La-prision-preventiva-en-el-proceso-penal-acusatorio -la-reforma-constitucional-y-poltica-criminal

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UNIVERSIDAD NACIONAL 
AUTÓNOMA DE MÉXICO 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
FACULTAD DE DERECHO 
SEMINARIO DE DERECHO PROCESAL 
 
 
 
 
 
 
“LA PRISIÓN PREVENTIVA EN EL PROCESO PENAL 
ACUSATORIO. LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y POLÍTICA 
CRIMINAL.” 
 
 
TESIS 
QUE PARA OBTENER EL TÍTULO 
LICENCIADO EN DERECHO 
 
PRESENTA: 
 
ARMANDO JUÁREZ BRIBIESCA 
 
 
ASESOR: 
DR. CARLOS FAUSTINO NATARÉN NANDAYAPA 
 
CIUDAD UNIVERSITARIA 2012 
 
 
 
UNAM – Dirección General de Bibliotecas 
Tesis Digitales 
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incluyendo la fotocopia y el tratamiento 
informático. 
 
 
 
 
 
I 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
II 
 
 
 
 
† A la memoria de mi abuelo Raúl Bribiesca 
Reyes, quien desde mi infancia compartió este 
sueño y siempre me brindo el apoyo en todas 
mis inquietudes, que Dios te bendiga. 
 
Con profundo amor a mi familia, principalmente a 
mi sobrina Yuritzi, a mis hermanos: José Erick, 
Hugo Santiago, Julieta y de manera muy 
especial a mi madre María del Pilar Bribiesca 
González, de quienes he tenido su amor y apoyo 
incondicional, para el logro de todas las etapas 
de mi vida. 
 
Le agradezco con profundo amor, a mi novia la 
Licencia Elizabeth Ocampo Contreras, por ser 
parte de una de las mejores etapas de mi vida y 
a su familia, a quienes les agradezco sus 
innumerables atenciones y les deseo con sincero 
cariño siempre lo mejor. 
 
Le agradezco con ese mismo sentimiento al 
matrimonio de los Doctores Carlos F. Natarén y 
Adriana Flores, de quienes siempre he tenido la 
mayor de las atenciones, con un profundo y 
sincero sentimiento de gratitud por hacerme 
parte de su pequeña gran familia. 
 
 
Agradezco profundamente a mis amigos: Dr. 
Jorge Witker Sánchez (Chile), Dr. Imer 
Bennjamin Flores Mendoza (México), Dr. José 
Daniel Hidalgo (Costa Rica), Dr. Marco Medina 
Ramírez (Chile), Maestro Nimrod Mihael Champo 
Sánchez (México) Magistrado Juan José Olvera 
López (México), Dr. Alfonso Ochoa Offman 
(México) y Gaetan Jegoux (Francia). 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
III 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
IV 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
“Primero la sentencia… luego el juicio” 
Lewis Carroll en Alicia en el país de la maravillas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
V 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
VI 
 
Índice 
I. Introducción ........................................................................................................................... 1 
Capítulo I. La medida cautelar: prisión preventiva ..................................................................... 13 
I. La teoría procesal de la prisión preventiva .......................................................................... 16 
1. La acción cautelar ................................................................................................................ 18 
2. Características ..................................................................................................................... 19 
3. Función procesal de las medidas cautelares ....................................................................... 22 
4. Las bases de la teoría contemporánea ............................................................................... 25 
II. Los aportes contemporáneos de la teoría procesal ............................................................ 27 
1. La función procesal de la prisión provisional ...................................................................... 29 
2. La regulación de la prisión provisional ................................................................................ 36 
III. Los aportes contemporáneos desde la perspectiva de los Derechos Humanos ................ 40 
1. Presupuestos materiales ..................................................................................................... 42 
2. La función procesal desde la perspectiva Internacional ..................................................... 46 
3. Los principios que regulan la institución de la prisión preventiva ...................................... 51 
Capítulo II. La perspectiva jurídica comparada ........................................................................... 65 
I. Costa Rica ............................................................................................................................. 70 
1. Peligro de obstrucción de la investigación .......................................................................... 71 
2. Peligro de Fuga .................................................................................................................... 71 
3. Peligro de reiteración delictiva ........................................................................................... 72 
II. Colombia ............................................................................................................................. 73 
1. Peligro de obstrucción de la investigación .......................................................................... 74 
2. Peligro de Fuga .................................................................................................................... 74 
3. Protección de la sociedad ................................................................................................... 75 
4. Protección de la víctima ...................................................................................................... 75 
Capítulo III. El nuevo paradigma constitucional .......................................................................... 77 
I. Antecedentes ....................................................................................................................... 78 
VII 
 
1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, 06 de Febrero de 1917 (texto 
original). .................................................................................................................................. 782. Reforma constitucional, de fecha: 02 de Diciembre de 1948 ............................................. 79 
3. Reforma Constitucional, de fecha: 14 de enero de 1985 ................................................... 83 
4. Reforma Constitucional, de fecha: 03 de septiembre de1993 ........................................... 89 
5. Reforma Constitucional, de fecha: 03 de julio de 1996 ...................................................... 94 
6. Reforma Constitucional, de fecha: 21de septiembre de 2000 ........................................... 97 
II. Las reformas constitucionales de 2008 y 2011 ................................................................. 100 
1. Derechos Humanos ........................................................................................................... 100 
2. Tratados y convenios ........................................................................................................ 104 
3. Medidas cautelares ........................................................................................................... 105 
4. La prisión preventiva ......................................................................................................... 110 
5. Régimen de excepción y régimen ordinario ..................................................................... 112 
6. Principios y garantías individuales .................................................................................... 116 
7. El fundamento de las penas en el proceso penal ............................................................. 123 
8. Principio de proporcionalidad ........................................................................................... 124 
9. Las obligaciones del ejecutivo ........................................................................................... 125 
10. La obligación de los funcionarios públicos ...................................................................... 126 
III. Las adversidades de la prisión preventiva en el proceso penal mexicano ...................... 129 
1. Los desafíos, programas, instrumentos y estrategias ....................................................... 151 
2. Indemnización por daño y perjuicio .................................................................................. 155 
3. Sistema de ejecución cautelar .......................................................................................... 164 
Capítulo IV. Política criminal ..................................................................................................... 165 
I. Política Criminal ................................................................................................................. 165 
II. Política Criminal cómo Política Pública ............................................................................. 173 
III. Método, funciones, fines y límites de la política criminal. .............................................. 177 
IV. La política criminal y la prisión preventiva en México ..................................................... 184 
V. Conclusiones ..................................................................................................................... 186 
VIII 
 
IV. Propuestas ....................................................................................................................... 192 
V. Bibliografía ........................................................................................................................ 196 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
IX 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
1 
 
I. Introducción 
 
La compleja situación que viven los tribunales en materia penal, son 
resultado por la exigencia y reconocimiento de mayores derechos, sin olvidar la 
toma de conciencia por parte de la sociedad civil organizada. La complejidad 
surge cuando se actualiza la existencia y posibilidad de exigir esos Derechos. 
Se tiene en consecuencia un alto número de ingresos, notorio retraso en el 
dictado de las resoluciones y la vigencia de dogmas rectores que datan de 
inicios del siglo XIX. 
 
Lo anterior en la sociedad impacta seriamente, nos ha llevado a un sólo 
escenario: en la actualidad existe una contradicción surgida de la percepción 
que subyace entre la exigencia social y la reorientación de la justicia penal. Lo 
cual no es sólo aparente, pues cuando se mira el problema con detenimiento, 
se advierte el agotamiento sistemático del antiquísimo modelo procesal penal 
mixto, ya que él mismo no atiende el reclamo de justicia, no inhibe la comisión 
de delitos y sí aumenta drásticamente la aglomeración de causas penales en 
los tribunales, teniendo en consecuencia la falta de efectividad en la impartición 
y procuración de justicia. 
 
Sin duda, los avances del proceso penal demostrarán cómo las 
respuestas tradicionales, han resultado socialmente inconvenientes para una 
multiplicidad de casos, en el que los problemas asociados a ellas resultaron 
mayores que los eventuales beneficios, o porqué la rigidez de su aplicación 
desplaza soluciones alternativas, socialmente más productivas y más 
satisfactorias para los directamente involucrados en el caso, especialmente las 
víctimas o a los afectados del delito. Existe una considerable cantidad de 
asuntos que terminan en el archivo antes de ser llevados a juicio. 
 
Regidos en la lógica del sistema inquisitivo mixto, advertimos que no 
existen las condiciones para la atención de todos aquellos querellantes y 
denunciantes, que en la cotidianeidad son materialmente rechazados por los 
Ministerios Públicos, sin ninguna garantía e incluso en el mejor de los casos, 
2 
 
los ciudadanos se ven obligados a negociar con los delincuentes. Sólo quien no 
se ha visto en la necesidad de acudir a una agencia del Ministerio Público 
ignora que únicamente tendrá atención si se trata de un delito considerado 
grave por el Ministerio Público y en caso contrario enfrentará toda una 
operación disuasiva, casi institucionalizada, a cargo de la propia autoridad. 
 
