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UNIVERSIDAD PARTENÓN DE COZUMEL. Clave de Incorporación UNAM 8855-09 “LA INCONSTITUCIONALIDAD EN LA QUE INCURRE EL IMSS AL NO INCORPORAR AL BENEFICIO DE LA SEGURIDAD SOCIAL A LAS PAREJAS DE LOS DERECHOHABIENTES CON PREFERENCIA SEXUAL DIFERENTE” TESIS PRESENTADA PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADA EN DERECHO PRESENTA: NANCY PATRICIA BONILLA POOL ASESORA DE TESIS: LIC. DORA PATRICIA URIBE JIMÉNEZ COZUMEL, QUINTANA ROO 2016. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. I. DEDICATORIAS A Dios: “Por darme la oportunidad de terminar este proyecto, por la salud, la vida, la familia, por esta oportunidad de superación y por bendecirme y guiarme en mi camino día a día. A mis Padres: José de Jesús Bonilla Velázquez y Juana María Pool López “Por darme la vida, la educación y el apoyo incondicional en todo este tiempo de mis estudios, les doy las gracias por creer en mí y guiarme siempre a cada momento”. A mis Hermanitas: Cristel, Llely y Johana “Les agradezco por ser mis hermanas, por estar de manera incondicional, en los momentos tristes, alegres, en las travesuras, regaños, enojos, gracias por sus ejemplos y consejos; y sobre todo por el afecto y cariño que nos tenemos y sé que siempre estarán allí para apoyarme”. A mi Angelito: José de Jesús Bonilla Pool “Por el amor y cariño que me brindaste en el tiempo que estuviste conmigo, le agradezco a dios por haberte conocido y sé que me cuidas desde el cielo y que estas feliz por verme realizar mis estudios y quiero decirte que siempre estas presente en mi corazón”. A mi Asesora: Licenciada Dora Patricia Uribe Jiménez “Gracias por las enseñanzas dentro y fuera de las aulas, por compartir sus logros profesionales, por sus consejos y por creer en mí pero sobre todo por brindarme parte de su tiempo para realizar este proyecto de tesis”. Al Director Técnico de la Licenciatura de Derecho Mtro. José Carlos Castro Duran “Le agradezco por su tiempo, el apoyo académico brindado, las enseñanzas y conocimientos transmitidos dentro y fuera de las aulas”. A la Universidad Partenón de Cozumel “Por haberme abierto las puertas durante estos cuatro años de estudios, para una excelente superación académica”. II. INTRODUCCIÓN: El presente trabajo de tesis, tiene como propósito exponer el tema de Homosexualidad, en relación con el Seguro Social, Seguridad Social y Prestaciones a que tienen derecho,. no obstante de ser uno de entre otros grupos vulnerables y hacer una reflexión y un análisis, a fin de concluir si existe discriminación con las parejas con preferencia sexual diferente en la sociedad mexicana. Desde sus inicios hasta la actualidad, el tema de la seguridad social ha generado discusiones que se han centrado en las prestaciones, la discriminación, la marginación, la desigualdad, el género y la falta de atención médica, sin importar si existe o no violación a sus derechos fundamentales de cada ser humano. Se pretende observar en la Ley del Seguro Social, que uno de los problemas a los que se enfrenta más de la mitad de la población, es precisamente que quienes están excluidos de gozar de los beneficios que el IMSS proporciona, como es el caso de los asegurados y beneficiarios, se inicia en el momento de ser inscritos en la Institución Social y solicitar la prestación de los servicios para su pareja o cónyuge que para el caso de las parejas con preferencia sexual diferente, en vez de recibir un derecho terminan siendo vulnerados en sus Derechos Humanos al momento de negarles la atención vital de salud y la igualdad social. En la mayoría de los casos se les ha negado la asistencia social, a medicamentos y atención médica aun cuando ejercen un empleo dentro de una empresa y a quienes NO cuentan con empleo. Asimismo se les ha discriminado a las personas ya sean hombres o mujeres, por el solo hecho de tener preferencia sexual diferente. Es sin duda una violación cometida en agravio del ser humano, ya que los Institutos que proveen seguridad social tanto de carácter público y privado, como son el Instituto Mexicano del Seguro Social (IMSS), el Instituto de Seguridad y Servicios Sociales para los Trabajadores del Estado (ISSSTE), Seguro Popular, Instituto de Seguridad Social para las Fuerzas Armadas Mexicanas (ISSFAM), o cualquiera que sea la denominación, debido a que siempre que la prestación de un servicio de salud sea de seguridad social, como su objetivo, ésta debe ser otorgada sin distinción de género, preferencia sexual ni de ninguna otra. La seguridad social, es uno de los primordiales derechos que tienen las personas dentro de una sociedad, pues es considerado como un derecho que protege la integridad física, intelectual, social y mental, así como un medio para otorgar un servicio de salud digno y adecuado para todo ser humano sin importar la distinción de su preferencia sexual. Algunos autores sostienen, que desde que el ser humano es un embrión, ya es sujeto de derechos; lo cual desde mi personal punto de vista es cierto y precisamente la seguridad social es considerada como un derecho desde su concepción, pues todo ser humano debe contar con la asistencia médica adecuada y que el estado debe proporcionarla para la protección a la vida, tal y como la carta magna nos reconoce. En el desarrollo de esta investigación, se encontrara que desde los años 60, no todas las personas que trabajaban percibían una buena remuneración económica que fuera la adecuada a su empleo, capacidad, desempeño ni mucho menos suficiente para cubrir sus gastos médicos y por lo tanto no percibían las prestaciones adecuadas por parte de las empresas para las cuales prestaban sus trabajo. Se analizara brevemente la problemática entre las distintas instituciones de seguridad social, para expresar algunos de los objetivos más sobresalientes de cada una de ellas y las carencias al cumplir sus objetivos como protectores a los derechos de la seguridad social. Por lo cual al finalizar el presente trabajo me atreveré a expresar algunos puntos sobre la inconstitucionalidad prevista en el artículo 84 en sus fracciones III y IV, de la Ley del Seguro Social, en lo relativo a las prestaciones al omitir como sujetos beneficiarios de la seguridad social aquellas personas con preferencia sexual distinta, violando con ello los principios universales de derechos humanos. III. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA: ¿Qué actos se manifiestan al momento de nombrar como su beneficiario una pareja de preferencia sexual diferente en el IMSS? En primer término la discriminación, pues deja al “Beneficiario” sin atención médica, malos tratos, la negación de un derecho inherente a la relación afectiva con un derechohabiente, la violación de los derechos fundamentales previstas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, particularmente en lo establecido en el Artículo 1° en su párrafo Quinto y Artículo 4° en su párrafo Cuarto respectivamente de la Carta Magna que a la letra señala losiguiente: “Artículo 1° Párrafo Quinto: Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas”. “Artículo 4° Párrafo Cuarto: Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta constitución”. ¿Qué factores erróneos se manifiesta en las prestaciones estipuladas en el Artículo 84 fracción III de la Ley del Seguro Social en relación a los derechos previstos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos? La omisión, de reconocer el derecho a la seguridad social de las parejas de los derechohabientes con preferencia sexual diferente; la discriminación del genero sexual, el maltrato dentro de las instalaciones del seguro social a parejas del mismo sexo, la oposición a la libertad de expresión y a la relación sentimental de la pareja al negarle el derecho a la protección de la salud, conforme a la actual ley del seguro social restringiendo por ley la facultad de nombrarlo(a) como beneficiario(a), pensionado(a) así como derechohabiente en igualdad a las demás personas que lo reciben. IV. OBJETIVOS: GENERALES: Demostrar la necesidad de regular en materia social a las parejas homosexuales a fin de evitar la discriminación por razones de preferencia sexual. Con fundamento en los Derechos Fundamentales del Artículo 1° en su párrafo Quinto y Artículo 4° en su párrafo Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. ESPECIFICOS: Evidenciar la discriminación de la Ley del Seguro Social en lo referente al nombramiento de beneficiario de un derechohabiente con preferencia sexual diferente. La violación al derecho constitucional prevista en el artículo 1°párrafo Quinto Constitucional al incumplir con un trato de igualdad en razón de la preferencia sexual del derechohabiente. La negación al Derecho a la Protección de la Salud. PERSONALES: Proponer una reforma a la Ley del Seguro Social que permita un trato igual a todos los derechohabientes independientemente de sus diferencias y con el afán de obtener mi grado de Licenciado en Derecho. V. JUSTIFICACIÓN: Se elabora este trabajo de investigación para explicar, deliberar y conocer sobre las irregularidades que contemplan el Artículo 84 de la Ley del Seguro Social, en lo que se refiere a las Prestaciones que debe de recibir los Beneficiarios nombrados por sus Derechohabientes, y al omitir a las parejas de los derechohabiente con preferencias sexuales diferentes como un beneficiario de dichas prestaciones. Destacar las violaciones omnipresentes y sistemáticas de los Derechos Humanos y Derechos Fundamentales, toda vez que no se menciona literalmente en ninguno de los casos del Artículo 84 fracción III la posibilidad de nombrar como beneficiario del seguro de enfermedades y maternidad a las parejas del mismo sexo. La falta de conocimiento y de interés de los Derechos Fundamentales plasmados en la Constitución por parte de la mayoría de los litigantes y el desconocimiento o falta de interés para estudiar los derechos contenidos en la Ley del Seguro Social y las demás que otorgan el Derecho a la Seguridad por Enfermedad, Maternidad u otras causas, es lo que han mantenido la irregularidad entre lo previsto por el Artículo 84 en su fracción III de la Ley del Seguro Social y en el Artículo 1° de la Constitución. Lo que fortalece a la propia Ley del Seguro Social como un instrumento legal que discrimina y niega la atención a la salud, a las parejas de los derechohabientes con preferencia sexual diferente, violando con ello las garantías constitucionales a la que todos tenemos derecho. VI. HIPÓTESIS: 1.