La-ineficacia-de-la-retroactividad-en-el-beneficio-de-la-ejecucion-de-la-pena-ante-el-marco-presencial-legal-del-nuevo-codigo-de-procedimientos-penales-para-el-Estado-de-Mexico

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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
 
 
 
 
 FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES 
 
ARAGÓN 
 
 
 
“LA INEFICACIA DE LA RETROACTIVIDAD EN EL BENEFICIO DE LA EJECUCIÓN 
DE LA PENA, ANTE EL MARCO PRESENCIAL LEGAL DEL NUEVO CÓDIGO DE 
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO” 
 
 
T E S I S 
 
 
 
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE: 
 
LICENCIADO EN DERECHO 
 
 
PRESENTAN: 
 
Edgar Barrueta Hurtado y 
 
Armando Jurado Almaraz 
 
TUTOR: LICENCIADO GUILLERMO SÁNCHEZ GONZÁLEZ 
 
MÉXICO 2013 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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PRESENTACIÓN 
AGRADECIMIENTOS 
DEDICATORIAS 
 
INDICE 
INTRODUCCIÓN I 
 
CAPÍTULO PRIMERO 
PRESENCIA HISTÓRICA DE LA RETROACTIVIDAD, 
SUS ANTECEDENTES 
1.1.- DERECHO ROMANO 1 
1.2.- DERECHO ESPAÑOL 2 
1.3.- FINALES DEL SIGLO XVIII 3 
1.4.- DERECHO EN MÉXICO 4 
 
CAPÍTULO SEGUNDO 
MARCO TEÓRICO DE LA RETROACTIVIDAD, PRINCIPALES 
TEORÍAS DE LA RETROACTIVIDAD 
2.1.- RETROACTIVIDAD, TEORÍA CLÁSICA O TEORÍA DE LOS 
DERECHOS ADQUIRIDOS 23 
2.1.1.-RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL, CONCEPTO 26 
2.2.- CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO 27 
2.3.-TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES FOURCADAE 
SOBRE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS 28 
2.4.- TESIS DE ABRY Y RAU 28 
2.5.- TESIS DE COVIELLO 29 
2.6.- TESIS PAUL ROUBIER 31 
2.7.-TESIS DE PLANIOL 33 
2.8.-TESIS DE BONECASE 33 
2.9.- EXCEPCIONES A LA IRRETROACTIVIDAD 35 
2.9.1.- EXCEPCIONES A LA IRRETROACTIVIDAD MATERIA 
 PENAL 36 
2.9.2.- RETROACTIVIDAD EN EL DERECHO 36 
2.9.2.1.-SUSTANTIVO PENAL 45 
2.9.2.2.-ADJETIVO PENAL 46 
 
CAPÍTULO TERCERO 
FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RETROACTIVIDAD 
3.1.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA RETROACTIVIDAD 47 
3.1.1.- NACIMIENTO 47 
3.1.2.- EVOLUCIÓN 48 
3.2.- ARTÍCULO 14 CONSTITUCIONAL, PRIMER PÁRRAFO 49 
3.3.- ARTÍCULO 56 DEL CÓDIGO PENAL FEDERAL VIGENTE 49 
3.4.- RETROACTIVIDAD EN EL NUEVO CÓDIGO DE 
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO 60 
3.5.- JURISPRUDENCIA DE LA SUPREMA CORTE DE JUSTICIA 
DE LA NACIÓN 63 
 
CAPITULO CUARTO 
LA INEFICACIA DE LA RETROACTIVIDAD EN EL BENEFICIO DE LA 
EJECUCIÓN DE LA PENA, ANTE EL MARCO PRESENCIAL LEGAL DEL 
NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE 
MÉXICO. 
4.1.- ¿POR QUÉ INEFICACIA? 75 
4.2.- NUESTRO PUNTO DE VISTA 75 
 
CONCLUSIONES 78 
FUENTES CONSULTADAS 82 
BILIOGRAFIA 82 
LEGISLACIÓN 84 
JURISPRUDENCIA 85 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
LA INEFICACIA DE LA RETROACTIVIDAD EN 
EL BENEFICIO DE LA EJECUCIÓN DE LA 
PENA, ANTE EL MARCO PRESENCIAL LEGAL 
DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS 
PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO. 
 
 
 
 
 
 
 
I 
 
INTRODUCCIÓN 
En virtud de la entrada en vigor del nuevo sistema de justicia penal para el Estado 
de México, en febrero del año dos mil nueve se acrecentó el conflicto de leyes en 
el tiempo, ya que los artículos transitorios publicados en la Gaceta del Gobierno 
del Estado de México, con fecha treinta de septiembre del año 2009, en su 
numeral tercero, dejó de observar la norma jurídica, así como el primer párrafo del 
artículo 14 Constitucional y generó un motivo de inconstitucionalidad. 
El presente trabajo pretende mostrar la imperante necesidad de modificar dicha 
falla, pues mientras ésta se mantenga vigente dejará sin protección al procesado y 
reo, siendo causa de un sin número de juicios de amparo donde el quejoso tendrá 
que obligar a observar al Tribunal Federal la falta de técnica jurídica por parte del 
legislador mexiquense y esto atará al juzgador Mexiquense a no impartir justicia, y 
nuestro sistema de justicia será solamente legalidad. 
Es por esto que nos planteamos el reto de demostrar el error del legislador 
mexiquense al dejar de observar la retroactividad en sus artículos transitorios del 
nuevo Código de Procedimientos Penales para el Estado de México. 
El presente trabajo de tesis consta de cuatro capítulos a través de los cuales 
mostraremos cómo desde su inicio el planteamiento de la retroactividad ha sido un 
problema si no se establecen las formas con las cuales se debe trabajar el 
problema de los conflictos de leyes en el tiempo. Motivo por el cual nos dimos a la 
tarea de presentar un breve resumen en esta introducción a modo de ejemplificar 
lo que veremos con más detalle a continuación. 
En nuestro primer capítulo observaremos como las primeras apariciones de la 
retroactividad que se tuvieron en el mundo comenzaron en la época de los 
Romanos, siendo estos los primeros en formalizar la retroactividad de los actos 
jurídicos en todas las formas como se conocen y en todas las ramas del derecho. 
Los Romanos asentaron su primera concepción de esta norma en el CORPUS 
IUS CIVILE, también ellos tenían la clara idea de la complejidad de la 
retroactividad jurídica, es Justiniano quien fundamenta la norma con el ““nisi 
II 
 
nominatim etiam de praeterito tempore adhuc endentibus negolis cautum 
sit” (las nuevas leyes pueden contener mandatos que regulen negocios 
pendientes surgidos con anterioridad a su promulgación) y aunque en los 
contratos se podían establecer hechos pasados o situaciones futuras en las leyes 
no se establecía aun situaciones de cambios jurídicos, esto es, si se creaba una 
nueva forma de resolver o de actuar sobre situaciones concretas y estas estaban 
estipuladas y basadas en la ley anterior de forma distinta, al entrar en vigor la 
nueva dejaba una gran confusión social y jurídica. 
Es Cicerón con el código de Justiniano donde se establecen las endebles primeras 
situaciones jurídicas concretas de cambios en la ley. Es aquí donde se comienza a 
profundizar la problemática de cambiar las leyes sin contemplar que ya existían 
contratos o penas basadas en situaciones jurídicas preexistentes lo que un cambio 
en la ley generaría desigualdad jurídica, es por esto que Cicerón establece estos 
principios en dicho código y traslada con mayor maduración a las leyes de las 
Doce Tablas la idea de retroactividad, criticando las anteriores reglas de Verces 
quien no había contemplado la complejidad de la regla retroactiva en la 
constitución de Teodosio y Valentiniano. 
No fue sino hasta el derecho Español que vuelve a surgir la idea de los negocios 
pasados, presentes y futuros, mostrando que una clara negociación de los 
particulares sobresalía de la planeación de contratos con reglas de hechos 
pasados. 
Ya aterrizando esta concepción, en elderecho penal Español es el Fuero Real el 
cual contempla la pena en un tiempo presente, rechazando las acciones pasadas 
o condenas con penas anteriores, idea retomada también en las Siete Partidas. 
A finales del siglo XVIII todavía no se contemplaba la retroactividad como un 
principio general del derecho ya que las principales ideas aun vagaban sobre la 
concepción del momento, “momento que pasa, momento que se vive, momento 
que se castiga o premia” así lo da a entender el escritor y político francés 
Benjamín Constant quien refiere “… la ley que tiene efectos retroactivos no es una 
III 
 
ley.”3 Idea retomada por el federalismo Norteamericano la cual sirvió a su 
constitución de 1787, así como a la Declaración Universal de los Derechos del 
Hombre y del Ciudadano, dictada en Francia en 1789. 
No es sino hasta julio de 1789 que el Marques de Lafayette presenta su idea 
sobre la retroactividad en el sentido que crea mayor claridad. 
En nuestro México prehispánico son los Mayas quienes establecen los primeros 
pasos sobre los procedimientos para castigar o dirimir situaciones concretas 
(jurídicas), reuniéndose la clase dominante en cortes provisionales al principio, 
quedando después asentadas en verdaderos tribunales de la alta sociedad 
influyentes por los Señoríos de las regiones, teniendo catálogos de severas penas 
hacia los delincuentes, mostrando así su rigidez como modelo de apropiadas 
conductas sociales quedando el pueblo en la idea de nunca querer delinquir, pues 
había penas de mutilación o la muerte deshonrosa y el rechazo de la familia de 
generación en generación. 
Luego de ser procesado se podía apelar la sentencia siempre y cuando fuera 
juzgado por el Tribunal de Tlakatl, una especie de juzgado medio, pues también 
existía un juzgado de barrio y uno superior, estos tres tribunales tenían a su cargo 
la investigación y sanción de los delitos, quienes eran apoyados por sus 
comisarios e inspectores. 
Los Aztecas de mayor importancia por la situación de la conquista también 
empleaba su catálogo de sanciones muy parecido al Maya, pero aún más 
avanzados fueron los Aztecas, pues distinguían entre delitos dolosos y culposos, 
las circunstancias atenuantes y las agravantes, las excluyentes de 
responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia, el indulto y la 
amnistía, también avanzó en su listado de penas. 
Fue en la conquista que sólo el rey Carlos V reconoce la autonomía de las 
costumbres, pero esta decisión no fue considerada por el virrey, pues las leyes 
que gobernaban a la nueva España eran principalmente las europeas, resaltando 
IV 
 