Debemos tener presente que un estudio adecuado del Derecho Procesal 
Penal debe comenzar por la comprensión del problema social, económico, 
cultural y político que tras él reside. Ya que la evolución del proceso penal, más 
que ninguna otra rama del Derecho, toca de cerca al ser humano y sus 
principales atributos jurídicos, que le permiten desarrollar su vida social. De allí 
que el sistema procesal penal ha evolucionado a la par de la historia política y 
guarda perfecta correspondencia con ella. Se actualiza la afirmación de Ernst 
Beling de que “el Derecho Penal Sustantivo no le toca al delincuente un 
sólo pelo, sino que es el Derecho procesal penal el que se entiende de 
cerca con el hombre de carne y hueso”.1 
 
Considerando los diversos aspectos anteriormente enunciados, 
habremos de razonarlos en su exacta dimensión, desde la cual será posible 
afirmar, que a pesar de que todo el Derecho es producto de la cultura humana 
y de las ideas políticas, que ellas acuñan, los cambios de orientación de la 
política criminal aparecen más a flor de piel en el Derecho procesal penal. 
 
No existe otra manera de apreciar este fenómeno que con el estudio de 
la historia del Derecho Procesal Penal, sus instituciones y los principios que lo 
gobernaron en cada época y en especial, los sistemas de enjuiciamiento penal 
que se sucedieron a través de la historia. Esta somera recomendación tiene 
vigencia universal, cuánto más vigor alcanza en el Derecho. 
 
Es claro que los problemas del Derecho en general se sitúan en un 
momento específico de la historia, esto por ser un reflejo de los diversos 
 
1
 Ernst Beling, Derecho Procesal Penal, trad. Roberto Goldschmidt y Ricardo C. Núñez, Imprenta de la Universidad,Córdoba, 1943, § 1, pag. 1. 
3 
 
cambios sociales, económicos, culturales y políticos, que siempre conllevan a 
proponer innovaciones. El proceso penal no está exento de ello, pero en el 
marco de las teorías procesales hay diferentes formas de su implementación y 
denominación. 
 
Por tanto, resulta relevante advertir, que la noción que tengamos de 
cada modalidad de dicho proceso, tendrá como consecuencia una perspectiva 
particular y una discusión distinta en la implementación de cada modalidad. 
Tanto en su estructura, como en la forma de comprender las instituciones 
procesales y los problemas propios de cada época. Por lo que a manera de 
síntesis, los describiremos de la siguiente manera: 
 
a) Acusatorio histórico: Su base radica en el sistema Griego. El cual 
funcionaba a través de los tribunales populares, en que participaba la mayoría 
de los ciudadanos en un juicio público y oral, en el que todos tenían el derecho 
de acusar. Su nombre deriva del acto inicial del proceso, que era la acusación 
de parte. En la Roma democrática, se utilizaba este procedimiento gracias a 
que se dio una gran honorabilidad al jurado. 
 
Esta modalidad se mantuvo en el imperio Romano, hasta que se 
acentuó el procedimiento inquisitivo, el cual tenía el objetivo de obtener una 
mayor demostración de su poderío en las tierras conquistadas. Esto significó el 
término del sistema acusatorio antiguo, al igual que el comienzo del triunfo del 
procedimiento inquisitivo y la jurisdicción real, sobre la jurisdicción feudal. La 
persecución de oficio, generó la aparición de un órgano denominado Ministerio 
Público. 
 
El Rey y los señores feudales defendieron sus intereses a través de 
procuradores. Así nacieron los procuradores del Rey y los procuradores 
fiscales. Al comienzo se encargaron de defender el tesoro real, posteriormente 
4 
 
fueron defensores de los intereses de la comunidad, con directa injerencia 
persecutoria en el procedimiento penal. 
 
b) El proceso inquisitivo: Esta modalidad que surge en la edad media, 
se basa en la lógica del Derecho Canónico, pero responde a la concepción 
absoluta del poder central, a la idea extrema sobre el valor de la autoridad, a la 
centralización del poder, de manera que todos los atributos se reúnen en una 
única persona. La concentración del poder procesal subyace en la figura del 
inquisidor, según el régimen político del absolutismo. Bajo esta concepción, se 
sitúa al imputado como un objeto de persecución penal, lo que significa que el 
sujeto queda absolutamente sometido al interés estatal público y por ende, sus 
derechos carecen de relevancia frente a las necesidades de la investigación 
oficial. 
 
En términos históricos es relevante mencionar, que el diseño de este 
modelo es anterior al desarrollo de los derechos individuales. Y es por ello que 
el sistema inquisitivo se caracteriza fundamentalmente, por las facultades 
omnímodas que tiene el tribunal para proceder de oficio en la iniciación y 
substanciación del proceso penal. Es decir, el proceso se desenvuelve entre el 
juez, como representante del Estado y el inculpado o reo, siendo suprimida o 
muy limitada la defensa de éste. 
 
En cuanto a sus aspectos procedimentales, se realza la idea que el juez 
es quien tiene plena libertad de actuar, quien tiene el impulso procesal, la 
marcha de las actuaciones judiciales, de la investigación del delito y de los 
responsables. Asimismo, se caracteriza en que las partes –el inculpado e 
incluso la víctima– tienen el rol de simples espectadores. Este es un 
procedimiento esencialmente secreto. En virtud de la característica anterior, es 
escrito y no contradictorio, en términos que no se observa con claridad una 
contraparte que pueda refutar todo lo investigado y, si pudiere existir sus 
facultades serían demasiado limitadas. Como consecuencia de lo anterior, este 
procedimiento trajo consigo una gran variedad de abusos, puesto que el 
5 
 
inculpado y la víctima tienen muy pocas posibilidades de defensa, derivada de 
una mínima intervención. A decir de Montesquieu, este procedimiento, en 
definitiva, atentaba contra la dignidad, seguridad y libertad política del individuo 
frente al Estado, que ya era un instrumento del gobierno despótico. 
 
c) El proceso Inquisitivo mixto: Con la posterior evolución, se tuvo por 
resultado esta modalidad. La cual tiene como base el Código de Instrucción 
Criminal Francés de 1808, mismo que se expandió por Europa continental en 
consecuencia del triunfo de las ideas que fundaron la Revolución Francesa y 
de la dominación napoleónica. 
 
Pero dicha expansión no dio como resultado la transformación radical 
del proceso inquisitivo, por el contrario, surge por los afanes reformistas y las 
estructuras políticas existentes un sistema procesal penal matizado, 
denominado sistema inquisitivo mixto. Este sistema se caracteriza por 
preservar una instrucción de orientación claramente inquisitiva, en manos de un 
juez instructor (en nuestro país se modificó dicho diseño y se le trasladaron sus 
atribuciones al M.P.), y una segunda etapa, con un pretendido matiz acusatorio, 
la cual comprende una serie de medios de defensa muy rigurosos. 
 
Sin perder de vista que determinadas formulaciones dogmáticas del 
procedimiento inquisitivo puro, fueron concebidos como principios en este 
modelo, por mencionar algunos, tenemos: el argumento de inmediatez, el 
argumento de la confesión calificada divisible y el argumento del testigo 
sospechoso, todos ellos enfocados en facilitar la condena del procesado. 
 
En México, en todo el siglo pasado el sistema inquisitivo mixto o 
matizado se mantuvo vigente, excluyendo de forma absoluta el principio de 
presunción de inocencia, el cual no tuvo vigencia, sin importar que incluso ya 
formara parte directamente del sistema jurídico nacional, en virtud de la 
suscripción y ratificación por nuestro país de instrumentos internacionales 
6 
 
como la Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto 
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, lo cual deviene en una clara 
transgresión a los Derechos Humanos. El tema merece una consideración más 
detallada, pero cualquier estudio, conllevará a la afirmación de lo anteriormente 
dicho. El sistema inquisitivo matizado, aún trasciende hasta nuestros días 
dando como resultado el atraso cultural en el que parcialmente vivimos. 
 
Por último debemos considerar que esta modalidad, contiene un 
presupuesto filosófico: El principio de legalidad en materia de persecución 
penal. Esto se traduce en que el órgano de persecución debe continuar con el 
proceso hasta encontrar la verdad. Este principio se vincula con el nacimiento 
del Estado Absoluto en la Edad Media, luego continúa, incluso con los sistemas 
liberales que vienen después de la Revolución Francesa. 
 
d) Proceso penal acusatorio: Previo abordar lo referente a las 
características fundamentales de esta modalidad, implementada en los albores 
de este siglo en nuestro sistema jurídico, es dable mencionar, que son diversos 
los factores que han intervenido en su formulación y desarrollo, pero se debe 
resaltar el amplio consenso político y técnico que dicha modificación requirió. 
La reforma procesal penal de 18 de junio de 2008, incluso se puede ver como 
producto de un movimiento internacional, que pugna por estandarizar los 
procesos penales en Latinoamérica. 
 