- Adecuación del Artículo 84 fracción III de la Ley del Seguro Social a los Derechos Fundamentales previstas en los Artículos 1° y 4°, reconociendo el derecho del asegurado(a) a nombrar a su pareja como beneficiario(a) del asegurado con preferencia sexual diferente. Se propone una reforma al Artículo 84 a la Ley del Seguro Social a fin de incluir el término que se refiera a la pareja homosexual de un asegurado o un derechohabiente, ya que prevé dicho artículo únicamente como beneficiarios al esposo, esposa, concubina y concubinario. 2.- Adecuar la Ley del Seguro Social al espíritu de la Ley Federal para Prevenir y Eliminar la Discriminación, a fin de avanzar hacia una sociedad concluyente que reconozca las diferencias, propicies la tolerancia y contenga la prohibición a toda discriminación que impida el ejercicio completo de los derechos y la igualdad real de oportunidades. ÍNDICE I. Dedicatorias. II. Introducción. III. Planteamiento del Problema. IV. Objetivos V. Justificación VI. Hipótesis CAPÍTULO El Origen de la Seguridad Social. 1.1 Los Sistemas de Protección en sus Inicios………………………..16 1.1.1 El Ahorro Privado………………………………………….17 1.1.2 El Mutualismo……………………………………………...18 1.1.3 El Seguro Privado…………………………………………18 1.1.4 La Responsabilidad de los Riesgos Profesionales……19 1.1.5 La Asistencia Social……………………………………….20 1.2 Consecuencia que dio Origen a la Evolución de los Sistemas de Protección……………………………………………………………..23 1.3 Fuentes del Derecho de la Seguridad Social……………………...29 1.3.1 Convenios Colectivos……………………………………..32 1.3.2 La Jurisprudencia………………………………………….33 1.3.3 Las Normas Internacionales……………………………..33 1.4 Los Instrumentos Internacionales de Seguridad Social………….34 CAPÍTULO La Evolución Histórica de la Seguridad Social. 2.1 Definición de los Actuales Métodos de la Seguridad Social……...37 2.2 Plan de Beveridge…………………………………………………….38 2.3 Principio de Subsidiariedad…………………………………………..43 2.4 La Seguridad Social en el Derecho: Su Ubicación………………..49 2.5 Perspectivas de la Seguridad Social en los Inicios de Siglo XXI...55 Margarita Texto escrito a máquina 1 Margarita Texto escrito a máquina 2 CAPÍTULO La Seguridad Social en las Diferentes Épocas de México. 3.1 Época Prehispánica………………………………………………….59 3.2 Época Colonial………………………………………………………..60 3.3 La Independencia……………………………………………………..63 3.4 El Estado Institucional………………………………………………..66 CAPÍTULO El Seguro Social y su Problemática de la Seguridad Social. 4.1 El seguro Social……………………………………………………….74 4.2 El Seguro Social en la Actualidad…………………………………...77 4.3 OIT (Organización Internacional del Trabajo)……………………...84 4.4 ONU (Organización de las Naciones Unidas)……………………...86 4.4.1 Elementos Constitutivos del Derecho a la Seguridad Social……………………………………………………….88 4.5 Mecanismos de Control………………………………………………92 4.6 La Problemática de la Seguridad Social……………………………96 4.6.1 Reformas del Artículo 84 en la Ley del Seguro Social..97 4.7 La Homosexualidad: Su Definición y Clasificación………………108 4.7.1 El Principio de No Discriminación……………………...110 4.7.2 Los Derechos Humanos………………………………...113 4.8 Derechos que se les Reconoce a las Parejas Homosexuales….114 4.9 Instituciones de Apoyo a Parejas Homosexuales………………..116 4.10 Leyes que Reconocen la Convivencia de las Parejas Homosexuales……………………………………………………….117 4.11 Fundamento Legal de la Seguridad Social……………………124 VII. Conclusiones……………………………………………………..130 VIII. Bibliografía………………………………………………………..133 Margarita Texto escrito a máquina 3 Margarita Texto escritoa máquina Margarita Texto escrito a máquina 4 13 CAPÍTULO 1 EL ORIGEN DE LA SEGURIDAD SOCIAL La seguridad social surge de un proceso histórico derivado del estado de inseguridad en la vivió el hombre. El hombre se enfrenta a un mundo que no entiende y que lo agrede constantemente, como las enfermedades por consiguiente la urgente necesidad de prevenirlas, al igual que las propias de la vejez y la imposibilidad de subsistir por sus propios medios al envejecer o enfermar. Iniciaremos este análisis partiendo desde el significado de “seguridad social”, en el que el vocablo “seguridad” tiene su origen en los términos latinos “sine” y “cura”, estas palabras quieren decir “sin cuidado”, la aceptación del término es la “calidad de seguro” y este último significa “exento de todo peligro o riesgo”. ¿Qué es lo social?, de acuerdo al autor Guzmán Valdivia señala: “lo social es un fenómeno de convivencia; la sociedad implica, forzosa y necesariamente la vida en común, la participación de varios seres en algo que no puede estar fuera de su propia vida”. 1 El autor mexicano añade que “si lo social es un fenómeno de convivencia, ello no quiere decir que toda convivencia sea un hecho social. Dentro de la convivencia ocurre lo social; mas también ocurren hechos que no pueden ser hechos sociales”. El significado de la Seguridad Social, es considerado como un aseguramiento de ingreso, con la finalidad de obtener la liberación de la miseria, pero en si ésta no es suficiente por sí sola, sino que es sólo uno de las libertades esenciales de la humanidad. 1 Isaac Guzmán Valdivia “El Conocimiento de lo social”, Editorial Jus, S.A., 2ª. Edición México, 1964, pág. 120. 14 Se va configurando como un conjunto de mecanismos dirigidos a la prevención y el remedio de siniestros que alcanzan a un individuo dentro de una sociedad. Asimismo aparece como un instrumento de protección interpuesto entre una situación potencial siempre presente de riesgo y una situación corregible, y quizá evitable, de siniestro, allegando recursos que garanticen dicho mecanismo. Por su parte, las culturas del mundo antiguo no fueron ajenas a la seguridad, en varias partes del mundo se crearon instituciones y asociaciones, para el crecimiento de una asistencia médica como veremos a continuación: En Egipto crearon instituciones de defensa y de ayuda mutua, que consistía en prestar auxilio de enfermedad, como el servicio de salud pública, que se financiaba con un impuesto especial. En Babilonia obligaban a los dueños de los esclavos al pago de los honorarios médicos en casos de enfermedad. En Grecia los ciudadanos eran auxiliados a causa de sus limitaciones físicas al no poder subvenir sus necesidades; así como a los hijos de las personas que habían perecido a quienes se les educaba en defensa del estado. También existieron asociaciones encargadas de la ayuda mutua y los trabajos a cargo de la exclusión de esclavos, las que eran conocidas como erans y hetairas. En Roma surgió los collegia corpora oficie, se crearon asociaciones de artesanos, religiosos y de asistencia a los colegiados y a sus familiares, estos subsistieron hasta la caída de Roma, por la invasiones de los Barbaros. 15 Durante el Siglo VIII decía Carlomagno que cada parroquia debía sostener a sus pobres, viejos, enfermos sin trabajo y a los huérfanos, cuando estos no contaban con la ayuda familiar. En el año 1601 en Inglaterra, se estableció un impuesto obligatorio a nivel nacional, para cubrir la asistencia parroquial, dos siglos más tarde en Dinamarca y Suecia adoptan medidas similares; lo que aseguraba la responsabilidad de la comunidad. El autor Frías Olvera escribe que “cuando el jefe del calpulli o cualquiera de sus miembros se enfermaban, sufrían accidentes o recibían lesiones en la guerra, tenían derecho a seguir percibiendo la parte de los productos que sacaban”.2 En consecuencia, de esta apretada síntesis se desprende que desde las épocas más remotas tuvieron presencia en diversas colectividades humanas: la indigencia, la enfermedad y, en general, lo que ahora denominamos ‘‘riesgos y contingencias sociales’’, a los que trataron de dar solución las distintas culturas, de acuerdo con sus respectivas peculiaridades. La Seguridad Social es el resultado de un prolongado proceso que se extiende desde los inicios del Siglo XIX hasta la época presente. La aparición de la Seguridad Social, surge desde el momento en que reducidos grupos de trabajadores de algunas actividades económicas se unen con fines de protección única, hasta llegar a la protección de todos los trabajadores, extendiéndose posteriormente al amparo de la misma, a toda población contra los riesgos y contingencias, como la enfermedad, el accidente, la maternidad, la vejez y la muerte. 