las leyes inquisidoras las que se muestran preponderantemente aplicadas en 
nuestro territorio. 
Es hasta el acta de independencia donde la Declaración Universal de los 
Derechos del Hombre y del Ciudadano toma fuerza y comienza un sistema 
Mexicano de justicia nuevamente, atendiendo al reclamo de un órgano 
investigador y otro sancionador ligado pero independientes. Por lo que 
inmediatamente se puso en marcha en nuevo código de procedimientos penales 
de México, siendo el primero de esa época. 
En el segundo capítulo de teorías de la retroactividad nos encontramos con los 
principales autores de dicha teoría, los cuales han intentado encontrar una 
solución más favorable hacia todas las materias que atañe a la norma aludida. 
Teniendo como base de estudio a la teoría clásica sustentada por autores como 
Merlín, Blondeau, Capitant, Paul Rooubier, Saviniy entre otros que han señalado 
como principal característica la entrada en vigor de la nueva ley sobre el derecho 
adquirido, y han señalado la modificación que sufre éste, en vez de centrarse en 
esclarecer razonamientos establecen cuando una disposición legal es retroactiva o 
no, haciendo este su tema de estudio. 
En cuanto a la retroactividad en materia Penal, Francisco J. Peniche refiere que el 
primer principio general de nuestra norma el cual consiste en no aplicarlo en 
perjuicio de persona alguna, esto es, no solo abroga o deroga artículos, sino que 
tiene trascendencia normativa y se encuentra al margen del límite de la ley y que 
trae soluciones vigentes a su sola entrada en vigor. 
Es así como nos adentramos en la exposición de los diversos autores quienes 
interpretan la retroactividad de diversas formas, las cuales nos sirven para 
entender el proceso de evolución, así encontrar la mejor solución al problema de 
la retroactividad actual que contempla nuestra constitución y que es la 
interpretación del maestro García Máynez y menciona que “Una ley es retroactiva, 
cuando modifica o extingue una situación jurídica concreta…” esto es que modifica 
actos plenos y no los que pudiera modificar en idea. 
V 
 
Pero como se puede observar esta teoría es la más aceptable como fundamento 
normativo de nuestro derecho aunque no le hace falta la explicación que maneja el 
autor sobre “situación Jurídica” ya que esta sólo es una hipótesis de lo que pudiera 
o no pasar si nos encontramos frente algún supuesto legal y aunque somos 
sujetos de derecho en este momento no nos encontramos en todos los supuestos 
jurídicos y el derecho sólo aplica a quien sí se encuentre frente a este. 
Es así como definimos a la retroactividad para fines de la presente tesis: 
“UNA LEY ES RETROACTIVA CUANDO MODIFICA O RESTRINGE LAS 
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE HECHOS REALIZADOS DURANTE LA 
VIGENCIA DE LA ANTERIOR” 1 
Así podríamos concluir que estos son elementos necesarios para una sana y 
actual interpretación del numeral 14 de nuestra Carta Magna y es con esta 
definición con la cual nos mantenemos, pues consideramos es la más acertada 
para el tema en estudio en nuestra época actual. 
A través del capítulo tercero nos comenzaremos a introducir en nuestro objeto de 
estudio, conforme a la retroactividad en la actualidad, empezando por identificar 
los antecedentes de nuestra norma en las constituciones pasadas donde sea 
contemplado dicha retroactividad, ya que cuando se plasma por primera vez en la 
constitución de1857 surge con las garantías de legalidad y audiencia, dejando a la 
primera reinando dicho precepto. 
Como claramente menciona el artículo 14 Constitucional, contiene estas cuatro 
garantías de seguridad jurídica, como son: a) la irretroactividad de la ley, b) la de 
audiencia, c) legalidad en materia civil, y finalmente d) legalidad en materia penal. 
Siendo el primero de estos, estudio principal de nuestra tesis, este primer párrafo 
da lugar al artículo 56 del Código Penal Federal vigente, el cual menciona la base 
de dicho precepto, dando lugar al artículo 553 del Código Federal de 
Procedimientos Penales. 
 
1
 GARCÍA MÁYNEZ. Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa. P 390. 
VI 
 
Es aquí, donde nos detenemos para hacer un estudio amplio de lo que nuestra ley 
considera como “delito” en el derecho penal, analizando los aspectos positivos y 
aspectos negativos de la conducta, con el objeto de clasificar al delito en su 
generalidad y así en el punto siguiente aterrizar con la “LA INEFICACIA DE LA 
RETROACTIVIDAD EN EL BENEFICIO DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, 
ANTE EL MARCO PRESENCIAL LEGAL DEL NUEVO CÓDIGO DE 
PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE MÉXICO.” 
 
 
1 
CAPÍTULO PRIMERO 
PRESENCIA HISTÓRICA DE LA RETROACTIVIDAD, SUS ANTECEDENTES 
 
1.1 DERECHO ROMANO 
No obstante las dificultades que encontraron los romanos para la aplicación de 
la retroactividad, los primeros fundamentos fueron hallados en el CORPUS IUS 
CIVILES, en época de Justiniano, ya que desde ese tiempo se consideraba 
compleja la forma de aplicar determinadas disposiciones a actos ocurridos con 
anterioridad. 
Por lo que se fundamentó atreves del “nisi nominatim etiam de praeterito 
tempore adhuc endentibus negolis cautum sit” (las nuevas leyes pueden 
contener mandatosque regulen negocios pendientes surgidos con anterioridad 
a su promulgación) dando un claro origen a que existían acciones pasadas con 
consecuencias presentes que podían ser resultas o tratadas con las nuevas 
disposiciones, las cuales entrarían en vigor para en muchos de los casos una 
mejor solución. 
Así también mencionaba dicho Código Justiniano: “Es cierto que las leyes y las 
constituciones dan forma para los negocios futuros y que no se retrotraen a los 
hechos pasados, a menos que expresamente se haya determinado tanto 
respecto del tiempo pasado como de los negocios todavía pendientes” 1 
mencionando este que podría existir un mandato mediante el cual las nuevas 
disposiciones resolvieran claramente las formulas por las cuales se iban a 
establecer las bases para resolver las controversias pasadas como 
observaremos en nuestro siguiente capítulo, se encuentran ya establecidas 
para resolver lagunas de la ley. 
Se menciona que fue Cicerón el primero en referir la problemática de la 
retroactividad para después plasmarse en el Código de Justiniano ya como un 
ordenamiento jurídico, así como las Doce Tablas como en posteriores leyes de 
la República. Siendo Cicerón el primero en desarrollar tan arduamente el tema 
 
1
 VILLORO TORANZO, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho, tercera edición, Editorial Porrúa, pág. 
111 
2 
de la retroactividad ya que como claramente se observa no se encontraba tan 
satisfecho con la aplicación de dicho principio, hecho que denota en su 
discurso contra Verces, donde condena la Constitución de Teodosio ll y 
Valentiniano lll.2 
 
1.2 DERECHO ESPAÑOL 
Es en el antiguo derecho Español que encontramos la retroactividad en el 
“Fuero Real” denotando un claro rechazo por este principio como se menciona 
en la ley 1, titulo 5, libro 4, y ley 15, titulo 14, partida 5 de dicho Fuero Real, 
mencionando en casi todos sus ordenamientos el rechazo tácito de los 
acontecimientos pasados, estableciendo disposiciones que en sus leyes solo 
tenían que mencionar pleitos o negocios futuros y no aquellos ya pasados. 
Un ejemplo que da clara señal que el derecho Antiguo y Medieval Español 
rechaza la aplicación de la retroactividad fueron las leyes consecutivas en las 
cuales se observa un claro rechazo a aplicar sanciones anteriores a la 
aplicación del caso concreto, señalando con gran precisión que las leyes solo 
debían comprender los pleitos o negocios futuros, y no los que ya hubiesen 
ocurrido, mostrado en el Fuero Juzgo con exactitud. 
Es en el Fuero Real donde encontramos uno de los primeros antecedentes que 
nos ocupa, ya que este señalaba que el delincuente debía recibir la pena 
existente en el tiempo de su culpa, y de ninguna manera aquella que se 
hubiese dictado posteriormente. 
Es también en las Siete Partidas donde observamos este principio, ya que 
establecían que los contratos y delitos deberían juzgarse con arreglo a las 
leyes vigentes al tiempo de su comisión. 
Es así como claramente se observa que no se tenía una gran precisión sobre lo 
podía significar la retroactividad como elemento normativo del Derecho, para la 
aplicación de la resolución de problemas ya que aúnque se habla del tema 
 
2
 BURGOA ORIGUELA, Ignacio. Las garantías Individuales. Editorial Porrúa, 37ª edición, México, 2004. 
Pág. 516 
3 
este, no era tomado con seriedad en virtud de las confusiones que pudieran 
surgir quizás de alguna compleja causa. 
 
