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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO AMBIENTAL LA INCOMPATIBILIDAD ENTRE EL CONCEPTO DE DAÑO DE LA LEY FEDERAL DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL Y EL CONCEPTO DE DESEQUILIBRIO ECOLÓGICO DE ACUERDO A LA LEY GENERAL DEL EQUILIBRIO ECOLÓGICO Y LA PROTECCIÓN AL AMBIENTE T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA JAIME IVÁN FLORES ARCE ASESOR: FEDERICO JAVIER ARCE NAVARRO MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, 2015. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. '1, '/I lfI I A', 'J", .I .. W ,Wt.'I .~I.\ n. ,>-\m":¡l DR. ISIDRO AVILA MARTiNEZ FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO AMBIENTAL OFICIO FD/SDAl042/2015 DIRECTOR GENERAL DE ADMINISTRACI6N ESCOLAR DE LA UNAM PRESENTE El pasante de la Licenciatura en Derecho Jaime Iván Flores Arce, alumno de esta Facultad de Derecho con número de cuenta 410059708, solicito la inscripción en este Seminario y registro el Tema intitulado: " La incompatibilidad entre el concepto d e daño de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental y el concepto de desequilibrio ocológlco de acuerdo a la Ley General del Equilibrio EcológIco y la Protección al Amb;ente", la cual fue realizada bajo la dirección y asesoría del Dr. Federico Arce Navarro. Al haber llegado a su fin dicho trabajo y después de revisarlo. considerando que reúne con los requisitos reglamentarios y metodológicos que establece el Reglamento de Exámenes Profesionales de esta Máxima Casa de Estudios. Apoyado en mi revisión y otro Dictamen. firmado por la Profesora Revisora Mtra. Alejandra Macras Estrella , en mi carácter de Director de Seminario, solicito a usted tenga a bien autorizar los trámites necesarios para la realización de dicho Examen Profesional. Sin otro particular, agradezco a usted la atención que se sirva dar a la presente, haciendo propicia la ocasión para enviarle un fraternal saludo. ATEN " POR MI RAZA Ciudad I GARCIA DEL SEMINARIO " 5. Noto: EllntotOsado el/rom/te para su titulación dentro do 10$ so(s mes~s siguientes contados de dIe a quo lo saD entregado al presente anclo. en 01 ontendldo que transcurrIdo dIcho hecho, coducsra la autoriZllclón que ahora se le concodo paro someter su tesIs a sltamtm mIsmo outorlzDclón que no podré otorgltrse nuevamfmto sIno en el coso de que el conssrvo su actualidad y síemprs Que la oportuna Inlcleclón del tr6mlte paf8 de/eltamen haya sido ImpedidO por clrcunstancis grsve. todo lo cual collficoro lo Socretana Genftral de la Facultad. ÍNDICE Introducción ................................................................................................................. i Antecedentes ............................................................................................................ i Organización del estudio ........................................................................................ iii CAPÍTULO I ................................................................................................................ 1 El derecho como metalenguaje ................................................................................... 1 1.1 El derecho como metalenguaje ...................................................................... 6 1.2 Funciones del lenguaje .................................................................................. 9 1.3 Las bases de la definición ............................................................................ 11 1.4 Precisión y claridad en el lenguaje normativo............................................... 13 1.5 Restricciones al lenguaje normativo ............................................................. 15 CAPÍTULO II ............................................................................................................. 20 Análisis del marco internacional ................................................................................ 20 2.1 La validez del derecho internacional en el derecho mexicano ...................... 21 2.2 Tratados e instrumentos internacionales relacionados con la protección del ambiente ................................................................................................................ 21 2.2.1 Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano ............... 21 2.2.1.1 Aspectos generales ......................................................................... 22 2.2.1.2 Principios de medio ambiente ......................................................... 22 2.2.2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo 25 2.2.2.1 Agenda XXI ..................................................................................... 25 2.2.2.2 Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático 26 2.2.2.3 Convención sobre Diversidad Biológica .......................................... 26 2.2.2.4 Declaración de Principios Forestales .............................................. 27 2.2.3 Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad ......................................... 27 2.2.4 Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar ............. 28 2.2.5 Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra la Contaminación por Hidrocarburos ...................................................................... 29 2.2.6 Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil nacida de Daños debidos a Contaminación por Hidrocarburos ...................................................... 30 2.3 Resoluciones de los principales tribunales internacionales .......................... 31 2.3.1 Corte Internacional de Justicia ............................................................... 31 2.3.1.1 Construcción de Fábricas de papel sobre el río Uruguay (Argentina v. Uruguay) 32 2.3.1.2 Caza de ballenas en el Ártico (Australia v. Japón) .......................... 32 2.3.2 Comisión para la Cooperación Ambiental .............................................. 33 2.3.2.1 Caso “Ex Hacienda El Hospital” o “Roberto Ave” ............................ 34 2.3.3 Corte Interamericana de Derechos Humanos ........................................ 35 2.3.3.1 Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku vs. Ecuador ......................... 36 CAPÍTULO III ............................................................................................................ 40 Análisis del marco nacional ....................................................................................... 40 3.1 Conceptos teóricos ...................................................................................... 40 3.1.1 Concepto de obligación ......................................................................... 40 3.1.2 Concepto de deber jurídico .................................................................... 41 3.1.3 Concepto de responsabilidad ................................................................ 42 3.1.4 Responsibility y liability .......................................................................... 43 3.1.5 Responsabilidad subjetiva ..................................................................... 44 3.1.6 Responsabilidad objetiva .......................................................................46 3.2 Mecanismos tradicionales de responsabilidad ambiental ............................. 48 3.2.1 Responsabilidad civil ............................................................................. 48 3.2.2 Responsabilidad administrativa ............................................................. 50 3.2.2.1 Inspección y vigilancia..................................................................... 51 3.2.2.2 Modalidades de reparación del daño al ambiente ........................... 52 3.2.2.3 Medidas correctivas o de urgente aplicación ................................... 54 3.2.2.4 Medidas de Seguridad .................................................................... 55 3.2.2.5 Sanciones administrativas ............................................................... 57 3.2.2.6 Procedimiento administrativo .......................................................... 57 3.2.2.7 Recurso de revisión ........................................................................ 59 3.2.3 Responsabilidad penal .......................................................................... 60 3.2.3.1 Disposiciones comunes a los delitos contra el ambiente ................. 61 3.3 Instrumentos de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente ............................................................................................................... 62 3.3.1 Planeación y ordenamiento ................................................................... 62 3.3.2 Mecanismos económicos ...................................................................... 63 3.3.3 Evaluación de impacto ambiental .......................................................... 64 3.3.3.1 Procedimiento de evaluación de impacto ambiental ........................ 66 3.4 Responsabilidad en la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental .............. 67 3.4.1.1 Responsabilidad por daños al ambiente .......................................... 68 3.4.1.2 Sujetos de responsabilidad ............................................................. 69 3.4.1.3 Estado base, restitución, compensación y sanciones ...................... 71 3.4.1.4 Daños al ambiente .......................................................................... 