2 Frías Olvera, Manuel, “La organización y el derecho laboral en México prehispánico”, Op. Cit. Supra, nota 3, p. 61. 16 El autor Paul Durand señala que: la seguridad social ha pasado por tres etapas, la primera, es la que él llama los Procedimientos Indiferenciados de Garantías, que son el ahorro individual, la mutualidad, el seguro privado, la asistencia pública y la responsabilidad; la segunda, es la de los seguros sociales y la tercera, la de la seguridad social. Jean Jacques Dupeyroux sigue la misma periodificación, si bien considera como época clásica al período durante el cual surge la responsabilidad objetiva o profesional y los seguros sociales, y como época moderna a la seguridad social. Luis Enrique de la Villa y Aurelio Desdentado Bonete admiten también el criterio de Durand.3 Algunos precursores siguieron con esa ideología para el objetivo social que se pretendía crear para la protección en la época moderna de la seguridad social. 1.1 Los Sistemas de Protección en sus Inicios. Los inicios del sistema de protección nacen a partir de la Revolución Industrial en Inglaterra, cuando los trabajadores se encontraban en desamparo por completo, frente a los riesgos y contingencias sociales, jornadas laborales extenuantes, salarios miserables, tenían que aceptar por el solo hecho de no morirse de hambre. Los empleadores no estaban obligados a solventar los gastos de enfermedad, accidentes de trabajo, y demás circunstancias inherentes al trabajo; ya que tales egresos aumentaban los costos de producción. Era tan lamentable esta situación, que los obreros debían atenderse, con la miseria del salario que percibían, solventando así los riesgos y contingencias sociales. Aunque para ellos no les fué fácil, tuvieron que enviar a sus mujeres e hijos menores a la fábrica, para que ellos trabajaran y pudieran 3 Rendón Vásquez, Jorge, Derecho de la seguridad social, Lima Tarpuy, 1992, p. 17. 17 ganar un poco más del salario y de esa manera poder atenderse de las enfermedades y contingencias que se les presentaban. Fue en este contexto como surgieron los Sistemas de Protección como: El Ahorro Privado, La Mutualidad, El Seguro Privado, La Responsabilidad Civil y La Asistencia Pública. 1.1.1 El Ahorro Privado. El ahorro privado nace en Inglaterra, con la finalidad de una ayuda particular para solventar gastos a futuros, es decir; cuando una persona reserva parte de sus ingresos ordinarios, para poder requerir de ellos a fin de lograr una satisfacción inmediata. Con el transcurso del tiempo esta medida es fomentada por el estado. En el año de 1462 se fundó la primera Organización del Ahorro para cuidar a los integrantes del robo parcial o total, fue creada por monjes de tendencia franciscana y se le llama “Monte de Piedad”y de igual manera en esta época comenzaron a crear los Bancos. De acuerdo a Cabanellas y Alcalá-Zamora, en el Siglo XVII, se crean las cajas de ahorro. En el año de 1778 se sitúa en la Constitución de Hamburgo la Caja de Ahorro. En Inglaterra surge una Caja de Ahorro que era en especial para los niños, en el año de 1798, al igual que en Suecia en el año de 1807, en Edimburgo en el año 1815 y otra que se instituye en Londres en el año de 1816.4 4 Cabanellas, Guillermo y Alcalá-Zamora, Luis, Tratado de política laboral, t. III, Buenos Aires, Heliasta, 1982, p. 426. 18 El ahorro contribuye a la consolidación de la familia, para evitar por un lado los gastos que no son indispensables y hacer posible una reserva que permitiría atender los egresos derivados de hechos imprevisibles. Los salarios de los trabajadores por la grave crisis económica, hacen imposible que puedan recurrir al ahorro. El ahorro, para que cumpla en parte su propósito, supone una estabilidad económica, muy lejos de alcanzarse en los países subdesarrollados, a los que se les denomina “En Proceso de Desarrollo”. 1.1.2 El Mutualismo. Nace a mediados del siglo XVIII en Inglaterra donde pequeños grupos de personas adquirían el compromiso de soportar en común los gastos por enfermedad o entierro de sus miembros. En él se crearon asociaciones entre los miembros de una colectividad, para asumir ciertos riesgos y contingencias sociales, como la vejez, invalidez, enfermedad y muerte, las que dependían de las aportaciones de los propios miembros. El primer estatuto a las mutualidades se dio en el año de 1793 en La Ley de Rose. 1.1.3 El Seguro privado. El seguro privado aparece a finales del Siglo XIX como un contrato de derecho privado, el objetivo de este seguro era cubrir ciertos riesgos y contingencias sociales, mediante el pago de una prima estimada en función del riesgo asumido por la aseguradora. Hizo posible incluir dentro de sus alcances a numerosos grupos de personas de distintas actividades y cumplir cabalmente es su cometido, utilizando el reaseguro. 19 1.1.4 La Responsabilidad de los Riesgos Profesionales. Antes de la aparición de la teoría del riesgo profesional, el trabajador se encontraba completamente desamparado frente a los infortunios laborales, estaba imposibilitado de acreditar en su mayoría la culpa de su principal, ya que no se encontraba en condiciones económicas para seguir una jurisdicción ordinaria de largo proceso. La teoría del riesgo, fue defendida en Francia en el año de 1987, por Salleilles y Josserand, a los que denominaron sus adversarios “Síndicos de la Quiebra de la Culpa”, con el propósito de amparar a los trabajadores víctimas de accidentes de trabajo. Esta teoría trajo consigo un notable avance para su época, porque el empresario que se beneficiaba con los resultados de la negociación, debía de asumir el riesgo de quienes estaban a su servicio, aun cuando no existiera culpa del empresario. Los ordenamientos legales, demostraron que esta teoría resultó estar incompleta para amparar al trabajador, porque solo se consideraba el ámbito de aplicación personal a los laborantes de los establecimientos industriales, en donde utilizaban maquinas considerándolas un factor de riesgo en el trabajo. Debido a las carencias de la teoría de riesgo profesional, se desarrolló la teoría del riesgo de autoridad, propiciada por Rouast y Givord, quienes consideraron que, por estar el trabajador colocado bajo el mando de un patrón y a consecuencia de un accidente que sufre en esas condiciones, no debe dejarse a cargo del obrero, por tratarse a un accidente sobrevenido de un servicio dirigido. La responsabilidad debe recaer en aquel que da la orden y no en el que lo ejecuta. 20 Esta teoría se encontraba más amplia, en comparación con la teoría profesional, ya que no solo se enfocaba a un solo accidente que haya sido provocado por máquinas, sino, que se extendía a todos los accidentes de trabajo, sin considerar por lo que fue causado. 1.1.5 La Asistencia Social. La Asistencia Social estaba orientada a solucionar problemas de la indigencia. Nace a consecuencia del sistema asalariado al producirse la primera Revolución Industrial en Inglaterra, su fundamento lo tuvo en la caridad y en la beneficencia, con prestaciones que constituían actos de liberalidad. La asistencia social se presenta en 3 formas: Privada, cuando lo asumen instituciones de ese carácter, Pública, si está a cargo del Estado y Mixta, cuando las entidades filantrópicas son apoyadas por el Estado. El término “asistencia” deriva de la acción de asistir, concurrir, contribuir con diversos medios a que alguien salga de un apuro o de una mala situación. Un primer paso en ese sentido fue el seguro social obligatorio, creado, dirigido y controlado por el Estado. A pesar de la importancia de la asistencia pública, el autor Jorge Vázquez Rendón menciona lo siguiente: “su gratuidad o bajo costo para el beneficiario, daba lugar a una prestación mínima, insuficiente muchas veces para hacer frente a la necesidad y creaba un sentimiento de dependencia y humillación en quien acudía a ella. Para los medios, la asistencia pública fue un medio de poner 21 en práctica sus conocimientos o de ensayar las nuevas técnicas, que luego, ya comprobada su eficacia, aplicaban a sus pacientes particulares”.5 Actualmente existen normas e instituciones que tiene el propósito de prestar asistencia a grupos vulnerables de la población, como es el caso de la niñez y de los ancianos. Desde el punto de vista de la naturaleza o del origen de los recurso económicos que se requieren para proporcionar este apoyo, estos pueden ser privados, cuando provienen de los particulares por medio de donaciones, herencias o legados; públicos, si es el Estado el que los proporciona con cargo a los ingresos públicos, o sociales, si provienen de un determinado sector de la sociedad, como puede ser la clase trabajadora.6 Por su parte el autor Jaime Araiza Velásquez, describe a la asistencia a la niñez como: …una de las tareas más importantes que deben ser desarrolladas por los gobiernos de cualquier latitud. Sus efectos están en relación directa con la obtención de las