la mujer ante la ley, así 
como de no discriminación. Seguramente con gran influencia de la 
declaración y la Convención sobre Derechos del Niño, los cuales establecen 
los estándares internacionales que los Estados de la comunidad 
internacional deben observar, en este caso respecto a los derechos y 
obligaciones familiares, para cumplir tanto en la práctica como legislativa y 
judicialmente con relación a los menores, y en particular, respecto al derecho 
de convivencia de los hijos con sus progenitores. 
4 
 
1.2.- Los Derechos Humanos en la Antigüedad.- 
 Es sumamente difícil trazar el desarrollo de los derechos humanos a 
través de la historia, puesto que para tal estudio es necesario remontarse a 
tiempos remotísimos en donde se gestaron los inicios de tales derechos, 
pues algunos autores señalan que incluso a partir del momento que las 
distintas culturas acceden a la escritura y dejan testimonio de sus 
costumbres y creencias, es posible rastrear los primeros esbozos de aquello 
que, a fuerza de evolucionar y perfeccionarse, al cabo de siglos acabo 
denominándose como derechos humanos. 
Los derechos humanos no son un invento del derecho positivo, sino 
que por el contrario, éstos son atributos naturales del ser humano, 
adquiridos por el solo hecho de nacer y vivir, inherentes a su naturaleza y 
condición y, por ende, anteriores y superiores al Estado. Es por ello que el 
constituyente no crea ni otorga los derechos humanos; simplemente los 
reconoce y garantiza en la Constitución y leyes políticas como derechos 
fundamentales, pues la Carta Magna es el principal fundamento del sistema 
jurídico del Estado. 
Los pueblos de la mas remota antigüedad presentan sociedades en 
las que era desconocido cualquier concepto de derechos individuales; así en 
Caldea, Asiria, Palestina o Persia, los soberanos eran declarados de origen 
divino y en esta calidad ejercían poder absoluto sobre los individuos, cuya 
única razón de ser era la de participar en la grandeza del monarca. Entonces 
los pueblos no contaban con mayor valor que el de material humano, 
enteramente consagrado a cumplir con la voluntad de su soberano.3 
Es posteriormente que se encuentran las Tablas de la ley; documento 
en el cual, si bien es cierto se hicieron constar disposiciones del orden penal, 
político, civil y religioso, no señalaba limitaciones al poder del monarca sobre 
sus súbditos, por lo que es claro que en ésta época, si bien se atisba el 
origen de los derechos humanos, tal circunstancia es opacada por la 
preponderancia de la figura del monarca y de sus derechos sobre los 
súbditos. 
Distinta clasificación merece por su parte Grecia, puesto que en tal 
región encontramos que a partir del siglo X antes de Cristo, se inició la lenta 
evolución de un sistema político que desembocó, hasta el siglo V, en la 
organización de un sistema político cuyo elemento básico era la libertad del 
hombre.4 
En Atenas, después de haber conocido en el siglo VII A.C. una 
democracia aristocrática, alcanzó con Pericles, la democracia directa. Sin 
embargo, si los ciudadanos pobres participaban en la gestión de los asuntos 
públicos, junto con los ricos, los esclavos y los artesanos no tenían tal 
derecho. Los derechos de voto y de participación eran reservados a los 
 
3 Cfr. Lions Monique, Los derechos Humanos en la Historia y en la Doctrina, Centro Isidro Fabela, 1969, pág. 
480, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/848/22.pdf, 14 de mayo de 2012 16:45 
4 Ídem. 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/848/22.pdf
5 
 
ciudadanos libres. Siendo que incluso se consideraba al esclavo como un 
instrumento animado. 
Por su parte en Roma, el rasgo de la sociedad es el dualismo de los 
estatutos de ciudadano; pues existe una gran diferenciación entre los 
derechos detentados por el pater familias y los demás miembros de la 
sociedad. 
 En Roma, la situación del ciudadano romano es privilegiada política y 
civilmente, pues los demás miembros de la familia y los esclavos, no son 
considerados como individuos. Sin embargo los ciudadanos gozaban de 
libertad, propiedad y la protección de sus derechos y en contrapartida, El 
pater Familias goza de un derecho absoluto sobre los miembros de la 
domus: esclavos, hijos y mujer, a quienes el derecho romano prácticamente 
ignora, siendo que incluso para su propia defensa era necesaria la apelación 
a la autoridad del pater familias para que así los representase.5 
 A partir de aquí y durante toda la edad media, existe un estanco en el 
desarrollo de los Derechos Humanos, hasta la época del Renacimiento, 
gestado entre los años de 1350 y 1450, en cuyo momento se recupera 
Platón y se desarrollan grandes temas del pensamiento, entre ellos se 
enaltece la dignidad del hombre y algunas reglas superficiales de la 
moralidad.6 Es un periodo de enorme riqueza intelectual, dando como 
resultado el nacimiento del derecho político y la formulación del derecho 
natural y el surgimiento del derecho internacional, al inicial la expansión 
comercial y el intercambio de bienes entre regiones lejanas. Para el siglo 
XIV, en Europa se comerciaba con regiones tan alejadas como la India y 
China. 
 
5 Ibídem pág. 481 
6 Cfr., Fraile, Guillermo, Historia de la Filosofía, Tomo III, Del humanismo a la Ilustración, Biblioteca de Autores 
Cristianos, Ed. Católica, Madrid, 2 Edición, 1966, pág. 95-103 
6 
 
1.3.- Los Derechos Humanos, del Colonialismo al Siglo XIX 
En 1492 se produce el llamado descubrimiento de América, un hecho 
que alteró radicalmente el curso de la historia, tanto en el caso de los 
pueblos colonizados como en el de los colonizadores. Su misma 
denominación ya es sintomática de la visión de los colonizadores y de la 
consiguiente política intrusiva que se desarrollará a partir de entonces desde 
Europa. 
La justificación del derecho a la colonización del continente americano 
que se auto otorgaron los reyes de España está perfectamente expuesta en 
el "Requerimiento", un documento elaborado durante el reinado de los 
Reyes Católicos. Estaba destinado a leerlo a los nativos con los que se 
establecía contacto, conminándoles a someterse, y avisándoles que en caso 
contrario serían tratados violentamente y reducidos a la esclavitud 
Desde el punto de vista de los colonizadores la argumentación era 
impecable. Se les sometía siguiendo la voluntad del único dios verdadero, 
expresada a través del otorgamiento de aquellas tierras por el Papa a los 
reyes de España y ejecutada en su nombre por sus representantes, las 
tropas y los predicadores. 
Los grandes abusos que se cometieron, el genocidio y la explotación 
de las poblaciones indígenas que se llevó a cabo, en ocasiones también 
movieron a la reflexión sobre aquellos aspectos más inadmisibles de la 
política colonialista. Por ejemplo, por parte de la Iglesia, que en esta época 
tenía no sólo un gran poder religioso, sino también político, estas 
contradicciones se reflejaron bendiciendo por un lado las conquistas, pero 
promoviendo al mismo tiempo un relativo respeto hacia los derechos de los 
habitantes nativos de los nuevos continentes. Las Leyes de Indias de la 
Corona Española, o a título individual religiosos como Bartolomé de las 
Casas, reflejarán también esta postura protectora de la Iglesia.7 
La llamada Escuela de Salamanca, principalmente a través de uno de 
sus fundadores, Francisco de Vittoria, jugó un papel determinante en esta 
labor de sensibilización. Frente a la concepción predominante en España y 
Europa de los indios de América como infantiles o incapaces, la Escuela de 
Salamanca les reconoció sus derechos, como el de igualdad o de libertad y, 
en consecuencia, también el derecho a la propiedad de sus tierras o el de 
rechazar la conversión por la fuerza. Francisco de Vittoria fue todavíamás 
lejos, fue el primero que se atrevía a negar que las Bulas de Donación de 
Alejandro VI fuesen un título válido de dominio de las tierras descubiertas.8 
Ya para el siglo XVII, en Inglaterra, se producen tres hechos 
relevantes, primero la llamada Petición de Derechos, que protegía los 
derechos personales y patrimoniales. Presentada por el Parlamento y 
aprobada a la fuerza por el rey Carlos I, al no respetar éste posteriormente 
 