Sin perder de vista la pugna interna que existe en México al intentar 
cambiar el sistema inquisitivo matizado, con lo cual también se actualiza la 
necesidad de contribuir con el otorgamiento de mayor protección a las víctimas 
y ofendidos e introducir estándares de respeto por los Derechos Humanos, 
controlar y fomentar la integral investigación científica policial y reducir el uso 
indiscriminado de la prisión preventiva. 
 
7 
 
Teniendo presentes estas consideraciones, habremos de advertirque 
esta modalidad, implica la división de los poderes y funciones ejercidas en el 
mismo, regido por los principios de publicidad, contradicción, concentración, 
continuidad, inmediación y la preponderante oralidad. En este sentido se 
pretende instaurar un proceso penal acusatorio, orientado por el principio de 
presunción de inocencia que contempla el nuevo texto de la Carta Magna y los 
diversos Tratados Internacionales suscritos en la materia. 
 
Dichas modificaciones, por un lado implican que la policía realmente 
investigue y aporte los datos de prueba, para que el acusador (Ministerio 
Público o el particular por medio de su abogado) pueda perseguir penalmente y 
ejercer el poder requirente o hacer uso de sus facultades discrecionales para 
desistirse. Por el otro, el imputado puede resistir dicha imputación ejerciendo el 
derecho de defenderse por medio de su abogado y finalmente el tribunal (juez 
de control), que tiene en sus manos las facultades y el poder de decidir lo que 
en su ámbito le compete. 
 
Con lo que tenemos perfectamente establecida la etapa de 
investigación. Si el proceso sigue su curso, tendremos posteriormente una 
etapa intermedia en donde se pueden actualizar las salidas alternas, en caso 
contrario, posteriormente una vez depurada la causa y superada esta etapa, 
dará inicio al juicio oral ante un juez distinto, quien en caso de dictar sentencia 
definitiva, dará inicio a la etapa de ejecución de la pena propiamente impuesta, 
la cual estará a cargo del Juez de vigilancia y ejecución de sanciones. No 
debemos olvidar que en todas las etapas se pueden actualizar los medios de 
defensa comprendidos en el proceso penal. 
 
El proceso penal acusatorio contiene un presupuesto filosófico: El 
principio de oportunidad, ligado a la idea que el órgano de persecución penal 
tiene la facultad de decisión respecto al inicio y continuación de una 
investigación criminal. 
 
8 
 
El principio de contradicción también aparece en los sistemas 
acusatorios. En éstos, el Ministerio Público y/o Fiscal se enfrenta al imputado 
en igualdad de condiciones, teniendo al juez como tribunal imparcial quien tiene 
el deber de decidir la contienda, de acuerdo con los antecedentes presentados 
por las partes, sin haberse el Juez comprometido con la investigación hecha. 
De allí que se diga que los sistemas acusatorios son los más compatibles con 
un Estado Social y Democrático de Derecho. 
 
Posterior a considerar las diversas modalidades del proceso penal, es 
oportuno precisar que la noción de Estado a la que nos adherimos en el 
presente trabajo, es la misma que fue utilizada por primera vez en París en 
1848, y es la de Estado Social y Democrático de Derecho. 
 
Bajo esta concepción se denota la vinculación entre los contenidos 
sociales y los concernientes al pluralismo. Ya que la enorme diversidad de 
conflictos que debe afrontar la justicia penal no pueden resolverse sólo con un 
riguroso diseño del proceso penal o de sus instituciones, ya que debe 
considerarse el contexto institucional democrático. 
 
Ya que debemos distinguir claramente aquellos problemas que admiten 
soluciones no penales, y eso es viable por los avances de otras ciencias, las 
cuales hacen que éstos sean inadmisibles para su debida solución por la 
ciencia jurídica. Ya sea por su diversa naturaleza, por la complejidad de los 
mismos o por que la exigencia social así lo determina. Sin duda, bajo esta 
concepción la participación ciudadana es indispensable tanto para ampliar los 
derechos que corresponden a la sociedad, así como para ejercer un efectivo 
control vertical sobre los órganos de poder. 
 
El proceso penal es como un espejo de la eficacia de las garantías, en 
cualquier momento se puede estar frente a la amenaza de estar en prisión 
preventiva. Esa contingente afectación cuando se actualiza, afecta la libertad 
9 
 
de la persona a quien se le impone, lo cual, no sólo se traduce en la restricción 
de dicho derecho fundamental, si no que de forma insoslayable se afecta 
seriamente su vida y la de su familia, convirtiéndose de facto en una pena 
trascendental (esto dicho por las vejaciones que sufren los familiares de los 
procesados al someterse al corrompido sistema penitenciario, el cual en el peor 
de los casos extingue su patrimonio). 
 
Estas prácticas son parte de la cotidianeidad actualmente y se reflejan al 
menor examen que se realice al interior de los sistemas penitenciarios, pese a 
existir compromisos y convenios internacionales suscritos por México y 
relacionados con la privación de libertad. Consideramos que la regulación 
actual de la prisión preventiva y los modelos de política criminal se contraponen 
con el enfoque garantista que corresponde al Proceso Penal Acusatorio y 
principalmente con la reforma de Derechos Humanos, ya que el diseño arcaico 
aún vigente, da origen a frecuentes y flagrantes violaciones de los Derecho de 
todos aquellos que están sometidos a dicha medida cautelar. 
 
En este sentido la presente tesis contiene una exposición de la función 
procesal de la prisión preventiva, considerando su formulación tradicional en 
todo el siglo pasado y la perspectiva contemporánea que surge con los 
Derechos Humanos, una nueva lógica que ambiguamente subyace en la 
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, vigente en nuestro país 
y que es contraría a lo establecido en los Tratados Internacionales suscritos por 
el Estado. 
 
Es por lo anterior que a la par de estudiar la reforma constitucional, 
resulta indispensable que la justicia penal se coloque en su justa dimensión 
respecto de la política social. Ya que es inaceptable considerar que el sistema 
de justicia penal resuelva por sí solo la problemática compleja del delito, ello 
sería un espejismo que nos llevaría a obtener los paupérrimos resultados que 
hasta el momento hemos obtenido. 
 
10 
 
Es necesario que el papel de la justicia penal en nuestra sociedad deba 
adoptar una perspectiva multifactorial del crimen, de modo que las diversas 
instituciones del Estado se organicen congruentemente, para avanzar con el fin 
común de reducir las condiciones que propician la delincuencia. Debemos 
también considerar que el populismo penal en toda América Latina ha 
fracasado. Aunado a lo anterior, los modelos de política criminal enfatizan en 
largas sentencias de prisión que nunca han tenido más efecto que saturar el 
sistema penitenciario a costos fiscales y humanos injustificables. 
 
Por otra parte, la dogmática penal debe comenzar a limitarse, conforme 
se desarrolle el derecho interno bajo la perspectiva internacional de los 
Derechos Humanos, contenida en diversos documentos que contienen criterios 
vinculantes para el Estado mexicano que los ha suscrito y ratificado. Éste punto 
de vista, permite adquirir coherencia expositiva, dado el desarrollo y extensión 
que la nueva lógica constitucional establece. Ya que es un compromiso 
insoslayable para el Estado Mexicano garantizar el respeto de los Derechos 
Humanos de toda persona, por lo que es necesario fomentar por un lado, la 
innovación institucional en materia de políticas públicas y por el otro, la 
renovación cultural que el proceso penal acusatorio requerirá. 
 
Considerando los tópicos anteriores, el presente trabajo consta de cuatro 
capítulos que buscan dar un panorama general de la nueva regulación de la 
medida cautelar de prisión preventiva en el sistema jurídico mexicano, de la 
siguiente manera: 
 
En el primer capítulo se presenta la evolución doctrinal, tradicional y 
contemporánea de la prisión preventiva y el debate que genera su adaptación 
al pasar del proceso civil –donde se creó– al ámbito penal. 
 
El segundo capítulo está dirigido a describir el panorama de la prisión 
preventiva desde la perspectiva jurídica comparada, para ello nos enfocamos 
11 
 
en los ordenamientos jurídicos: costarricensey el colombiano. Porque éstos 
representan perspectivas disímbolas. 
 
En el tercer capítulo, se realiza un estudio de la evolución histórica de la 
medida cautelar en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 
vigente. 
 
En el cuarto capítulo se pretenden establecer las bases para la correcta 
formulación de una política criminal, que como política pública se concatene 
efectivamente con la función procesal de la prisión preventiva en el proceso 
penal. 
 
