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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO Facultad de Estudios Superiores Acatlán LAS MEDIDAS PRECAUTORIAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ACUSATORIO DENTRO DEL MODELO DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EX OFICIO TESINA PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A Nava Tellez Marco Antonio DIRECTOR DE TESINA Lic. David Torres Duran México, Distrito Federal Abril 2014 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradecimientos A Dios por darme la vida y todas las oportunidades y retos que hasta este momento he tenido la oportunidad de vivir. A mis padres que gracias a sus consejos, esfuerzos, sacrificios y apoyo incondicional que me han brindado, he conseguido una meta más en vida. GRACIAS FIDEL NAVA ROJAS Y LETICIA TELLEZ CERVANTES “LOS AMO”. A mis hermanos que con su cariño y apoyo me han motivado a no darme por vencido y seguir adelante. Gracias Mónica, Leonel y Santiago. A mis abuelos y tíos que gracias a sus consejos me han dado una guía invaluable para enfrentar los obstáculos que la vida presenta. A una persona muy especial en mi vida, gracias Diana. Y finalmente a mis buenos amigos de la universidad. Contenido Introducción…………..……………………………………………………………………1 Capítulo I. EL PROCESO PENAL DENTRO DE UN ESTADO DE DERECHO ..... 4 1.1 Fines del proceso penal en la doctrina procesal. ......................................... 4 1.2 El objeto de la reforma constitucional de 18 de junio de 2008 ....................... 8 1.3 Las Medidas cautelares en la doctrina procesal penal ................................. 13 1.4 La Finalidad procesal de las medidas cautelares......................................... 14 1.5 El rol del juez del control en las medidas cautelares. ................................... 18 Capítulo 2. ORIGEN Y TEORÍA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES .................. 21 2.1 Las medidas cautelares en el derecho comparado ...................................... 23 2.1.1 Las medidas cautelares en el proceso penal Español .......................... 24 2.1.2 Las medidas cautelares en el proceso penal Chileno ........................... 26 2.1.3 Proceso penal de Costa Rica. .............................................................. 27 1.3 Las medidas precautorias dentro del proceso penal mexicano ................... 29 1.3.1 Presentación ante el juez ...................................................................... 33 1.3.2 Presentación de garantía económica .................................................... 33 1.3.3 Embargo de bienes. .............................................................................. 35 1.3.4 Resguardo en el domicilio. .................................................................... 35 1.3.5 Sometimiento al cuidado de una persona. ............................................ 36 1.3.6 Prohibición de acudir a determinados lugares ...................................... 36 1.3.7 Prohibición de acercarse a cierta distancia de determinadas personas.36 1.3.8 Vigilancia Policial. ................................................................................. 38 1.3.9 Prisión preventiva. ................................................................................. 38 1.3.10 Arraigo……………………………………………………………………….47 Capítulo 3.EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD ........................................ 61 3.1 Antecedentes del control de convencionalidad ............................................ 63 3.2 Fines del control de convencionalidad. ........................................................ 66 3.3 Fundamentos Jurídicos ................................................................................ 70 3.4 Modelos de control de convencionalidad ..................................................... 76 3.5 Órganos encargados de ejercer el Control de Convencionalidad ................ 84 3.6 Modo de ejercer el control de convencionalidad .......................................... 86 Capítulo 4.LAS MEDIDAS CAUTELARES Y LOS DERECHOS HUMANOS ...... 88 4.1 La convencionalidad de las medidas cautelares .......................................... 88 4.2 Interpretación de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las medidas cautelares. ........................................................................................... 89 Capítulo 5. LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA ................................................... 95 Conclusiones ..................................................................................................... 