7 Cfr. Beuchot Mauricio, Bartolomé de las Casas, el Humanismo Indígena y los Derechos Humanos, pág. 39 (En 
línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/hisder/cont/6/est/est3.pdf , 1 junio 2012 
9:00 
8 Salord Bertrán, M., La influencia de Francisco de Vitoria en el Derecho Indiano, Porrúa, 2002, México, pp. 287 
y 288. 17 
7 
 
las reclamaciones que contenía se originó la Revolución Inglesa, que acabó 
con la victoria parlamentaria y la decapitación de Carlos I en 1649. 
Tiempo después en 1679, El Acta de Habeas Corpus, que prohibía las 
detenciones sin orden judicial. La cual fue redactada por los miembros del 
Parlamento durante el reinado de Carlos II, para protegerse de prácticas 
entonces corrientes que vulneraban los derechos de los acusados y de los 
presos. 
Y por último la Declaración de Derechos de 1689, que consagraba los 
derechos recogidos en los textos anteriores. Fue impuesta por el 
Parlamento, como condición previa a su coronación, a la reina María II 
Estuardo y a su esposo Guillermo de Orange. Se trata, por primera vez, de 
un verdadero contrato, establecido entre los soberanos y el pueblo, también 
soberano. 
El filósofo inglés Thomas Hobbes propuso por primera vez que el 
origen del Estado fuera un pacto entre todos los ciudadanos, negando así el 
origen divino del poder, defendido por la ideología medieval, y reconoce a 
los ciudadanos el derecho a la seguridad, que ha de garantizar el Estado 
siendo el derecho a la desobediencia sólo ejercible cuando el Estado no 
garantiza esta seguridad a los ciudadanos, tan es así que expresa: “No 
están obligados a dañarse a si mismos. Si el soberano ordena a un hombre 
(aunque justamente condenado) que se mate, hiera o mutile a sí mismo, o 
que no resista a quienes le ataquen, o que se abstenga del uso de 
alimentos, del aire, de la medicina o de cualquiera otra cosa sin la cual no 
puede vivir, ese hombre tiene libertad para desobedecer.”9 
El también inglés John Locke, es otra figura capital del siglo XV; 
Considerado el padre del liberalismo moderno, propuso que la soberanía 
emanaba del pueblo y pese a aceptar la visión contractualista de Hobbes, 
consideraba que los ciudadanos poseen unos derechos a los que no pueden 
renunciar. Mientras que la teoría de Hobbes pretendía reforzar el papel del 
Estado, Locke tendía a disminuirlo mediante dos recursos: el refuerzo de los 
derechos individuales y el establecimiento de la separación de los poderes 
legislativo y judicial y manifiesta: “La nación está compuesta por ciudadanos 
libres con unos derechos previos a cualquier pacto o contrato social, que 
todo gobernante debe respetar: derecho a la vida, a la libertad en todos los 
ámbitos de la vida privada y a la propiedad privada. Si el gobernante 
incumpliera el contrato por el que lo han legitimado los ciudadanos, estos 
tendrían derecho a rebelarse contra él.”10 
Las ideas de Locke ejercieron una gran influencia en la redacción de 
las grandes declaraciones de derechos humanos de finales del siglo XVIII. 
La otra gran influencia fue la de la Ilustración y las ideas democráticas de 
Rousseau. 
 
 
9 Hobbes Thomas, “Leviatán: o la Materia, Forma y Poder de una Republica Eclesiástica y Civil, Fondo de 
Cultura Económica ,México, 1998, 11ª Ed, pág. 177 
10 Locke John, Ensayo Sobre el Entendimiento Humano, Porrúa, 9ª ed, 2006, pág. 186 
8 
 
Las primeras grandes declaraciones se produjeron en las colonias 
inglesas de Norteamérica, impulsadas por sus conflictos con la corona 
inglesa, culminándose en la Declaración de Independencia de los Estados 
Unidos el 4 de Julio de 1776. 
La Declaración de Independencia, redactada por Thomas Jefferson, 
proclamaba lo siguiente: "Sostenemos como verdaderas evidencias que 
todos los hombres nacen iguales, que están dotados por su Creador de 
ciertos derechos inalienables, entre los cuales se encuentra el derecho a la 
vida, a la libertad y a la búsqueda de la felicidad..."11 
No obstante, el contenido de la Declaración de Independencia 
consiste en una enumeración de las competencias de los Estados 
independizados y sus relaciones federales, pero no contiene una declaración 
de derechos de las personas. No será hasta 1791, con las diez primeras 
enmiendas, conocidas como la Carta de Derechos (Bill of Rights), cuando se 
establece que el Congreso no puede limitar determinados derechos 
individuales: la libertad de expresión, de asamblea, de culto religioso, de 
formular peticiones al gobierno en caso de agravios, a no padecer castigos 
crueles, a no sufrir investigaciones e imputaciones irrazonables, a tener 
garantizados procesos justos, rápidos y con un jurado imparcial.12 
En Europa, en los tiempos agitados de la Revolución Francesa, en 
1789 se proclama en París la Declaración de los Derechos del Hombre y del 
Ciudadano. La Declaración otorgaba a los individuos, como en el caso de 
las diez primeras enmiendas americanas, algunos derechos completamente 
actuales: la presunción de inocencia, la libertad de opinión y de religión, la 
libertad de expresión y el derecho a la propiedad. También recogía principios 
fundamentales de orden político: el derecho a la resistencia contra la 
opresión, el sistema de gobierno representativo, la primacía de la ley y la 
separación de poderes.13 
Las declaraciones americanas y francesas suponen un hito 
fundamental en la historia de los derechos humanos. Al margen de sus 
diferencias, los derechos del individuo son proclamados de forma concreta 
por primera vez, y la proclamación de la "libertad, igualdad y fraternidad" de 
los seres humanos se acompaña con la afirmación de la separación de los 
poderes legislativo y ejecutivo, la primacía del poder del pueblo y de sus 
representantes y la subordinación del poder militar al poder civil. 
 