condiciones necesarias destinadas a proteger una de las etapas más difíciles del ser humano: la niñez, porque cuando se es niño y no se goza de protección, se está expuesto a situaciones que ponen en riesgo la existencia; por lo tanto, quienes se encuentran en esa etapa de la vida, en condiciones adversas, se vuelven la parte más vulnerable de la sociedad.7 Gilda Bautista por su parte se refiere a la asistencia a los ancianos como “la protección que se concede a las personas de la tercera edad cuando se encuentran desamparadas total o parcialmente”, agregando que “a las necesidades que este grupo de personas presentan, los poderes públicos y de la sociedad responden con la adopción de diversas medidas, 5 Rendón, Vásquez, Jorge, Op. Cit., p. 21 6 Araiza Velásquez, Jaime, “Asistencia a la niñez”, Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social, México, ISSSTE-IMSS-UNAM, 1994, pp. 69 y ss. 7 Araiza Velásquez, Jaime, “Asistencia a la niñez”, Diccionario Jurídico sobre Seguridad Social, México, ISSSTE-IMSS-UNAM, 1994, pp. 69 y ss. 22 entre las que se cuentan el establecimiento de hospitales, asilos, casas de estancia, manicomios, dispensarios y otros”8 El mismo Jaime Araiza Velásquez expresa que “en la doctrina se ha considerado a la asistencia social como uno de los instrumentos protectores de que se vale el Estado para remediar y proteger contra la indigencia”, y señala que la indigencia es un estadode privación en que incurre la persona a quien le faltan total o parcialmente los medios indispensables para satisfacer las necesidades más esenciales de subsistencia. Agrega que “la asistencia social es un medio para mejorar los niveles de bienestar social” la cual es solo “...un paliativo pasajero que no contribuye al desarrollo pleno del ser humano…una de las características de la asistencia social tradicional es que no combate a fondo las causas, sino que se limita a combatir los efectos”.9 El Autor Araiza Velásquez desde su punto de vista jurídico legal menciona a la Ley de Instituciones de Asistencia Privada, a la Ley del Sistema de Asistencia Social, así como a ordenamientos que específicamente se ocupan de la organización y funcionamiento de diversos organismos asistenciales, como el Instituto para el Desarrollo Integral de la Familia (DIF) o el Instituto Nacional de Adultos en Plenitud (INPLEN), así como legislaciones concretas que se ocupan del tema de la asistencia social. Comenta que al darse el concepto de “salud”, en un sentido amplio se incluye la idea de la “asistencia social”, como parte de la Ley General de Salud en su artículo 167, en la que establece que “para los efectos de esta ley, se entiende por asistencia social el conjunto de acciones tendentes a modificar y mejorar las circunstancias de carácter social que impidan al 8 Bautista, Gilda, “Asistencia a los ancianos”, ibídem, pp. 72 y 73. 9 Araiza Velásquez, Jaime, “Asistencia Social”, ibídem, pp. 73-75. 23 individuo su desarrollo integral, así como la protección física mental, hasta lograr su incorporación a una vida plena y productiva”.10 De manera similar en su artículo 3° de la Ley sobre el Sistema Nacional de Asistencia Social define a la asistencia social como “…el conjunto de acciones tendientes a modificar y mejorar las circunstancias de carácter social que impidan el desarrollo integral del individuo, así como la protección física, mental y social de personas en estado de necesidad, indefensión desventaja física y mental, hasta lograr su incorporación a una vida plena y productiva”.11 1.2 Consecuencia que dio Origen a la Evolución de los Sistemas de Protección. Los sistemas iníciales de protección resultaron incapaces para dar solución integral a los riesgos y contingencias sociales. Un primer paso en este sentido fue el seguro social obligatorio, creado, dirigido y controlado por el Estado. Los seguros sociales se establecieron con la finalidad de resolver los problemas de los sistemas iníciales de previsión. Bismark presentó al Parlamento un proyecto de seguro obligatorio contra los accidentes y enfermedades, que el día 15 de julio de 1883, alcanzó una consagración legislativa, para proteger a los trabajadores de la industria de forma obligatoria, contra el riesgo de enfermedad y la contingencia de la maternidad, con prestaciones con un máximo de trece semanas mediante el pago de cotizaciones abonadas en la proporción de dos terceras partes por los trabajadores y una tercera por los empresarios; Se aprueba el seguro contra accidentes de trabajo en el año de 1884, con el mecanismos de que su financiación seria a cargo exclusivo de los empresarios. 10 www.salud.gob.mx/unidades/cdi/legis/igs/index-t9.htm 11 www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/270_191214.pdf http://www.salud.gob.mx/unidades/cdi/legis/igs/index-t9.htm http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/270_191214.pdf 24 En base a estos antecedentes legislativos se da seguimientos a otras leyes que surgen para la protección de los trabajadores, como es el caso de la Ley del Seguro de Vejez e Invalidez en el año de 1889, y hasta 1901 se promulga el Código de Seguros Sociales, único en su género. La finalidad del avance legislativo alemán tuvo por consiguiente apaciguar la agitación reinante en el movimiento obrero, hasta entonces totalmente abandonado por el Estado en cuanto a normas de previsión social. En base a la administración del seguro de salud y maternidad estuvo a cargo de las cajas de ayuda mutua; la de accidentes de trabajo a cargo de las asociaciones de empleadores y la de seguro de pensiones estuvo a cargo de las autoridades provinciales, en las cuales estaba representado tanto el Estado, como los empleadores y los trabajadores. Los seguros sociales que se establecieron en Alemania, fueron una fuente inspiradora de los seguros sociales que se implantarían a fines del Siglo XIX y principios del Siglo XX. Son evidentes las diferencias entre los seguros sociales obligatorios y la seguridad social, como se presenta a continuación: Seguros Sociales Obligatorios Seguridad Social Protege a los trabajadores por cuenta ajena. Nace con el propósito de amparar a toda la población Protegen al trabajador contra determinados riesgos y contingencias sociales. Se estructura para cubrir todos los riesgos y contingencias a que están sujetos los miembros de una determinada colectividad. 25 Por último como escribe Fajardo: “Por razón de su organización y funcionamiento, la Seguridad Social representa el sistema, la ideología, el movimiento, el mensaje, la filosofía, en tanto que el seguro social representa uno de sus órganos de expresión, uno de sus cuerpos gestionarlos, o en su acepción restrictiva, uno de sus establecimiento”.12 La seguridad social es una expresión razonada por el autor Pérez Leñero en la cual es concedida, como: “parte de la ciencia política que, mediante adecuadas instituciones técnicas de ayuda, previsión y asistencia, tiene por fin defender o propulsar la paz y la prosperidad general de la sociedad a través del bienestar individual”.13 La expresión de seguridad social según razonada por Pérez Leñero apareció en el mundo occidental a partir de la Social Security Act el día 14 de Agosto de 193614, el cual fué promulgado por el Presidente Franklin D. Roosevelt, esta ley fue la primera que consideró a la seguridad social como un sistema de concepción integral, con la finalidad de hacer frente a la crisis económica en el país, erradicar la miseria y evitar las convulsiones sociales que pudiesen producirse. El 14 de septiembre de 1938, luego de haber transcurrido tres años, se promulgó la ley de Seguridad Social en Nueva Zelanda, que tendría influencia decisiva en la legislación mundial sobre la materia. El significado de la seguridad social le correspondió a la Organización Internacional del Trabajo la difusión de la normativa. 12 Fajardo C. Martin, Derecho de la seguridad social, Lima, 1985, p. 33. 13 Pérez Leñero, José, Fundamentos de la seguridad social, Madrid, Aguilar, 1956, p. 35. 14 Si bien es verdad que Bolívar utilizo por primera vez esta expresión en la Constitución de Angostura (1819), al firmar que: “El Sistema de gobierno más perfecto es aquel que produce mayor suma de felicidad posible, mayor suma de seguridad social y mayor suma de seguridad política”, no es posible atribuirle la paternidad conceptual de la denominación de una disciplina que fue estructurada en época muy posterior. 26 También quedó sancionada la expresión de seguridad social con alcance mundial en la Carta del Atlántico de fecha 14 de Agosto de 1941 y en la Declaración de Washington de 1942, la que proclamaban que “Todas las naciones tienen el deber de colaborar en el campo económico social, a fin de garantizar a sus ciudadanos las mejores condiciones de trabajo, de proceso económico y de seguridad social”. El Autor Beveridge en su referido informe titulado “Informe o Parlamento acerca de la Seguridad Social y de las prestaciones que de ella se derivan”, se hizo público ennoviembre de 1942. Este informe preconizo con el objetivo de poder establecer una serie de prestaciones en caso de enfermedad, desempleo, jubilación y otros. Otro autor como Beveridge opina que este sistema permitirá asegurar un nivel de vida mínimo por debajo del cual nadie debe caer, tambien en uno de sus informes, hizo mención que no se puede plantear ningún sistema de seguridad social, de acuerdo a los tres supuestos siguientes: a) asignaciones por hijos hasta la edad de 15 años o hasta los 16 si están en una educación a tiempo completo; b) servicio de salud y rehabilitación universales, la cura de la enfermedad y la restauración de la capacidad de trabajo, disponibles para todos los miembros de la comunidad; c) mantenimiento del empleo y evitar el desempleo masivo. En base a los supuestos antes mencionados se combinan tres métodos distintos quedan por resultado lo siguiente: 1.