103 Bibliografía 104 1 INTRODUCCIÓN. El Estado de derecho se puede entender como la sujeción de las actuaciones del Estado a los límites que en la se marcan, como condición de legitimidad y consenso, es decir cada actuación por parte del Estado debe de estar apegada a los lineamientos que en la propia ley se establecen Así todos los actos de molestia que emite una autoridad deben de ajustarse a los requisitos que establecen la Constitución y los Tratados Internacionales; es decir, cada acto de autoridad debe de estar fundado y motivado En ese mismo tenor, las medidas cautelares representan un acto de molestia que puede llegar a la privación de la libertad de un apersona, por lo que también su emisión debe de cumplir con los requisitos de fundamentación y motivación exigido para todo acto de autoridad. Sin embargo, dado que las medidas precautorias se ejecutan en una etapa procesal donde no se tiene certeza de la culpabilidad o inocencia de un apersona, su aplicación requiere de un estricto análisis y valoración de cada caso en concreto. Así, a través de las modificaciones al Sistema de Justicia Penal Mexicano, el Estado buscó (entre otras cuestiones) el respeto a los derechos humanos de las víctimas y de los imputados, cuando se encuentren involucrados en un conflicto de intereses. Dentro de la reforma penal del 2008 se buco limitar la aplicación de las medida cautelar y en especial la consistente en la privación provisional de la libertad y el arraigo. 2 Aunado a lo anterior, las reformas a la Constitución en 2011, que introdujeron la protección de los derechos humanos como eje central de la actividad Estatal, trajeron como consecuencia grandes discusiones en torno a la legalidad sobre la aplicación de las medidas cautelares, pues la introducción del principio de presunción de inocencia como eje rector del procedimiento penal, ha generado gran polémica en torno a la facultad que tiene el ministerio público de restringir la libertad de un individuo, sin contar con datos solidos que permitan acreditar su responsabilidad penal.. Es por ello que en el presente trabajo se desarrollan los principios que sustentan la aplicación de las medidas cautelas, así como los criterios establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Mexicana. Para lo anterior en el primer capítulo se desarrollaran los objetivos de un proceso penal en un Estado de derecho, así como los objetivos planteadosen la reforma constitucional de 2008, tomando como punto de partida el tema concerniente a la aplicación de las medidas cautelares. En el siguiente capítulo se describen los orígenes de las medidas cautelares, siguiendo con la comparación de las medidas dentro del sistema procesal Español, Costarricense y Chileno; para finalizar con las medidas dentro proceso penal mexicano. En el capítulo tercero desarrollaremos los antecedentes, fines y fundamentos del control de convencionalidad, para finalizar con las autoridades que lo deben de ejercer y la manera en que se debe de realizar. Y finalmente en el cuarto capítulo confrontaremos los principios que se necesitan para la aplicación de las medidas cautelares, con los pronunciamientos de los tribunales internacionales en relación con el tema que nos ocupa. 3 Con base en lo anterior se busca establecer la convencionalidad o inconvencionalidad de las medidas cautelares, y si su imposición violentan los derechos humanos reconocidos en la Constitución y los tratados Internacionales 4 CAPÍTULO I. EL PROCESO PENAL DENTRO DE UN ESTADO DE DERECHO El proceso penal puede ser considerado como el medio con que el Estado cuenta para la imposición de una sanción a una persona que ha cometido un hecho tipificado como delito, sin embargo, la utilización de éste medio, inobservando los límites que en él mismo se establecen, ocasiona grandes violaciones a los derechos humanos de los gobernantes y como consecuencia de ello la crisis del Estado de derecho. En este sentido, es preciso señalar que una de las funciones del Estado consiste en garantizar la paz social a través del castigo efectivo sobre aquellos individuos que han cometido una conducta descrita como delito, sin embargo, por el otro lado encontramos la obligación de respetar los derechos humanos de todos sus gobernados, incluyendo a los procesados por un ilícito. Es por lo anterior que el proceso penal reviste gran importancia; pues por un lado es el medio a través del cual el Estado impone una sanción, y por el otro es el límite del iuspuniendi. Es por esto que las medidas cautelares afrontan por un lado la complicada situación de garantizar la secuela procesal y por otro la obligación de respetar los derechos humanos del individuo sujeto a proceso. 