 
11 Declaración de Independencia de los Estados Unidos de América (4 de Julio de 1776), En Instituto de 
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En Línea) Disponible en: 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/22.pdf pág. 209, 15 de mayo de 2012 18:00 
12 Cfr. La Declaración de Derechos (THE BILL OF RIGHTS), En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la 
UNAM, (En Línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/20.pdff pág. 195-200, 15 de 
Mayo de 2012 18:00 
13 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,, En Instituto de Investigaciones Jurídicas de la 
UNAM, (En Línea) Disponible en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf, 
pág. 111-113, 20 mayo 2012 11:20 
 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/22.pdf
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2698/22.pdf
9 
 
Al afirmar que la autoridad legítima del Estado dimana directamente y 
solamente de la voluntad de los ciudadanos, ya no de una divinidad o de un 
rey como se instituyó en el medioevo, quedan enterrados los últimos restos 
del feudalismo que habían sobrevivido durante el Antiguo Régimen. 
Por otra parte, otro gran pensador de la época fue Charles 
Montesquieu, quien criticó severamente los abusos de la Iglesia y del 
Estado. Al estudiar las instituciones y costumbres francesas de la época, dio 
formas precisas a la teoría del gobierno democrático parlamentario con la 
separación de los tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial, como 
mecanismo de control recíproco entre los mismos, acabando teóricamente 
con la concentración del poder en una mismapersona y los inherentes 
abusos y atropellos que históricamente había producido el ilimitado poder del 
monarca sobre sus súbditos. "En el Estado en que un hombre solo o una 
sola corporación de próceres, o de nobles, o del pueblo administrase los tres 
poderes, y tuviese la facultad de hacer las leyes, de ejecutar las resoluciones 
públicas y de juzgar los crímenes y contiendas de los particulares, todo se 
perdería enteramente."14 
Jean-Jacques Rousseau, denunció vigorosamente las injusticias y 
miserias resultantes de la desigualdad social de su época, propugnó la idea 
de una sociedad basada en igualdad absoluta, en la que cada miembro se 
somete a las decisiones del colectivo, es al mismo tiempo parte del pueblo 
soberano, cuya voluntad general constituye la Ley. Estas ideas de Rousseau 
favorecieron a la elaboración del concepto de los derechos humanos al 
plantear la necesidad de la existencia de una igualdad entre los hombres, 
quienes deben someter su voluntad individual a la voluntad del colectivo, con 
el objeto de alcanzar el bienestar para todos. Su idea de la democracia 
directa, no representativa, era de difícil aplicación práctica, pero no obstante 
ejerció una gran influencia en las reflexiones políticas que se harán a partir 
de entonces.15 
Otros personajes fundamentales del siglo XVIII son Cesare Beccaria e 
Immanuel Kant. Cesare Beccaria fue un filósofo, jurista y economista 
italiano. En el contexto de una Europa en la que todos los países aplicaban 
la pena de muerte para múltiples delitos, publicó el "Tratado de los delitos y 
las penas", en el que se pronunciaba abiertamente en contra de la pena de 
muerte. La obra, en la que también criticaba la utilización de la tortura 
judicial, tuvo una gran influencia en los distintos países europeos. 
Immanuel Kant fue un filósofo alemán que, a diferencia de la mayoría 
de los filósofos de la Ilustración, que tuvieron un papel relevante como 
activistas sociales, se dedicó estrictamente a la reflexión filosófica. No 
obstante, su aportación al progreso de la causa de los derechos humanos es 
fundamental. Se caracterizó por la búsqueda de una ética basada en la 
razón y con el carácter de universalidad que posee la ciencia; para Kant todo 
ser humano tiene un valor absoluto y no puede ser utilizado, ya que es un fin 
en sí mismo, una idea que condensaba así: "El ser humano no tiene precio, 
tiene dignidad". 
 
14 Montesquieu Charles, Del Espíritu de las Leyes, Ediciones Libertador, 1ª ed, Argentina, 2009. Pág. 196. 
15 Rezola Rodolfo, Jean Jaques Rousseau, Ediciones Tilde, 1ª ed, España, 2007, pág. 35. 
10 
 
La consecuencia a nivel político de la propuesta kantiana es la 
tolerancia, el respeto a las ideas ajenas y la democracia como sistema 
político. Por ello, cuando se pretende fundamentar filosóficamente los 
principios rectores de los derechos humanos, hay que recurrir al 
pensamiento kantiano. Además, en una de sus últimas obras, “La paz 
perpetua” de 1795, Kant propone ya una Federación de Estados Libres, 
unidos mediante un Convenio cuyo objetivo sería la prevención de la guerra, 
avanzando así la idea de lo que, tras la Segunda Guerra Mundial constituiría 
las Naciones Unidas. 
El siglo XVIII fue un siglo de logros importantes, pero al mismo tiempo 
anclado todavía en costumbres y concepciones arcaicas, en la medida que 
las grandes declaraciones americanas y francesa frecuentemente eran 
compatibles con la existencia de la esclavitud o la discriminación de las 
mujeres. 
11 
 
1.4.- Los Derechos Humanos en el Siglo XX 
En la primera mitad del presente siglo, la humanidad sufrió el impacto 
de lo que conocemos como las Guerras Mundiales, al finalizar la primera 
guerra mundial se suscribió el Tratado de Versalles del que surgió la 
Sociedad de las Naciones. 
Las experiencias sufridas tras la Segunda Guerra Mundial permitieron 
la adopción de mayores precauciones para implantar un ordenamiento 
internacional, habiendo merecido especial atención el reconocimiento, 
respeto, protección y defensa de los derechos individuales. 
Diversos fueron los tratados que desembocaron en el cúmulo de 
derechos humanos que hoy conocemos, sobre los cuales este trabajo hará 
breve mención. 
As, el 14 de agosto de 1941, el presidente de los Estados Unidos, 
Franklin D. Roosevelt, y el primer ministro de Gran Bretaña, Winston 
Churchill, suscribieron una declaración conocida como Carta del Atlántico, 
mediante la cual dos grandes naciones refirmaron su fe en la 
autodeterminación de los pueblos y en los atributos esenciales de la libertad 
individual. A esta Carta adhirieron 44 naciones, y fue ratificada por las tres 
grandes potencias de la época, Estados Unidos, Inglaterra y Rusia en la 
Conferencia de Crimea. 
Tiempo después en 1944 fue emitida la Declaración de Filadelfia, 
aprobada en la XXVI Conferencia Internacional del Trabajo, proclamó que el 
trabajo no es una mercancía; que la libertad de expresión y de asociación 
son esenciales para el progreso constante y que la pobreza, en cualquier 
lugar, constituye un peligro para la prosperidad en todas partes, sólo 
pudiéndose establecer la paz duradera si esta esta basada en la Justicia 
Social; además afirma que todos los seres humanos, sin distinción de raza, 
credo o sexo, tienen el derecho de perseguir su bienestar material y su 
desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad 
económica y de igualdad de oportunidades. 
La Conferencia Interamericana sobre problemas de la, Paz y la 
Guerra, reunida en 1945, en la ciudad de México, estableció asimismo 
normas fundamentales. En ella se proclama la igualdad jurídica de los 
Estados; el fin del Estado es la felicidad del hombre dentro de la sociedad. El 
hombre americano no concibe vivir sin justicia. Tampoco concibe vivir sin 
libertad. Entre los derechos del hombre figura, en primer término, la igualdad 
de oportunidades para disfrutar de todos los bienes espirituales y materiales 
que ofrece nuestra civilización, mediante el ejercicio lícito de su actividad, su 
industria y su ingenio; la educación y el bienestar material son 
indispensables al desarrollo de la democracia. 
 La Carta de las Naciones Unidas, aprobada en 26 de junio de 1945, 
en la Conferencia de San Francisco, además de fijar las bases de la 
Organización, proclamó el respeto efectivo y universal de los derechos 
humanos entre sus objetivos esenciales. 
12 
 