- seguro social para necesidades básicas; 2.- asistencia nacional para los casos especiales y 3.- seguro voluntario para las adiciones a las provisiones básicas. 27 En el año de 1943 en Estados Unidos se creó el Plan de Wagner- Murray, el que intentó unificar el seguro social con la asistencia social, con la idea de que pudiera protegerse contra los infortunios sociales tanto a los trabajadores como a los independientes. A contemplación del Plan de Marsh, elaborado a petición del Comité Consultivo sobre la Reconstrucción de Canadá, consideró un sistema más amplio y dirigido a toda la población; incluyendo en ella dos clases de riesgos: 1) Los riesgos universales, que recurrían a la asistencia médica, subsidios infantiles, prestaciones funerarias, subsidios por incapacidad permanente y pensiones de viudez, orfandad y vejez y 2) Los riesgos de suspensión de Ganancia, se mantenía cubierto con las prestaciones de enfermedad y maternidad; además de los proyectos estatales relativos a la ocupación y a las indemnizaciones por accidentes de trabajo. En la Declaración de Filadelfia, aprobada por la Confederación Internacional del Trabajo del 10 de mayo de 1944, se crea con la finalidad de adecuar los planes y programas de la organización a las nuevas exigencias sociales que se habían producido en el mundo. El auditor del Consejo del Estado de Francia, Pierre Laroque, en su Plan de Seguridad Social de 1946, siguiendo los lineamientos generales del Plan Beveridge propiciaba la extensión de la Seguridad Social a la población y recomendaba una serie de reformas orgánicas que apuntaban a la unidad de la gestión, la redistribución de la renta y a la individualidad de las prestaciones, entre otras medidas que fueron incorporadas en la Constitución del 27 de Octubre de 1946 y repetidas en la actual del 4 de Octubre de 1958. 28 Asimismo la Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en la que concretamente en su artículo 22, se proclama el derecho a la seguridad social en la que se menciona: “Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad”15. El artículo antes citado se complementa con el artículo 25 de la misma Declaración Universal de Derechos Humanos que dice: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez y otros casos de perdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad”16. Conforme a los artículos citados con anterioridad, nos demuestra que sus principios son similares y fueron incorporados a la Carta de Libertad Europea, el día 4 de Noviembre de 1950, los que tienen proyección mundial. La Organización Internacional del Trabajo, en base a las recomendaciones de la Declaración de Filadelfia resuelve otorgar, la forma de convenio, es decir; que en ella surge el número 102, conocido por la Norma Mínima de Seguridad Social, el día 28 de Junio de 1952, que recoge 15 www.un.org/es/documents/udhr/ 16 www.un.org/es/documents/udhr/ http://www.un.org/es/documents/udhr/ http://www.un.org/es/documents/udhr/ 29 los objetivos de acción protectora integral a los que pueden acogerse tanto los países altamente desarrollados como los que se encuentran en el proceso de desarrollo. En virtud de todas estas cartas y declaraciones se estableció que: el hombre, por el sólo hecho de su condición, tiene derecho a la seguridad social, por tal entendemos la cobertura integral de los riesgos y contingencias y la garantía de los medios para el desarrollo pleno de su personalidad. La expresión “seguridad social” denominación que originalmente se utilizaba a nivel nacional por los institutos sobre la materia; en el plano internacional, han hecho lo propio diversos organismos, como la Organización Iberoamericana de Seguridad Social, la Asociación Internacional de Seguridad Social y el Comité Interamericano de Seguridad Social, al adoptar dicha denominación. Una de las consecuencias que trajo consigo a lo largo del proceso, fue la proliferación legislativa, el primero fue sobre los seguros sociales y posteriormente sobre seguridad social. Con la aparición de una nueva disciplina jurídica: el derecho de la seguridad social, con autonomía científica, normativa, didáctica y técnica; con principios en el derecho de la seguridad, en grado eminente han contribuido a formar su sustantividad, tales como la universalidad, internacionalidad, integridad, uniformidad, solidaridad y unidad. 1.3 Fuentes del derecho de la Seguridad Social. Los hechos y circunstancias de la vida, son la fuente que genera todas las ramas de derecho. Estas son denominadas por la doctrina como “Fuentes Reales”. Cuando el derecho necesita exteriorizarse para imponerse coactivamente, surgen las “Fuentes Formales”. 30 La Constitución de un Estado, se encuentra en la cúspide del ordenamiento jurídico, es decir; es la máxima autoridad de todas las leyes, y no deben pasar sobre ella. El principio de la supremacía de la constitución por emanar del Poder Constituyente y “que es el que crea el orden bajo el cual va a vivir el Estado, todo ejercicio ulterior del poder se realiza por los órganos constituidos”.17 En México en el año de 1917 tuvo el privilegio de promulgar la primera Constitución Social, la que quedó plasmada en los términos del artículo 123 constitucional, como consecuencia de la Revolución Agrarista de 1910 y anticipándose a la Constitución Alemana de Weimar de 1919, y la de España en 1931. El autor Emilio Morgado Valenzuela, en su libro “La Seguridad Social de las Constituciones de Latinoamérica”; señala los objetivos de la constitucionalización, son numerosos y variados, destacando los siguientes: a) Agregar una dimensión social a los derechos ya reconocidos y garantizados en las constituciones, principalmente de carácter político-civil; b) Complementar los derechos reconocidos y garantizados al trabajador en cuanto ciudadano, con los deberes, derechos y garantías que corresponden a su calidad de trabajador, conferir mayor seguridad y protección de los derechos sociales, dándoles igual rango y jerarquía que los reconocidos a los de carácter político y civil, y c) Promover el cambio, al incorporar al texto constitucional normasque también expresan los grandes propósitos de la política social y que forman parte del proyecto político que se pretende realizar.18 17 Herrera Paulsen, Darío, Derecho constitucional e instituciones políticas, Lima, Edit. EDDL, 1987, p. 189. 18 Morgado Valenzuela, Emilio, “La seguridad social en las Constituciones de Latinoamérica”, Constitución, trabajo y seguridad social, estudio comparado de 20 constituciones hispanoamericanas, Lima, Edit. ADEC-ATC, 1993, P. 97. 31 La Constitución de la V República Francesa de fecha 4 de Octubre de 1958, se adhiere en un breve preámbulo a los derechos del hombre y a los principios de la soberanía nacional, tal como fueron definidos en la Declaración de 1789, está a su vez confirmada y completada por el preámbulo de la Constitución de 1946. Las Constituciones Latinoamericanas si bien, en cuanto a las cláusulas sociales referidas al trabajo, siguen en líneas generales la misma técnica del Constituyente mexicano, es decir, excesivamente reglamentaristas, en cuanto a la seguridad social, adoptan el sistema europeo.19 Con excepción de la Constitución de la República Federativa de Brasil de 1988, en relación a los artículos 201 y 202, se formulan desarrollos propios de una ley ordinaria. En cuanto a su ubicación dentro de la constitución: “Hay gran variedad de situaciones. En algunos casos las normas de seguridad social forman parte de títulos, capítulos o secciones de carácter general; por ejemplo, en las Constituciones de Argentina, Bolivia, Colombia, Costa Rica, Cuba, Chile, Paraguay, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. En otros casos se las agrupa junto con las normas sobre trabajo, como son los casos de El Salvador y México. En otras Constituciones forman un capítulo especial como en Brasil, Ecuador, Guatemala, Honduras, Panamá y Perú”.20 19 Cfr. Constitución argentina (1853, modificada en 1860, 1866, 1898 y 1957), artículo 14 bis, 3er. Párr.; Constitución de Costa Rica (1949), articulo 73; Constitución de Republica Dominicana (1966), articulo 8, ap. 17; constitución de la Republica Oriental de Uruguay (1966), articulo 67; Constitución de Venezuela (1966), modificada en 1973 y 1983), articulo 73; Constitución de Panamá (1972, modificada en 1978 y 1987), articulo 109; Constitución de Ecuador (1968, modificada en 1983) articulo 29; Constitución de Bolivia (1967) articulo 158; Constitución de Cuba (1974) articulo 46; Constitución de Chile (1980), articulo 19, apartado 18; Constitución de Honduras (1982), articulo 142; Constitución de el Salvador (1983), articulo 50; Constitución de Guatemala (1985), articulo 100; Constitución de Nicaragua (1986), articulo 61; Constitución de PERU (1979), ARTICULOS 12, 13 Y 19; Constitución de Paraguay (1992), articulo 95. 