Finalmente, se presentan las conclusiones al desarrollo de este trabajo 
en el que además de un recuento general, se establecen una serie de 
propuestas. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
12 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
13 
 
Capítulo I. La medida cautelar: prisión preventiva 
 
"Todos apetecemos con ansia los consuelos y auxilios que 
proporciona el vivir con los demás seres de nuestra 
especie; pero fácilmente venimos a querer que estas 
grandes ventajas se nos concedan sin el trabajo de 
retribuirlas. Los beneficios que hacemos nos parecen 
enormes; los que recibimos, siempre escasos." / Vicente 
Gonzáles Arnáu 
 
La reforma al sistema procesal penal, es de trascendental importancia, 
ya que resulta de destacado interés: la incorporación de la oralidad, la revisión 
de la regulación de las medidas cautelares, la consideración de los 
mecanismos alternativos de solución de conflictos, las formas de finalización de 
procesos mediante acuerdos; y la incorporación de las nuevas tecnologías a 
todas las etapas del proceso con salvaguarda de las garantías individuales y 
los Derechos Humanos. 
 
La nueva lógica constitucional, implica que dichas medidas no solamente 
garanticen la efectividad de las sentencias, sino que deben contribuir a un 
mayor equilibrio procesal, como un mecanismo de protección eficaz del Debido 
Proceso. 
 
La realidad en el tema que nos ocupa, es que si bien se pretende 
establecer la relación circular y recíproca entre tratamiento científico y previsión 
normativa: la asistemática de la segunda dificulta el primero y viceversa. Es 
claro que la inexistencia de una teoría general de las medidas cautelares 
penales, es una de las causas por las que tampoco existe todavía un sistema 
legal integral sobre las mismas. 
 
Es de sensible y especial importancia considerar los deberes y 
obligaciones que tiene el Estado, para configurar un régimen limitativo de la 
libertad preventiva que se concatene con el respeto de los Derechos Humanos. 
Sin perder de vista que el sistema de seguridad y de justicia debe atacar los 
factores de la violencia, de la criminalidad e impulsar la resolución del conflicto 
14 
 
social que frecuentemente antecede a la violación de la ley penal y garantizar 
la efectiva sanción de los responsables de delitos. 
 
Las medidas cautelares reflejan con claridad la difícil empresa de 
conciliar el derecho a una tutela cautelar efectiva y la obligación del mismo 
Estado de respetar los derechos de cualquier persona sujeta al proceso penal. 
 
Por ello, es necesario, atendiendo a nuestro ordenamiento jurídico, 
realizar un análisis jurídico histórico y doctrinal de la medida cautelar de prisión 
preventiva, que nos permita discernir cuál es la función procesal y contenido de 
las hipótesis, que legítimamente permitan restringir la garantía de libertad y 
limitar excepcionalmente la presunción de inocencia, lo cual necesariamente 
conllevará a su legítima implementación. 
 
No debemos perder de vista, que el Derecho pretende fines generales, 
como son: la Justicia, la Equidad, el Bien Común, los Derechos humanos y la 
Seguridad. Dichos fines incluso pueden estudiarse de manera particular. 
 
Por tanto los fines del Derecho Penal material y del Derecho Procesal 
Penal no son distintos al Derecho en general, si bien constituyen dos orbitas 
complementarías, deben obedecer a principios particulares substancialmente 
distintos, que determinen a sus tendencias respectivas. El Procesal Penal debe 
regirse por auténticos principios que no deben ser determinados por la 
pretensión de las penas, dicha orientación dogmática no debe ser paralela, o 
determinante para el diseño del mismo. 
 
La explicación a lo anterior, puede incluso encontrarse en el diferente 
ámbito en que actúa el Derecho Penal material y el proceso penal, coincidente 
en algunos aspectos –y es ahí donde se da lugar a la contradicción– pero 
substancialmente diverso en muchos más, de índole propiamente procesal que 
incluso refieren directamente al marco constitucional (garantías individuales de 
naturaleza procesal). 
 
15 
 
Y es dentro del ámbito del proceso penal, en que se debe contar con 
una amplia gama de medidas cautelares que no deben coincidir con la 
pretensión de las penas, en el presente trabajo únicamente nos enfocaremos a 
la medida cautelar de prisión preventiva. Lo cual implica considerar, el deber 
que tiene el Estado para el logro de sus fines, de manera tal, que la restricción 
de la garantía de la libertad y la limitación al principio de inocencia, sean 
verdaderamente excepcionales. 
 
Claramente podemos advertir, que la evolución del proceso penal 
acusatorio, implica la necesaria evolución de la lógica cautelar. Ya que muchas 
de las innovaciones que se pretendan o que deban realizarse, serán bajo esa 
nueva lógica. Ya que la verdadera pugna se encuentra en el esfuerzo por 
introducir una amplia gama de garantías (publicidad, concentración, oralidad, 
etc.). 
 
Si bien, se puede observar que las reformas a la prisión preventiva, en 
los Estados donde ha comenzado a regir este nuevo sistema procesal penal 
acusatorio, se han realizado modificaciones, las mismas no son substanciales, 
solo adecuaciones de manera muy singular. Por ello, a continuación 
iniciaremos el análisis desde la perspectiva histórica. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
16 
 
I. La teoría procesal de la prisión preventiva 
 
 
Pensaríamos que obligadamente debemos iniciar cualquier estudio en 
nuestro país, como sucede en otros más, teniendo en cuenta la forma 
característica a través de la cual se da inicio al estudio del proceso en general y 
en particular de cualquiera de sus instituciones –como es el caso–, y que suele 
ser definiendo el objeto de estudio, es decir explicando en breves palabras o 
frases lo que por “medidas cautelares” o lo que por sus diversas acepciones se 
puede entender, lo cual en este caso no puede ser así, al no haber una 
comunión en el tema en estudio entre los diversos procesalistas.2 
 
El estado actual de nuestra ciencia, del Derecho Procesal Mexicano, en 
este tema contiene la limitación real que implica la comprensión dispersa3 y la 
multiplicidad en la expresión del lenguaje4 respecto de las medidas cautelares.5 
 
Es complicado comprender las bases conceptuales y de lo que de ellas 
se proyectan, ya que de manera incipiente han sido desarrolladas por nuestros 
procedimentalistas,6 sin advertir que se han traducido en una comprensión 
civilista demasiado estrecha7 y pobre acerca del funcionamiento de las mismas 
en nuestro proceso penal.8 
 
2
 Dicha divergencia se refleja fielmente en las páginas de los diversos libros consultados, en los cuales es posible 
encontrar una variada gama de conceptos y definiciones que sólo intentan describirlas. 
3
 Lo que nos lleva a tener presentes los diversos intereses cuestionados ya por todos conocidos, su regulación en tanto 
expresión lingüística y la compleja ordenación de los diversos conflictos que representan las medidas cautelares en los 
códigos procesales. 
4
 Los más conocidos son: medidas de garantía, providencias interinas, acciones cautelares, providencias cautelares, 
medidas precautorias, providencias sumarias, medidas de urgencia, providencias conservativas, acciones 
asegurativas, procesoscautelares, también llamados procesos jurisdiccionales ó procesos judiciales. 
5
 Lo que se refleja en toda decisión e idea jurídica, al ser presentadas con una formulación inadecuada. 
6
 Por tanto, es pertinente mencionar en el marco de esta aproximación, que la falta de profundidad se refleja en la 
confusión lingüística que reina en el lenguaje jurídico, ya que las medidas cautelares presentan una vasta diversidad de 
nombres, y aparecen dispersas a lo largo de las leyes procesales, siendo sus características, naturaleza jurídica y 
efectos, objeto de debates doctrinales bizantinos. 
7
 Debemos considerar de manera general que todos los ciudadanos tienen el derecho de acceder a los tribunales para 
obtener una efectiva materialización de los derechos y las garantías procesales. Y de manera particular, en materia 
penal, por un lado, se pretende que el ciudadano tenga acceso real a la jurisdicción, al proceso, a la defensa y a los 
recursos. Por el otro, el derecho de obtener por parte de los tribunales medidas cautelares, lo que implica la difícil 
decisión de adoptarlas, una decisión jurisdiccional (que no es un acto del proceso), por el difícil equilibrio que se debe 
encontrar al ponderar el derecho del denunciante, del imputado y de la víctima. 
8
 Esto permite comprender en su justa dimensión, una de las diversas causas que permiten explicar el abandono casi 
absoluto en el cual se encontraba nuestro sistema de justicia criminal y que fue hasta fines del siglo pasado, en que se 
asumió responsablemente el nivel de desconocimiento y falta de comprensión de la seria crisis que éste enfrentaba 
dentro de nuestra comunidad jurídica. 
17 
 
Es por lo anterior, que es necesario realizar un estudio que nos permita 
precisar los elementos que permitan enriquecer el enfoque de estudio y evitar 
un desgaste innecesario de conceptualizaciones. 
 