74 3.4.1.5 Procedimiento ................................................................................. 76 3.4.1.6 Pruebas........................................................................................... 78 3.4.1.7 Mecanismos alternativos de solución de controversias ................... 79 3.4.1.8 Fondo de responsabilidad ambiental ............................................... 80 CAPÍTULO IV ............................................................................................................ 82 Daño ambiental y desequilibrio ecológico ................................................................. 82 4.1 Daño al ambiente de acuerdo a la LFRA ...................................................... 82 4.1.1 Características del daño ambiental ........................................................ 83 4.1.2 Temporalidad del daño ambiental .......................................................... 85 4.1.3 Formas de daño ambiental .................................................................... 86 4.1.4 El principio “quien contamina, paga” y su relación con el daño al ambiente 86 4.1.5 Vinculación de la LFRA del daño civil con el daño ambiental................. 87 4.2 Aspectos doctrinales del daño al ambiente y del equilibrio ecológico ........... 88 4.2.1 Aspectos generales ............................................................................... 88 4.2.2 Gradación de las afectaciones al ambiente ........................................... 90 4.2.3 Distinción entre daño ambiental y daño civil .......................................... 91 4.2.4 Temporalidad del daño al ambiente ....................................................... 92 4.2.5 El daño ambiental y el desequilibrio ecológico en el derecho internacional 93 4.3 Desequilibrio ecológico de acuerdo en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente.................................................................................... 95 4.3.1 Relación del principio precautorio y el principio de prevención con el equilibrio ecológico ............................................................................................. 95 4.3.2 Equilibrio ecológico como eje para el desarrollo de la LGEEPA ............ 96 4.3.3 Protección del equilibrio ecológico como principio de la política ambiental nacional .............................................................................................................. 98 4.3.3.1 Criterios ecológicos ......................................................................... 98 4.3.3.2 Principios ecológicos ....................................................................... 99 4.3.4 Criterios de preservación y restauración del equilibrio ecológico ......... 100 CAPÍTULO V........................................................................................................... 102 Incompatibilidad entre el concepto de daño y el concepto de desequilibrio ecológico ................................................................................................................................ 102 5.1 Los principios ambientales en el daño al ambiente y en el desequilibrio ecológico ............................................................................................................. 102 5.1.1 Disparidad entre los mecanismos de protección ambiental.................. 103 5.2 Incompatibilidad con relación a las autorizaciones y permisos emitidos por la SEMARNAT ......................................................................................................... 105 5.2.1 Efectos de las autorizaciones con relación al daño y al desequilibrio ecológico .......................................................................................................... 106 5.2.2 Revocación y suspensión de autorizaciones y permisos ..................... 107 5.3 Determinación del daño ambiental a través de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente ................................................................. 109 5.3.1 Facultades políticas en torno al concepto de daño al ambiente ........... 111 5.3.2 La ilicitud como elemento distintivo entre el daño ambiental y el desequilibrio ecológico ..................................................................................... 113 5.3.3 El estado base en el equilibrio ecológico y en el daño al ambiente ...... 116 5.3.4 Efectos de las autorizaciones de la SEMARNAT ................................. 117 5.3.5 Incompatibilidad entre el concepto civilista de daño al ambiente y el concepto de desequilibrio ecológico ................................................................. 120 5.4 Irregularidad normativa entre la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente .................... 122 CONCLUSIONES ................................................................................................... 126 Bibliografía .................................................................................................................. 1 Artículos y Revistas..................................................................................................... 5 Diccionarios y enciclopedias ....................................................................................... 6 Legislación .................................................................................................................. 7 Tratados e Instrumentos Internacionales .................................................................... 9 Resoluciones y Jurisprudencia ..................................................................................10 i INTRODUCCIÓN ANTECEDENTES En junio del 2013 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental (LFRA), la cual tiene como objetivo regular la responsabilidad causada por daños al medio ambiente. La publicación de esta ley obedece a principios y tendencias nacionales e internacionales que han llamado a la creación de un mecanismo jurisdiccional para la determinación de la responsabilidad por daños al medio ambiente. En 1992 fue celebrada la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y el Desarrollo, la cual expuso que la mejor forma de tratar cuestiones ambientales es mediante la participación de todos los ciudadanos interesados, a través de procedimientos judiciales y administrativos.1 De acuerdo al principio anteriormente referido en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Ambiente y Desarrollo, la legislación mexicana se ha inclinado por establecer como principio que “quien realice obras o actividades que afecten o puedan afectar al ambiente, está obligado a (…) reparar los daños que se causen, así como asumir los costos que dicha afectación implique.” El principio anterior plasmado en el artículo 2° de la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente (LGEEPA) se refiere a los procedimientos administrativos, sin que los procedimientos judiciales para la responsabilidad por daño ambiental hayan sido desarrollados. Además, la legislación mexicana no había respondido a las expectativas de las comunidades, ni de la sociedad, puesto que los 1 10° Principio de la Declaración de Río sobre Medio Ambiente y Desarrollo. ii ciudadanos no estaban legitimados para acceder a los tribunales en el supuesto de daño al ambiente.2 Estos son algunos de los motivos que llevaron a los legisladores a proponer la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental. Adicionalmente, declararon que la normatividad ambiental mexicana no garantiza en los hechos los principios reconocidos por el derecho internacional.3 Por las razones anteriores, el 25 de agosto del 2010 fue discutida en el Senado de la República la iniciativa con proyecto de decreto de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental. Después de ser discutida por la Cámara de origen, llego a la Cámara de revisora el 8 de diciembre del 2011, donde los diputados la emitieron un dictamen el 17 de abril del 2013. A partir de ese momento el dictamen fue discutido y revisado por ambas Cámaras, hasta la promulgación y publicación en el Diario Oficial de la Federación el 7 de junio del 2013. La Ley Federal de Responsabilidad Ambiental estableció una definición de daño al ambiente como una herramienta para determinar las afectaciones y poder establecer responsabilidad ambiental a través de la vía jurisdiccional. Aunque esta definición comparte algunos elementos con la definición de equilibrio ecológico establecida en la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, la definición de daño ambiental toma algunos elementos de la doctrina civil del daño, además de especificar los casos en los que a pesar de causarse un menoscabo al ambiente, no se considera que exista daño al mismo. Otra de las distinciones entre el daño ambiental establecido por la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental es utilizar la ilicitud como parámetro para determinar la existencia del daño al ambiente; en la LFRA sólo puede existir daño al ambiente, si se ha roto una norma, por otro lado, la LGEEPA establece medidas para la protección del 2 Exposición de motivos de la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental, discutida el miércoles 25 de agosto del 2010 en la Cámara de Senadores. En: http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=94514&IdRef=1&IdProc=1 Fecha de consulta: 27 de marzo del 2015. 