20 Morgado Valenzuela, Emilio, Op. Cit., p. 97. 32 La Ley es el orden descendente de la jerarquía de las normas jurídicas, una fuente formal del derecho de la seguridad social, en cuanto al desarrollo de las cláusulas sociales incluídas en la Constitución; señala las prestaciones que son presentadas, por el modo de financiación y los organismos encargados de asumir esas responsabilidades, sin perjuicio de promulgar normas sobre la materia, no contemplada en los códigos políticos. 1.3.1 Convenios Colectivos. Los Convenios Colectivos son acuerdos concertados entre una organización sindical y un empleador o una asociación de empleadores, de los que se crean o amplían los derechos mínimos reconocidos a los trabajadores en las legislaciones de sus respectivos países. Son de aplicación no sólo a quienes el momento se encontraban vinculados con la empresa por relación jurídica de trabajo, sino que su ámbito de aplicación personal se extiende a los laborantes que ingresan con posterioridad. Dentro del convenio colectivo se fijan de entera libertad las condiciones de trabajo y los derechos sociales a los empleadores y trabajadores, quedando los términos de los contratos individuales que pudieran haber concertado individualmente los sujetos de la relación de empleo. Los convenios colectivos constituyen fuentes indirectas del derecho de seguridad social, en la medida en que los derechos reconocidos en ellos, puedan ser incorporados a la legislación ordinaria por el órgano competente. 33 1.3.2 La Jurisprudencia. La Jurisprudencia es aquella que se refleja en las sentencias de los tribunales, las cuales son expedidas en última instancia sobre una determinada materia de seguridad social, si estas son reiteradas, constituyen al derecho moderno. Se sienta en los tribunales, cuando precisan en sus fallos los alcances del derecho escrito, adecuándolo al caso concreto sujeto a materia. Inclusive, en todas las legislaciones se establece que los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. Los fallos expedidos en la última instancia en relación en asuntos de seguridad social, surten efecto entre las partes que intervienen en el litigio. Distinta es la situación en los demás países el derecho consuetudinario, en la cual la jurisprudencia tiene un efecto similar o equivalente a la ley. Lo que resulta evidente en su influencia en la formación de derecho, tanto en los países del derecho continental europeo como en los del “common law”, en la cual la jurisprudencia es la base sobre la que se proyecta el derecho legislativo (statute law). 1.3.3 Las Normas Internacionales. Las Normas Internacionales son un conjunto de tratados internacionales de derechos humanos que sigue creciendo y reconociendo los derechos y libertades fundamentales, que abordan preocupaciones y exigencias dentro de la sociedad civil, tales como la discriminación racial, la tortura, la mujer, los niños, las desapariciones forzosas, las personas con discapacidades, y en particular la preferencias sexuales, que han generado un crecimiento en la desviación sexual y su reconocimiento dentro de los estado. 34 Los Convenios Internacionales son convenios bilaterales, es decir aquellos que dan solución a la problemática relacionada con los trabajadores migrantes producida entre los estados, las cuales se pactan la igualdad de trato, apoyada en el principio de la reciprocidad; a su vez son convenios multilaterales, tienen un mayor ámbito de aplicación y su afinidad es resolver los problemas comunes que se presentan en los estados contratantes21y de las organizaciones internacionales, no omitiendo manifestar que uno de los puntos primordiales de cada convenio es erradicar la violación a los derechos fundamentales dentro de los estados que forman parte de dicho convenio, orientando y recomendando a los estados para implementar las medidas necesarias con el fin de proteger dichos derechos. El Autor García Rodríguez, distingue entre los convenios que por su naturaleza son universales en el sentido de regular, distintas cuestiones en las que se hace alguna referencia de importancia al derecho de Seguridad Social y los generales, por limitarse única y exclusivamente a la Seguridad Social, que se dirigen ya a una prestación concreta, ya que una sola de las situaciones jurídicas, normalmente la afiliación y relativas a un grupo determinado de personas.22 1.4 Los Instrumentos Internacionales de Seguridad Social. Los Instrumentos Internacionales de Seguridad Social son de carácter declarativo, apuntan a la formación progresiva de un derecho de la Seguridad Social aplicable a nivel mundial. 21 Cfr. Acuerdos Intermedios Europeos de Seguridad Social de 11/12/53; el Convenio Europeo de Asistencia Social y Medica de 11/12/53; Convenio de Seguridad Social de laOrganización Común Africana, Malgache y Mauritania; el Convenio de Seguridad Social de los Trabajadores de Transportes Internacionales de 9/6/56; y el Instrumento Andino de Seguridad Social de 1973. 22 García Rodríguez, Isabel, Aspectos Internacionales de la Seguridad Social, Madrid, Edit. Centro de Publicaciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, 1991, p. 16. 35 Los instrumentos internacionales de seguridad social se presentan de dos formas los de Carácter Declarativo Y Carácter Normativo. Los primeros instrumentos internacionales de carácter declarativo son: 1. El preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional de Trabajo, 2. La Declaración de Filadelfia (10/5/44), 3. La Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/48) 4. El Pacto Internacional relativo a los Derechos Económicos, Sociales y culturales de las naciones unidas (6/12/66) 5. El Convenio número 102 de la Organización Internacional del Trabajo (28/6/52) Los segundos instrumentos internacionales de carácter normativo son: 1. Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo número 48 2. El Derecho de Conservación de Pensiones de los Trabajadores Migrantes (22/6/35); 3. Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo número 97 Sobre Trabajadores Migrantes (1/7/49) 4. Los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo número 157, establecen un Sistema Internacional para la Conservación de los Derechos en Materia de Seguridad Social (21/6/82). Estos normativos cumplen una misión la cual es mantener una buena coordinación de las legislaciones nacionales cuando tratan de armonizarlas con el propósito de prestar adecuada protección, en diversas condiciones como son de igualdad, a los extranjeros, y en especial a los migrantes de los países involucrados 36 CAPÍTULO 2 LA EVOLUCION HISTORICA DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En la actualidad después del descubrimiento y la institucionalización de diversos sistemas de seguridad social, se dirige precisamente a proteger y preservar la vida del hombre, y de todo ser humano, cualquiera que sea su raza, religión, o credo político y sobre todo la preferencia sexual. El tema de la Seguridad Social puede recibir tratamientos diferentes, correspondientes a diversos puntos de vista, tales como el histórico, político, sociológico, jurídico o filosófico, por lo que debe elegirse una vía de análisis propia. El Sociólogo norteamericano C. Wright Mills, señala que el estudio social debe desordenar sus propios límites, si en verdad quiere aprehender lo que es social propiamente. Se desprende lo siguiente: “Ningún estudio social que no vuelve a los problemas de la biografía de la historia y de sus intersecciones dentro de la sociedad, ha terminado su jornada intelectual”.23 Desde siempre el hombre se ha preocupado por su subsistencia en un plano biológico, pero las soluciones que históricamente fue descubriendo no corresponden en esencia, a la idea de la seguridad social, sobre todo si concebimos a ésta como un sistema institucionalizado por el Estado de protección a todos sus miembros, y en especial, a las clases económicamente débiles de la sociedad. El Autor Gustavo Arce Cano apunta que “La forma primitiva de resolver esos males (que genéricamente hemos concebido como carencias del hombre y especialmente del hombre proletario, es decir, de aquel que solo tiene como fuente de ingresos su propio trabajo) es la caridad privada; 23 Mills Wrigt C., citado por Margarita Suzan, en el artículo “C. Wrigt Mill y la sociología”, Comunidad, Volumen III, numero 11 pag.25. 