Para ello tomaremos como punto de partida los elementos contenidos en 
la obra que surge en 1935, realizado por el insigne procesalista italiano Piero 
Calamandrei, dicha aportación es ya una obra clásica y se intitula: La 
introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares.9 
 
En ésta el jurista italiano, desde una perspectiva civilista identifica 
primeramente: 
 
a) Los caracteres de las medidas cautelares: Los cuales según él, 
nos permiten distinguirlas de todas las otras decisiones jurisdiccionales 
 
b) El objeto de las medidas cautelares: Mediante el cual le es posible 
comprender que nunca constituyen un fin por sí mismas, ya que están sujetas 
inevitablemente a la emanación de una posterior sentencia, es decir subyacen 
en el fin que aseguran preventivamente. 
 
Posteriormente de adoptar dichos parámetros, precisa los criterios que le 
permitirán definir y delimitar la función procesal civil de las medidas cautelares. 
 
Debemos advertir que desde esa época indicaba que el tema de las 
medidas cautelares no era un tema novedoso, pero tampoco era un tema que 
hubiese resultado relevante para los estudiosos del derecho procesal de la 
época (lo cual no ha cambiado) y al realizar su exposición detallada del tema, 
lo realiza desde una perspectiva netamente civil. 
 
En este contexto, nos advierte que la actuación de la ley en el proceso 
en general, asume atendiendo las razones del Derecho material al que sirve, 
 
9
 Calamandrei, Piero, Introducción al estudio sistemático de las Providencias Cautelares, Traducción de Santiago 
Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1945 (el original italiano es de 1936). 
18 
 
diversas formas. Y precisamente es el Derecho material, el cual le imprime 
al proceso, ciertas características especiales que le dan una fisionomía 
distinta en cada modalidad. 
 
Es por lo anterior, que identifica las diversas etapas del proceso, las 
cuales son: 
 
a) De conocimiento, 
 
b) De ejecución, y 
 
c) De cautela. 
 
 
1. La acción cautelar 
 
 
En este contexto, el autor en cita, asimila la noción de medida cautelar 
como acción cautelar, esto porque: 
 
a) Al concebir a la acción como el poder de provocar un acto 
jurisdiccional con determinados efectos, advertimos el contenido de la 
decisión jurisdiccional, la cual puede servir para definir los varios tipos de 
acción y no viceversa. 
 
b) Si se presentasen casos en los que existiese una medida a la que no 
correspondiera una acción (jurisdicción sin acción), éstos no podrían encontrar 
adecuada colocación sistemática en una clasificación que se limitase a 
encuadrar los varios tipos de medidas jurisdiccionales en el campo de los 
varios tipos de acciones. 
 
Esta delimitación vislumbra una condición sine qua non, que comprende 
la necesidad del proceso por advertir que al pretender el demandante la tutela 
cautelar, dicha pretensión se convierta en un daño para el imputado, en el 
19 
 
supuesto de que en la sentencia se declare su inocencia (hipótesis enunciada 
por Chiovenda). 
 
Por tanto, le resultaba evidente que las medidas cautelares se 
diferenciaban sustancialmente con las diversas decisiones jurisdiccionales, que 
en el proceso se adoptaban y que dan origen a un proceso accesorio 
autónomo. 
 
 
2. Características 
 
 
Por otro lado, considero que la emanación de cualquiera de las medidas 
cautelares comprendía: 
 
a) La provisoriedad: La cual pretende significar en sustancia, que están 
sujetas a la emisión de una sentencia10 y que sus efectos jurídicos tienen 
duración temporal. Es por esto que las medidas cautelares están 
necesariamente destinadas a agotarse, ya que su finalidad habrá quedado 
lograda en el momento en que se produzca la sentencia definitiva. 
 
Este concepto de provisionalidad lo utiliza en un sentido distinto, y más 
restringido, que el de temporalidad. Así, temporal es simplemente lo que no 
dura siempre; lo que independientemente de que sobrevenga otro evento, tiene 
por sí mismo duración limitada, mientras que provisional es lo que está 
destinado a durar hasta tanto que sobrevenga un evento sucesivo, en vista y 
en espera del cual el estado provisorio subsiste durante el tiempo intermedio. 
En este sentido provisional equivale a interino; ambas expresiones indican lo 
que está destinado a durar solamente el periodo de tiempo intermedio que 
precede al evento esperado. 
 
 
10
 Las medidas cautelares nunca tienen conexión con el modo de formación de la sentencia, pero esta última si puede 
eventualmente anular, modificar o ratificar sus efectos. 
20 
 
b) La instrumentalidad: Las medidas cautelares son instrumentales, en 
tanto son creadas para asegurar un hipotético cumplimiento de otra resolución 
que puede ser dictada con posterioridad. Las medidas cautelares son un 
instrumento al servicio de la sentencia definitiva. 
 
En este sentido, Calamandrei señala que algunas de las medidas 
cautelares no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino 
solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir 
que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho, se produzcan 
en condiciones favorables sin resultar afectadas por la lentitud del 
procedimiento ordinario, en otras palabras, lo urgente no es la satisfacción del 
derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar 
que la resolución principal cuando se emita sea justa y prácticamente eficaz. 
 
Por esto, aún después de la emanación de la resolución que otorga la 
medida cautelar, la litis continúa teniendo el carácter de controvertida y el de no 
prejuzgada. La medida cautelar puede incluso contemplar la adquisición de los 
medios de prueba o la indisponibilidad de los bienes que podrán ser a su 
tiempo objeto de ejecución forzada, pero no decide sobre el fondo del asunto 
que, en espera de la regulación principal no es objeto, en ese intervalo,ni 
siquiera de decisión interina. 
 
La instrumentalidad, que es carácter genérico de todas las resoluciones 
cautelares, resulta en ciertos casos una instrumentalidad hipotética: las 
mismas funcionan como medios para asegurar la eficacia práctica de una 
resolución principal, en la hipótesis de que ésta tenga un determinado 
contenido concreto, del que se anticipan los efectos previsibles. 
 
c) La existencia de un peligro de daño jurídico (periculum in mora): 
Comprende el peligro de que con el transcurso del tiempo se perjudique la 
efectividad de la sentencia o la haga imposible. Considero que para 
aproximarse a una noción clara del periculum in mora, se debería tener en 
cuenta que: 
 
21 
 
– No bastaba que el interés por obtener una medida cautelar actualizara 
un estado de peligro, por el cual se tuviera que prevenir un daño. 
 
– Era preciso, además, que a causa de la eminencia de tal peligro de 
daño la medida cautelar solicitada tuviera carácter de urgencia, en cuanto que 
era de prever que si la misma se demorase, el daño no sería contingente, al 
contrario se transformaría en daño real y efectivo. Pudiendo incluso agravar el 
daño ya ocurrido. De manera tal, que la eficacia de la medida cautelar sería 
prácticamente anulada o disminuida. 
 
No obstante, para que surja el interés específico en reclamar una 
medida cautelar, es necesario que a los dos elementos señalados (prevención 
y urgencia) se añada un tercero, que surge del hecho de que las resoluciones 
judiciales (si se busca que verdaderamente impartan justicia), no pueden ser 
instantáneas, su formación lleva un periodo de tiempo. En el que propiamente 
reside el contenido característico del periculum in mora. 
 
Es necesario evitar que la protección judicial a través del proceso 
ordinario se manifieste como demasiada lenta y se concrete el daño que 
amenaza al derecho. En este sentido las medidas cautelares establecen las 
condiciones para dictar una sentencia definitiva, con lo cual se evita que el 
daño que se prevé cercano, se produzca o se agrave durante aquella espera. 
 
 Debe aclararse que el periculum in mora que constituye la base de las 
medidas cautelares no es el peligro genérico de daño jurídico, frente al cual se 
recurre a la protección de la jurisdicción ordinaria; sino que es, 
específicamente, el peligro del ulterior daño marginal que podría derivar del 
retardo del proceso de dictar la sentencia definitiva. En otras palabras, el 
peligro en la demora es el surgimiento de una afectación al derecho, o el 
agravamiento del daño ya existente en el momento de interponer la demanda, 
que es inevitable a causa de la lentitud del procedimiento ordinario. 
 
d) La apariencia del buen derecho (fumus boni iuris): Es el análisis que 
demuestra que su concesión se fundamenta en la aparente relación del análisis 
22 
 
de los medios de prueba, los cuales razonablemente permiten establecer que 
los hechos de mérito se subsumen en la hipótesis contenida en una norma 
jurídica. 
 
En este sentido, el fumus boni iuris exonera al solicitante de la carga 
de esperar a que concluya el proceso y se le permita obtener ciertos efectos 
cautelares. Por lo cual, cuando se realiza el juicio para determinar la 
procedencia de una medida cautelar el juez debe establecer la certeza de la 
existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado 
objetivo de peligro, que haga aparecer como inminente la realización del daño 
derivable de la no satisfacción de un derecho. 
 
Por tanto, para que surja el interés específico que permita reclamar una 
medida cautelar, es necesario que se actualicen estos cuatro elementos. Ya 
que la imposibilidad práctica de acelerar la emanación de la sentencia firme 
hace surgir el interés por la emanación de una medida cautelar. 
 