3 Ibídem. http://legislacion.scjn.gob.mx/LF/DetalleProcesoLeg.aspx?IdLey=94514&IdRef=1&IdProc=1 iii ambiente con independencia de la licitud de los actos, lo que proporciona un régimen de protección más amplio. Esta es una de las distinciones más trascendentes entre la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección al Ambiente, que ha servido de base para la presentación del presente proyecto de investigación. ORGANIZACIÓN DEL ESTUDIO La presente tesis sobre la incompatibilidad del concepto de daño ambiental con el de desequilibrio ecológico, está organizada en cinco capítulos: (i) El derecho como metalenguaje; (ii) Análisis del marco internacional; (iii) Análisis del marco nacional; (iv) Daño ambiental y desequilibrio ecológico; e (v) Incompatibilidad entre el concepto de daño y el concepto de desequilibrio ecológico. El primer capítulo tiene como objetivo desarrollar las diferentes facetas del derecho con relación al lenguaje, así como los límites que el lenguaje normativo debe guardar para cumplir su objetivo de una manera que no comprometa el buen uso de la lengua ni se contraponga con otras ramas del derecho o con conocimientos aceptados por alguna disciplina científica, en este caso, con relación al derecho ambiental. De esta manera se propone exponer la vinculación del derecho con el lenguaje y enfatizar las características del derecho que lo hacen formar parte de los metalenguajes. El segundo capítulo, Análisis del marco internacional, documenta los instrumentos internacionales que han sido determinantes para el derecho mexicano, y hacen uso de los términos daño al ambiente y desequilibrio ecológico. En este capítulo se documentan los tratados, instrumentos internacionales y resoluciones de cortes internacionales para determinar el parámetro y el uso del concepto de daño y el concepto de desequilibrio ecológico en el ámbito internacional, con el objeto de observar las tendencias en el uso de ambos conceptos. Para plasmar dichos usos de, además de ofrecer una perspectiva del derecho internacional ambiental, se redactó una primera sección sobre la validez del derecho internacional, seguida por otra que analiza los documentos internacionales y un tercer iv apartado dedicado al análisis de resoluciones de derecho internacional destacadas para la protección del ambiente. El tercer capítulo, Análisis del marco nacional, explica los elementos del daño en el derecho nacional y sus distintas acepciones para las áreas del derecho con instrumentos orientados a la protección del ambiente. Además de buscar delimitar el concepto de daño en el derecho nacional, se muestra una base para probar la incompatibilidad de este concepto, la cual se desarrollará con amplitud en el capítulo siguiente. Este tercer capítulo está especialmente enfocado en la Ley Federal de Responsabilidad Ambiental y la Ley General del Equilibrio Ecológico y la Protección del Ambiente, así como en los reglamentos que de ésta emanan. El cuarto capítulo, Daño ambiental y desequilibrio ecológico, explica las similitudes y diferencias entre el daño ambiental y el desequilibrio ecológico en los diferentes mecanismos usados para la protección al ambiente. Se expone además, que mientras el daño al ambiente se deriva del derecho civil y tiene una relación directa con la responsabilidad y las sanciones, el desequilibrio ecológico es una expresión adaptada al derecho administrativo, con una orientación más fuerte al principio de prevención, como se puede observar en la variedad de mecanismos creados para la protección del equilibrio ecológico. El último capítulo, Incompatibilidad entre el daño al ambiente y el desequilibrio ecológico, tiene como propósito profundizar las diferencias entre el daño y el equilibrio ecológico, así como exponer los efectos de esta incompatibilidad en la protección del medio ambiente. En este capítulo se desarrolla la hipótesis derivada de loscapítulos anteriores la cual propone que los conceptos de daño al ambiente y desequilibrio ecológico son incompatibles y que el daño ambiental, así como el instrumento que lo contiene, proporciona una protección al ambiente inferior a la deseada. 1 CAPÍTULO I EL DERECHO COMO METALENGUAJE “Un lenguaje sin derecho es posible, un derecho sin lenguaje no.” Wilfried Löwenhaupt4 El análisis del lenguaje jurídico es el primer paso para comprender el concepto de daño de la LFRA y el concepto de desequilibrio ecológico como está plasmado en la LGEEPA. Ambos conceptos hacen uso de un lenguaje jurídico específico, que ha sido desarrollado de forma paralela al derecho ambiental, y que de acuerdo a la ley, tienen connotaciones distintas, aunque la función de ambas sea denominar un efecto negativo en el ambiente a través del uso del lenguaje. No es posible pensar en el derecho sin pensar en el lenguaje, pero sí es posible pensar en un lenguaje sin derecho. El binomio derecho-lenguaje es muy relevante para cualquier área de la ciencia jurídica, pero lo es aún más en el análisis de conceptos legales cuya función debería ser la de delimitar y precisar un grupo de objetos. El derecho ambiental, en tanto que es un derecho de síntesis, requiere de un uso preciso del lenguaje, que permita la integración de las normas legales a partir de los principios del derecho ambiental, así como una visión que atienda a los aspectos fácticos de su área correspondiente. Este capítulo busca desarrollar las diferentes facetas del derecho con relación al lenguaje, así como los límites que el lenguaje normativo debe guardar para cumplir su objetivo de una manera que no comprometa el buen uso del lenguaje ni se contraponga con otras ramas del derecho ni con conocimiento que ha sido aceptado por alguna disciplina científica. 4 Traducción propia de: “Rechtlose Sprache ist denkbar, Sprachloses Recht nicht” Véase: Löwenhaupt, Wilfried, “Sprache und Recht”, publicado en Juristen Zeitung, Alemania 1974, año 29, núm. 23, diciembre de 1974, pp. 778. 2 De esta manera se propone exponer la vinculación del derecho con el lenguaje y enfatizar las características del derecho que lo hacen formar parte de los metalenguajes. Para esto, el presente capítulo se ha dividido en los siguientes subtemas: (i) El derecho y el lenguaje; (ii) El derecho como metalenguaje; (iii) Funciones del lenguaje; (iv) Bases de la definición; (v) Precisión y claridad en el lenguaje y (vi) Restricciones al lenguaje normativo. El derecho y el lenguaje son herramientas profundamente relacionadas. El lenguaje requiere de reglas que lo estandarizan y lo convierten en una herramienta que puede ser interpretada de forma más o menos uniforme. De la misma manera que el lenguaje depende de reglas, el derecho a su vez requiere del lenguaje para cada una de sus etapas: desde la creación normativa, hasta la aplicación de la norma al caso concreto. Este apartado busca probar que el derecho es un lenguaje de acuerdo a dos doctrinas que engloban la mayoría de las posturas sobre el derecho: el realismo y el naturalismo. Asimismo, se demuestra que tanto el lenguaje altamente técnico como el lenguaje de uso cotidiano son medios que constituyen el derecho. De esta manera, el presente capítulo hace uso de situaciones técnicas y cotidianas para explicar la relación entre el derecho y el lenguaje. El lenguaje es el medio con el cual se construye el derecho: los conceptos jurídicos fundamentales del derecho son materializados a través del lenguaje. Independientemente de las funciones del lenguaje empleadas, la creación de derechos y deberes depende de declaraciones verbales o escritas, así como de las circunstancias y autoridad de quien emite esas declaraciones.5 Olivecrona expresa esta idea de la siguiente manera: “Se considera que los efectos jurídicos se producen porque el derecho dice que ellos deben producirse. Hablamos como si el derecho tuviese el poder de establecer una relación causal entre los hechos operativos y 5 Hart, Herbert, El Concepto del Derecho, traducción de Genaro R. Carrió, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1963, p. 25. 3 los efectos jurídicos. Los derechos subjetivos y los deberes son creados; los derechos son transferidos mediante declaraciones verbales. (…)”6 Hablar de lenguaje jurídico muchas veces significa hablar de un lenguaje altamente técnico y de difícil compresión, puesto que se trata de una herramienta sumamente especializada y que se compone por tecnicismos con un significado preciso. Muchas zonas del lenguaje jurídico son considerablemente sofisticadas y, por lo tanto, se apartan del lenguaje común.7 Esto podría causar cierta confusión en los límites del derecho, porque parecería que el derecho debe ser complejo y artificial, cuando en realidad el lenguaje cotidiano constituye gran parte del derecho, puesto que es así como se desarrolla un número importante de derechos y obligaciones. Karl Olivecrona expresó que la vida cotidiana está llena de actos jurídicos en los cuales el lenguaje jurídico empleado concuerda con el lenguaje común, lo que hace de estas transacciones algo perfectamente comprensible: “Cuando usamos este lenguaje (jurídico) parece que nos moviéramos en una esfera de la realidad diferente a la del mundo sensible. Sin embargo, esto no molesta ni a los juristas ni a los legos.” 8 Muchas situaciones de la vida cotidiana implican un trasfondo jurídico. Por ejemplo, los eventos políticos; desde la celebración de elecciones hasta la realización de obras públicas involucran un trasfondo y un lenguaje propio del derecho público, a pesar del uso del lenguaje común. Otras situaciones más mundanas, como abastecerse de víveres, son transacciones regidas por el derecho civil y el lenguaje empleado sigue siendo parte del derecho. El lenguaje jurídico, tanto el lenguaje técnico como el ordinario, debe buscar la claridad y sencillez en su expresión. Olivecrona afirma que, cualquiera que sea la ideología jurídica que se siga, el lenguaje debe ser funcional, para lo cual cita el siguiente texto del Juez Holmes: 6 Olivecrona, Karl, Lenguaje jurídico y realidad, traducción de Ernesto Garzón Valdés, séptima edición, México, Fontamara, 2007, p. 9. 