En la Carta de las Naciones Unidas se hacen ya referencias concretas 
a los derechos humanos. En el preámbulo se pone de manifiesto la 
resolución de sus integrantes a "...reafirmar la fe en los derechos 
fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, 
en la igualdad de derechos de hombres y mujeres...". Y en el primero de sus 
artículos se menciona como uno de los objetivos de la nueva organización 
"...el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las 
libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, 
sexo, idioma o religión".16 
El Tratado Interamericano de Asistencia Recíproca, suscrito en la 
Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la paz y la seguridad 
del continente, reunida en Río de Janeiro en 1947, reiteró "el reconocimiento 
y la protección internacional de los derechos y libertades de la persona 
humana". 
En la medida que uno de los objetivos fundacionales de las Naciones 
Unidas era fomentar el respeto de los derechos humanos, en 1946 se creó 
la Comisión de Derechos Humanos. El primer trabajo de la Comisión fue el 
encargo de un proyecto de Declaración sobre Derechos Humanos, a un 
equipo formada por ocho personas, presidido por Eleanor Roosevelt. 
Además de los contenidos, uno de los grandes motivos de debate fue 
que incluyera o no instrumentos que obligaran a su cumplimiento, un debate 
que finalmente perdieron los partidarios de que tuviera un carácter vinculante 
a través de una Convención que contemplaramedidas para la aplicación real 
de los principios proclamados en la Declaración y no fue hasta 1966 que al 
fin se logró tal objetivo a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y 
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y 
Culturales no se firmaron hasta, los cuales entraron en vigor hasta 1976. 
En las largas negociaciones hacia el texto final, los representantes de 
los países capitalistas insistían en la importancia de los derechos y 
libertades individuales, mientras que las delegaciones de los países 
comunistas incidían sobre los derechos de tipo social y económico. Tras la 
finalización de la Segunda Guerra Mundial, el enfrentamiento ideológico 
derivado de la Guerra Fría estaba en una fase creciente y dificultaba el 
consenso. 
Tras dos años de propuestas y modificaciones, el 10 de diciembre de 
1948 se presentó el texto definitivo para su aprobación a la Asamblea 
General de las Naciones Unidas y el texto fue aprobado por gran mayoría 
con 48 votos a favor, 8 abstenciones y ningún voto en contra. 
La redacción y aprobación de la Declaración no sólo era 
consecuencia de los horrores ocurridos durante la Segunda Guerra Mundial, 
era también el resultado de siglos de lentos avances en materia de derechos 
humanos. Su precedente más notable sin duda era la Declaración de los 
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. 
 
16 Organización de las Naciones Unidas, Carta de las Naciones Unidas, (En línea) disponible en 
http://www.un.org/es/documents/charter/index.shtml, 20 de mayo de 2012 12:00 
http://www.un.org/es/documents/charter/index.shtml
13 
 
Por cuanto hace a los Derechos de los Menores, tema central de ésta 
tesis, tenemos la Declaración de los Derechos de los Niños adoptada por la 
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1959. La 
razón de la misma tuvo sustento en que ni los instrumentos generales de 
derechos humanos, ni la humanidad de los niños, fueron suficientes para 
garantizar los derechos fundamentales de ese sector desprotegido de la 
humanidad. 
En este sentido, como todos sabemos, los principios básicos que se 
manejan en derechos humanos son tanto el respeto y la protección de la 
dignidad y el valor de la persona humana, como el reconocimiento de que 
toda persona tiene todos los derechos y libertades contenidas en la 
Declaración Universal de Derechos Humanos, y los instrumentos posteriores 
en la materia, sin distinción de raza, color, sexo, edad, religión, etcétera; los 
que han sido integrados formalmente tanto en la Declaración como en la 
Convención sobre los Derechos del Niño. 
Este es el primer instrumento jurídico internacional en que se 
establece que la vulnerabilidad de los niños, niñas y adolescentes es razón 
suficiente para que se justifique una protección particular en todos los 
ámbitos de la vida de los mismos con el fin de lograr mejores sociedades, 
mejores seres humanos y comenzar a crear una conciencia universal sobre 
el respeto y ejercicio de los derechos y libertades fundamentales: 
Esta primera tentativa de codificar en un mismo texto las condiciones 
fundamentales a las cuales los niños tienen derecho fue hecha suya por la 
sociedad de Naciones en 1924. Revisado y ampliado en 1948, el texto 
resultante sirvió de base a la declaración en diez puntos de los derechos del 
niño, adoptada por unanimidad por la Asamblea General de las Naciones 
Unidas el 20 de noviembre de 1959. 
Ya posteriormente y a efecto de completar los múltiples vacíos de la 
indicada declaración, fue emitida la Convención Sobre los Derechos del 
Niño, que fue adoptada de forma unánime por la Asamblea General de las 
Naciones Unidas en 1989, estableciendo que todas las niñas, niños y 
adolescentes, sin ninguna excepción, tienen derechos y que su cumplimiento 
es obligatorio para todos los países que la han firmado, incluido México, que 
la ratificó en septiembre de 1990. Con la Convención Sobre los Derechos 
del Niño, los niños y niñas dejan de ser simples beneficiarios de los servicios 
y de la protección del Estado, pasando a ser concebidos como sujetos de 
derecho. Al firmar dicha convención, los países asumieron el compromiso de 
cumplir cabalmente con sus disposiciones, adecuar sus leyes a estos 
principios, colocar a la infancia en el centro de sus agendas a través del 
desarrollo de políticas públicas y a destinar el mayor número de recursos 
posibles para la niñez y la adolescencia. 
14 
 
1.5.- Desarrollo de los Derechos Humanos en México. 
La Constitución de Cádiz de 1812 fue el primer texto constitucional 
vigente en nuestro territorio, entonces aún colonia de España y con la 
Guerra de Independencia en pleno desarrollo, participaron en su elaboración 
aquellos que fueron nuestros primeros diputados constituyentes.17 
Por virtud de esta Constitución, España dejo de ser un estado 
absolutista para convertirse en una monarquía constitucional limitando el 
poder del monarca al someterlo a la Constitución y diferenciando claramente 
las funciones judiciales de las legislativas, que por primera vez en México, 
fueron atribuidas a sus respectivos órganos y desde su gestación se 
encontraba la aspiración de que la misma sirviera para la tutela de los 
derechos fundamentales. 
Así, esta constitución postulo un vago reconocimiento de los derechos 
individuales, protección obligatoria de la nación a la libertad civil, la 
propiedad y demás derechos de los individuos, además de que representó 
un primer paso hacia la supresión de las desigualdades de los distintos 
grupos raciales y sociales de la Nueva España.18 
Al año siguiente al de la expedición de la Constitución de Cádiz, el 21 
de Noviembre de 1813, José María Morelos y Pavón, produjo el primer 
documento de carácter constitucional de nuestra historia mexicana, conocido 
como “Sentimientos de la Nación, en el que expresó los principios 
constitutivos fundamentales para esa nueva nación que imaginaba. 
El carácter reivindicatorio y popular presente en el movimiento de 
independencia desde su origen, se hace cada vez más presente en Morelos 
quien se fue alejando de las Oligarquías y acercándose más al pueblo, hasta 
que el 28 de enero de 1813 proclamó en Oaxaca: “Que los naturales de los 
pueblos sean dueños de sus tierras. A Consecuencia de ser libre toda la 
América, no debe haber esclavos, los amos que los tengan los deben dar 
por libres sin exigirles dinero para su libertad. Y esta Igualdad en calidades y 
libertades es consiguiente el problema divino y natural, y es que solo la 
virtud ha de distinguir al hombre…”19 
En los Sentimientos de la Nación Morelos consigna derechos tan 
importantes como la abolición de la esclavitud y la igualdad entre los 
individuos, la inviolabilidad del domicilio, la abolición de la tortura entre otros 
derechos. 
Posteriormente el 22 de Octubre de 1814, fue emitido el documento 
conocido como Constitución de Apatzingán, elaborado en plena lucha por la 
independencia por lo que no tuvo vigencia efectiva. 
En este texto se intentó constituir a México en una Nación 
independiente, pretendiendo dotar al país de un gobierno propio, y en el que 
no podía faltar la mención de distintos derechos humanos. 
 