La espera de la sentencia debe ser considerada como una mora, que 
puede dar lugar a una posible causa de ulterior daño y es precisamente ese 
daño, lo que se trata de prevenir con una medida cautelar, anticipando 
provisoriamente los efectos de la sentencia firme. 
 
 
3. Función procesal de las medidas cautelares 
 
 
En consecuencia concibe que la función procesal de las medidas 
cautelares, nace de la relación que se establece entre dos términos: 
 
a) La necesidad de que la providencia, para ser prácticamente eficaz 
se dicte sin retardo, y 
 
b) Se actualice la falta de capacidad del proceso ordinario, para 
crear sin retardo una sentencia firme. 
23 
 
Por tanto, a fin de que la sentencia firme nazca con las mayores 
garantías de justicia, debe estar precedida del regular y meditado desarrollo de 
toda una serie de actividades para el cumplimiento de las cuales es necesario 
un período frecuentemente, no breve, de espera.11 
 
De manera elegante Calamandrei, precisa lo siguiente: “Las medidas 
cautelares representan una conciliación entre las dos exigencias, 
frecuentemente opuestas de la justicia, la de la celeridad y la de la 
ponderación entre hacer las cosas pronto pero mal o hacerlas bien pero 
tarde. Las medidas cautelares tienden, ante todo, a hacerlas pronto, 
dejando que el problema del bien y mal, esto es, de la justicia intrínseca 
de la sentencia firme, se resuelva más tarde, con la necesaria 
ponderación de las reposadas formas del proceso ordinario.” 
 
Permitiendo de este modo, al proceso ordinario funcionar con 
ambigüedad, en cuanto a que aseguran preventivamente los medios idóneos 
para hacer que la sentencia firme pueda tener al ser dictada la misma eficacia y 
el mismo rendimiento práctico que tendría si se hubiese dictado 
inmediatamente.12 
 
Es evidente, bajo este aspecto, que la afinidad de las medidas 
cautelares con las disposiciones, que tienden a producir como resultado que en 
la sentencia actúe la ley, como si ello ocurriese en el momento mismo de la 
demanda, tienden en efecto, a conseguir que la actuación de la ley, contenida 
en la sentencia firme, pueda operar sobre el mismo estado de hecho, sobre el 
que operaría en el momento de presentar la petición. El principio es siempre el 
mismo, la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe 
convertirse en daño para quien tiene razón. 
 
 
11
 Pero esta mora indispensable para el cumplimiento del ordinario iter procesal, ofrece el riesgo de convertir en 
prácticamente ineficaz la sentencia firme, que parece destinada, por deseo de perfección, a llegar demasiado tarde, 
como la medicina largamente elaborada para un enfermo ya muerto. 
12
 En este punto comenta, que en un ordenamiento procesal puramente ideal, en el que la sentencia firme pudiese ser 
siempre instantánea, de modo que, en el mismo momento en que se presentase la demanda se pudiera 
inmediatamente otorgar justicia de modo pleno y adecuado al caso, por tanto no habría lugar para las medidas 
cautelares. 
24 
 
Asimila que estas consideraciones, permiten alcanzar la nota 
verdaderamente típica de las medidas cautelares. Las cuales nunca 
constituyen un fin por sí mismas, sino que están ineludiblemente preordenadas 
a la emanación de una ulterior sentencia firme, subyacen en el fin que 
aseguran preventivamente. 
 
Nacen, por decirlo así, al servicio de una sentencia firme, con el oficio de 
preparar el terreno y de aprontar los medios más aptos para su éxito. Esta 
relación de instrumentalidad, que liga inevitablemente toda providencia cautelar 
a la sentencia, en previsión de la cual se dicta, nace en previsión, e incluso en 
espera, de una sentencia firme posterior, en defecto de la cual no sólo no 
aspira a convertirse en definitiva sino que está absolutamente destinada a 
desaparecer por falta de objeto. 
 
Comprende que en las medidas cautelares se encuentra una 
instrumentalidad cualificada, o sea elevada, por así decirlo, al cuadrado; son, 
en efecto, de una manera inevitable,un medio predispuesto para el mejor éxito 
de la sentencia firme (civil), que a su vez es un medio para la actuación del 
derecho; esto es, son, en relación a la finalidad última de la función 
jurisdiccional, instrumento del instrumento. 
 
Así pues, resulta evidente, que en el fondo este autor refiere a la 
comprensión de la acción en sentido concreto, en otras palabras, la comprende 
como un derecho a obtener una decisión jurisdiccional concretamente favorable 
al reclamante, como un derecho correspondiente a quien tiene la razón contra 
quien no la tiene, exponiéndola con un enfoque de la protección de Derechos 
individuales y la plena valoración de las personas. 
 
Con lo anterior, pretendía resaltar los postulados de la justicia, lo que le 
permite a su vez, una explicación congruente y acuciosa del proceso civil, y lo 
más importante, según nuestra consideración, permite, que una vez aseverada 
la acción en este sentido, es posible desde el primer momento, resolver 
diversas cuestiones procesales (jurisdicción, competencia, etc.). 
 
25 
 
De manera general, habremos de mencionar que la doctrina sobre la 
acción surge en el ámbito civil y los avances realizados, en consecuencia son 
desde esta perspectiva, aseverando que la acción es un instrumento para la 
óptima materialización del Derecho objetivo privado. 
 
 
4. Las bases de la teoría contemporánea 
 
 
En este punto, debemos cuestionarnos, lo siguiente: ¿Es correcto que el 
Derecho penal procesal deba comprender a la acción y a las medidas 
cautelares, bajo la misma lógica que rige al proceso civil, en cuestión de su 
lógica e incluso en el ámbito de sus presupuestos (materiales y procesales)? 
 
Considerando específicamente que la prisión preventiva como medida 
cautelar presenta particulares y divergentes perfiles. En la medida que incide 
en el derecho fundamental de la libertad y que debe subsumirse como 
auténtica excepción del principio de presunción de inocencia. 
 
Sin temor a equivocarnos, consideramos que la respuesta a esta 
pregunta, es negativa, ya que si tomamos como base los puntos de vista ya 
estudiados, los mismos nos dan las bases para concluir que la acción y las 
medidas cautelares penales y en especial la prisión preventiva, 
equivocadamente se han concebido bajo la perspectiva civilista. 
 
Por ello, es que justificadamente debemos orientar su estudio bajo una 
lógica distinta, que nos permita discernir plenamente, sus presupuestos 
(materiales y procesales), los bienes jurídicos que tutela, su función procesal y 
contenido. Para configurar su debido diseño en el sistema procesal penal 
acusatorio. 
 
Habremos de advertir en este punto, que a pesar de los diversos 
esfuerzos, por tratar de trasplantar la concepción de la acción y las medidas 
cautelares civiles al proceso penal. Los mismos son oportunos, en tanto que 
permiten demostrar la inviabilidad de dicha pretensión, confirmando 
26 
 
férreamente lo que ya sostuvo Calamandrei: “Las teorías de la acción como 
Derecho concreto (…) no tienen sentido más que en el campo civilístico, 
mientras que de acción penal se puede hablar sólo como poder y sólo en 
sentido abstracto”. 
 
En este sentido, la acción penal pública (Ministerio Público), particular 
(víctima u ofendido), popular (ciudadanos), implicaría el Derecho a 
desencadenar la actividad jurisdiccional y la consiguiente actuación de la Ley. 
 
Si bien acertadamente se ha pretendido reconfigurar el Derecho 
Procesal Penal en nuestro país, éste debe ser asimilado desde una nueva 
perspectiva (acusatorio), la que necesariamente para implementarse, habrá 
que comprenderse orientándose por los Derechos humanos, los principios 
constitucionales establecidos y las directrices políticas que lo rigen. 
 
En este contexto, los avances de la ciencia procesal penal se centran en 
estos temas, es decir, considerando que las medidas cautelares deben atender 
a una lógica distinta a la civilista y debe focalizar el debate en precisar cuál es 
la función procesal, los limites y contenidos a los que se debe atender en un 
proceso penal democrático, congruente con el sistema Internacional de 
Derechos humanos. 
 
Para ello, habremos de exponer casi literalmente, dos posiciones 
distintas de esta discusión, las que consideramos más avanzadas y refieren 
directamente con la realidad de nuestro ordenamiento jurídico. 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
27 
 
II. Los aportes contemporáneos de la teoría procesal 
 
 
Para el español Fernando Inchausti,13 la institución de prisión provisional 
en la actualidad debe regularse congruentemente con la realidad social y la 
tecnológica. Partiendo únicamente de precisar la función y contenido procesal, 
vinculándolo con el derecho fundamental de la libertad. En el que deben 
establecerse las diversas modalidades en que debe proceder la prisión 
provisional, sin referir al principio de presunción de inocencia y su 
interpretación con base en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos. 
 
Primeramente debemos precisar que cuando este autor se refiere a los 
fines de esta institución, lo que en realidad pretende precisar es la función y 
modalidad procesal que se pretende de la misma. 
 