1.1 Fines del proceso penal. Los fines del derecho procesal penal se pueden concretizar en los mismos fines generales del derecho, es decir la justicia, el bien común y la seguridad jurídica. En este mismo sentido cabe incluir dentro de los fines del proceso penal y de la ciencia del derecho el respeto a los derechos humanos, tal como lo ha 5 establecido la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos de las Naciones Unidas al determinar que: Los derechos humanos universales están a menudo contemplados en la ley y garantizados por ella, a través de los tratados, en el derecho internacional consuetudinario, los principios generales del derecho y otras fuentes del derecho internacional. El derecho internacional de los derechos humanos establece las obligaciones que tienen los gobiernos de tomar medidas en determinadas situaciones, o de abstenerse de actuar de determinada forma en otras, a fin de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de los individuos o grupos.1 De lo anterior se colige que el Estado tiene la obligación de actuar en determinada forma o de abstenerse de practicar cierta conducta, respetando en todo momento los derechos humanos consagrados en las leyes y tratados internacionales En este contexto los fines de proceso se pueden clasificar en generales y específicos, los generales a su vez se dividen en mediato o inmediatos y lo específicos se subdividen en investigar la verdad e individualizar la personalidad del justiciable. El fin general mediato alcanza los del Derecho Penal, esto es, prevención y represión del delito; en tanto que el inmediato constituye la aplicación de la norma material del Derecho Penal al caso concreto En los fines específicos, se destaca dos: La verdad histórica como contrapartida a la verdad ficticia o formal; y la personalidad del delincuente. 2 1 Pérez Jaramillo, Rafael.225 Respuestas sobre Derechos Humanos en la Investigación Penal.p.42 2 Aragón Martínez, Martin. Breve curso de derecho Procesal penal.p.12 6 Fines del proceso penal Fines del proceso Generales Específicos Mediatos Inmediatos Investigar la verdad Individualizar la pena del delincuente Prevención yrepresión Represión Aplicar la norma al caso concreto 7 En este mismo sentido, el autor Rafael Alcácer Guirao considera que el proceso penal se encuentra al servicio del derecho penal, teniendo como consecuencia un fin eminentemente protector. No es puesto en duda por ningún sector doctrinal que el Derecho penal persigue un fin genérico de protección, si bien en lo que ya no existe consenso es en la cuestión de lo que ha de ser protegido. Dos son las alternativas de dan respuesta a esa cuestión: protección de bienes jurídicos o protección (de la vigencia) del ordenamiento jurídico; modelos del ius puniendi que, en cualquier caso representan una aproximación muy genérica a los a la caracterización de los fines concretos del Derecho penal.3 Con base en lo anterior es dable concluir que el proceso penal debe de cumplir con los fines de protección que le son inherentes al derecho penal y en consecuencia procurar la protección de los bienes jurídicos de las víctimas y de los inculpados. No pasa inadvertido que el autor en cita refiere una discrepancia en el sentido de que es lo que se protege, si los bienes jurídicos o el ordenamiento jurídico, sin embargo, considero que el ordenamiento jurídico va encaminado a protegen bienes jurídicos, por lo cual, la protección de éstos últimos constituye un fin preponderante para los fines del proceso. 3 Alcacer Guirano, Rafael. Los Fines del Derecho Penal. Una Aproximación desde la Filosofía. Política.p. 367 8 1.2 El objeto de la reforma constitucional de 18 de junio de 2008 En el contexto que nos encontramos,-necesidad de conjuntar la protección a la sociedad y el respeto a los derechos humanos de los imputados- el proceso penal se vio en la necesidad de reformar su funcionamiento, incluyendo desde luego, las medidas cautelares. Por lo que teniendo como base la desconfianza de los justiciables provocada por los altos índices de corrupción, los elevados costos en la impartición de justicia y la lentitud en la resolución de controversias, provocaron la necesidad de reformar el modelo de impartición de la justicia; por eso, a través de las modificaciones realizadas a la Constitución Federal y a los Códigos de Procedimientos Penales se busca de manera prioritaria, recobrar la confianza en las instituciones de procuración e impartición de justicia, sin dejar de lado la prontitud en la solución de conflictos. En ese sentido, del Dictamen de las Comisiones Unidas de la Cámara de Diputados del H. Congreso de los Estados Unidos Mexicanos, de fecha 10 de diciembre del 2007, y