1.3 FINALES DEL SIGLO XVIII 
Es el liberalismo de finales del siglo XVlll el cual somete a fuertes criticas la 
retroactividad de la ley siendo el escritor y político francés Benjamin Constant 
de Rebecque, el que menciona: “…la retroactividad de las leyes es el mayor 
atentado que la ley puede cometer, es el desgarramiento del pacto social, la 
anulación de las condiciones en virtud de las cuales la sociedad tiene derecho 
a exigir obediencia al individuo; por ella le roba las garantías que le aseguraba 
el cambio de esa obediencia que es un sacrificio. La retroactividad de la ley 
arrebata a la ley su carácter; la ley que tiene efectos retroactivos no es una 
ley.” 3 
Es esta clase de pensamientos que se vuelve un icono importante para 
garantizar la seguridad jurídica pues a finales del siglo XVlll era este el 
pensamiento sobre la retroactividad. 
Fue también el Federalismo Norteamericano el cual causo impacto 
sosteniendo la pasada teoría, pues en 1787 la Constitución de esa Nación junto 
con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la 
cual se dicto en Francia en 1789, en la cual se expresa la postura sobre la 
irretroactividad en Materia Penal: “…La Ley no debe establecer sino las penas 
estrictamente necesarias y ninguno podrá ser castigado sino en virtud de la ley 
establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.” 4 
A lo que tuvo gran influencia para los códigos civiles de ambos continentes 
pues expresaba claramente su rechazo a la retroactividad en todas las 
materias, pues aún se consideraba que solo traía retraso y confusión para los 
gobernados. 
 
3
 BURGOA ORIGUELA, Ignacio. Las garantías Individuales. Editorial Porrúa, 37ª edición, México, 2004. 
Pág. 516. 
 
4
 INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURIDICAS UNAM. Enciclopedia Jurídica Mexicana. Editorial Porrúa, 
México 2002. Tomo V, pág. 1825. 
4 
Fue el Marques de Lafayette, quien en Julio de 1789, presento su declaración 
de derechos del hombre, en el cual mostraba su utilidad, aún con su tendencia 
hacia el rechazo del mismo, pero ahora en dos vertientes diciendo la primera 
referencia a aquellos principios de la naturaleza que han sido grabados en el 
corazón de todo individuo; la segunda expresaba las verdades eternas por 
donde debe fluir todas las instituciones. Estableciendo el principio de “…ningún 
hombre puede ser sometido sino a las leyes consentidas por él o por sus 
representantes, anteriormente promulgadas y legalmente aplicadas.” 5 
 
1.4 DERECHO EN MÉXICO 
Aunque en esta etapa no se tenía con claridad algún antecedente del derecho, 
encontramos que ya existían medios para castigar a los habitantes que no se 
comportaban conforme a los preceptos sociales preestablecidos por los entes 
dominantes, viendo que los primeros procedimientos se dan en esta época, 
transmitimos los pasos dados para sancionar a las personas que no acataban 
los principios básicos entendidos en la sociedad, siendo los habitantes de 
menor jerarquía quienes pagaban más estas sanciones y dirigidos los 
tribunales por los señores de la región. 
En la época prehispánica, para decretar los castigos, penas, no bastaban 
únicamente la ejecución del ilícito, sino que además era menester, un 
procedimiento que las justificara, siendo de observancia obligatoria para los 
encargaos de la función judicial. 
“Existían tribunales reales, provisionales, jueces menores, tribunal de comercio, 
militar, etc., cuya organización era diferente puesto que se atendía para ello a 
las necesidades de los reinos de que se tratara, al delito, cometido y a la 
categoría del sujeto infractor.”6 
 
5 LARA PONTE, Rodolfo. Los Derechos Humanos en el Constitucionalismo Mexicano. Editorial Porrúa, 
México 2002, pág. 31. 
 
6
 COLÍN SÁNCHEZ, Guillermo; Derecho Mexicano de Procedimientos Penales. Ed. Porrúa, México 1970. P 
23 
5 
Es importante mencionar dentro de la época prehispánica a la Cultura Maya, 
quien también instituyo su propio derecho que era similar al de los aztecas ya 
que en él se puede encontrar, la rigidez en las sanciones mención que se 
castigaba toda conducta que lesionara las buenas costumbres, la paz y la 
tranquilidad social.”7 
También es importante dejar asentado que en laépoca maya se establecieron 
como penas principales la muerte y la esclavitud, castigando también a la clase 
alta, por ejemplo el robo, si el autor del robo era un señor principal le era 
labrado el rostro desde la barba hasta la frente, juristas comentan que en los 
mayas “La justicia se administraba en la popilva, que era un templo que se 
alzaba en la plaza pública de los pueblos. Los juicios se ventilaban en una sola 
instancia, no existiendo ningún recurso ordinario ni extraordinario.”8 
En la corte y en otros lugares grandes del reino maya, había un supremo 
magistrado nombrado por el rey, al cual lo llamaban cihuacoatl, quien tenía una 
autoridad tan grande que el que se hiciera pasar por este, pagaba con su vida 
las sentencias que pronunciaba este fueran en civil y criminal, no podían 
apelarse a otros tribunales más, ni al mismo rey, ya que a él le tocaba nombrar 
los jueces subalternos además tenía intendencia sobre las rentas reales de su 
jurisdicción. 
En esta corte cada mes o cada veinte das hacia el rey una junta de todos los 
jueces para determinar las causas pendientes; si por ser especialmente graves 
y escabrosas no podían entonces concluirse, se reservaban para otra junta 
general y más solemne que se tenía cada ochenta días que se llamaba 
napepeapeohualtlotolli, en la cual quedaban todas las causas perfectamente 
concluidas y ahí mismo en presencia de todo aquella asamblea, se ejecutaba la 
pena en los reos o convictos. 
 
7 Ibídem. 
 
8 Ibídem. 
 
6 
Inferior a este era el tribunal de Tlakatl, que fue una especie de audiencia 
compuesta de tres jueces de Tlacatekatl, que era el presidente y de quien 
tomaba el nombre del tribunal; y de otros dos que se llamaban cuanhnochtli y 
Tlailotlac, este tribunal juzgaba las causas civiles o criminales en primera 
instancia, aúnque la sentencia se pronunciaban a nombre del tlacatecatl, se 
juntaban todos los días por las mañanas y tardes en una sala de ayuntamiento 
que decían tlatzontecoyan, que es lo mismo que decir “juzgado” en la cual 
había un coro, en las actuales audiencias, sus porteros y alguaciles. Estos oían 
ahí a los litigantes, examinaban dirigentemente su causa y daban, según sus 
leyes, la sentencia. 
Cabe mencionar, que en las causas civiles no había apelación al cihuacoatl; 
pero si en la criminal en donde podía apelar el reo a aquel tribunal supremo. La 
sentencia se publicaba por boca del teopoyotl o pregonero y se ejecutaba por 
mano del cuahunochitli, que era uno de los tres jueces; uno u otro empleo eran 
de mucha estimación, porque así el pregonero como el ministro ejecutor de la 
justicia, eran considerados como imágenes del rey. 
En el tribunal el tlacatecatl, tenía en cada barrio un lugarteniente, nombrado 
teuctli, elegido anualmente por el común del barrio que tenía también su 
juzgado para el cihuacoatl o al tlacatl para informarle de todo y recibir sus 
órdenes también, había en los mismos barrios unos comisarios que se 
llamaban centectlapixque, los cuales tenían a su cargo cierto número de 
personas eran nombrados del común del barrio, pero a lo que parece no eran 
jueces sino inspectores que velaban sobre la conducta de las familias que 
tenían encargadas, y dar cuenta a los magistrados de todo lo que ocurría. El 
derecho del reino de Texcoco era muy parecido al azteca. Los jueces 
ordinarios tenían la potestad muy restringida, se les facultaba para ordenar la 
detención preventiva de quienes cometían un delito. 
Como se puede observar en esta época aún no estaba previsto que el juez al 
momento de resolver sobre la detención o la aprehensión de una persona 
determinara que otro órgano aplicara sus diligencias toda vez que quien 
realizaba la investigación de un delito lo era precisamente el juez por lo que, 
aún no estaba contemplada en ningún sistema jurídico de esta época una 
7 
autoridad que se dedicar únicamente a la persecución e integración de la 
averiguación previa, siendo el juez quien realizaba esa ejecución. 
El catálogo de penas previsto en la etapa prehispánica era el siguiente, como 
explica el maestro Fernando Castellanos,9 al mencionar que “Entre los mayas, 
las leyes penales, al igual que en los otros reinos y señoríos, se caracterizaban 
por su severidad. Los batabs o caciques tenían a su cargo la función de juzgar 
y aplicaban como penas principales la muerte y la esclavitud; la primera se 
reservaba para los adúlteros, homicidas, incendiarios, raptores y corruptores de 
doncellas; la segunda para los ladrones. 
Dice Chavero10 que el pueblo Maya no usó como pena ni la prisión ni los 
azotes, pero a los condenaos a muerte y a los esclavos fugitivos se le 
encerraba en jaulas de madera que servían de cárceles. 
Continua mencionando el autor, ahora sobre el pueblo tarasco “De las leyes 
penales de los tarascos se sabe mucho menos que respecto a los de los otros 
núcleos; mas se tiene noticia cierta de la crueldad de las penas. El adulterio 
habido con una mujer del soberano o Calzontzi se castigaba no solo con la 
muerte del adultero, sino trascendía a toda su familia; los bienes del culpable 
eran confiscados. Cuando un familiar del monarca llevaba una vida 
escandalosa, se le mata en unión de su servidumbre y sele confiscaban los 
bienes. Al forzador de mujeres se le rompía la boca hasta las orejas, 
empalándolo después hasta hacerlo morir. El hechicero era arrastrado vivo o 
se le lapidaba. A quien robaba por primera vez, generalmente se le perdonaba, 
pero si reincidía, se le hacía despeñar dejando que su cuerpo fuese comido por 
las aves.” 
Continúa mencionando Chavero sobre el derecho penal Azteca, refiriéndose a 
este como “de mayor importancia resulta el estudio del derecho penal de los 
Aztecas. Aun cuando su legislación no ejerció influencia en la posterior, era el 
 