17 Burgoa Ignacio, Las Garantías Individuales, 6ª Ed, México, Porrúa, 1970, pág. 107 
18 Cfr. Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 70. 
19 Tena Ramírez Felipe, Leyes Fundamentales de México 1808-1979, 9ª Ed México, Porrua,1980 págs. 32-58 
15 
 
 Así Burgoa señala: “La Constitución de Apatzingán reputaba los 
derechos del hombre o garantías individuales como elementos insuperables 
por el poder político, que siempre debía respetarlos en toda su integridad. 
Por ende, el documento constitucional que comentamos… influido por los 
principios jurídicos y filosóficos de la Revolución Francesa, estima que los 
derechos del hombre son superiores a toda organización social.”20 
 En dicho documento se contiene uncapítulo especial dedicado a 
Derechos Fundamentales del Hombre, intitulado “De la Igualdad, Seguridad, 
Propiedad y libertad de los ciudadanos”, donde se contienen entre otros la 
igualdad, la exigencia de legalidad de los actos de autoridad, el derecho a 
juicio mediante un procedimiento legalmente establecido, la presunción de 
inocencia en materia penal, la inviolabilidad del domicilio, el derecho de 
petición, el derecho a la propiedad privada, libertades de industria, comercio, 
expresión e imprenta y sienta las bases de lo que en el futuro vendría a ser 
el Derecho a la Educación, y al Sufragio. 
 Con el inicio de nuestra vida independiente después de diversos 
documentos fallidos, el 31 de enero de 1824, el Congreso Constituyente 
emitió el Acta Constitutiva de la Federación, optando ya de manera 
fundamental por el sistema federal, y estableciendo los principios básicos 
que habría de asumir nuestra organización político jurídico. 
 Por cuanto hace a los Derechos humanos, el artículo 30 de dicha acta 
estableció que “La nación está obligada a proteger por leyes sabias y justas 
los derechos del hombre y del ciudadano”; dicho artículo, si bien no 
constituye una declaración de derechos “per se” pareciera inspirado en el 
constitucionalismo francés, respecto a la declaración de los derechos del 
hombre y del ciudadano.21 
 Además de la declaración general del Artículo 30, dicha Acta a lo 
largo de su articulado, consagro diversos derechos que por su importancia 
debían ser consagrados en el mismo como son el derecho a una Justicia 
pronta, completa e imparcial; el derecho a la Seguridad jurídica, a través de 
los juicio por tribunales legalmente establecidos y la prohibición de la 
aplicación retroactiva de la ley; el Derecho de Libertad de expresión e 
imprenta, sin embargo en dicha Acta aún no se da avance en cuanto a la 
libertad de culto, al establecer tajantemente que la religión de la Nación 
mexicana es y será perpetuamente Católica, Apostólica y Romana. 
 Meses después de la expedición de la indicada acta, en octubre de 
1824, fue expedida, ahora sí, la primera Constitución Mexicana, en la cual se 
hizo constar la inviolabilidad del domicilio; la prohibición de la aplicación 
retroactiva de la ley; la prohibición de penas trascendentales; la abolición de 
la pena de confiscación de bienes: la abolición de los tormentos; la exigencia 
de la legalidad en las detenciones y registros; entre otros, todos ellos en 
 
20 Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 109. 
21 Cfr. Martínez Bulle Goyri, Victor M, Un Siglo de Desarrollo de los Derechos Humanos en México 1900-1998, 
en Instituto de Investigaciones Juridicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: 
http://www.bibliojuridica.org/libros/1/114/6.pdf, pág. 992, 5 julio 2012 9:00 
16 
 
conjunto formaron un verdadero capítulo de “Seguridad Jurídica en Favor 
del Gobernado”22 
La Constitución de 1857 significó el triunfo definitivo del liberalismo en 
nuestro país, de ahí que su catálogo de derechos fuese precisamente de 
carácter liberal y bastante completo. Ese fue el texto constitucional con el 
que abrió el siglo y fue base de nuestra actual Constitución de 1917, y por 
supuesto, de su catálogo de derechos. 
Posteriormente se sucedieron textos por demás distintos, tales como 
las Leyes Constitucionales de 1836 o el Estatuto Provisional del Imperio de 
Maximiliano y las Leyes de Reforma, las cuales representaban la visión 
particular del bando que como vencedor político intento imponer en cuanto a 
forma de organización. 
No será sino hasta 1842, que surge una preocupación verdadera por 
parte del Constituyente respecto a la sistematización efectiva de los 
derechos fundamentales, estableciendo mecanismos jurídicos para su 
sustento. 
Por otra parte la Constitución de 1857 significó el triunfo definitivo del 
liberalismo en nuestro país, en este ordenamiento se consagraron diversos 
derechos fundamentales, siendo que el Título Primero de la misma se intitulo 
“De los derechos del Hombre”, capítulo en el cual se reflejó la importancia 
que se les daba por parte de los miembros del constituyente a los Derechos 
Individuales, principalmente a los de ideología liberal, este catalogo de 
garantías que constó de 29 artículos, fue considerado uno de los más 
completos para la época, aunque no se incluyera dentro de éste 
reconocimiento la libertad religiosa, debido las discusiones acaloradas y 
divididas en la sesiones del Constituyente de 1856 y 1857. 
En sus artículos del 2 al 11 se garantizaron los derecho referentes a la 
libertad en una gran variedad de formas, como la libertad humana o física de 
las personas al prohibir la esclavitud; la libertad de enseñanza; libertad de 
trabajo y para ejercer profesión, oficio y arte con la garantía de una debida 
retribución; la libertad de imprenta, y expresión con el acotamiento de que no 
fueran en contra de la moral, de los derechos de terceros o que no 
perturbaran el orden público; la inviolabilidad del derecho de petición, el 
derecho de asociación o reunión, el derecho a la posesión y portación de 
armas y la libertad de tránsito. 
Otros puntos importantes de dicha constitución se contenían en Los 
artículos 12 y 13 de la Constitución en los cuales se exalto el principio de 
Igualdad entre los mexicanos al abolir los títulos nobiliarios y las 
prerrogativas y honores hereditarios; mientras que el segundo de los 
señalados prohibió las leyes privativas y los tribunales especiales, además 
de desaparecer los privilegios del clero. 
 
 
22 Burgoa Ignacio, Óp. Cit, pág. 115. 
17 
 
También de sus artículos 14 a 26 se consagraron las garantías de 
seguridad jurídica de las personas, lo que fue considerado un gran avance 
en materia judicial y de ejecución de las leyes para su momento, lo que dio 
certeza a los ciudadanos que habían vivido en la incertidumbre durante la 
dictadura de Santa Anna.23 
Otro de los grandes aciertos del Constituyente de 1857 fue el 
establecer el juicio de amparo para defender los Derechos del Hombre y del 
ciudadano en contra de los abusos de autoridad, como sucedió en las Leyes 
fundamentales anteriores que rigieron en México, el nuevo juicio de control 
constitucional sería reglamentado en los artículos 101 y 102 de la Carta 
Magna y se encargaron de dar vida al juicio de garantías.24 
Dicha constitución sirvió no solo como antecedente, sino como fuente 
principal para la Carta Magna de 1917 misma que nos rige actualmente. 
 