en especial de la iniciativa presentada por el entonces diputado mexiquense César Camacho Quiroz, se señalan las razones del porque una reforma constitucional en materia penal: a) La percepción de la sociedad mexicana en torno al sistema de justicia en México, en términos de lentitud, inequidad, corrupción e impunidad b) La urgente modernización del sistema penal que salvaguarde los derechos reconocidos en la constitución, a las víctimas del delito, asícomo a los acusados de éste y a la ciudadanía en general, a través de un procedimiento acusatorio, adversarial y oral, que sin falso garantismo, cumplan con los principios del debido proceso, como el de inmediación, 9 concentración, contradicción, publicidad y continuidad, utilizando como herramientas indispensables de la oralidad. c) La expectativa que el sistema de justicia sea más eficaz en la resolución de los conflictos sociales derivado del delito, con respeto a los derechos fundamentales reconocidos a los gobernantes en la Constitución, los instrumentos internacionales y las leyes. d) El contar con un diseño normativo capaz de proporcionar a los agentes encargados de hacer cumplir la ley, las herramientas necesarias para perseguir con eficacia el delito, sin que ello obste para hacerlo respetando las garantías del debido proceso. e) El modificar la noción de “cuerpo de delito”, al comprender una exigencia probatoria demasiada alta para el Ministerio Público, sobre todo si se considera que los requerimientos para acreditar su existencia se plantean en fase demasiadas tempranas de la investigación de los delitos. f) El adoptar una nuevo estándar tanto para la vinculación (que viene a reemplazar los autos de formal prisión y sujeción a proceso) como para la imposición de medidas cautelares, como prisión preventiva. Así tenemos que los puntos principales sobre los que versa la reforma al sistema penal consisten en: a) Establecimiento del proceso acusatorio; b) Principios procesales; c) Derechos del imputado; d) Derechos del ofendido y de la víctima; e) Orden de aprehensión y auto de vinculación a proceso; f) Precisiones procesales y terminológicas; 10 g) Modificaciones al Ministerio Público; h) Nuevo perfil del órgano jurisdiccional; i) Mecanismos alternos de solución de controversias; j) Delincuencia organizada; k) Sistema nacional de seguridad pública. Es por ello, que tal como lo establece el artículo 20, fracción I, apartado A, del pacto federal el proceso penal tendrá como objeto el esclarecimiento de los hechos, proteger al inocente, procurar que le culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Por lo anterior, no se puede considerar que la obtención de una sentencia condenatoria sea suficiente para tener por satisfecho el objeto del proceso penal, ya que es necesario que dicha determinación con la que concluye una controversia, satisfaga los extremos planteados por el pacto federal. -Como primer objetivo encontramos el esclarecimiento de los hechos, el cual consiste en que se deben de realizar todas las diligencias necesarias para establecer la verdad histórica de un hecho que aconteció en el mundo factico. Para cumplir con este objetivo es importante que el Ministerio Público y sus auxiliares, realicen todas aquellas diligencias necesarias para poder integrar la averiguación previa (carpeta de Investigación), con todos aquellos datos suficientes para tener por acreditada la comisión de un delito y la probable responsabilidad de un sujeto. -La protección de inocente va encaminada a garantizar y proteger los derechos de las personas que no tienen responsabilidad penal en la comisión de un ilícito, entrando dentro de este apartado las victimas u ofendidos del mismo. 11 En este sentido cabe hacer el comentario que una de las finalidades primordiales de la reforma constitucional, tiene como objetivo el acceso a una efectiva reparación de daño para la victima u ofendido, por ello, se ha dado mayor relevancia a la víctima; dejando a un lado el antiguo modelo donde lo más importante era el castigo y no la reparación del daño. -Combatir la impunidad es otro de los objetos de la reforma, ya que de acuerdo con la Encuesta Nacional de Victimización y Percepción sobre Seguridad Pública de 2012, realizada en 95,903 viviendas a personas mayores de 18 años, el 24.5% de ellos fueron víctimas de algún delito, lo que equivale a 18, 675,004 personas. De las cuales el 63.2% de las personas que no denuncian los delitos lo atribuyen a deficiencias en la autoridad, pérdida de tiempo y desconfianza en las autoridades ministeriales. - Y finalmente la reparación del daño, ya que en al antiguo sistema penal la víctima era una persona gris dentro del