9 FERNANDO CASTELLANOS. Lineamientos Elementales de Derecho Penal. Editorial Porrúa. Pág. 40 
 
10 Historia Antigua y de la Conquista, México a Través de los Siglos, tomo l, cap. X. 
 
8 
reino o imperio de mayor relieve a la hora de la conquista. Este pueblo fue no 
solo el que dómino militarmente la mayor parte de los reinos de la altiplanicie 
mexicana, sino que impuso o influencio las prácticas jurídicas de todos aquellos 
núcleos que conservaban su independencia la llegada de los españoles. Según 
estudios recientes, llevados a cabo por el Instituto Indigenista Interamericano, 
los nahoas alcanzaron metas insospechadas en materia penal. 
Expresa Vaillant11 que dos instituciones protegían a la sociedad azteca y la 
mantenían unida, constituyendo el origen y fundamente del orden social: la 
religión y la tribu. La religión penetraba en los diversos aspectos de la vida del 
pueblo y para el individuo todo dependía de la obediencia religiosa; el 
sacerdocio no estuvo separado de la autoridad civil, sino dependiente de ella, 
al tiempo que la hacía depender de sí; con ello ambas jerarquías se 
complementaban. La sociedad azteca existía para beneficio de la tribu y cada 
uno de sus miembros debía contribuir a la observación de la comunidad. 
De tal estado de cosas derivaron importantes consecuencias para los 
miembros de la tribu: quienes violaban el orden social eran colocados en un 
status de inferioridad y se aprovechaba su trabajo en una especie de 
esclavitud; el pertenecer a la comunidad traía consigo seguridad y 
subsistencia; el ser expulsado significaba la muerte por las tribus enemigas, por 
las fieras, o por el propio pueblo. 
En un principio escasearon los robos y delitos de menos importancia, cuando 
las relaciones de los individuos entre sí estaban afectadas a la responsabilidad 
solidaria de la comunidad, pero a medida que la población creció y se 
complicaron las tareas y formas de subsistencia, aumentaron los delitos contra 
la propiedady se provocaron otros conflictos e injusticias. 
Por otra parte, el pueblo azteca, esencialmente guerrero y combativo, educaba 
los jóvenes para el servicio de las armas; la animosidad personal se 
manifestaba en derramamientos de sangre, debilitándose la potencialidad 
 
11 Colín Sánchez; Ob. Cit. pág. 23 
 
9 
guerrera de la tribu y fue preciso crear tribunales que ejercieran su jurisdicción 
en estos asuntos. 
De acuerdo con tal opinión de Esquivel Obregón12 en tanto el derecho civil de 
los aztecas era objeto de tradición oral, el penal era escrito, pues en los 
códigos que se han conservado se encuentra claramente expresado: cada uno 
de los delitos se representan mediante escenas pintadas, lo mismo las penas. 
El derecho penal azteca revela excesiva severidad, principalmente a los delitos 
considerados como capaces de hacer peligrar la estabilidad del Gobierno o la 
persona misma del soberano; las penas crueles se aplicaron también a otros 
tiempos de infracciones. Ha quedado perfectamente demostrado que los 
aztecas conocieron la distinción entre delito dolosos y culposos, las 
circunstancias atenuantes y agravantes de la pena, las excluyentes de 
responsabilidad, la acumulación de sanciones, la reincidencia, el indulto y la 
amnistía. 
“En el pueblo azteca, dentro de su grado de evolución social, contaba con la 
existencia de tribunales y con un proceso más o menos organizado.”13 En 
donde existía una primitiva generación judicial, donde la autoridad máxima se 
encontraba en el Rey; en ese tiempo la mujer ejercía una función jurisdiccional, 
pues tenía el carácter de segunda instancia y en donde los jueces eran 
caracterizados por una dureza tanto con ellos como los demás dividiéndose 
dichos jueces en Civiles y Penales. Los juicios penales eran divididos en dos 
grandes géneros: leves y graves: conociendo de primero los jueces cuya 
jurisdicción comprendían un barrio determinado y de los hechos graves del 
Tribunal Colegiado integrado por tres o cuatro jueces, siendo caracterizada la 
forma procesal prehispánica por la diversidad de procedimientos debido a la 
gran variedad de culturas existentes y por su peculiar forma de gobernar las 
faltas de sus conciudadanos. 
 
12
 Apuntes para la Historia del derecho en México, t. l. pág. 81. Edición polis, 1937 
 
13 GÓMEZ LARA. Cipriano; Teoría General del Proceso. Harla, México. 1990. P 54 y 55. 
 
10 
El derecho Azteca fue uno de sistemas más avanzados de la época y también 
de los más completos, ya que existía un monarca que era la máxima autoridad 
judicial, que delegaba sus funciones sus funciones a un magistrado supremo, 
quien tenía facultades para conocer de las apelaciones en materia criminal, 
este magistrado a su vez nombraba a otro de iguales atribuciones en las 
ciudades con un número considerable habitantes, este magistrado delegaba 
sus funciones a los jueces que conocieran de asuntos y criminales. “Las 
segundas se encontraban a un Tribunal Colegiado integrado por tres o cuatro 
jueces, los jueces menores iniciaban el proceso en forma sumaria y el 
magistrado supremo era quien decidía en forma definitiva.”14 
Las penas eran las siguientes: destierro, penas infamantes, pérdida de la 
nobleza, suspensión y destitución de empleo, esclavitud, arresto, prisión, 
demolición de las casas del infractor, corporales, pecuniarias y la de muerte, 
que se prodigaba demasiado. Esta última se aplicaba principalmente en las 
siguientes formas: incineración en vida, decapitación, estrangulación, 
descuartizamiento, empalamiento, lapidación, garrote y machacamiento de la 
cabeza. 
Según el investigador Carlos H. Alba15 los delitos en el pueblo azteca pueden 
clasificarse en la siguiente forma: contra la seguridad del imperio; contra la 
moral pública; contra el orden de las familias; cometidos por funcionarios; 
cometidos en estado de guerra; contra la libertad y la seguridad de las 
personas; usurpación de funciones y uso indebido de insignias; contra la vida e 
integridad corporal de las personas; sexuales y contra las personas en su 
patrimonio.” 
Esta época desconocida como la época de la conquista, por razones de control 
del país conquistador, quien denomino al conquistado colonia, y con relación al 
tema en estudio, debe decirse, en México los ordenamientos legales del 
derecho Español y las disposiciones dictadas por las nuevas autoridades (de 
 
14 Colín Sánchez; Ob. Cit. pág. 23 
 
15 Estudio Comprado entre el Derecho Azteca el Derecho Positivo Mexicano 
 
11 
España) desplazaron los sistemas jurídicos aztecas, texcocano y maya como 
era de esperarse, continua mencionando dicho autor “la conquista puso en 
contacto al pueblo español con el grupo de razas aborígenes; integrantes de 
esta fueron los siervos y los europeos los amos, por más que en la legislación 
escrita, como dice don Miguel S. Macedo16 se declara a los indios hombres 
libres y se les dejara abierto el camino de su emancipación y elevación social 
por medio del trabajo, el estudio y la virtud. 
En la época de la colonia, se aplicaron diversos cuerpos de leyes, como la 
recopilación de las leyes de indias, las siete partidas, de Don Alfonso “el sabio”, 
la novísima recopilación y muchas otras más; se establecieron disposiciones 
procesales; pero en realidad no existía un grupo de normas organizadas 
institucionalmente para regular el procedimiento en materia criminal, y 
establecer los preceptos generales para el mismo, al “estructural el proceso 
penal en el sistema de enjuiciamiento de tipo inquisitorio, resultaban 
confundidas as disposiciones de carácter eclesiástico, profano, foral y real”.17 
En mil quinientos setenta y ocho Felipe segundo, decreto sanciones rigurosas 
para frenar toda clase de abusos e invasión de competencias, para esos fines, 
recomendó a obispos y corregidores se ciñeran estrictamente al cumplimento 
de la esfera competencial de su cargo y a respetar las normas jurídicas de los 
indios, su gobierno, policía, usos y costumbres; dejándose de tomaren cuenta; 
cuando contravinieran el derecho hispano.”18 
“El nueve de octubre de mil quinientos noventa y cuatro atreves de la cedula 
real, se ordenó hacer una selección para que los indios desempeñaran puestos 
de jueces regiones, alguaciles, escribanos y ministros de justicia 
 
16 Doctrina General del Derecho Civil. Pág. 120 
 
17 CARRANCÁ Y TRUJILLO, Derecho Penal Mexicano, t. l, pág. 78, 4ª edición. 1955 
 
18 Ibídem. 
 
12 
especificándose que La justicia se administrara de acuerdo con los usos y 
costumbres que habían gobernado su vida.”19 
“Los procedimientos de aquel entonces, eran insuficientes para satisfacer la 
vigilancia que ejercía el santo tribunal, infinidad de peticiones fueron dirigidas al 
monarca para que se fundase en la nueva España el tribunal del santo oficio de 
la inquisición, finalmente Felipe ll, por cedula realdel25 de enero de 1569 crea 
el tribunal de la inquisición en México, pero su instalación no fue inmediata, 
sino hasta el 12 de Septiembre de 1571, cuando se fundó el tribunal del santo 
oficio de la inquisición para has indias occidentales.”20 
Se le llama sistema acusatorio por las características que presenta genéricas y 
particulares; las primeras precisan la significación del término y las particulares 
que determinan los elementos distintivos con los otros sistemas. 
Las características generales son: el poder de decisión (jurisdicción) pertenece 
a un órgano estatal (magistrado), el poder de acusación, posible patrocinio del 
acusador por parte de cualquier persona. En cuanto a las tres primeras 
características, queda con ello expresado que el juez no es parte en el procesosino que permanece alejado de los interese que se debaten de esta manera 
que adquiere propiamente el carácter de árbitro. En relación con la cuarta 
característica o simple representación de acusador, en Grecia y en roma bajo 
el imperio de las ideas de que el delito causa principalmente un daño al 
particular es este el encargado de ejercitar la acción para que le repare el daño 
al particular y se le ponga una pena al delincuente; en consecuencia es 
reconocida la posible representación del acusador. 
Posteriormente y en los últimos tiempos se sostuvo que el delito causa un daño 
público, y secundariamente un daño aún particular; de aquí que se forme el 
acusador oficial, que sea el estado a través de sus órganos los cuales estarían 
encargados de pedir ante la autoridad judicial la aplicación de la pena, dentro 
 