37 después la beneficencia pública. El Estado, con sus recursos, sin cálculos ni bases actuariales, se encarga de proporcionar los auxilios indispensables al trabajador y a sus familiares. Pero estos no tienen derecho a reclamar la ayuda. El beneficio se concede discrecionalmente, pues depende de la capacidad económica del Estado, que es impotente para afrontar todas las exigencias del sector asalariado, en crecimiento constante debido a la concentración de capitales. La beneficencia pública no inspira afecto a la clase proletaria. Su naturaleza de socorro suscita en los trabajadores animadversión hacia ella. La caridad, ya sea de los particulares o públicas, no es halagadora, por que hiere el honor y la dignidad de las personas que la reciben y extingue el estímulo de estas y convierte en permanente la indigencia.24 El ilustre jurista mexicano Mario de la Cueva apunta que: “El hombre cumple su misión en la sociedad y en la vida, cuando desarrolla, en la medida de sus fuerzas y en tanto las conserve, una labor útil y honesta; nada más se le puede exigir; y cuando la adversidad o la vejez le impiden continuar trabajando, la Sociedad, el Estado y el Derecho, tienen la obligación de acudir en su ayuda”.25 2.1 Definición de los Actuales Métodos de la Seguridad Social. La definición de Seguridad Social, ha venido evolucionando históricamente, dejando a un lado los métodos que en realidad resultan precursores de la propia seguridad social, como la beneficencia privada y pública, el mutualismo y el cooperativismo, se podría denominar “de previsión social”. Se debe entender como un conjunto de principios, normas e instituciones que pretenden establecer, mantener y organizar mecanismos 24 Arce Cano Gustavo “Los Seguros Sociales en México”, Ediciones Botas, México, 1944, pág. 16. 25 Mario de la Cueva, “Derecho Mexicano del Trabajo”, Tomo II, 4ª, Edición, Editorial Porrúa, S.A., México, 1961, pág. 182. 38 y sistemas de atención y de respuesta a los diversos estados de necesidad que enfrentan los miembros de la sociedad en general. De acuerdo al autor Mario de la Cueva, quien considera a la seguridad social como “…la locución seguridad social adquirió su actual significado, como un ideal de los hombres y de los pueblos, a la terminación de la Segunda Guerra Mundial, así como también que el célebre Plan Beveridge, elaborado para Inglaterra en el año de 1942, contribuyó poderosamente a su difusión en el mundo”.26 En el concepto de Krotoschin el propio maestro Mario de la Cueva, entiende a la Previsión Social como “el conjunto de las iniciativas espontaneas o estatales dirigidas a aminorar la inseguridad y el malestar de los económicamente débiles fuera del trabajo. Su forma principal es el seguro social. Aunque se vincula muchas veces con el trabajo prestado y, en consecuencia, con el Derecho del Trabajo, la previsión social no considera estrictamente al trabajo sino que tiene otros propósitos. Piénsese, además de los seguros sociales, en los planes de vivienda barata, colonización, ahorro.”27 2.2 Plan de Beveridge Luego de la terminación de la Segunda Guerra Mundial en el año 1942, se elaboró en Inglaterra el Plan Beveridge, en el contribuyó a la difusión de la seguridad social en el mundo. El Plan o Informe de Beveridge surge a través de las consecuencias de los planteamientos típicos de los seguros sociales de carácter obligatorio, por lo que trata de combinarse la asistencia y el seguro voluntario. 26 Cueva, Mario de la, Síntesis del derecho del trabajo, México, UNAM, 1965, p. 97. 27 Krotoschin, citado por Mario De la Cueva, Op cit., Tomo II, Pág. 16. 39 Este a su vez tiene como finalidad de liberar de los estados de necesidad a todos los ciudadanos, con ello se concibe como un seguro nacional que desplaza la garantía frente al riesgo por la garantía de satisfacción de las necesidades sociales. El Plan de Beveridge propone un sistema generalizado de seguros sociales, que cubran a todos los ciudadanos en cuanto a necesidadescomunes a todos. Es en el Plan Beveridge donde se presentan principios los que se resumen en los siguientes términos: a) Debe proporcionar a cada niño y a cada joven la instrucción primaria y la educación profesional necesarias para desempeñar un trabajo socialmente útil. b) El segundo dato, tomado del Plan Beveridge es “dar una oportunidad razonable a cada individuo para realizar un trabajo productivo”. c) El tercer elemento, es la salubridad y la organización técnica del trabajo, a efecto de evitar ataques a la salud y a la integridad física del ser humano. d) El cuarto dato, tomado también del Plan Beveridge es la seguridad de que se tendrán ingresos suficientes para quedar a cubierto de la indigencia, cuando por cualquier circunstancia no se pueda trabajar.28 Para Sir William Beveridge define a la “seguridad social”, como una de las tareas más importantes que tiene asignadas el Estado, y debe ser esta ininterrumpida “siguiendo a todos los ciudadanos de la cuna a la tumba”. Por la misma razón dentro del Plan Beveridge propone, combatir a los enemigos tradicionales de la humanidad como: la miseria, el hambre, la ignorancia, la desocupación y la sociedad. Los Informes de William Beveridge define a la Seguridad Social como: “Conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquéllos riesgos de concreción individual que jamás 28 De la Cueva, Mario, Síntesis del Derecho del Trabajo en la obra “Panorama del Derecho Mexicano” , publicada bajo los auspicios del Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México 1ª, edición México, 1965, Tomo I, pág. 274. 40 dejaran de presentarse, por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan”.29 El plan Beveridge considera tres métodos de la seguridad social: el seguro social para las necesidades básicas, la asistencia nacional para los gastos especiales y el seguro voluntario para las necesidades que no son básicas. También el Plan Beveridge señala tres premisas en relación a la seguridad social: la primera es para las asignaciones por niños, la segunda servicios comprensivos de salud y rehabilitación, y la tercera de mantenimiento de empleos. En varias ciudades de la Gran Bretaña, se propuso acabar con la indigencia, mediante un ajuste de ingresos en las familias por medio de asignaciones especiales para niños, para servicios de sanidad y rehabilitación y para la conservación de las fuentes de trabajo. El sistema de seguros que propone, se funda en la medida contributiva del seguro social para cubrir las necesidades básicas como son la interrupción o destrucción de la capacidad de obtener ganancias ya sea por el desempleo, invalidez o retiro y para los casos especiales originados por enfermedad, nacimiento, matrimonio o gastos funerarios; a la asistencia nacional, mediante el establecimiento de servicios de salubridad, de rehabilitación y de conservación de las fuentes de trabajo y a los seguros voluntarios que cubren necesidades clasificadas como no básicas. Al respecto es de hacer notar, siguiendo en esto a Paul Durand, que los autores, al abordar el problema del concepto de la seguridad social, siguen muy diversos criterios, hay quienes la definen por sus medios o 29 www.eumed.net/tesis-doctorales/2012/mirm/nacimiento_seguridad_social.html http://www.eumed.net/tesis-doctorales/2012/mirm/nacimiento_seguridad_social.html 41 técnicas, y tratadistas que la conceptúan acudiendo al criterio de sus fines u objetivos, no faltando quienes simplemente la describen en sus efectos sin definirla. A lo que se refiere la Seguridad Social, el autor Netter lo define por su finalidad como “el objeto de la legislación de Seguridad Social es crear, en beneficio de los trabajadores, un conjunto de garantías que los ampare frente a un cierto número de eventualidades susceptibles de reducirles o suprimirles su actividades por la imposición de cargas suplementarias”. El Autor González Posada lo define como “la seguridad social es conjunto de medidas que un estado moderno emplea para liberar a los ciudadanos del peligro de la indigencia; Pérez Leñero define la seguridad social como la parte de la ciencia política que, mediante instituciones técnicas adecuadas de ayuda, previsión o asistencia, tiene por fin defender y propulsar la paz y prosperidad general de la Sociedad a través del bienestar individual de todos sus miembros”.30 ¿Cómo debemos de entender a la Política Social?, ¿Qué relación tiene la Política Social con la Seguridad Social?, ¿Que vínculos presentan a estas conceptos?; son varias las preguntas que nos hacemos con respecto a estas definiciones. De acuerdo al prestigioso Sociólogo Joseph H. Fichter, considera a la Política Social como “De la misma manera que el hombre reflexiona a veces sobre su ambiente, sobre sí mismo y sobre su futuro así también todo grupo social fórmula más o menos sus proyectos. La Política Social significa algo más que el simple hecho de planificar; quiere decir también acción social, ejecución de las partes. La política social supone un análisis detallado de las 30 N. Netter, “Notions essentielles de Securite Sociale”, González Posada “La Seguridad Social” y, Agustín Pérez Leñero, “Principios de Seguridad Social”, citados por José Ramírez Oelrich, “Seguridad Social”, Tesis Profesional, U.N.A.M., Facultad de Derecho, México, D.F., 1965, PAGS. 22Y 23. 