Por otra parte, nos advierte que existe una concepción clásica de lo 
cautelar en el proceso penal, que entronca con la teoría general de las medidas 
cautelares en el proceso civil, y considera que desde esta perspectiva, se han 
estudiado equivocadamente las medidas cautelares, sólo encaminadas a 
asegurar la efectividad de la eventual sentencia de condena que se dicte. 
 
Por tanto, desde esta perspectiva, el único peligro que es realmente 
susceptible de constituir una amenaza, es el de que el imputado se sustraiga a 
la acción de la justicia, es decir, el denominado “riesgo de fuga”. Comenta que 
se debe sostener una concepción distinta, del fenómeno cautelar en el proceso 
penal, sin someterse a rígidos paralelismos con el civil, identificando la radical 
divergencia de los principios que inspiran uno y a otro. 
 
En este contexto, considera que desde esta concepción, se puede 
considerar que la función en el proceso penal es más amplia que la del 
proceso civil, en la medida en que está involucrado un interés netamente 
público. 
 
13
 Gascon Inchausti, Fernando, “La reforma de la prisión provisional en España”, en Cienfuegos Salgado, David et al. 
(coord.), Temas de derecho procesal penal de México y España, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 
2005, pp. 237—274. 
28 
 
En consecuencia, a la hora de legislar lo que debe hacerse, es 
seleccionar la función y contenido que deben tener en el proceso que se 
quiere satisfacer, cerciorándose por tanto de que dicha función procesal sea 
constitucionalmente legítima, al promoverse su realización en el proceso penal. 
 
Este dato, según el autor español, obligará a definir cuáles son las 
necesidades que han de satisfacerse a lo largo del proceso penal, esto es, las 
hipótesis jurídicas que el juez o tribunal en cada momento habrá de verificar 
cuando esté conociendo de cualquier causa. Pero para definir las funciones 
considera que el adjetivo “cautelar”, en su acepción más tradicional, no expresa 
de forma completa ese conjunto de necesidades o funciones procesales, que 
van más allá del simple aseguramiento de la presencia del imputado a 
disposición de la justicia. 
 
El diseño de las funciones y el contenido procesal de las diversas 
hipótesis de la prisión provisional, habrán de surgir de los siguientes 
presupuestos: 
 
a) Asegurar la presencia del imputado en el proceso, combatiendo el 
riesgo de fuga. 
 
b) Asegurar el buen éxito de la investigación, evitando el riesgo de 
que oculten, alteren o destruyan las fuentes de pruebas relevantes para el 
enjuiciamiento. 
 
c) Asegurar que el imputado aproveche su situación delibertad para 
cometer nuevos delitos, evitando con el riesgo de reiteración delictiva, 
especialmente cuando aprecie el peligro de que el imputado pueda actuar 
contra bienes jurídicos de la víctima. 
 
 
 
 
 
29 
 
1. La función procesal de la prisión provisional 
 
 
Por otro lado, nos menciona cómo el legislador español comprende las 
funciones procesales de esta medida cautelar en materia penal, de la manera 
siguiente: 
 
a) Riesgo de Fuga: La evitación de que el imputado se sustraiga a 
la acción de la justicia es, sin duda, la finalidad que justificó el nacimiento de la 
prisión provisional y también aquella que, en la práctica funda la mayoría de los 
autos de prisión que se dicten. 
 
El legislador observó que el riesgo de fuga, se vinculaba de forma muy 
estrecha con la gravedad de la pena asignada al delito, lo que fomentaba un 
cierto grado de automatismo a la hora de acordada esta medida cautelar. Por 
ello, considero viable romper esa inercia, y ha establecido la exigencia para 
que el juez, formule un juicio de inferencia racional del riesgo de fuga. A tal fin, 
lo que hace la ley es ofrecer al juzgador un catálogo de datos o de extremos en 
los que puede buscar indicios de ese peligro de fuga y así, de paso le obliga a 
valorar de forma conjunta al menos los siguientes elementos: 
 
–La naturaleza del delito. 
 
–La gravedad de la pena que pudiese imponerse al imputado. 
 
–La situación familiar, laboral y económica del imputado. 
 
–La inminencia de la celebración del juicio oral especialmente cuando 
procediera a incoar el procedimiento especial de enjuiciamiento rápido. 
 
Por lo que el órgano judicial está obligado a expresar en el auto de 
prisión la valoración de los mencionados elementos, y, aunque entre ellos 
aparece la gravedad de la pena –por que objetivamente considera que es un 
30 
 
dato del que puede deducir un riesgo de fuga–, ya que no es único, ni tiene 
porque ser el primordial. 
 
Así mismo, y en relación con los criterios que deben guiar la apreciación 
judicial de que existe un riesgo de fuga, habrá de tener en cuenta que, en 
función de la etapa del proceso en que se plantee la petición de prisión 
provisional, el grado de información fiable disponible por el tribunal puede ser 
diverso. 
 
En este sentido considera la doctrina del Tribunal Constitucional, la cual 
asume que en los primeros momentos de la investigación, los datos de los que 
disponga el juzgador pueden ser escasos o confusos, y admite que puede 
decretar la prisión provisional a pesar de esa menor fiabilidad (margen de 
prueba razonable); ahora bien, en momentos posteriores, y ya avanzada la 
instrucción, le es exigible al juzgador que revoque la prisión provisional en caso 
de que aprecie la falta de certeza de los datos (margen de prueba concreto) 
de los que inicialmente dedujo la concurrencia del riesgo de fuga. 
 
El constituyente permanente español han considerado, que si el 
imputado tiene antecedentes de sustracción de la acción de la justicia, en 
ocasiones anteriores y de manera concreta son las siguientes: cuando hubieran 
sido dictadas en los dos años anteriores, al menos dos requisitorias para el 
llamamiento y búsqueda del imputado por cualquier órgano judicial, en relación 
con otros procesos penales. 
 
En este caso considera el legislador que no rige la exigencia de que el 
delito tenga asignada una pena cuyo máximo sea igual o superior a los dos 
años de prisión. 
 
b) Peligro para la investigación: La teleología de esta modalidad 
de esta medida cautelar esta orientada como instrumento para evitar que se 
frustre o se obstaculice la investigación, mediante la ocultación, alteración o 
destrucción de fuentes de prueba que sean relevantes para un eventual y 
posterior enjuiciamiento del hecho punible objeto del proceso. Se exige 
31 
 
además, que exista un riesgo fundado y concreto, para evitar que pueda 
adoptarse la prisión provisional como una mera invocación de este motivo. 
 
El legislador español concibe a la medida cautelar de prisión provisional, 
como un instrumento amplio al servicio del normal desarrollo del proceso penal, 
esto es, como un instrumento al servicio del interés público en la persecución 
penal, es decir la justificación de la prisión provisional, se justifica si la libertad 
del imputado compromete el éxito del proceso penal. 
 
Por otra parte, aclaran que no debe confundirse esta hipótesis con la 
negativa del imputado a colaborar en el proceso, ya que esa actitud forma parte 
de su derecho de defensa y su resistencia no puede vencerse por medio de la 
coerción que supone la amenaza de que pueda decretar un auto de prisión 
provisional frente a él. 
 
Estos parámetros son suficientes según el legislador para determinar, en 
qué casos existe un peligro concreto y fundado de obstrucción de la 
investigación. No debe perderse de vista que lo anterior de lugar, para que 
pueda dudarse de la eficacia de la prisión provisional para alcanzar esta meta. 
 
Ya que el imputado de hecho puede por sí, o a través de terceros 
destruir las fuentes de prueba y no será fácil demostrar esto. Ya que si se diera 
el caso de que el imputado es miembro de una organización criminal, entonces 
la existencia de personas interpuestas hará inevitable que, a pesar de la prisión 
provisional, subsistirá el peligro de destrucción de las pruebas o la coacción de 
testigos o peritos. 
 
Este último argumento ha servido de base para que adopte la medida 
cautelar de prisión provisional incomunicada, aunque la incomunicación es una 
situación que debe tener una breve duración, y da lugar decisiones 
jurisdiccionales que desvirtuaran su eficacia. 
 
Por lo que la prisión provisional no será siempre un medio eficaz para 
alcanzar esa meta, no podrá considerarse que supere el juicio de adecuación o 
32 
 
idoneidad, que forme parte de las exigencias de proporcionalidad que precisa 
toda restricción de un derecho fundamental. 
 
c) Peligro de reiteración delictiva: En términos generales esta 
finalidad está inspirada en la ratio “evitar que el imputado pueda actuar 
contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando ésta sea 
alguna de las personas sea el cónyuge, sus hijos, pupilos, ascendientes, 
o que se hallen sujetos a su tutela, curatela, acogimiento o guarda. En 
estos casos no es aplicable el mínimo de dos años” o que cometa otros 
hechos delictivos. 
 