19 Colín Sánchez; Ob. Cit. pág. 27 
 
20 Ibídem 
 
13 
del procedimiento penal ya es posible la representación del denunciante o 
querellante. 
Para los efectos de la actividad del ministerio público en los delitos que se 
persigue de oficio no importa el carácter que quien denuncia en hecho 
delictuoso, ya que se trate de que el ofendido personalmente formule la 
denuncia o que un apoderado lo haga en su nombre. La ultima característica 
desde la edad antigua, asido aceptada por las codificaciones; acaeciendo de 
conocimientos jurídicos la persona a quien se le imputa un delito se le 
reconoció que podía nombrar a una que no fuese perita en la ciencia que 
estudiamos, para que se encargara de defender sus intereses. 
Las características particulares son libertad de prueba, libertad defensa, 
instrucción pública y oral, debate público y oral. La libertad de prueba, significa 
no solo el derecho de presentar cualquier elemento de convicción que tenga 
ese carácter sino la obligación de la autoridad juzgadora de admitirlo; la libertad 
de defensa está íntimamente ligada con la libertad de prueba, ya que no es 
posible suponer la primera sin la segunda; a una libre defensa debe 
corresponder una libre prueba. En cuanto la instrucción sea pública y oral, se 
refiere a que el acusado al igual que su defensor puede interiorizarse de todas 
las constancias del proceso pero sin que las diligencias que se practican sean 
públicas. Con relación a la oralidad de la misma, si por oralidad se entiende la 
relación de los hechos ante las autoridades en cargadas del procedimiento si 
es característica del procedimiento en México, lo cual no impide el que por 
escrito se lleve a conocimiento de la autoridad judicial los elementos que se 
crean necesarios para la información del procesado. En consecuencia no 
puede llegarse a la conclusión d que sea característica especial de nuestro 
sistema la oralidad de la instrucción ni tampoco la publicidad puesto que solo 
dos diligencias exige la ley que tengan lugar en audiencias púbicas como la 
declaración preparatoria y el juicio. En todas las demás no beben intervenir 
sino exclusivamente los que se encuentran afectados por el procedimiento. 
En cuanto al debate público y oral, si por debate debe entenderse el momento 
en que el ministerio publico sostienen en la audiencia sus conclusiones, esta 
característica aún se conserva en la actualidad. El sistema inquisitivo surgió 
14 
con los regímenes monárquico y se perfección con el derecho canónico 
gramaticalmente inquirir quiere decir indagar, averiguar minuciosamente, pero 
en la ciencia jurídica tiene otro significado inquirir quiere decir investigar 
secretamente. Esto nos indica la primera fundamental diferencia con el sistema 
acusatorio. 
En este sistema de enjuiciamiento de tipo inquisitorio la autoridad judicial ejerce 
funciones de acusación es decir es parte, inicia, instruye y termina el proceso. 
En este sistema de enjuiciamiento de tipo inquisitorio el acusado solo conocía 
las piezas del proceso después de su formación, en la última fase del proceso 
por lo que no se le daba tiempo de rendir pruebas y preparar su defensa. La 
instrucción y el debate eran secretos y esto fue lo que produjo mayor malestar 
en el pueblo, cuando se ignoran los procedimientos es lógico que nazca la 
desconfianza y ese descontento produjo la terminación de la inquisición. 
Para concluir es necesario asentar que las características que dan forma al 
sistema inquisitivo son entre otras, que la autoridad judicial absorbe las 
funciones de acusación, la prueba y la defensa son limitadas, prevalece lo 
escrito sobre lo oral, la instrucción y el juicio son secretos. 
Así también en el sistema mixto; los tipos puros o casi puros que en la realidad 
sean dado tienden concertarse para arrojar una tercera formula que constituye, 
un sistema desequilibrio donde cobran armonía los derechos de la sociedad y 
las garantías de que es preciso rodear al inculpado así las cosas toma el 
sistema mixto elementos de los regímenes inquisitivo y acusatorio, de hecho 
surge una gran participación en el cuerpo del procedimiento total. 
En una primera fase, instructora o de sumaria, se reciben ciertos elementos 
fundamentales de la inquisición como son la escritura y el secreto; en una 
segunda fase de juzgamiento o plenario, hayan cavidad ciertas notas 
características de la acusación, como son la oralidad y publicidad ambas faces 
suelen estar determinadas por los principios de contradicción y delibre defensa. 
Otras notas de que se suele echar mano para caracterizar el régimen mixto son 
la concurrencia de magistrados permanentes y expertos o jueces populares y la 
aceptación amplia de medios probatorios por la conciencia y la razón legal. 
15 
El sistema mixto se constituye con los siguientes principios: 1.- el proceso no 
puede nacer sin una acusación, pero esta solo puede provenir de un órgano 
estatal del proceso acusatorio deriva la necesidad de la separación entre juez y 
acusador y del proceso inquisitorio deriva la atribución del poder de acusación 
de un órgano estatales cuando surge la actuación del Ministerio Público. 2.- el 
proceso ordinario se despliega a través de dos fases correspondientes a los 
dos sistemas opuestos, instrucción inspirada en el proceso inquisitorio 
(escritura y secreto) el juicio inspirado en el proceso inspirado en el proceso 
acusatorio (contradictorio oralidad y publicidad) la selección de las pruebas, la 
adquisición y las críticas de ellas, quedan a la libre facultad del juez. 4.-
lalibertad de defensa y de prueba. 
Retomando el tema del santo oficio de la inquisición en México, estaba 
integrado por las autoridades inquisidores, secretarios consultores, 
calificadores, comisarios, promotores, abogados defensor, receptor tesorero, 
familiares, notarios, escribanos, alguaciles, alcaldes e intérpretes, sin embargo, 
para ejercer el cargo de inquisidor o juez se designaba frailes clérigos y civiles. 
A los secretarios estaba encomendada la parte administrativa, el levantamiento 
de actas, la correspondencia y el archivo. Los consultores recibían la suerte 
principal del acusado a través de la consulta de fe, que se les hacía cuando 
había sido oído el acusado, el promotor fiscal denunciaba y perseguía a los 
herejes y enemigos de la iglesia, llevaba la voz acusatoria en los juicios, y para 
algunas funciones del tribunal era el conducto entre este y el Virrey, a quien 
entrevistaba comunicándole las resoluciones y la fecha de celebración del auto 
de fe, integrando la formación que para esos acontecimientos efectuaba todo el 
tribunal en el acto de ejecución. 
Los notarios, refrendaban las actas de los juicios; los escribanos llevaban los 
apuntes relacionados con las denuncias, los alguaciles ejecutaban las 
aprehensiones y los alcaldes tenían bajo su responsabilidad el cuidado de los 
reos y de las cárceles. 
Así continúa mencionando el Maestro Fernando Castellanos en su libro, 
Lineamientos Elementales de DerechoPenal. En nada de consideración 
influyeron las legislaciones de los grupos indígenas en el nuevo estado de 
16 
cosas, a pesar de la disposición del Emperador Carlos V, anotada más tarde en 
la Recopilación de Indias, en el sentido de conservar y respetar las leyes y 
costumbres de los aborígenes, a menos que se opusieran a la fe o la moral; por 
lo tanto, la legislación de Nueva España fue netamente Europea. 
En la colonia se puso en vigor la legislación de Castilla, conocida con el 
nombre de Leyes de Toro; estas tuvieron vigencia por disposición de leyes de 
indias. A pesar de que en 159621 se realizó la recopilación de esas leyes de 
india, en materia jurídica reinaba la confusión y se aplicaban el Fuero Real, las 
Partidas, las Ordenanzas Reales de Castilla, las de Bilbao, los autos 
acordados, la Nueva y la Novísima recopilación, a más de algunas Ordenanzas 
dictadas para la colonia como la de minería la de intendentes y las de gremios. 
Puede afirmarse que la legislación colonial tendía a mantener las diferencias 
de casta, por ello no debe extrañar que en materia penal haya habido un cruel 
sistema intimidatorio para los negros, mulatos y castas, como tributos al rey, 
prohibición de portar armas y de transitar por las calles de noche, obligándose 
a vivir con amo conocido, pena de trabajo y de azotes, todo por procedimientos 
sumarios, “excusado de tiempo y proceso”. Para los indios las leyes fueron más 
benévolas, señalándose como penas los trabajos personales, por excusarles 
las de azotes y pecuniarias, debiendo servir en conventos ocupaciones o 
misterios de la colonia y siempre que el delito fuera grave, pues si resultaba 
leve, la pena seria la adecuada y continuando el reo en su oficio y con su 
mujer; solo podían ser los indios entregados a sus acreedores para pagarles 
con sus servicios, y los mayores de 13 años podían ser empleados en los 
transportes, donde se carecía de caminos o de bestias de carga. 
Los delitos contra los indios debían ser castigados con mayor rigor que en otros 
casos.22 
 
21
 Recuérdese, sin embargo, que antes hubo dos recopilaciones, una ordenada por el virrey don Luis de 
Velasco (cedulario de Puga, 1563) y otra hecha por mandato del rey Felipe ll (colección de ovando 
1571.) 
 