42 partes, un proyecto específico o técnico para que estas puedan ser realizadas y un programa pormenorizado de dirección de las mismas para obtener los fines prefijados”.31 El propio Fichter dice que: Obviamente las medidas concretas de política social implican necesariamente control social sobre los miembros de la comunidad “Desde el punto de vista del control social-dice Fichter-la política social representa uno de los problemas cruciales de la vida de grupo…“La socialización es el proceso con el que la persona es incorporada a la sociedad y aprende las formas de cultura. Esto tiene como resultado la conformidad general con las normas y módulos aceptados. La política social va más allá de ese proceso y exige una conformidad más específica con un comportamiento planeado racionalmente. El problema reside en la relación activa entre el individuo y el grupo. Una Política Social que disminuya la iniciativa y la cooperación voluntaria del individuo falla en sus propios objetivos. Una política social que no ejerza suficiente sobre los individuos para llegar a sus fines, es algo que carece de sentido.32 Hay que poner en esto toda la atención, pues como denuncia el sociólogo mexicano Porfirio Miranda en su obra “Hambre y Sed de Justicia”, el neoliberalismo quisiera reducir este imperativo de moral Social al Clásico “Dejad hacer, dejad pasar” propio del Estado gendarme, pero no del Estado de servicio que hoy en día debe existir”33 El sociólogo mexicano, Porfirio Miranda en un pasaje de su obra Hambre y Sed de Justicia señala que “El Estado tiene que ayudar por todos los medios posibles a que las personas asuman responsabilidades y sean los protagonistas de su propia elevación y mejoramiento. Posibilitar, fomentar, estimular el desenvolvimiento pleno de la personalidad, la 31 Fichter, Op cit. Pág. 383. 32 Ibídem, el subrayado es nuestro. 33 Cfr. J.P. Miranda “Hombre y Sed de Justicia” Imprenta de la Editorial Progreso, S.A., México, 1965, págs. 47 a 54. 43 capacidad de tomar decisiones e iniciativas, la capacidad de ser sujeto y no objeto de la Economía y de los otros sectores de la actividad humana y dela civilización”.34 2.3 Principio de Subsidiariedad. Término que nace del catolicismo europeo, a finales del Siglo XIX y principios del Siglo XX. Su expresión tiene su origen en la Doctrina Social Católica; fue promulgado por el Papa Pio XI en la encíclica Quadragesimo Anno. Apareció en el vocabulario de la Comunidad a iniciativa del Presidente de la Comisión Jacques Delors. Expresa una concepción del hombre, de la sociedad y del universo todo lo que cada uno puede realizar por sí mismo y con sus propias fuerzas no debe ser transferido a otro nivel. El principio de la Subsidiariedad, se compone de dos partes, una positiva que consiste en la obligación que tiene el Estado de intervenir en los supuestos ya indicados y una negativa que consiste en que no debe centralizar las decisiones en forma tal que nada deje a la iniciativa de los particulares. La Seguridad Social es un concepto que pertenece a la Política Social. El Estado existe para realizar el bien común, o sea aquel conjunto de condiciones de toda índole que posibiliten el desarrollo armónico e integral de cada uno de los miembros de la comunidad. Estamos ni más ni menos que frente al arduo problema de la justificación de la existencia del Estado y esa justificación como bien apunta Heller tendrá que ser moral. Para el tratadista que estamos comentando, ni el Derecho Natural, “ni la legalidad-, ni una ideología democrática, 34 Miranda, Op. Cit. Pág. 49. 44 nacionalista o bolchevique que pretenda, como tal, legitimar al Estado, pueden darle una consagración de valor general.”35 El autor Hermann Heller justifica al Estado de la siguiente manera: “El Estado está justificado en cuanto representa la organización necesaria para asegurar el derecho en una determinada etapa de su evolución” y añade que “La Institución del Estado aparece, de esta suerte, justificada por el hecho de ser una organización de seguridad jurídica y solo por ello”.36 ¿Cómo puede servir de justificación moral la existencia del Estado, un Derecho al servicio de determinada clase social?; para llegar a una conclusión adecuada y veraz, se persiguen los fines del Estado, para que ejecute una conclusión a la problemática. Que como bien sabemos se presentaba en la Doctrina Social de la Iglesia Católica; misma que se responde a la filosofía tradicional de esta materia. En la Encíclica Rerum Novarum de León XIII, se concreta la llamada “Doctrina Social de la Iglesia Católica” de tal manera, León XIII considera al Bien Común como “Aquellos que rigen la sociedad civil deben, ante todo, contribuir al bien general y sin distinciones, con todo el conjunto de leyes y providencias, es decir, haciendo que de la misma organización y administración del Estado, brote espontáneamente la prosperidad”.37 El autor Juan XXIII, por su parte define al Bien Común como “todo un conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible a los hombres su más completo y rápido perfeccionamiento.38 35 Heller, Op. Cit. Pág. 240 36 Heller, Op. Cit. Págs. 240 y 241. 37 León XIII Encíclica “Rerum Novarum”, de 15 de mayo de 1891 en la obra “Doctrina Social de la Iglesia”, ya citada, Pág. 53. 38 Juan XXIII, Encíclica “Mater et Magistra”, Op cit. Pág. 256. 45 Los Padres Conciliares en la Constitución Pastoral Gaudium et Spes, indican como justificación de la comunidad política del Bien Común, en los siguientes párrafos: “Los Hombres, las familias y los diversos grupos que constituyen la comunidad civil son conscientes de su propia incapacidad para realizar una vida plenamente humana y perciben la necesidad de una comunidad más amplia, en la que todos conjuguen día tras día, sus fuerzas, en vistas a una constante mejora del bien común. Por ello forman una comunidad política según diversos tipos. La comunidad política nace, pues, de la búsqueda del bien común. En el encuentra su justificación plena y su sentido, y de él su legitimidad primitiva y exclusiva”.39 De lo anterior encontramos la nueva tensión temática entre las personas y la sociedad. Debemos de considerar que debe de hacer el Estado ese conjunto de condiciones que permitan el desarrollo armónico e integral del hombre dentro de la sociedad, y al mismo tiempo precisar cabalmente cuales son las obligaciones de las personas hacia la comunidad política, pues sin este correlato entre derechos y obligaciones del ser humano frente al Estado y viceversa, no puede cabalmente comprenderse el Bien Común. El filósofo francés Jacques Maritain, ha precisado de modo magistral esta inter-relación del Bien Común de la siguiente manera: “El fin de la sociedad es el bien común, de la misma, el bien del cuerpo social. Pero si no se comprendiese que ese bien del cuerpo social es un bien de personas humanas como el cuerpo social es un todo de personas humanas, esta fórmula conduciría a otros errores de tipo estatista o colectivista. El bien común de la ciudad no es ni la simple reunión de los bienes privados, ni el bien propio de un todo que se relaciona con él y sacrifica las partes en beneficio colectivo; es la buena vida humana de la multitud, de una multitud de personas, es decir, de totalidades a la vez carnales y espirituales, y 39 Constitución Pastoral “Gaudium et Spes”, en la obra “Los Documentos del Vaticano II”, Editorial “El”, S.A. de C.V., México 1966, Pág. 277, in fine y 278. 46 principalmente espirituales, aunque les acontezca vivir más a menudo en la carne que en el espíritu. El bien común de la ciudad es la comunión de esas personas en el bien vivir; es pues, común al todo y a las partes”. 40 En consecuencia el Estado debe asegurar al hombre la posibilidad de satisfacer sus necesidades. No se trata de que el Estado satisfaga las necesidades de sus habitantes, pues esto nos ubicaría en el esquema de un estado paternalista, dispensador de dones. Se pretende, en cambio, que de posibilidades para que sean los hombres quienes, trabajando, satisfagan sus necesidades, pues a fin de cuentas son estos quienes tienen por tarea su propia perfección. Creemos que todos los estados modernos se consideran responsables de la seguridad social de los miembros de la comunidad que dirigen y por lo tanto tienen postulado de su política social a la seguridad social, pues esta constituye el sistema más evolucionado que ha descubierto el ingenuo humano para combatir la miseria, el hambre y la enfermedad, entre otros males de los que lo aquejan. Esta concepción de la Seguridad Social como parte de la política social se vincula estrechamente con una visión moderna del Estado. El Dr. Francisco González Díaz Lombardo, expresa su criterio en base a la concepción de seguridad social: “los teóricos hablan de una nueva concepción del Estado Laski, Mannheim y otros, han llamado al Estado de Servicios Social, que protege a los débiles, dándoles un salario adecuado a las necesidades vitales, que dicta leyes protectoras del trabajo, superando los límites del derecho privado, que reduce la jornada, que atiende los 40 Jacques Maritain “Los derechos del hombre y la Ley Natural, Editorial Dédalo, Buenos Aires, 1961 Págs. 23 y 24. 47 accidentes y las eventualidades derivadas del trabajo, cubiertos, reparados o compensados por instituciones de finalidad obligatoria y permanente”.41 La función del Estado no sólo es proteger a los económicamente débiles, su tarea es también promoverlos. El autor González Díaz Lombardo, afirma que “la función del Estado se orienta hacia la seguridad social y esta no solo se halla condicionada por factores biológicos y psicológicos,
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