7 Ibídem, p. 7. 8 Ídem. 4 “No tenemos que contentarnos con fórmulas vacías simplemente porque hayan sido utilizadas y repetidas con frecuencia de un extremo a otro del país. Tenemos que pensar cosas, no palabras, o por lo menos tenemos que traducir constantemente nuestras palabras a los hechos que ellas representan, si queremos atenernos a la realidad y a la verdad”9 Según Olivecrona, las distintas posturas teóricas que han estudiado al derecho guardan una relación muy estrecha con el estudio del lenguaje. Olivecrona agrupa las distintas posturas teóricas en dos categorías: la postura metafísica y la postura naturalista. Para explicar la postura metafísica con relación al lenguaje, el autor toma el ejemplo de la promesa: el que hace una promesa transmite una parte de su libertad a su acreedor, quien adquiere cierto poder sobre quien ha prometido; el mundo del derecho puede blindar dicho poder al momento de otorgarle a la persona el derecho de acción.10 En otras palabras: “El acreedor adquiere un poder sobre el deudor, pero no solamente en el sentido de que puede someter al deudor a la coacción legal en caso de incumplimiento; obliga al deudor mediante su pretensión. 11 El acto de prometer crea derechos y obligaciones a través del uso del lenguaje, los cuales pueden perfeccionarse –blindarse, en palabras de Olivecrona— a través del derecho de acción, lo cual también requiere un uso preciso del lenguaje jurídico. La otra categoría que agrupa distintasposturas teóricas es la naturalista. Partiendo de ella, Olivecrona se centra en el concepto del deber. Para él, tener un deber equivale a estar bajo la disposición de otra persona que tiene poder y podrá causar un mal si su intención no se realiza12 Aquí, como en el ejemplo anteriormente descrito, el uso del lenguaje tiene un papel crucial no solo en la creación de obligaciones jurídicas, sino también en su forma de hacerlas cumplir. Otros autores también han estudiado las características del lenguaje normativo para comprender al derecho y su relación con el lenguaje. Para Herbert Hart, el derecho es 9 Holmes, “Collected Legal Papers”, en Olivecrona, Karl, Lenguaje Jurídico y Realidad, traducido por Ernesto Garzón Valdés, Séptima edición, México, Fontamara, 2007, p. 16. 10 Olivecrona, Karl, op.cit. 6, p. 11. 11 Ídem. 12 Ibídem, p. 13. 5 parte del lenguaje imperativo, pero también aclara que no todo lenguaje imperativo es derecho; por esta razón el autor emplea el concepto de mandato, del inglés command, para distinguir el lenguaje imperativo que forma parte del mundo jurídico, del lenguaje imperativo de uso cotidiano.13 “Esta palabra (mandato), que en inglés no es muy común fuera de contextos militares, lleva consigo implicaciones muy fuertes de que existe una organización jerárquica de hombres, relativamente estable. (…)” Los mandatos a los que se refiere Hart deben contar con dos características para formar parte del mundo jurídico. La primera es que no basta con que los mandatos se encuentren formulados con el lenguaje adecuado, sino que deben ser pronunciados por la persona que tenga la facultad para cambiar esta situación de derecho. Dicho de otra manera, los mandatos pertenecen al mundo del lenguaje, pero no al mundo del derecho. 14 La segunda característica es la especialización del lenguaje: para que un término forme parte del mundo jurídico, ha de haber pasado por un proceso de especialización, a fin de que las palabras puedan trazar límites y discriminar entre diferentes conceptos.15 Es notorio que la visión de Hart es más restrictiva que la de Olivecrona, puesto que parte del lenguaje constituye al lenguaje jurídico, y parte del lenguaje común ha de ser excluido. Sin embargo, ambos autores acuerdan que el lenguaje es el medio del derecho y del análisis jurídico. En la vida práctica se utiliza un lenguaje común para cuestiones jurídicas y un lenguaje jurídico más técnico cuando la situación así lo exige. En cualquiera de los casos, el lenguaje se adapta para integrar al lenguaje jurídico, materia que compone los deberes y derechos. El lenguaje jurídico, sea el de uso diario o el de alto contenido en tecnicismos, es una herramienta para alcanzar un fin específico y, como tal, debe buscar la eficiencia por medio de la claridad y la funcionalidad. 16 13 Hart, Herbert, El Concepto del Derecho, op.cit. 5, p. 25. 14 Ibídem, p. 25. 15 Ibídem, p. 16. 16 Hart, Herbert, El Concepto del Derecho, op. cit. 5, p. 9. 6 Este apartado sirvió para confirmar la interrelación entre el derecho y el lenguaje a través de la comparación de distintas posturas jurídicas, tales como el realismo, el naturalismo y el positivismo de Hart. Así, se expuso cómo el derecho y el lenguaje están profundamente relacionados, a tal grado que el derecho no puede ser concebido ni analizado sin la existencia del lenguaje. De esta manera, tanto las expresiones altamente técnicas como el lenguaje común, son necesarios para la creación de cualquier tipo de relaciones jurídicas. 1.1 EL DERECHO COMO METALENGUAJE El derecho, como se observó en la sección anterior, existe por medio del lenguaje. Pero también el derecho es un instrumento que crea y cancela derechos y deberes a partir del análisis de instrumentos jurídicos. Esta sección tiene como finalidad analizar si el lenguaje jurídico puede ser catalogado como un metalenguaje, teniendo en cuenta el significado actual del término metalenguaje y la relación que el derecho guarda con la ponderación del lenguaje, tanto en instrumentos jurídicos como en lenguaje común. Este apartado busca probar que el derecho es un metalenguaje porque es una herramienta para analizar y valorar el lenguaje mismo. En este espacio, el derecho como metalenguaje es analizado a partir de dos vertientes: la primera, como derecho subjetivo; la segunda, el derecho como instrumento de poder. Al hablar del derecho como metalenguaje es importante definir el significado del término metalenguaje. Para Ferrater Mora, autor del reconocido diccionario filosófico, un metalenguaje es el lenguaje por medio del cual hablamos acerca del objeto- lenguaje. De esta manera, siempre que se hable de un lenguaje, se requiere un metalenguaje para describirlo.17 Como segunda definición, el diccionario Cambridge expone lo siguiente: “Metalanguage: a specialized form of language or set of symbols used when discussing or describing the structure of a language.”18 Ambas fuentes 17 Ferrater Mora, Joseph, Lógica matemática, México, 2001, Fondo de Cultura Económica, en: http://www.ferratermora.org/logi_math_9-21.html. Consultado por última vez el 27 de marzo del 2015. 18 “Metalenguaje es una forma especializada de lenguaje o conjunto de símbolos usados para describir la estructura de un lenguaje”. Véase Cambridge Dictionaries Online, el 26/12/14, en: http://www.ferratermora.org/logi_math_9-21.html 7 concuerdan en que el metalenguaje es un lenguaje especial para describir la estructura de un lenguaje específico, que en el caso que nos ocupa, es el lenguaje jurídico. De acuerdo a las definiciones anteriores, el derecho es un metalenguaje porque además de estar compuesto por lenguaje, es un instrumento para analizar el lenguaje creado. A través del estudio y la aplicación del lenguaje, el derecho es un instrumento para dirigir la conducta. Para ejemplificar cómo el derecho es un instrumento para analizar y aplicar determinado lenguaje, se expone lo siguiente: Supongamos que alguien señala un auto y expresa la frase “esta es mi propiedad”. Esa frase, correspondiente al lenguaje informativo, pertenece también al lenguaje normativo porque tiene el efecto –al menos psicológico en este caso— de crear la sensación de que ese auto le pertenece, lo que se traduce como un derecho de propiedad para quien emitió la frase y la exclusión de ese derecho para todos los demás. Si el personaje que expresó que el auto es su propiedad dice la verdad y él es dueño del automóvil, debe contar con un título de propiedad (posiblemente la factura del auto o un contrato de compraventa que lo acredite como dueño). En ambos casos, se trata de documentos que por medio del lenguaje y las circunstancias en las que fueron emitidos, demuestran una situación jurídica creada por medio del lenguaje jurídico y que puede ser analizada y juzgada a través del lenguaje jurídico. Además del título de propiedad, la forma de adquisición de este título conlleva al uso del lenguaje jurídico. Toda vez que fuera adquirido por compraventa, donación, herencia, o cualquier otro medio, se estaría hablando de un acto jurídico envuelto en un uso especial del lenguaje. Si se presume que este título de propiedad es falso o alguien más intenta demostrar la propiedad del automóvil, un juez deberá resolver la controversia analizando leyes, jurisprudencia, declaraciones, documentos envueltos en lenguaje jurídico. http://dictionary.cambridge.org/dictionary/british/metalanguage. Consultado por última vez el 27 de marzo del 2015. http://dictionary.cambridge.org/dictionary/british/metalanguage 8 Tomando en cuenta que lo que se está analizando es el lenguaje contenido en los documentos y en las formalidades,así como las disposiciones legales y constitucionales que serán usadas como marco para