22 CARRANCÁ Y TRUJILLO. Derecho Penal Mexicano, t. l, pág. 78, 4ª edición. 1955 
 
17 
Esta etapa viene después de la conquista, es decir, en el México 
independiente, la gran trascendencia que tuvo la famosa declaración de los 
derechos del hombre y del ciudadano en el mundo civilizado, no pudo dejar de 
repercutir notablemente en el México recién liberado, por tanto, la principal 
preocupación reinante, anexa a la de organizar políticamente al Estado, 
consistió en otorgar o consagrar las garantías individuales y más adelante 
llegaron a formar parte del articulado Constitucional. “Al declararse la 
independencia de México también se dictaran nuevas leyes y se formara el 
sistema de derecho y, así se tiene que el derecho constitucional del 22 de 
octubre de 1814, donde se declara la libertad de la América Mexicana, 
sancionado en Apatzingán, se reconoció la existencia de un fiscal en materia 
civil y otro en materia criminal, dependiendo del poder legislativo y propuesto 
por el ejecutivo.”23 
En la Constitución Federativa de 1824, tuvo el mérito de ser el primer 
ordenamiento que estructuro al México que años atrás acababa de consumar 
su independencia. En 1824 el fiscal era ya considerado un integrante más de 
la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 
En la constitución centralista de 1836, fueron denominadas las “Siete Leyes 
Constitucionales”, se tuvo como característica la creación del llamado 
“Supremo Poder Conservador”, entre si las funciones estaba la de declarar la 
nulidad de resoluciones, decretos o leyes contrarias a la constitución, cuando 
fuese declarada por los tribunales de los órganos den poder respecto de otros. 
En cuanto al poder Judicial, esta constitución le asigno facultad de conocer de 
los “reclamos” que el agraviado por una errónea calificación de las causas de 
utilidad pública en los casos de expropiación podía solicitar ante la Suprema 
Corte o ante los Tribunales superiores de los departamentos. 
En el proyecto de Constitución Yucateca de diciembre de 1840, presentada por 
Don Manuel Crescencio Rejón, se cristaliza uno de los más grandes adelantos 
que en materia de derecho constitucional a experimentado el régimen jurídico 
 
23 Colin Sánchez; Ob. Citl. P.44. 
. 
18 
Mexicano, quien juzgo conveniente la inserción de varios preceptos que 
instituyeran diversas garantías individuales, aúnque lo que verdaderamente 
constituyo un progreso en el derecho público mexicano, fue la creación del 
medio controlador o conservador del régimen Constitucional. Con la 
promulgación del acta de reformas el 18 de mayo de 1847, se estableció el 
sistema federal y la formación de un nuevo congreso Constituyente, mismo que 
quedo instalado en diciembre del mismo año. La finalidad que se perseguía al 
darse a conocer dicha acta era la creación de un medio de control 
constitucional a través de un sistema jurídico que hiciera efectivas las garantías 
individuales. 
La comisión del congreso Constituyente de 1856-1857 que elaboro el proyecto 
de esta constitución, estableció el sistema de Protección Constitucional por vía 
y por órgano jurisdiccional considerando competentes para conocer de los 
casos por infracción a la ley fundamental, tanto a los tribunales Federales como 
a los de los Estados, previa la garantía de un jurado compuesto por vecinos 
del distrito respetivo, dicho jurado calificaría el hecho o acto violatorio, de la 
forma establecida en la ley orgánica. Más adelante, se presumió la intervención 
del jurado mencionando, para atribuir la competencia exclusiva de conocer de 
todas las controversias que se suscitaban por leyes o actos de cualquier 
autoridad que violaran las garantías individual soque vulneren el régimen 
federal, a los tribunales de la federación, eliminándose así la intervención en 
dicha materia de los tribunales de los estados y consignándose en la ley 
fundamental del sistema de protección constitucional por órgano y por vía 
jurisdiccionales como son las de iniciativa de parte agraviada, la substanciación 
judicial del procedimiento y la relatividad de las sentencias. 
“El reglamento de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, expedido el 29 de 
julio de 1862, por el presidente Benito Juárez, estableció que el fiscal adscrito a 
la suprema corte fuera expedido en todas las causas criminales o de 
responsabilidad, en los negocios relativos a la jurisdicción y competencia de los 
tribunales y en la consulta sobre dudas de ley siempre que él lo pidiera o la 
corte lo estimara oportuno. 
19 
En esta época también se dictó la “ley para organización del Ministerio 
Público”. De 19 de Diciembre de 1865, se contiene 57 artículos que hacen 
referencia al ministerio público, en cuanto a que estaba subordinado, en todo y 
por todo al ministro de Justicia.”24 
En el artículo 33 de dicha ley, se reviste también de importancia, e un 
antecedente fundamental del ministerio público, con relación a la idea que 
prevaleció en quienes integraron el congreso constituyente de 1917, al 
elaborar el artículo 21 de la Constitución Política de los Estados Unidos 
Mexicanos vigente en virtud de que el monopolio de la acción penal que en 
dicho ordenamiento se señala para el ministerio público, quedo previsto en el 
precepto primeramente citado en donde se indica que la acción penal es única 
y exclusiva facultad del Ministerio Publico. 
El artículo 43 de nuestra Carta Magna limita la función investigadora y 
persecutoria del ministerio público, pues condiciona su actuar a la facultadpotestativa del ofendido a querer o no la persecución de un delito, esto es en 
los delitos que solo puedan perseguirse a petición de parte ofendida 
denominados delitos por querella, pero nada más en los delito privados o que 
solo afecten a los particulares, al establecer, “El Ministerio Publico no podrá 
ejercitar acción penal en que las leyes reservan expresamente la acusación a 
las partes ofendidas, mientras esta no hagan uso del derecho de acusarse”.25 
También se hace referencia a delitos privados, que solo ofendían a 
particulares, en los cuales se exigía el requisito de procedibilidad de la queja o 
querella, y en donde ocasiones el ofendido podrá desistirse de la misma. 
En la actualidad la mayoría de la Doctrina se pronuncia por mantener la 
naturaleza mixta del procedimiento penal, derivada del hecho de haberse 
entregado la acusación única y exclusiva al Ministerio Publico, ya que en el 
periodo, instructivo predomina la inquisitividad en tanto que la acusatoriedad 
priva en el Juicio. 
 
24 Ibidem 
 
25 Colín Sánchez; Ob. Citl. P. 23, 24. 
20 
Alcalá Zamora en su libro Advertencia Preliminar, en su obra del Derecho 
Procesal de Goldchidit, estima que mientras las Bases Constitucionales se 
orientan en sentido del Sistema Mixto con tendencia hacia el Acusatorio, la 
legislación secundaria acusa fuerte predominio inquisitivo debido a los 
siguientes factores: 1. Desequilibrio entre el Ministerio Público y el inculpado 
durante la instrucción, valoración tasada de la prueba. 2. Refundición de las 
tareas de instructor y sentenciador, amplitud conferida a la escritura, existencia 
de apelación práctica desaparición del jurado. 
“Zaffaroni en su libro “Manual de Derecho Penal”, se pronuncia por el 
predominio de los rasgos inquisitivos en la primera etapa del procedimiento 
penal, trayendo a cuenta como argumento suficiente, el valor probatorio pleno 
de las diligencias practicadas por el Ministerio Publico y por la policía judicial 
hoy Ministerial.”26 
Puede decirse que el procedimiento penal ofrece las notas del mixto y apunta 
en sus normas supremas hacia el acusatorio. Esta Conclusión se apoya no 
sólo en la diferenciación clara entre quien juzga, quien acusa y que condena, 
sino también en mérito de las formas secundarias. Buena parte de la 
discrepancia de las opiniones que priva en este terreno obedece a la redacción 
del encabezamiento del artículo 20 constitucional, en el que se habla de las 
garantías que un acusado tendrá en todo juicio del orden penal. 
Ahora bien, basta una lectura atenta al apartado “B” del artículo 20 
constitucional, para darse cuenta que da la pauta para que se pueda llegar a la 
conclusión de que en realidad de lo que se habla es de que el inculpado o 
imputado y de procedimiento penal genéricamente. 
Otro apoyo podría hallar en la parte final de la fracción IX, del citado precepto 
legal, que faculta al acusado para nombrar defender desde el momento en que 
sea aprehendido y le otorga derecho a que aquél se halle presente en todos los 
actos del juicio; ahora bien, el momento de la aprehensión antecede al periodo 
procesal judicial, si se hacen sinónimos aprehensión y detención de una 
 