23 Tena Ramírez Felipe. Leyes Fundamentales de México 1808 - 2002. 12ª Edición. México: Editorial Porrúa. 
2002 Págs. 608- 609 
24 Ídem Págs. 623-624 
18 
 
 
CAPÍTULO SEGUNDO 
MARCO JURÍDICO Y DOCTRINAL DE LA GUARDA Y CUSTODIA EN 
MÉXICO Y EN LOS TRATADOS INTERNACIONALES 
 
2.1.- Los Derechos Humanos y de los Niños en la Constitución 
Nuestra Constitución actual, promulgada en 1917, contempla distintas 
“Garantías Individuales” cuyo vocablo de inmediato trae a la mente los 
derechos humanos, sin embargo aunque la relación entre ambos conceptos 
es estrecha, no son la misma figura jurídica. 
Las Garantías Individuales se encuentran contenidas en los artículos 
del 1ª al 29 del Capítulo Primero de la Constitución, cuyos preceptos 
conforman el cuerpo principal de la parte Dogmática de la Carta Magna. 
A estas Garantías Individuales las podemos definir como aquellas 
desinadas a proteger los derechos fundamentales, que tienen por su puesto 
un carácter constitucional en tanto que forman parte del Texto de la 
Constitución.25 
 El mismo término “Garantía” nos indica que el propósito de las 
mismas es garantizar algo a los individuos, y ese algo no es sino el disfrute y 
respeto a los derechos consagrados en la misma Constitución. “Mientras que 
los derechos del hombre son ideas generales abstractas, las garantías que 
son su medida, son ideas individualizadas y concretas.”26Así es claro que 
mientras la garantía tiene como fin asegurar y proteger, son los Derechos 
Humanos aquello que la garantía protege y asegura. 
 Luego entonces a través de ésta figura el constituyente asegura a los 
individuos el reconocimiento y respeto de determinados derechos humanos, 
sin embargo, estas Garantías no constituyen el universo completo de los 
derechos humanos, el cual desborda a la propia Constitución; como lo 
señala José María Lozano, quien nos dice “… en nuestro propio concepto, 
los artículos… no contienen la enumeración o inventario de los derechos del 
hombre. La Constitución no los designa no los enumera, anuncia 
simplemente que ellos son la base y objeto de las instituciones sociales, y en 
consecuencia, que las leyes y autoridades deben respectar y sostener las 
garantías que otorga la Constitución…no designan los derechos del hombre, 
sino las garantías que la misma Constitución acuerda para hacer efectivos 
aquellos.”27 
 
25 Martínez Bulle-Goyri, Víctor M. “Las Garantías Individuales en la Constitución Mexicana de 1917” en Instituto 
de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, (En línea) Disponible en: 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/956/4.pdf, 5 julio 2012 8:00 
 
26 Carpizo, Jorge, La Constitución mexicana de 1917, 3º ed., México, UNAM, 1979, p 154. 
27 Lozano, José María, Estudio del Derecho Constitucional Patrio, 3ª ed, Porrúa, 1980. Págs. 124-125 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/956/4.pdf
19 
 
 Sin embargo es de señalarse que a partir del año 2011, y de las 
reformas realizadas en la Constitución en tal año, los Derechos Humanos 
han venido a cobrar trascendental importancia, pues nuestra Carta Magna 
se ha abierto al universo de Derechos Fundamentales, dejando atrás el 
marco restringido y limitante de las Garantías Individuales. 
 El Capítulo I de la Constitución fue reformado para intitularse “De los 
Derechos Humanos y sus Garantías” estableciendo en su Artículo 1ª 
Constitucional, y en particular en el párrafo tercero del mismo: 
“Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la 
obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos 
humanos de conformidad con los principios de universalidad, 
interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el 
Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones 
a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley”28 
Luego entonces, nuestra Constitución ya no se encuentra limitada a 
hacer valer y respetar las Garantías Individuales, consagradas por el estado, 
sino que mediante la reforma del presente artículo el legislador pretende 
darle peso y valor jurídico, reconocido en la Constitución, a los Tratados 
Internacionales en materia de Derechos Humanos celebrados por México. 
Cobrando ahora especial trascendencia el Derecho Internacional en los 
asuntos internos. 
En la Actualidad los tratados internacionales son un motor esencial en 
el desarrollo reciente de los derechos fundamentales en todo el mundo. En 
los tratados internacionales y en la interpretación que de ellos han hecho los 
organismos como la ONU o la OEA, entre otros, pueden encontrarse tanto 
derechos que no están previstos en la Constitución Mexicana como 
perspectivas complementarias a las que ofrece nuestra Carta Magna. 
 
Se calcula que actualmente existen poco menos de 150 tratados 
Internacionales y protocolos referidos a los derechos humanos, de forma que 
podemos hablar de un proceso de intensa codificación internacional de los 
derechos.29 
 
Los tratados en Derechos Humanos pueden Clasificados por su 
carácter general o sectorial. Los primeros regulan los derechos adjudicados, 
en términos generales, a todas las personas; mientras que los segundos 
contienen derechos para determinados tipos de personas o referidos a 
ciertas materias. 
 
Entre los primeros podemos mencionar como el más importante la 
Declaración Universal de Los Derechos Humanos, documento declarativo 
adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 
217 A (III), el 10 de diciembre de 1948 en París, que recoge en sus 30 
 
28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ultima Reforma publicada en el DOF 09-02-2012, 
página 1. 
29 Villán Durán, Carlos, Curso de derecho internacional de los derechos humanos, Madrid, Trotta, 2002, pág. 
209. 
20 
 
artículos los Derechos Humanos considerados básicos; mientras que en el 
ámbito de América Latina el más importante tratado general es la 
Convención Americana de Derechos Humanos, conocida como Pacto de 
San José, suscrita el 22 de noviembre de 1969. 
 
Entre los tratados internacionales de carácter sectorial se encuentran 
con primordial importancia la Convención de los Derechos del Niño entre 
otras importantes Convenciones. 
 
Pero también se debe hacer referencia a la reforma a el artículo 
103de la Constitución Federal, que regula la procedencia del juicio de 
amparo ante los tribunales federales, que es sabido, es la institución 
procesal más importante para la protección de los derechos humanos en el 
ordenamiento mexicano. 
 
En efecto, la redacción anterior del citado artículo 103 en la 
Constitución de 1917, utilizaba la terminología anacrónica de calificar de 
garantías individuales a los derechos humanos consagrados por la ley 
suprema. 
 
 De manera muy diferente, el actual y vigente artículo 103 de la carta 
federal establece: “Artículo 103. I. Los tribunales de la Federación conocerán 
de toda controversia que se suscite: I. Por normas generales, actos u 
omisiones que los derechos humanos y las garantías ordenadas para su 
protección por esta Constitución, así como por los tratados internacionales 
de los que el Estado mexicano sea parte …” 30. 
 
 Por su parte, el Artículo 4ª establece por cuanto hace a los derechos 
de los niños: 
 
 “… en todas las decisiones y actuaciones del estado se velara y 
cumplirá con el principio del interés superior de la niñez, garantizando 
de manera plena sus derechos. Los niños y las niñas tienen derecho a 
la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación 
y sano esparcimiento para su desarrollo integral. Este principio deberá 
guiar el diseño, ejecución, seguimiento y evaluación de las políticas 
públicas dirigidas a la niñez. 
 