resolver el caso, se observa que una de las facetas del derecho es análisis del lenguaje; es decir, el derecho como metalenguaje. Con el ejemplo anterior se expuso al derecho como un metalenguaje en una cuestión común, por lo que a continuación se observará cómo el derecho, desde el punto de vista del poder, también es, en esencia, un metalenguaje. Michael Foucault, en su ensayo sobre el origen del discurso, habla sobre los límites de cada una de las áreas del conocimiento y los “requisitos” para que determinado conocimiento pertenezca a alguna de esas áreas. Al hacer referencia al derecho y definirlo como una forma de poder, explica cómo los que tienen poder –ya sean gobernantes o legisladores— son quienes ordenan analizar, escoger o definir el lenguaje que crea derechos y obligaciones. Esto era aún más notorio en el mundo antiguo, donde “el discurso verdadero, por el cual se tenía respeto y terror, aquel al que era necesario someterse porque reinaba, era el discurso pronunciado por quien tenía el derecho y según el ritual requerido; era el discurso que decidía la justicia y atribuía a cada uno su parte (…)”.19 Así, el derecho no solamente es una forma de poder, sino un instrumento para analizar el lenguaje y darle la facultad de crear derechos y obligaciones, de acuerdo a los límites que el discurso del poder haya impuesto. Como en muchas otras áreas del lenguaje, la producción del discurso está controlada, seleccionada y distribuida por un número de procedimientos, que son regidos, a su vez, por el lenguaje jurídico. Desde tiempos históricos el discurso jurídico fue el discurso pronunciado por quien tenía el derecho – en el caso actual, el legislador, el juez y el ejecutor— y era el discurso que decidía la justicia y atribuía a cada uno su parte. Foucault lo expresó de la siguiente manera en El origen del discurso: “llegó un día en el que la verdad se desplazó del acto ritualizado, 19 Foucault, Michael, El origen del discurso, traducción de Alberto González Troyano, Buenos Aires, Tusquets Editores, 1992, p.9. 9 eficaz y justo de enunciación hacia el enunciado mismo: hacia su sentido, forma y objeto.”20 De acuerdo a las dos vertientes anteriormente expuestas, la del metalenguaje como derecho subjetivo y la del derecho como instrumento de poder, se confirma que el lenguaje jurídico es un instrumento para la creación de derechos y obligaciones mediante el uso dela lengua. A través del análisis de una situación común en el derecho y del derecho como instrumento de poder, ejemplificada por medio del de la propiedad sobre el auto y con los argumentos de Foucault respectivamente, se hizo evidente la faceta del derecho como un instrumento para analizar al lenguaje, es decir, la faceta de metalenguaje. 1.2 FUNCIONES DEL LENGUAJE El lenguaje natural está compuesto por diversas funciones que inciden en el mundo del derecho. Esta sección está enfocada en las funciones del lenguaje y cómo la claridad y precisión pueden ser logradas a través de un manejo adecuado del lenguaje jurídico. El lenguaje que constituye al derecho, tanto en su carácter de lenguaje analizado como el de metalenguaje, tiene distintos objetivos que autores como Hart, Irving M. Copi y Genaro Carrió han categorizado como funciones del leguaje. A pesar de que las funciones categorizadas por cada uno de los autores pueden ser contradictorias y en algunos casos sobreponerse, el común denominador es que cada una de las distintas funciones del lenguaje pueden ajustar al derecho, a la realidad y ampliar las posibilidades de constituir un lenguaje claro. Autores como Karl Olivecrona e Irving Copi han establecido una relación entre las funciones del lenguaje y el derecho. Olivecrona menciona que existen cuatro categorías para integrar al lenguaje: la función emotiva de las palabras; la función volitiva; la función de las palabras huecas, que tienen cualidad de signo y las oraciones realizativas.21 Por otro lado, Copi hace referencia a tres funciones que son: la función 20 Ídem. 21 Olivecrona, Karl, op. cit. 6, p. 47. 10 informativa, la función expresiva y la función directiva. Al final, ambos autores coinciden en que las múltiples funciones del lenguaje forman parte del lenguaje jurídico y no solamente la función volitiva o la función directiva del lenguaje, las cuales están orientadas a dirigir la conducta del receptor del mensaje. Cada una de las funciones del lenguaje guarda una relación con el derecho. Las expresiones realizativas descritas por Olivecrona pertenecen tanto al lenguaje corriente como al lenguaje jurídico y tienen un efecto creador de derecho si son expresadas en las circunstancias adecuadas para tener efecto, tal como sería el asumir el cargo de un funcionario o la redacción de un testamento.22 Expresiones del tipo “esta es mi casa” funcionan como un signo, que se puede interpretar como un derecho para el emisor de la frase y una obligación (de no hacer) para los receptores del mensaje. También la expresión “Sí juro” ‒que analizada bajo el lenguaje común podría no tener mucha trascendencia‒, en el mundo del derecho se utiliza para aceptar un cargo y equivale a aceptar las obligaciones inherentes a esa responsabilidad. Al final, lo relevante del lenguaje para formar parte del lenguaje jurídico no es su función gramatical, sino su función como medio para influir en la conducta de los hombres y encausarla en formas definidas, o en palabras de Olivecrona: “El propósito de todas las disposiciones jurídicas, pronunciamientos judiciales, contratos y otros actos jurídicos, es influir en la conducta de los hombres y dirigirla de ciertas maneras”.23 A través de la visión de autores como Hart, Copi, Carrió y Olivecrona se ha confirmado que las distintas funciones que forman parte del lenguaje común también conforman al lenguaje jurídico. Ya sea por medio de expresiones emotivas, volitivas o informativas, según Carrió, o funciones informativas, expresivas o conductivas, según Copi, el lenguaje jurídico cumple su función para la creación y determinación de derechos y obligaciones. 22 Ibídem, p. 42. 23 Ibídem, p. 47. 11 1.3 LAS BASES DE LA DEFINICIÓN La definición es una herramienta importante para otorgar precisión al lenguaje jurídico y evitar errores de interpretación. Esta sección tiene como objetivo exponer la importancia la definición como instrumento para acotar el lenguaje y de esta manera precisar sujetos, objetos, derechos y obligaciones. También se muestran los criterios para la construcción de una definición precisa. Definir, tal como la palabra lo sugiere, es equivalente a trazar límites para distinguir entre diferentes categorías de objetos, de forma que se pueda usar una palabra separada para referirse a una categoría de objetos. 24 La definición implica una especialización en el lenguaje que muchas veces es necesaria en el lenguaje jurídico. Para Hart, las definiciones forman una parte importante del lenguaje jurídico. El lenguaje usado para formular reglas generales de conducta fija las condiciones necesarias para que un objeto caiga en determinada regla, puesto que los seres humanos no pueden tener conocimiento de cada una de las posibles combinaciones de circunstancias actuales ni de aquellas que pudieran surgir en el futuro.25 Dentro del derecho y del lenguaje, hay muchos tipos de definiciones, entre las cuales destaca la definición por género y diferencia. Este tipo de definición es una herramienta para distinguir una categoría determinada dentro de un conjunto de objetos y expresar las principales características con las que esta categoría puede ser distinguida.Copi establece cinco criterios para crear una definición precisa, los cuales son los siguientes: Una definición debe mostrar los atributos esenciales de lo que se define. Una definición no puede ser circular. Una definición no puede ser ni muy amplia ni muy cerrada. Una definición no debe ser expresada en lenguaje ambiguo, obscuro o figurativo. Una definición no debe ser negativa si puede redactarse de forma afirmativa. 26 24 Hart, Herbert, El Concepto del Derecho, op. cit. 5, p. 16. 25 Ídem. 26 Copi, Irving y Cohen, Carl, Introduction to Logic, Estados Unidos, Macmillan Publishing Company, 1990, p. 151. 