26 Ibidem 
 
21 
persona; no acontece lo mismo, en cambio, si aquella se vincula con la orden 
de captura, que solo el juzgador puede expedir. 
Analizado lo anterior, se demuestra que en el procedimiento penal actual, 
existe el derecho de defensa, la posibilidad de contradicción, la reunión de 
probanza con la activa intervención del inculpado y de su defensor y la 
publicidad, pero carece del elemento popular en la administración de justicia, 
además el ejercicio de la acción penal se encuentra en el recinto monopolístico 
acordado a un órgano estatal que es el ministerio público. 
El sistema Mexicano, contempla la orden de aprehensión, la cual debe ser 
expedida por el órgano jurisdiccional siempre que reúna los requisitos 
estipulados por la Constitución y en el actual Código de Procedimientos 
Penales, es decir en aquellos delitos en que no se tiene beneficio de libertad o 
bien teniendo no se le otorgo en el la etapa ministerial, pero si el delito 
cometido fuera de aquellos que tienen beneficios de pena alternativa se podría 
solicitar una orden de comparecencia. 
Cuando la orden de aprehensión o de comparecencia son negadas por el 
órgano Jurisdiccional hará el Código contempla que el juez debe señalar los 
requisitos que a su juicio considere le hacen falta de reunir, por lo que debe 
fundar y motivar esta resolución, haciéndole saber al Ministerio Público, para 
que este a su vez realícelas diligencia necesarias para reunir esos requisitos 
que ya le son señalados para así integrar perfectamente la Averiguación 
Previa, asumiendo el Órgano jurisdiccional una atribución que le corresponde al 
Ministerio Publico por ser este el encargado de investigar y reunir los 
elementos necesarios para que dicha Averiguación Previa sea consignada al 
juez, teniendo este solo que decir si concede o no la orden que se le solicita. 
De lo expuesto, hasta el momento, se advierte acentuada anarquía en cuanto a 
los actos procesales y formalidades a que estarían sujetos los actos procesales 
de las épocas anteriores; únicamente el idealismo, inquietud y buenos 
propósitos de algunos juristas conducían reuniones, esporádicas e informales, 
para integrar comisiones que se avocarían al estudio de la problemática penal, 
finalmente se expidió el Código Penal de 1871, para el Distrito Federal y 
territorios de la baja california y para toda la nación en delitos Federales. 
22 
Este código, fue la manifestación lógica y bien coordinada del estado de los 
conocimientos científicos de la época cercana de la función punitiva del Estado. 
Expedido el código mencionado, era necesaria una ley de enjuiciamiento que le 
hiciera aplicable y después de muchas valoraciones, se pronunció el primer 
código de procedimientos penales en el medio mexicano. 
Es en resumen la Carta Magna de 1824, la cual se promulgo el 31 de enero, en 
la que encontramos por primera vez la retroactividad, pero no de la forma como 
la conocemos ahora pues especificaba en su numeral 19, de dicha Carta 
Magna, que: “Artículo 19.- Ningún hombre será juzgado en los Estados o 
territorios de la Federación sino por leyes dadas y tribunales establecidos antes 
del acto por el cual se le juzgue. En consecuencia, quedan para siempre 
prohibidos todo juicio por comisión especial y toda ley retroactiva” 
Es en julio de 1856 que se reanuda la discusión enfocándose en la frase EX 
POST FACATO o que altere la naturaleza de los contratos es así como se 
decide quedar la frase: “No se podrá expedir ninguna ley retroactiva”. Y con 
posterioridad en la constitución de 1857, pero ahora en el numeral 14, queda 
reafirmado dicho principio de expedir leyes retroactivas. 
Es aquí donde comenzamos a observar que el principio de retroactividad 
comienza a tomar vida como actualmente se conoce ya que en la Constitución 
vigente dicho garantía se consignó contra la expedición de leyes y quedo 
prohibido la aplicación retroactiva de las disposiciones legales lo que se 
prohibió. 
 
 
 
 
 
 
 
23 
CAPÍTULO SEGUNDO 
MARCO TEÓRICO DE LA RETROACTIVIDAD, PRINCIPALES TEORÍAS DE 
LA RETROACTIVIDAD 
 
2.1 RETROACTIVIDAD, TEORÍA CLÁSICA O TEORÍA DE LOS DERECHOS 
ADQUIRIDOS 
La retroactividad en general ha sido utilizada para resolver diferentes tipos de 
conflictos jurídicos, siempre buscando la imparcialidad en todos ellos, 
encontrando una solución favorable conforme al tiempo. 
Es en materias como la civil, mercantil y penal donde se encuentra su principal 
bastión como a continuación observaremos más detalladamente, pues hay 
grandes juristas deltema como Merlín que definen al principio como: “Una ley 
es retroactiva cuando destruye o restringe un derecho adquirido bajo el imperio 
de una ley anterior. No lo es, en cambio, si aniquila una facultad legal o una 
simple expectativa.”27 Esto es, que debe estar bajo el imperio de la norma 
jurídica al momento en que la nueva ley va a entrar en vigor, para que pueda 
en virtud del nuevo mandamiento surtir sus efectos jurídicos retroactivos, esto 
entorno a tres principios básicos de la retroactividad los cuales son: 
a) El del derecho adquirido 
b) El de la facultad 
c) Y el de la expectativa 
En cuanto al derecho adquirido se refiere a: “Derechos Adquiridos son aquellos 
que han entrado en nuestro dominio y, en consecuencia, forma parte de él y 
no pueden sernos arrebatados por aquel de quien los tenemos.” 28 
En algunas ocasiones la ley no nos otorga derechos a nuestro favor estos se 
dan hasta que comienza a caminar algún asunto o acto jurídico, son 
consecuencia del mismo contrato y que solo se transforman en derechos 
adquiridos al ser ejecutados. 
 
27
 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, pág. 390. 
 
28
 BONNECASE, Supplément, tomo ll. Pág. 113. 
 
24 
Es así como encontramos que las Facultades de la ley y las que se conceden 
como individuos sucede exactamente lo mismo, tiene que ser necesariamente 
contractuales y pueden ser revocables. 
Por último tenemos que la expectativa se entiende que ésta, hasta que se 
actualiza, o simplemente hasta que se tiene, no puede ser parte de un derecho 
la sola expectativa de que un día va existir o entrar en vigor, solo hasta que se 
encuentra se tendrá la expectativa del jurista Merlín. 
Teoría Clásica.- para brindar un criterio con el fin de determinar cuando la ley 
es retroactiva en la hipótesis en que no se trate de hechos o actos simples 
sin consecuencias jurídicas de realización constante y reiterada y ya 
consumados, la teoría Clásica, que sobre el particular se ha elaborado y cuyo 
principal exponente es Blondeau, parte de la distinción entre los derechos 
adquiridos y las meras expectativas de derechos. Para esta teoría, los 
derechos adquiridos son los que han entrado en nuestro dominio formando 
parte de él, y que no nos puede arrebatar aquel del que los tenemos. 
De acuerdo a este criterio, “el hombre que goza de un derecho subjetivo 
reconocido por la ley, no puede ser privado de él por una ley nueva; si no, la 
confianza en la protección social se desvanecería, el orden público se vería 
amenazado. El legislador debe, pues, respetar los derechos adquiridos a los 
particulares, y en caso de duda, cuando no lo diga expresamente, hay que 
admitir que lo ha querido. Por el contrario, las simples esperanzas 
(expectativas) no transformadas aún en derechos, no merecen la misma 
protección y deben incidir en caso de modificación de la ley anterior.29 
La teoría de los derechos adquiridos, más que resolver la cuestión de 
establecer, cuando una disposición legal es o no retroactiva, desplaza el 
problema, como acertadamente observa Capitant. En efecto, no es tarea fácil 
determinar en cada hipótesis concreta cuando se está en presencia de una 
mera expectativa o de un derecho adquirido, para inferir de ello si la ley que 
los afecta es o no retroactiva. Además, si para le teoría clásica un derecho 
 
29 CAPITANT, Droit Civil, pag. 54. 
. 
25 
adquirido es aquel que ha entrado en nuestro patrimonio y que, por ende, 
forma parte de él, ¿qué criterio debe sustentarse para precisar el momento en 
que se efectúa tal ingreso al dominio jurídico del sujeto? Generalmente dicha 
teoría acude a la ejemplificación para constatar si tal o cual hipótesis entraña 
un derecho adquirido o una expectativa de derechos método que, por ser 
eminentemente casuista, no es idóneo para brindar bases sobre las cuales 
fincar un criterio general y uniforme con el fin de resolver la cuestión de la 
retroactividad de las leyes.30 
Por otra parte, aplicando en su rigor las ideas sostenidas por la teoría clásica, 
un derecho condicional, como lo hace notar Paul Rooubier, siempre seria 
afectado por una ley nueva no vigente en el momento en que en que el acto 
causal se hubiese celebrado, sin ser retroactiva. En efecto los derechos 
condicionales no son derecho adquiridos, obviamente porque su existencia 
depende de un acontecimiento futuro e incierto (condición) no pudiendo entrar, 
por mayoría de razón, al patrimonio de una persona mientras tal condición no 
se realice, permaneciendo, por tanto, en la esfera de las meras expectativas. 
Savigny, que en principio es participe de la teoría clásica, sostiene que las 
reglas aducidas por ésta para resolver el problema de la retroactividad legal 
deben aplicarse con distingos, debiéndose diferenciar, como él lo hace, entre 
reglas relativas a la adquisición de derechos y reglas relativas a la existencia 
de derechos. Bajo el nombre de “reglas relativas a la adquisición o pérdida de 
derechos”, Saviniy entiende las reglas que conciernen “al vínculo que refiere un 
derecho a un individuo, o la transformación de una institución de derecho 
abstracta en una relación de derecho concreto”. Para dicho autor, estas reglas 
no deben de ser retroactivas, como por ejemplo “la ley que decide que la 
tradición es necesaria (o es ya no necesaria) para la transmisión de la 
propiedad; la ley que decide que una donación entre vivos debe de ser hecha 
bajo ciertas formas o puede ser hecha, en adelante, sin formalidad alguna.31 
Por “reglas relativas a la existencia o modo de existencia de derecho” Savigny 
entiende “las leyes que tienen por objeto el reconocimiento de una institución 
 
30 PAUL ROUBIER, Les Conflits Des Dans Le Temps, págs. 303 y 304. 
31
 Ibídem. 
26 
en general o su reconocimiento bajo tal o cual forma antes de que haya o surja 
en general o su reconocimiento bajo tal o cual forma antes que surja la cuestión 
de su aplicación a un individuo, o sea, de la creación de una relación jurídica 
concreta.32 Este tipo de leyes no puede provocar la retroactividad, “porque 
cuando se suprimen instituciones generales (v. gr., la esclavitud), no se 
suprime solo para el futuro”. 
 