Los ascendientes, tutores y custodios tienen la obligación de 
preservar y exigir el cumplimiento de estos derechos y principios. 
 
El estado otorgara facilidades a los particulares para que coadyuven 
al cumplimiento de los derechos de la niñez. …”31 
 
La protección constitucional de los derechos de niñas, niños y 
adolescentes es relativamente reciente. En el caso de México, el actual 
 
30 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ultima Reforma publicada en el DOF 09-02-2012, 
página 66 
31 Ídem, págs. 5 y 6 
21 
 
artículo 4o. constitucional data de 2000, año en que se reformó para 
adecuarlo a los contenidos de la Convención sobre los Derechos del Niño. 
 
Hasta antes de esa fecha, el texto constitucional se limitaba a 
establecer ciertos deberes de los padres o custodios respecto de los hijos. El 
panorama en otros países era similar pues, hasta antes de la firma de la 
Convención, se consideraba a niñas y niños como objeto de protección, mas 
no como objeto de derechos en si mismos. 
 
Esta redacción del artículo 4º tuvo importantes consecuencias en dos 
sentidos: en primer lugar, en la forma en que se interpretó el “bienestar” de 
los menores dentro de la familia y la “protección” de aquellos en situación de 
abandono. 
 
Actualmente el artículo 4º Constitucional impone a los padres el deber 
de preservar los derechos del menor y la protección subsidiaria que al 
mismo propósito presten las instituciones públicas”. 
 
Anteriormente a su reforma, la Carta Magna únicamente establecía 
quecorrespondía a los padres, la obligación de la preservación de los 
derechos de los menores a través del ejercicio de la patria potestad, 
regulada en el Código Civil. Estos derechos, se limitaban a la satisfacción de 
las necesidades y la salud física y mental. El contenido y alcance de las 
necesidades, así como la forma de garantizar la salud, quedaban al arbitrio 
de los padres. Esto significaba un amplio margen de decisión respecto del 
bienestar de los hijos, que incluía la educación y el deber y a su vez derecho 
de corrección.32 
 
Así hoy se encuentran reconocidos a los niños y a las niñas como 
titulares de derechos, señalando a los padres como principales obligados en 
su cumplimiento y estableciendo también la actuación subsidiaria del Estado, 
estableciendo un deber especial de la Nación respecto a el respeto a la 
respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. 
 
 
32 González Contro, Mónica, “Derechos y Bienestar de Niños y Niñas, ” en Instituto de Investigaciones Jurídicas 
de la UNAM, (En línea) Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2975/12.pdf, 5 de Julio 2012 10:00 
http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2975/12.pdf
22 
 
2.2. La Jerarquía de los Tratados Internacionales en México. 
 
Para fijar la jerarquía aplicativa de los tratados internacionales en 
México, es necesario acudir a los tribunales de la federación; quienes han 
dispuesto los siguientes criterios a través de las siguientes tesis aisladas: 
 
“TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN 
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES 
Y EN UN SEGUNDO PLANO RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN 
FEDERAL. 
Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante 
respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe 
unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma 
fundamental y que aunque en principio la expresión "... serán la Ley 
Suprema de toda la Unión ..." parece indicar que no sólo la Carta 
Magna es la suprema, la objeción es superada por el hecho de que 
las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un 
órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los 
tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que 
claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El 
problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha 
encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, 
entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local 
y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la 
existencia de "leyes constitucionales", y la de que será ley suprema la 
que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte 
de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran 
en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y 
por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del 
artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos 
internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto 
y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad 
internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado 
al presidente de la República a suscribir los tratados internacionales 
en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado 
interviene como representante de la voluntad de las entidades 
federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. 
Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los 
tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación 
competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, 
no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del 
tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el 
presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado 
mexicano en cualquier materia, independientemente de que para 
otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas. 
Como consecuencia de lo anterior, la interpretación del artículo 133 
lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al local en 
una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de la 
23 
 
Ley Fundamental, el cual ordena que "Las facultades que no están 
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios 
federales, se entienden reservadas a los Estados.". No se pierde de 
vista que en su anterior conformación, este Máximo Tribunal había 
adoptado una posición diversa en la tesis P. C/92, publicada en la 
Gaceta del Semanario Judicial de la Federación, Número 60, 
correspondiente a diciembre de 1992, página 27, de rubro: "LEYES 
FEDERALES Y TRATADOS INTERNACIONALES. TIENEN LA 
MISMA JERARQUÍA NORMATIVA."; sin embargo, este Tribunal 
Pleno considera oportuno abandonar tal criterio y asumir el que 
considera la jerarquía superior de los tratados incluso frente al 
derecho federal.”33 
 
TRATADOS INTERNACIONALES. SON PARTE INTEGRANTE DE 
LA LEY SUPREMA DE LA UNIÓN Y SE UBICAN 
JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES GENERALES, 
FEDERALES Y LOCALES. INTERPRETACIÓN DEL ARTÍCULO 133 
CONSTITUCIONAL. 
La interpretación sistemática del artículo 133 de la Constitución 
Política de los Estados Unidos Mexicanos permite identificar la 
existencia de un orden jurídico superior, de carácter nacional, 
integrado por la Constitución Federal, los tratados internacionales y 
las leyes generales. Asimismo, a partir de dicha interpretación, 
armonizada con los principios de derecho internacional dispersos en 
el texto constitucional, así como con las normas y premisas 
fundamentales de esa rama del derecho, se concluye que los tratados 
internacionales se ubican jerárquicamente abajo de la Constitución 
Federal y por encima de las leyes generales, federales y locales, en la 
medida en que el Estado Mexicano al suscribirlos, de conformidad con 
lo dispuesto en la Convención de Viena Sobre el Derecho de los 
Tratados entre los Estados y Organizaciones Internacionales o entre 
Organizaciones Internacionales y, además, atendiendo al principio 
fundamental de derecho internacional consuetudinario "pacta sunt 
servanda", contrae libremente obligaciones frente a la comunidad 
internacional que no pueden ser desconocidas invocando normas de 
derecho interno y cuyo incumplimiento supone, por lo demás, una 
responsabilidad de carácter internacional.34 
 
 
33 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Se Ubican Jerárquicamente por Encima 
de las Leyes Federales y en un Segundo Plano Respecto de la Constitución Federal”, tesis aislada, Amparo en 
revisión 1475/98. Sindicato Nacional de Controladores de Tránsito Aéreo. 11 de mayo de 1999. Unanimidad de 
diez votos. Ausente: José Vicente Aguinaco Alemán. Ponente: Humberto Román Palacios. Novena Época, 
Pleno, en Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Noviembre de 1999 Pág. 46. 
34 Suprema Corte de Justicia de la Nación, “Tratados Internacionales. Son parte integrante de la Ley Suprema 
de la Unión y se ubican jerárquicamente por encima de las leyes generales, federales y locales. Interpretación 
del artículo 133 constitucional.”, Tesis Aislada, Amparo en revisión 120/2002. Mc. Cain México, S.A. de C.V. 13 
de febrero de 2007. Mayoría de seis votos. Disidentes: José Ramón Cossío Díaz, Margarita Beatriz Luna 
Ramos, José Fernando Franco González Salas, José de Jesús Gudiño Pelayo y Juan N. Silva Meza. Ponente: 
Sergio Salvador Aguirre Anguiano. Secretarios: Andrea Zambrana Castañeda, Rafael Coello Cetina, Malkah 
Nobigrot Kleinman y Maura A. Sanabria Martínez. Novena Época, Pleno, en Semanario Judicial de la 
Federación y su Gaceta, Tomo XXV, Abril 2007, Pág. 6. 
 