12 El primer criterio de la definición por género y diferencia —una definición debe mostrar los atributos esenciales de lo que se define— tiene como objetivo plasmar los objetos a los que se refiere la definición. Este objetivo se puede lograr de dos maneras: la primera es mencionar el género al que estos objetos pertenecen y la segunda es incluir alguna característica o cualidad que permita una clara identificación de los mismos. La segunda regla —una definición no puede ser circular— implica que el término que se piensa definir, no puede estar incluido en la descripción.. El fin de la definición es acotar el objeto y dotarlo de una interpretación unívoca, por lo que una definición que repitiera en su desarrollo uno de los conceptos que esta debiera definir, infringiría esta regla. La tercera regla dicta que una definición no puede ser ni muy amplia ni muy cerrada. La amplitud y la exclusión que están desarrolladas en una definición deben ser acordes al concepto que se busca definir. Si la definición fuera demasiado amplia o demasiado cerrada, fallaría en su objetivo de delimitar el concepto apropiadamente. La cuarta regla expone que una definición no debe ser expresada en un lenguaje ambiguo, obscuro o figurativo. La obscuridad en el lenguaje legal parece ser una reminiscencia de los tiempos en los cuales no era importante que cada palabra fuera fácilmente vinculada a una categoría. Sin embargo, teniendo en cuenta que el objetivo de la definición es aportar claridad y especificidad a determinado concepto, sería un sinsentido que la definición no tuviera elementos para determinar y delimitar el objeto a definir. La quinta regla indica que una definición no puede redactarse de forma negativa si puede hacerse de forma afirmativa. La razón de esta última regla es la claridad para determinar un conjunto de objetos; el lenguaje afirmativo representaría los elementos a los que la definición sí se refiere, mientras que referirse a elementos en sentido negativo no aporta mucha precisión para entender los objetos que sí deberían estar englobados en la definición. Los anteriores criterios expuestos por Irving Copi son un referente para la redacción y el análisis del lenguaje jurídico. La delimitación de deberes y obligaciones requiere de 13 un uso preciso del lenguaje y de definiciones precisas que puedan disminuir o prevenir los errores de interpretación. A través de las nociones de decisiones expresadas por Hart y Copi, así como de la enunciación de las principales reglas para elaborar definiciones por género y diferencia, se ha reforzado la idea de que la definición es un instrumento que otorga precisión al lenguaje jurídico y un medio para evitar errores de interpretación. 1.4 PRECISIÓN Y CLARIDAD EN EL LENGUAJE NORMATIVO En esta sección se analizará la precisión y apego a la realidad del lenguaje jurídico, en vista de sus funciones de lenguaje y metalenguaje. Adicionalmente, se pretende ligar el uso correcto de la definición para disminuir los posibles errores de interpretación y aumentar la coherencia de los textos jurídicos. El lenguaje jurídico y su coherencia es el tema central del artículo titulado “El sujeto y el problema de la coherencia jurídica”, en donde Jack M. Balkin distingue tres tipos de coherencia para el lenguaje jurídico: (i) la coherencia entre un grupo de hechos; (ii) coherencia interna en un sistema normativo; y (iii) la coherencia del mundo que nos rodea.27 Aunque las tres categorías tienen relación con el lenguaje jurídico, la más relevante para el desarrollo de esta tesis es la coherencia interna en un sistema normativo. La coherencia, según Balkin, se puede obtener en la medida en la que los valores jurídicos y las expresiones jurídicas se enfoquen en las mismas diferencias y similitudes entre los objetos, siguiendo una especie de principio razonable. Esta razonabilidad se logra en tanto que el sistema jurídico no se encuentre basado en cuestiones arbitrarias, sino que cada uno de sus elementos sea sostenido por motivos válidos. En palabras de Balkin: “La ley es coherente si se le puede ver como emanada de un conjunto de principios en común.”28 27Véase Balkin, Jack. M., “Understanding the Legal Understanding: The Legal Subject and the Problem of Legal Coherence”, publicado en The Yale Law Journal, Estados Unidos, 1993, vol. 103, núm. 1, octubre de 1993. 28 Ibídem, p. 117. 14 Las razones válidas sobre las cuales el derecho debiera estar sostenido no siempre son suficientes para evitar los elementos imprecisos y nebulosos del lenguaje jurídico. Un lenguaje jurídico funcional tiene como premisa la erradicación de términos que no corresponden a términos precisos y congruentes con la realidad y la ciencia.29 Los hechos fácticos no deberían ser opuestos al lenguaje jurídico, sino que debieran estar integrados a él, a fin de evitar confusiones y términos que no correspondan con la realidad. En palabras de Felix Cohen: “Nuestro sistema legal está lleno de conceptos supernaturales, lo cual quiere decir que estos conceptos no pueden ser definidos en términos de experiencias o percepciones de las que las decisiones deberían surgir. En contra de estos conceptos que no pueden ser verificables, la jurisprudencia moderna presenta un ultimátum.” 30 La relación entre la realidad y el derecho es de suma importancia para el análisis de este último y simboliza un cambio fundamental en la teoría del derecho que pasa de estar fuertemente sostenido en conceptos jurídicos —muchas veces huecos, o incomprobables— hacia una visión que toma en cuenta los aspectos racionales y científicos de las demás ciencias. Esta transición es uno de los problemas actuales para el progreso de las doctrinas jurídicas.31 El lenguaje jurídico que no corresponde a la realidad es la causa de muchas discusiones que han perdido el piso. Aunque este lenguaje jurídico pueda ser útil en muchos casos para resolver problemas prácticos, es completamente inútil para el estudio, la predicción y la crítica de los fenómenos legales, tal como lo describe Felix Cohen en su obra “Transcendental Nonsense and the Funtional Approach ”, la cual bien pudo haberse traducido como “El absurdo trascendental y el criterio funcionalista”. 29 Cohen, S. Felix, “Transcendental Nonsense and the Funtional Approach”, en Columbia Law Review, Estados Unidos, 1935, vol. 35, núm. 6, junio de 1935, p. 821. 30 Ídem. Traducción propia de la cita siguiente: “Our legal system is filled with supernatural concepts, that is to say, concepts which cannot be defined in terms of experience, and from which all sorts of empirical decisions are supposed to flow. Against these unverifiable concepts modern jurisprudence presents an ultimatum. ” 31 Ibídem, p. 821. 15 En esta obra, el autor ejemplifica las discusiones que no resuelven problemas prácticos, haciendo referencia a discusiones bizantinas del tipo: ¿cuántos ángeles caben en la punta de una aguja? Las discusiones bizantinas a las cuales se refiere Cohen son muchas ocasiones, debates que en realidad tienen lugar dentro de cortes y tribunales,como la siguiente: En un estado del norte de los Estados Unidos se obligó a cierta empresa al pago de sus impuestos correspondientes. La empresa, al tener operaciones en dos estados de este país, enfocó la discusión no en un aspecto de doble tributación, ni en la falta de facultades de determinado órgano, ni en ningún otro aspecto razonable en el derecho procesal. La discusión se enfocó en este caso en que al ser una corporación, es decir, un ente sin presencia material, no podría establecer su domicilio en el estado que exigía el pago de los impuestos. A pesar de que esta discusión concluyó con la sentencia que ordenó el pago de impuestos a la empresa flotante, no deja de ser relevante el grado de sinsentido que una discusión jurídica basada en conceptos metafísicos puede tener. Tanto la discusión sobre el domicilio de la corporación, como la de la capacidad de la punta de la aguja para albergar ángeles, corresponden a preguntas propias de una época en la cual la digresión argumentativa es más valorada que el conocimiento real y su solución.32 1.5 RESTRICCIONES AL LENGUAJE NORMATIVO No todo lo que pertenece al lenguaje debería pertenecer al lenguaje normativo, porque el derecho es una herramienta que debe estar enfocada a la precisión y al apego a la realidad. Esta sección tiene como enfoque el análisis del lenguaje jurídico con relación a la coherencia y el apego a los datos fácticos, así como la precisión e interpretación del lenguaje como instrumento de creación de derechos y obligaciones. La característica sobresaliente del lenguaje jurídico no es su función gramatical, sino su funcionalidad como herramienta para crear derechos y obligaciones e interpretarlas. Los autores analizados —Olivecrona y Copi— mencionan que el lenguaje usado en el 32 Ibídem, p. 811. 16 derecho debe ser lo suficientemente preciso para prevenir equívocos, así como evitar elementos que no aporten criterios sustanciales para la aplicación del caso concreto. Otro autor con una visión similar sobre la precisión y el lenguaje es el argentino Genaro Carrió, quien va más allá de describir la importancia de la precisión y claridad en el lenguaje, porque hace un estudio de las distintas formas de sinsentido, es decir, expresiones jurídicas que no concuerdan con la sistemática jurídica ni la sistemática del lenguaje, por lo que caen en el absurdo.33 Esta precisión es ejemplificada con las definiciones de algunos cuerpos legales, en donde términos que comúnmente pueden tener más de un significado, son acotados con el objetivo de evitar errores de interpretación, según Copi.34 Por otro lado, resalta la importancia de que las disposiciones legales sean claras y unívocas para que quienes estén obligados a cumplirlas tengan la certeza de lo que debe hacer y lo que tienen prohibido.35 Para ejemplificar algunas expresiones jurídicas absurdas, Carrió presenta dos principales supuestos: el primero, justificar un comportamiento mediante un argumento que solo sirve para explicarlo.36 Este sería el caso de alguien que transgrediera la ley y argumentara que no tenía conocimiento de la regla que acaba de infringir. El segundo supuesto sería usar una regla de derecho que en cierto momento justificó su adopción, pero con el paso del tiempo se ha convertido en una regla obsoleta por la existencia de disposiciones más actuales que la han derogado o por su inconstitucionalidad. En ambos casos, el uso del lenguaje integrante del derecho ha sido equivocado, en función de otras disposiciones del mundo jurídico. Carrió expone esas ideas fuera del lugar y hace evidente cómo el texto es la herramienta para limitar lo posible de acuerdo al siguiente pensamiento de Wittgenstein: “El libro trazará un límite al pensamiento o, más bien, al pensamiento sino a la expresión de pensamientos; porque para trazar un límite al 33 Carrió, R. Genaro, Sobre los límites del lenguaje normativo, Buenos Aires, Astrea, 2001, p. 20. 