2.1.1 RETROACTIVIDAD EN MATERIA PENAL, CONCEPTO 
Francisco J. Peniche Bolio lo define como: “aplicar leyes actuales a hechos o 
actos jurídicos anteriores o viceversa, aplicar leyes anteriores a hechos o actos 
jurídicos cuyas consecuencias de Derecho no se agotaron durante la vigencia 
de la ley anterior”33 y añade el autor “El principio general que domina la materia 
es que la ley no debe aplicarse retroactivamente en perjuicio de persona 
alguna.” 
Encontrando que la retroactividad es bien vista cuando se trata de aplicarla en 
beneficio de la materia penal ya que solo que beneficie al sujeto será aplicado, 
dando su principio general en la misma de aplicación al caso concreto. 
Ahora bien, Miguel Villoro Toranzo la refiere: “La retroactividad de la ley 
consiste en su aplicación a efectos jurídicos nacidos de hechos que tuvieron 
lugar antes de su vigencia y que se perpetúan en el tiempo de la misma”34 
continua mencionando el autor, “la retroactividad no consiste, como dicen 
algunos autores, en la aplicación de la nueva ley a una fecha anterior a la de su 
entrada en vigencia; eso es sencillamente imposible. Si se llama retroactividad 
es porque actúa sobre efectos actuales pero nacidos en tiempo anterior a la 
vigencia de la nueva ley.” 
Es entonces cuando nos preguntamos ¿cuándo la retroactividad es lícita? Y 
¿cuándo debe ser aplicada y por qué? Es aquí donde la Constitución Política 
 
32
Op. Cit., pág 30733
 PENICHE BOLIO, Francisco J. Introducción al Estudio del Derecho. Editorial Porrúa, pág. 175. 
 
34
 VILLO TORANZO, Miguel. Introducción al Estudio del Derecho. Tercera edición. Editorial Porrúa, pág. 
296. 
27 
de los Estados Unidos Mexicanos nos da la respuesta, al citar su numeral14 
que a la letra dice: “A ninguna ley se dará efecto retroactivo en perjuicio de 
persona alguna.” Entendiendo la retroactividad como el principio general del 
derecho que no se sustituye por una nueva ley, esto es, no solo abroga o 
deroga artículos, sino que tiene trascendencia normativa y se encuentra al 
margen del límite de la ley ya que trae soluciones vigentes a su sola entrada en 
vigor. 
Como dice el gran Maestro Eduardo García Máynez: “esto significa que la 
aplicación retroactiva es lícita en aquellos casos en que a nadie perjudica” 
Dándonos paso para comenzar de lleno al tema, pero utilizaremos este 
argumento como uno de los base de esta tesis, ya que en el encontramos la 
esencia de la retroactividad vigente pues como hemos podido observar en 
capítulos anteriores la retroactividad no se contemplaba con anterioridad ya 
que se creía que solo empeoraba los asuntos y no resolvía el fondo del asunto, 
mas como se ha venido desarrollando el tema se ha venido esclareció la 
necesidad de la retroactividad, siempre y cuando se tenga en cuenta los 
elementos mencionados con anterioridad para su correcta interpretación. 
 
2.2 CONFLICTO DE LEYES EN EL TIEMPO 
El definir el conflicto de leyes en el tiempo nos servirá para entender las 
posibles complicaciones que pudieran surgir de la aplicación de la ley, esto es, 
que no obstante cada circunstancia o acto jurídico debe ser resuelto conforme 
a derecho y cada acto tiene su propia ley, en algunas ocasiones pudiéramos 
confundirnos en torno a su aplicación, con forme pudiera ser el caso de un 
mexicano que comete un delito en una avión con bandera inglesa, en cielo 
canadiense, independientemente de la acción legal queda claro que confundirá 
este hecho inesperado, pero que ha sido su resolución atreves de las tesis que 
se plantean para tener un sólido derecho y que sira a la retroactividad para dar 
un fundamento más sólido en su aplicación. 
 
 
28 
2.3 TESIS DE BAUDRY-LACANTINERIE Y HOUQUES FOURCADAE SOBRE 
LOS DERECHOS ADQUIRIDOS 
Es una de las teorías que no se rigen por la teoría clásica (anteriormente 
analizada) al hablar de derechos adquiridos, ya que esta teoría versa 
principalmente sobre las consecuencias de lo que pudiera ser todo derecho, 
solo observa y se basa en las consecuencias “Mas de aquí no se sigue que las 
facultades legales de una persona sólo se conviertan en auténticos “derechos 
adquiridos” en virtud del ejercicio. Pues el derecho no deriva de su ejercicio ni 
por consiguiente, puede depender de él.”35 
 
2.4 TESIS DE ABRY Y RAU 
En estos autores encontraremos un concepto que con elementos nuevos a 
nuestro principio, ya que menciona la presente teoría que los derechos 
adquiridos que nacen por las voluntades del hombre no pueden ser afectadas 
por nuevas leyes, sin que estas no tengan retroactividad. 
Basándose para ello entre la distinción de legalidad y ejercicio, menciona el 
autor “la facultad legal no ejercida es una simple expectativa que solo se 
convierte en derecho adquirido en virtud del ejercicio. El ejercicio de la facultad 
legal, que en cierto modo materializase en ese acto que traduce, es constitutivo 
del derecho adquirido.” 
Esto es aun cuando entra en vigor una nueva ley esta no puede destruir 
derechos aún no adquiridos, la retroactividad no aplica en este concepto, solo 
aplica cuando la ley permitiendo determinados derechos estos son aplicados 
por el poseedor de ellos, pero si estos derechos aún que se tienen no son 
ejercidos aún que cambie la ley estos no perjudicaran a nadie pues nunca se 
ejercitaron. 
Aubry y Rau introducen nuevas modalidades a la teoría clásica de los derechos 
adquiridos. Para ellos, los derechos que nacen por un hecho del hombre, por 
su voluntad, no pueden ser afectados por una nueva ley, sin que esta adolezca 
del vicio de retroactividad. Por el contrario, afirman, cuando se trata de 
 
35
 GARCÍA MÁYNEZ. Eduardo. Óp. cit, pág. 392. 
29 
derechos derivados inmediatamente de una ley, estos son susceptibles de ser 
modificados por una ley nueva en sus efectos posteriores. La crítica que a 
estas ideas hace Roubier consiste en patentizar la contradicción en que in 
curren Aubry y Rau al aceptar, por un lado y en términos generales, la tesis de 
los derechos adquiridos y al considerar, por otro, que los derechos legales 
pueden ser afectados por la nueva sin que ésta participe del vicio de 
retroactividad, no obstante ser derechos adquiridos conforme al criterio 
sustentado por la teoría clásica. 
 
2.5 TESIS DE COVIELLO 
Para Coviello la retroactividad se manifiesta en el siguiente sentido: “…el juez 
no puede aplicar a hechos pasados o desconocidos las consecuencias ya 
realizadas quitando eficacia o atribuyendo diversas consecuencias nuevas 
sobre la única base de apreciación del hecho pasado…” 36 
Sujetándose a dos hipótesis básicamente: la primera, cuando se aplica a 
hechos realizados con anterioridad a su vigencia, y la segunda, cuando se 
aplica a las nuevas consecuencias, de un hecho cometido con anterioridad a su 
vigencia, siempre y cuando en dicha aplicación se aprecien en relación causal 
con el hecho pasado que las genera. 
A lo que podemos entender que si el acto jurídico fue causado anterior a su 
vigencia de la retroactividad y si este se somete al análisis anterior, entonces 
será retroactivo, lo que al contrario si el acto se realiza durante su vigencia y 
no se analiza bajo una ley anterior entonces no habrá retroactividad. 
El autor que parece brindar, a nuestro entender, reglas menos defectuosas que 
las que establecen teorías precedentes, es Coviello. Para este, la retroactividad 
de la ley “significa que el juez no puede aplicarla a hecho pasados, o 
desconociendo las consecuencias ya realizadas o quitando eficacia o 
retribuyendo una diversa a las consecuencias nuevas sobre la única base de 
 
36
 COVIELLO, Nicolás. Doctrina General del Derecho Civil. Editorial Hispanoamericana, 4ª edición, 
México, 1949.pag 120 
30 
la apreciación del hecho pasado.37 de esta afirmación de Coviello podeos 
derivar tres posiciones o hipótesis fundamentales en que una ley es 
retroactiva: a) cuando se aplica a hechos realizados con anterioridad a su 
vigencia; b) cuando se aplica a las consecuencias nuevas (o sea, las que se 
analizan bajo el imperio de la ley nueva ) de un hecho anterior a su vigencia, 
alterándolas siempre y cuando en dicha aplicación se estimen dichas 
consecuencias en razón de este y no en sí mismas consideradas, es decir, 
que se aprecien en relación causal con el hecho pasado que las genera. 
Por ejemplo, la ley derogada establecía como edad mínima apta para contraer 
matrimonio la de dieciséis años; la ley nueva fija dicha edad mínima en 
dieciocho años; uno de los cónyuges en el matrimonio celebrado bajo la 
vigencia de la ley abolida se niega a suministrar alimentos al otro, hecho 
negativo que se produce bajo el imperio de la ley nueva, alegando nulidad del 
acto matrimonial por falta de la edad mínima requerida por la norma vigente. En 
este caso, la ley nueva no puede aplicarse al hecho acaecido durante su 
vigencia (negativa de dar alimentos por supuesta nulidad matrimonial), por que 
necesariamente se le debe apreciar, en cuanto a su justificación o 
injustificación, partiendo del acto del cual deriva, o sea, analizando a este por lo 
que concierne a su validez. 
En otras palabras, una ley será retroactiva cuando se aplique aún hecho 
realizado durante su vigencia, para cuando examen