24 
 
 Criterios que dejan claro que en México, inmediatamente después de 
la Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, son aplicables 
jerárquicamente los tratados internacionalestoda vez que es inconcuso que 
los compromisos contraídos ante la comunidad internacional sean 
desconocidos por normas de derecho interno, pues la responsabilidad del 
Estado Mexicano ante los Extranjeros supone su cumplimiento. 
 
 De acuerdo con dichas tesis, esta interpretación del 133 constitucional 
deriva de dos razones fundamentales: 
 
 En primer lugar los tratados son un compromiso del Estado mexicano, 
esto en virtud de que según la Suprema Corte de Justicia de la Nación los 
compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su 
conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad 
internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al 
presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su 
calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como 
representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su 
ratificación, obliga a sus autoridades. 
 
 Uno de los principios fundamentales del derecho internacional es que 
todas las normas y obligaciones internacionales deben de cumplirse de 
buena fe (pacta sunt servanda). Este principio está reiterado por la 
jurisprudencia internacional y en especial en la Declaración sobre Principios 
de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y 
cooperación entre los Estados.35 
 
 Es pertinente mencionar que si bien el derecho internacional prevé 
sanciones para el caso de incumplimiento y que en algunos casos del 
derecho convencional algunos tratados prevén un control internacional, 
mediante comisiones mixtas, inspecciones recíprocas y órganos de control, 
en general, hay un cumplimiento espontáneo y voluntario de las normas 
internacionales. 
 
 En segundo lugar, los tratados no toman en cuenta la competencia de 
la Federación o la de las entidades federativas, esto es que en materia de 
tratados internacionales no existe limitación competencial entre la 
Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la 
competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato 
expreso del propio artículo 133, el Presidente de la República y el Senado 
pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, 
independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las 
entidades federativas. Como consecuencia de lo anterior, la interpretación 
del artículo 133 lleva a considerar en un tercer lugar al derecho federal y al 
local en una misma jerarquía en virtud de lo dispuesto en el artículo 124 de 
la Ley Fundamental, el cual ordena que "las facultades que no están 
 
35 Asamblea General de las Naciones Unidas “Resolución 2625-XXV de la Asamblea General de 24 de octubre 
de 1970” (En Línea) Disponible en: http://daccess-dds-
ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IMG/NR035286.pdf?OpenElement, 5 julio 2012 11:00 
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IMG/NR035286.pdf?OpenElement
http://daccess-dds-ny.un.org/doc/RESOLUTION/GEN/NR0/352/86/IMG/NR035286.pdf?OpenElement
25 
 
expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, 
se entienden reservadas a los estados". 
 
Esta postura de la Suprema Corte de Justicia es sumamente 
trascendente, ya que significa que a través de los tratados internacionales en 
materia de derechos humanos es posible ampliar la esfera de derechos de 
los gobernados. Es comprensible que en esta hipótesis, la incorporación de 
tales normas a la Constitución sea automática, sin que medie una 
disposición legislativa. Si hablamos de una jerarquía, podríamos afirmar que 
los tratados en materia de derechos humanos serían no superiores a la 
Constitución pero sí estarían al mismo nivel, ya que se podrían colmar las 
lagunas que ésta pudiera tener en materia de derechos humanos, sin que 
hubiera necesidad de reformarla. Esta postura de la Corte viene a completar 
la disposición del artículo 15 constitucional, que prohíbe la celebración de 
tratados en los que “se alteren los derechos humanos reconocidos por esta 
Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano 
sea parte. ". 
26 
 
 
2.3. Definición de Guarda y Custodia.- 
Ahora es necesario hacer un paréntesis, a efecto de delimitar la 
cuestión focal de la presente tesis, que es precisamente la Guarda y 
Custodia a la luz de los Derechos humanos, y así empezar a definir el 
significado de ésta figura, para después estudiar los ordenamientos jurídicos 
internacionales tocantes a la misma. 
Es difícil encontrar una norma particular que establezca una definición 
específica de Guarda y Custodia, siendo que dicha figura es enunciada por 
distintos ordenamientos, sin que ninguno de ellos defina expresamente la 
misma, por lo que en la especie, debe acudirse a la doctrina para dilucidar 
tal cuestión. 
 De acuerdo a su acepción gramatical, la Real Academia de la Lengua 
Española, establece que el término Guardia es: “persona que tiene a su 
cargo la conservación de algo; Acción de Guardar (Conservar o retener)”36, 
Mientras que por otra parte el Término Custodiar significa: “Guardar con 
Cuidado y Vigilancia”37 Jurídicamente existen diversas opiniones sobre 
dichos conceptos; así, por ejemplo, el Diccionario Jurídico Mexicano 
entiende por guarda a: “la Acción de cuidar directa y temporalmente a 
incapacitados, con la diligencia de un buen padre de familia” 38 López Carril, 
en cambio al definirla señala que “…comprende el conjunto de derechos-
función que le corresponden al padre y/o en su caso a la madre a tener 
corporalmente al hijo consigo, a educarlo, a asistirlo en las enfermedades, a 
su corrección, a alimentarlo, vestirlo, y coadyuvar a su correcta formación 
moral y espiritual” 39. 
 Por otra parte, cabe señalar que la doctrina tiende a distinguir entre la 
guarda material y jurídica del menor. Dentro de esta corriente, puede 
ubicarse a Rivero de Arhancet, quien al respecto señala lo siguiente: 
 “El conjunto de relaciones personales vinculatorias de los padres con 
los hijos se lleva a cabo mediante la guarda que aquellos ejercen 
sobre estos. La guarda en el sentido amplio comprende: 
a) Guarda materia o tenencia: inmediatez o relación directa sobre la 
persona del hijo (mantener al hijo en su casa, alimentarlo, prestarle 
cuidados corporales, etc.) 
b) Guarda Jurídica: derecho a dirigir su educación para su desarrollo 
intelectual, moral y filosófico, corrección, vigilancia, etc.” 40 
 
36 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, (En línea), Disponible en: 
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=guarda, 10 agosto 2012 16:00 
37 Ídem. Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?IDLEMA=22029&NEDIC=Si, 10 agosto 2012 
16:00 
38 Ivan Acosta Lagunés, Diccionario Jurídico Mexicano, Vocablo: guarda de los hijos, Porrúa, México, 1988, 
pág.: 289 
39 Julio J. Lopez del Carril, Derecho de Familia, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1984, pág.: 332 
40 Rivero de Arhancet citado por Alejandro Cárdenas Camacho, Ponencia Presentada en el Instituto de 
Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Alcances de la patria potestad y custodia (En Línea), Disponible en: 
http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf, 5 de julio de 2012, 12:00 
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=guarda
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltObtenerHtml?IDLEMA=22029&NEDIC=Si
http://www.juridicas.unam.mx/sisjur/familia/pdf/15-151s.pdf
27 
 
 
Desde este punto de vista, la guarda material implica la tenencia física 
de los hijos, y la jurídica se implican a tal grado que llegan a ser una sola 
entidad conceptual. En este sentido el derecho de guarda consiste, 
medularmente en la relación de proximidad entre los padres e hijos, 
entendida como el derecho de cuidar, asistir y vigilar al hijo. 
 
Así las cosas, podemos señalar que la custodia es regulada hace 
referencia a la combinación de