34 Copi, Irving y Cohen, Carl, “Introduction to Logic”, op. cit. 26, p. 487. 35 Ibídem, p. 486. 36 Carrió, R. Genaro, Sobre los límites del lenguaje normativo, op. cit. 33, p. 55. 17 pensamiento tendríamos que poder pensar a ambos lados de ese límite (tendríamos que poder, en consecuencia, pensar lo que no puede ser pensado). En este tenor, el límite sólo puede ser trazado en el lenguaje y lo que se encuentra del otro lado del límite será, simplemente un sinsentido”.37 Dentro de la filosofía analítica, se estudian las restricciones que el lenguaje impone al pensamiento, las cuales pueden explicar la existencia de restricciones al lenguaje normativo. En el lenguaje normativo se han identificado distintos tipos de restricciones, destacando las siguientes: límites internos, frases fuera de lugar y justificaciones, según Genaro R. Carrió. Estas últimas restricciones son las más relevantes para el tema de estudio porque influyen en el lenguaje normativo de forma muy común y afectan cuestiones en las que deberían ser más importantes los aspectos fácticos que los legales. Wittgenstein se refiere al lenguaje como la pieza de una maquinaria que vincula el pensamiento con la percepción y la ciencia. Esta pieza de maquinaria debe encajar correctamente en el lenguaje cotidiano, de forma que pueda ser una pieza útil y acorde a lo que se intenta explicar. En el lenguaje jurídico también es necesario que los términos y formulas empleadas puedan expresar y contribuir al sistema, sin exceder los límites del lenguaje normativo. “El pensamiento ordinario acerca de hechos y la ciencia permea dentro de los límites de la experiencia posible y por ello tienen algo sobre lo cual proyectar sus ideas. Tienen lo que está dado por la experiencia. Si las palabras se aplican a un material genuino y apropiado, tienen sentido; de lo contrario, como dice Wittgenstein, son engranajes ociosos en la máquina.” 38 El lenguaje normativo, según Carrió, es el utilizado para realizar los siguientes actos: prohibir, autorizar, ejercer críticas de ciertos tipos, excusar, justificar; atribuir y reconocer derechos; afirmar o negar la competencia, deber, derecho o responsabilidad 37 Ídem, extraído del prólogo del Tractatus Logico-Philosophicus, p. 61. 38 Ibídem, p. 65. 18 de determinada autoridad; imponer un deber o una obligación; afirmar o negar una transgresión; otorgar una recompensa o sancionar mediante un castigo, etcétera.39 Las funciones anteriores son criterios que ayudan a establecer el lenguaje normativo con su contenido; falta ahora exponer las restricciones a este lenguaje, el cual puede producir distintas formas de sinsentido, al grado que puede llegar ser absurdo.40 Entre las más importantes restricciones al lenguaje normativo se encuentran las frases fuera de lugar. Para explicarlas, Genaro Carrió cita el siguiente pasaje nuevamente de Wittgenstein: “El libro trazará un límite al pensamiento o, más bien, no al pensamiento sino a la expresión de pensamientos; porque para trazar un límite al pensamiento tendríamos que poder pensar a ambos lados e ese límite (tendríamos que poder, en consecuencia, pensar lo que no puede ser pensado). El límite, pues, sólo puede ser trazado en el lenguaje y lo que se encuentra del otro lado del límite será, simplemente un sinsentido.”41 La segunda restricción al lenguaje normativo es justificar un comportamiento mediante algo que solo sirve para excusarlo.42 La diferencia entre justificar un comportamiento y excusarlo no debería confundirse. Carrió lo ejemplifica exponiendo que si las buenas intenciones fueran una justificación para hacer algo prohibido por las reglas morales y un hombre que persigue un fin benéfico matara a otro, nada tendría que lamentarse ni sería sujeto a serjuzgado.43 Lo mismo sucede con la siguiente analogía: si existiera una ley que definiera el término arrollar como un “acto de alcanzar a una persona con un automóvil y causarle daños a esa persona, siempre y cuando el conductor no cuente con licencia de manejo”, nos encontraríamos en un sinsentido. Aunque la función de aquella frase fuese incentivar 39 Ibídem, p. 19. 40 Ibídem, p. 20. 41 Carrió, R. Genaro, Sobre los límites del lenguaje normativo, op. cit. 33, p. 61. 42 Ibídem, p.55. 43 Ibídem, p.70. 19 la adquisición de una licencia de manejo, es un grave error pretender darle un significado diferente al que comúnmente tiene la palabra atropellar. En el capítulo III se profundizará sobre el concepto de daño ambiental, sin embargo, vale la pena exponer ahora la siguiente analogía relacionada con la definición legal de daño al ambiente: si las definiciones más aceptadas de daño ambiental tienen como elementos en común un “impacto negativo en el ambiente, de una magnitud suficiente”, ¿sería correcto que determinada ley estableciera una definición de daño ambiental que tuviera como criterio, además de los anteriores, el no tener una autorización? Este primer capítulo se ha escrito considerando las siguientes facetas del derecho: la relación que guarda el derecho con el lenguaje, el derecho como metalenguaje, las funciones del lenguaje, la definición y sus bases, la precisión y claridad en el uso del lenguaje normativo y las restricciones al uso del lenguaje normativo. Cada uno de estos aspectos se ha tratado como un tema para la integración del presente capítulo. La investigación realizada en cada una de estas facetas confirmó dos puntos principales. En primer lugar, la relación existente entre el derecho y el lenguaje; en segundo, la cualidad del lenguaje jurídico como herramienta de análisis de las funciones del lenguaje, sustentado así la cualidad del derecho como metalenguaje. Los siguientes capítulos estarán enfocados en ciertos conceptos del derecho ambiental, en especial el daño e impacto al medio ambiente, con el análisis efectuado en este capítulo, es posible un tratamiento más preciso de los concentos y preceptos que integran al derecho ambiental. Este primer capítulo ha agrupado las bases teóricas para entender el concepto y el lenguaje como elementos clave del derecho y ha aportado las herramientas para comprender los conceptos jurídicos, tales como el daño, el impacto, y el desequilibrio ecológico. Para este propósito es importante que además del enfoque positivista y nacionalista del derecho, se pueda tener una visión internacional del derecho y el medio ambiente, así como de los principios relacionados con el daño y la reparación. Este enfoque nacionalista será tratado en el siguiente capítulo, intitulado Análisis del marco internacional. 20 CAPÍTULO II ANÁLISIS DEL MARCO INTERNACIONAL El derecho internacional ha sido una gran influencia para el desarrollo del derecho ambiental en nuestro país. La Conferencia de Estocolmo sobre Medio Ambiente Humano y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, son dos grandes instrumentos que han impulsado la creación de medios para establecer responsabilidad por deterioro al ambiente. En este capítulo se documentan los tratados, instrumentos internacionales y resoluciones de cortes internacionales para determinar el parámetro y el uso de los conceptos de daño y de desequilibrio ecológico en el ámbito internacional, para de esta manera observar las tendencias en el uso de ambos conceptos. Para plasmar los usos de ambos conceptos, además de ofrecer una perspectiva del derecho internacional ambiental, se redactó una primera sección sobre la validez del derecho internacional, seguida por otro apartado que analiza los siguientes tratados internacionales: (i) Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano; (ii) Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo; (iii) Agenda XXI; (iv) Convención Marco de las Naciones Unidas sobre Cambio Climático; (v) Convención sobre Diversidad Biológica; (vi) Declaración de Principios Forestales; (vii) Protocolo de Cartagena sobre Bioseguridad; (viii) Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar; (ix) Convenio Internacional sobre Cooperación, Preparación y Lucha contra la Contaminación por Hidrocarburos; y (x) Convenio Internacional sobre Responsabilidad Civil Nacida de Daños debidos por Contaminación por Hidrocarburos. Una tercera sección está dedicada al análisis de resoluciones de derecho internacional destacadas para la protección del ambiente, las cuales son las siguientes: de la Corte Internacional de Justicia, el caso de la Construcción de fábricas de papel sobre el río Uruguay, (Argentina v. Uruguay) y el caso de la caza de ballenas en el Ártico (Australia v. Japón); de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el caso del pueblo indígena Kichwa de Sarayaku (v. Ecuador); y de la Comisión para la Cooperación Ambiental, el caso “Roberto Ave”. Con estos instrumentos se busca presentar el marco 21 internacional para la protección del ambiente, así como encontrar una tendencia en el uso de los conceptos que determinan los efectos negativos en los ecosistemas. 