En ambos supuestos se habla de reiteración delictiva y el peligro que 
trata de combatirse a través de la prisión provisional, es evitar que el imputado 
vuelva a cometer otros hechos delictivos, sean o no del mismo tipo, que el que 
ya se le atribuye. 
 
La inclusión de esta función de la prisión provisional, se considera como 
un punto delicado y conflictivo, ya que la prisión provisional está concebida 
como una medida de prevención, general y especial, siendo éstas funciones 
propias de la pena, que se impone en la sentencia al término del proceso. 
 
Y no pueden concebirse, como medidas de seguridad, pues de lege lata 
las medidas de seguridad son siempre post delictuales y, por otra parte, han de 
imponerse con las mismas garantías que una pena, esto es, nuevamente en 
una sentencia al término del proceso. 
 
En este sentido, se comprende la función del proceso penal como 
instrumento para la tutela del interés público en la persecución penal, y dicha 
tutela, consiste en dar respuesta pública aparentemente contundente y más 
eficaz de una conducta gravemente antijurídica e implícita en ello y con lo 
anterior erróneamente se piensa que bastará para evitar su reproducción. 
 
En otros términos, el proceso penal, se configura como un instrumento 
rígido al servicio de la realización del interés público, al cual no le puede ser 
33 
 
indiferente la posibilidad de que el imputado aproveche su duración en el 
tiempo para seguir lesionando el interés público.Junto a lo anterior, en los supuestos en que pretende evitarse el peligro, 
más concreto, de que el imputado pueda actuar contra bienes jurídicamente de 
la víctima, la cual se halla en clara sintonía procesal, se añade una razón 
adicional: La progresiva asunción de que el proceso penal también ha de servir 
como un instrumento para una adecuada tutela judicial cautelar solicitada por la 
víctima o el ofendido, quienes tienen la posibilidad de centrar su solicitud y 
procedencia de la prisión provisional del imputado en supuestos especiales. 
 
Por tanto consideran que la regulación de la prisión provisional bajo este 
argumento debe ser rigurosa y escrupulosamente respetuosas del principio de 
proporcionalidad, es necesario que la ley defina con precisión las condiciones, 
siempre excepcionales, para servirse de la prisión con este fin. El legislador 
consideró que el juzgador debe: 
 
–Atender las circunstancias de verificar que concurra o no el riego de la 
reiteración delictiva y el delito cometido este tipificado como grave. 
 
–Exigir que la conducta delictiva sea dolosa, ya que resultaría 
desproporcionado deducir que de la comisión de un hecho punible imprudente, 
se actualice el peligro de que el imputado vuelva a cometer otro delito. En otras 
palabras resultaría contrario a las exigencias de la proporcionalidad recurrir a 
esta medida cautelar para prevenir la comisión de imprudencias. 
 
Se debe considerar que el concepto de reiteración delictiva no debe 
sujetarse a la apariencia delictiva y debe subsumirse en un límite penológico. 
Ya que la adopción de la prisión provisional debe ser necesariamente 
subsidiaria en los casos en que se revelen como insuficientes las órdenes de 
alejamiento o de protección de la víctima. 
 
d) Exclusión de la alarma social como función de la prisión 
provisional: Acertadamente comenta que el concepto contiene contornos muy 
34 
 
imprecisos y que tiene que ver con el fuero interno de la ciudadanía, es decir 
con la difusa y violenta percepción que el desasosiego genera por la comisión 
de un delito concreto o de una cierta clase de delitos, que puede o no 
traducirse en la perpetración de actos de reacción. 
 
Es por ello que su empleo como criterio para adoptar la prisión 
provisional, restrictiva del derecho fundamental a la libertad personal, no se 
encuentra suficientemente justificado. Y es que no es finalidad del proceso 
penal aplacar la alarma social, se trata de tareas estrictamente gubernativas o 
administrativas, que en todo caso están encomendadas a los órganos 
jurisdiccionales penales. 
 
e) Otras cuestiones de relevancia. En consecuencia a lo anterior el 
constituyente español ha aprovechado para realizar ciertos ajustes o 
modificaciones a la medida cautelar de la prisión provisional: 
 
– Duración de la prisión provisional: Establece que se debe fijar el 
límite máximo del periodo de tiempo, que durará la prisión provisional, el cual 
deberá ser acorde con el tiempo que imprescindiblemente se requiere para 
alcanzar sus fines encomendados, y en tanto subsistan los motivos que 
justificaron su adopción. 
 
– Procedimiento para decretar la prisión provisional: Establece que 
en ningún caso el juez podrá decretar de oficio la prisión provisional, 
únicamente se emite a solicitud del Ministerio Público y su decisión debe 
realizarse respetando los lineamientos y formalidades procesales contenidos 
en la ley. 
 
– Notificación del auto de prisión provisional en los casos de 
secreto del sumario: En esta modalidad únicamente se le notifica al imputado 
una sucinta descripción del hecho punible y la parte dispositiva de la resolución 
que decreta su ingreso a la prisión provisional. Pero no los fundamentos de la 
misma, para evitar que su divulgación, ponga en peligro la investigación. 
Además, cuando se alce el secreto del sumario, se le notificará de inmediato el 
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auto íntegro al imputado, quien podrá entonces, recurrirlo en apelación, con 
independencia de que también hubiera interpuesto el mismo recurso al recibir 
la notificación del documento sucinto. 
 
– Régimen de la prisión provisional incomunicada: La finalidad de 
esta medida, solicitada por el Ministerio Público, será para evitar que se 
sustraigan de la acción de la justicia las personas supuestamente implicadas 
en los hechos investigados o que estas puedan actuar contra bienes jurídicos 
de la víctima o que se oculten, alteren, destruyan pruebas relacionadas con su 
comisión o que se cometan hechos delictivos. El tiempo de la incomunicación 
será el mismo que se requiera para realizar las diligencias tendientes a evitar 
los peligros mencionados (tres a cinco días). 
 
– Modalidades de la prisión preventiva: Comprende, por un lado, el 
arresto domiciliario. Que según el artículo 508.1, de La ley Orgánica 13/2003, 
del 24 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia 
de prisión provisional,14 el juez o el tribunal podrá que la medida provisional del 
imputado se verifique en su domicilio, cuando por razón de enfermedad el 
internamiento entrañe grave riesgo para su salud. 
 
Esta modalidad domiciliaria de la prisión provisional se acordará con la 
vigilancia que resulte necesaria. El juez o tribunal podrá autorizar que el 
imputado salga del domicilio durante las horas necesarias para el tratamiento 
de su enfermedad, siempre con la vigilancia precisa. 
 
Por el otro, comprende que si el imputado se hallara sometido a 
tratamiento de desintoxicación o deshabituación de sustancias estupefacientes 
y el ingreso en prisión pudiera frustrar el resultado de dicho tratamiento, la 
medida provisional podrá ser sustituida por el ingreso en un centro oficial o de 
una organización legalmente reconocida para la continuación del tratamiento. 
En este caso, el imputado no podrá salir del centro sin la autorización del juez o 
tribunal que hubiera acordado la medida. 
 
14
http://www.uned.es/dptoprocesal/info/reforma_procesal_penal/documentos/BOE_27_OCT_2003.pdf 
http://www.uned.es/dptoprocesal/info/reforma_procesal_penal/documentos/BOE_27_OCT_2003.pdf
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2. La regulación de la prisión provisional 
 
 
En este punto nos comenta que los diversos criterios desarrollados por 
el Tribunal Constitucional y las aportaciones doctrinales, se incluyeron y 
permitieron culminar con la reforma legislativa de esta medida cautelar, la cual 
se centró en dos cuestiones: 
 
–Delimitar, en términos generales, los requisitos y presupuestos que 
condicionan la adopción de la prisión provisional como medida cautelar. 
–Definir, en particular, cuáles son las funciones que resultan 
constitucionalmente legítimas, tratar de alcanzar a través de esta medida 
cautelar. 
 
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como base de sus 
razonamientos, les permite concluir, que el principio rector de una medida 
cautelar, como la prisión preventiva, ha de ser el principio de proporcionalidad, 
concebido en un sentido amplio. 
 
En consecuencia: 
 
a) Esta medida sólo será legitima cuando persiga una función 
procesal amparada por la Constitución y cuyo valor, cuando menos, sea 
equiparable al que merece el derecho fundamental objeto de restricción, 
 
b) Además, sólo será lícita su adopción cuando responda a una 
apariencia delictiva, 
 
c) Es preciso que en cada caso concreto, la prisión provisional se 
pueda considerar una medida adecuada al fin que se persigue con ella, 
 
d) La prisión provisional sólo será admisible, igualmente, si se 
aprecia en el caso concreto su carácter subsidiario (excepcional) o necesario, 
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esto es, que el fin perseguido a través de ella no pueda alcanzarse a través de 
otra vía menos gravosa, y 
 
e) Es imprescindible que se respete el postulado de la prohibición 
por exceso; por muy adecuada y subsidiaria que pueda resultar la prisión