2.1 LA VALIDEZ DEL DERECHO INTERNACIONAL EN EL DERECHO MEXICANO Hace algunos años fue muy común hablar de jerarquía normativa para determinar la validez e invalidez de cada una de las leyes que integran el derecho mexicano. Parte del sustento de visión del derecho fue la tesis de Kelsen publicada en el libro “La garantía jurisdiccional de la Constitución”, en donde se hablaba de una pirámide normativa (o Stufenbau) que sirve de modelo para estructurar el derecho en escalones. Sin embargo, esta visión no se adapta del todo al modelo mexicano –si es que alguna vez fue adaptable a algún sistema jurídico—, porque la validez de cada una de las normas que compone el sistema jurídico mexicano no puede ordenarse de una forma absoluta que involucre cada uno de los casos posibles. De la misma manera, la Suprema Corte de Justicia de la Unión se ha pronunciado de forma clara acerca de la jerarquía de los Tratados Internacionales y la Constitución, en la tesis 293/2011 publicada el 25 de abril del 2014 en el Semanario Judicial de la Federación, la cual establece que no existe jerarquía entre dos fuentes principales de derechos: la Constitución y los Tratados Internacionales. Ahora bien, una vez establecida la validez de los tratados internacionales y su papel en el derecho mexicano, es posible entender la relación entre los tratados y disposiciones internacionales relacionadas con la protección del medio ambiente en el derecho mexicano. 2.2 TRATADOS E INSTRUMENTOS INTERNACIONALES RELACIONADOS CON LA PROTECCIÓN DEL AMBIENTE 2.2.1 Declaración de Estocolmo sobre el Medio Ambiente Humano44 La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano (o Declaración de Estocolmo) surgió de la necesidad de intensificar los esfuerzos en el 44 Naciones Unidas, Programa para el Medio Ambiente y Desarrollo, Informe de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, Estocolmo, del 5 al 16 de junio de 1972, en: 22 plano nacional e internacional para limitar y, de ser posible, eliminar la deterioración del medio humano.45 2.2.1.1 Aspectos generales Así, la Conferencia de Estocolmo, reunida del 5 al 17 de junio de 1972, establece una meta y principios comunes para la preservación y la mejora del medio humano. La gran meta planteada por la Conferencia de Estocolmo es la defensa y el mejoramiento del medio humano para las generaciones presentes y futuras, para lo cual es necesario que tanto empresas como ciudadanos, comunidades e instituciones,acepten las responsabilidades y participen equitativamente en la labor común. Para esto, la Conferencia estableció una serie de principios relacionados con el cuidado del ambiente. 2.2.1.2 Principios de medio ambiente La Conferencia de Estocolmo estableció un conjunto de 26 principios para la preservación del medio ambiente humano, muchos de los cuales están directamente relacionados con la afectación del medio ambiente. Estos principios son los siguientes: Principio 1: Destaca la obligación del hombre de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras. Principio 2: La planificación y ordenación deben ser las herramientas principales para la preservación en beneficio de las generaciones presentes y futuras de los recursos naturales de la tierra. Principio 3: La capacidad de la tierra debe mantenerse, restaurarse y mejorarse para producir recursos vitales renovables. Principio 4: Al planificar el desarrollo económico debe atribuirse importancia a la conservación de la naturaleza, incluidas flora y fauna silvestres. Principio 5: Los recursos renovables deben emplearse de forma que se evite el peligro de su futuro agotamiento. http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97 , consultada por última vez el 27 de marzo del 2015. 45 Ibídem, p. 41. http://www.unep.org/Documents.Multilingual/Default.asp?DocumentID=97 23 Principio 6: Eliminación de las descargas de sustancias tóxicas en cantidades y concentraciones que el medio ambiente no pueda neutralizarlas; así, se busca que no se causen daños graves o irreparables a los ecosistemas. Principio 7: La obligación de los Estados para impedir la contaminación de los mares, dañar los recursos vivos y la vida marina. Principio 8: Desarrollo económico y social como factor importante para crear en la tierra las condiciones para mejorar la calidad de vida. Principio 9: La asistencia financiera y tecnológica es importante para contrarrestar los efectos del subdesarrollo y los desastres naturales. Principio 10: La ordenación del medio ambiente en los países en desarrollo requiere de estabilidad económica. Principio 11: La aplicación de las medidas ambientales debe ser dirigida a aumentar el potencial de crecimiento de los países. Principio 12: Los países en desarrollo deben tener acceso a la asistencia técnica y financiera de otros países, con el objetivo de destinar recursos a la conservación y mejoramiento del medio ambiente. Principio 13: Los Estados deben adoptar un enfoque integrado y coordinado de la planificación del desarrollo, para que este pueda ser coordinado con la protección del ambiente para beneficio de la población. Principio 14: Las diferencias entre la necesidad de mejorar y proteger el medio ambiente y las exigencias del desarrollo debe instrumentarse a través de una planeación racional. Principio 15: Deben evitarse las repercusiones perjudiciales al medio ambiente en la planificación de asentamientos humanos y urbanización. Principio 16: Aplicación de políticas demográficas que respeten los derechos humanos fundamentales, en todas aquellas regiones donde la tasa de crecimiento humano perjudique al medio ambiente. Principio 17: Los recursos naturales de los Estados deben ser administrados por los Estados de tal forma que mejoren la calidad del medio ambiente. Principio 18: Empleo de la ciencia y la tecnología para descubrir, evitar y combatir riesgos que amenacen al medio ambiente. 24 Principio 19: Labor educativa dirigida a aumentar la responsabilidad en cuanto a la protección y mejoramiento del medio ambiente. Principio 20: Intercambio de información científica para la solución de los problemas ambientales. Principio 21: Obligación de los Estados de no perjudicar el medio ambiente de otros Estados o zonas fuera de su jurisdicción nacional. Principio 22: Cooperación para desarrollar el derecho internacional en lo referente a responsabilidad e indemnización de las víctimas de la contaminación y otros daños ambientales. Principio 23: Repartición de responsabilidad entre los Estados: cada país debe colaborar en la medida de sus posibilidades al cuidado del ambiente. Principio 24: Obligación de los Estados de cooperar para la protección y preservación del medio ambiente y así evitar los efectos perjudiciales que ciertas actividades puedan ocasionar al mismo. Principio 25: Los Estados y organismos internacionales deberán asumir su responsabilidad para la conservación y mejoramiento del medio ambiente. Principio 26: Efectos de las armas nucleares y armas de destrucción masiva en perjuicio del ambiente: se debe buscar la eliminación y destrucción completa de este tipo de armas. Los principios que esta convención refiere tienen como punto focal el papel de cada uno de los Estados en la conservación del medio ambiente y los recursos naturales, así como la prevención y responsabilidad por daño ambiental. Es importante notar que en este instrumento se hace uso del término daño sin hacer distinción sobre el impacto ambiental o el desequilibrio ecológico. La Convención de Estocolmo fue un gran paso a nivel internacional para que los problemas del medio ambiente y su cuidado fueran relevantes en el foro internacional, lo que a su vez abrió paso para la realización de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, que fue celebrada 20 años después en conmemoración de Estocolmo 72. 25 2.2.2 Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo La Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo (CNUMAD o “Cumbre de la Tierra”) fue celebrada en Brasil, del 3 al 14 de junio de 1992. Su objetivo fue reconciliar el impacto de las actividades económicas sobre el medio ambiente, para lo cual se propuso el término desarrollo sostenible. La Cumbre de la Tierra definió el desarrollo sostenible de la siguiente manera: “desarrollo que satisface las necesidades del presente sin comprometer la habilidad de las generaciones futuras para satisfacer sus propias necesidades”. Con esta definición, los intereses de los partidarios del desarrollo económico y de la conservación del medio ambiente pudieron unificarse en un mismo concepto. Adicionalmente, la Cumbre de la Tierra tuvo como resultado los siguientes convenios y protocolos internacionales para la preservación del medio ambiente y la responsabilidad ambiental, los cuales son los siguientes: Agenda XXI, Declaración de Río, la Convención Marco sobre Cambio Climático, el Convenio sobre Diversidad Biológica, y la Declaración de Principios Forestales. 2.2.2.1 Agenda XXI Agenda XXI46 fue un programa derivado de la Cumbre de la Tierra que tiene como objetivo presentar nuevas formas de inversión y producción para alcanzar el desarrollo sostenido. Para esto, Agenda XXI presentó un plan completo que incluye acciones a nivel local, nacional e internacional que incluye cada campo de actividad humana. De las seis secciones que integran la Agenda XXI, la sección II “Conservación y Administración de Recursos para el Desarrollo” es la que está más relacionada con la protección del medio ambiente y el combate al daño ambiental y a los desequilibrios ecológicos. Esta sección profundiza en la protección de la atmósfera, el combate a la deforestación, el combate a la desertificación y sequía, la conservación de la diversidad biológica, la protección de los océanos, lagos, lagunas y áreas costeras, así como la supervisión de sustancias tóxicas y su transporte. 46 Naciones Unidas, División de las Naciones Unidas para el Desarrollo Sostenido, Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y Desarrollo: Agenda XXI, Rio de Janeiro, Brasil, del 3 al 14 de junio
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