procedimiento, dejando de lado sus derechos y el daño sufrido, y por supuesto, el menoscabo sufrido en su patrimonio; por lo que la citada reforma busca garantizar los derechos de la víctima y la reparación del daño sufrido. En este apartado cabe mencionar la exposición de motivos de la Ley General de Victimas, la cual establece que la situación actual de los derechos de las víctimas en México muestra, sin duda alguna, la unanimidad existente entre los diversos sectores del país respecto a una doble y contrastante realidad: el reconocimiento que el progreso social se encuentra condicionado a garantizar el pleno ejercicio de las libertades fundamentales como medio para restaurar los valores humanos, y los desafíos en materia de atención y protección de las víctimas. En razón de lo anterior, existe una gran exigencia en la sociedad mexicana, en el sentido de que el Estado garantice de manera integral la asistencia y 12 protección a las víctimas, lo cual se logrará tanto con un cuerpo normativo cuyo objetivo sea recoger y desarrollar puntualmente los derechos que les permitan el acceso al servicio de asesoría jurídica gratuita y todos aquellos de los que dispone la víctima, como con el actuar conjunto de toda la sociedad en busca de soluciones basadas en el consenso que se obtenga de manera horizontal, para atender la afectación a distintas personas, lo cual contribuirá de manera decidida al fortalecimiento del Estado democrático y social de Derecho, a la reducción de la impunidad y a la provisión de justicia expedita para las víctimas, garantizando sus derechos a la asistencia, la protección, la ayuda urgente, la verdad, la justicia, la reparación integral y la sanción de los culpables. Al respecto es preciso recordar que la reforma constitucional en derechos humanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el pasado 10 de junio de 2011, representa el paso más importante que el país ha dado en muchas décadas para que todas las personas cuenten con la protección de los derechos humanos contenidos en la Constitución y los tratados internacionales. Además, establece que todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la Ley. El nuevo artículo primero de la Carta Magna ha determinado la existencia de un “bloque de constitucionalidad” que estará constantemente en expansión. Precisamente, esta Ley, al incluir los más altos estándares internacionales en la materia, es una respuesta que el Estado y la sociedad están dando al sufrimiento padecido por las víctimas y que no habían sido, hasta la fecha, adecuadamente reconocidos. Esta iniciativa busca remediar, en parte, ese olvido. 13 1.3 Las Medidas cautelares en la doctrina procesal penal El estudio de las medidas cautelares es extremadamente pobre, sobre todo si se trata de buscar una referencia específica en la materia penal, pues uno de los estudios que sirve de base para el estudio del tema que nos ocupa es el del autor Piero Calamadrei en su obra “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”, sin embargo dicha obra está sustentada en principios de derecho procesal civil, por loque su traslado al sistema procesal penal implica algunas lagunas en su contenido, aunque sirve de base para la aplicación de principios comunes. Sin embargo, para la aplicación de los principios que sustentan las medidas cautelares en la materia penal, es necesario atender a las características específicas de cada Estado, pues la regulación de las medidas cautelares es diversa en cada país y su estudio resulta necesario para obtener la viabilidad de la aplicación de los principios de: a) Jurisdiccional. Las medidas cautelares solo pueden ser adoptadas por el órgano jurisdiccional competente, durante cualquier momento de la tramitación del procedimiento, pero siempre y cuando se encuentre suficientemente motivada en los datos que arroje la investigación. b) Instrumentalidad. En este sentido las medidas deben de ir encaminadas en garantizar la efectividad del ius punienid, y como consecuencia de lo anterior, las medidas adoptadas no deben de funcionar como pena anticipada. c) Provisionalidad. Solo deben de durar un tiempo determinado, por lo que el juzgador al establecer la medida al imputado, debe de igual manera establecer el tiempo de duración de la misma. 14 d) Proporcionalidad. la aplicación de las medidas al imputado deben de ser acorde al delito que se le atribuyo, pues no se le puede imponer al activo la medida consisten en la prisión preventiva, si se le atribuye un delito que no es considerado como grave. e) Excepcionalidad. Este principio lo podemos traducir en la opción que tiene el juzgador de aplicar diversas medidas precautorias, sin caer en los extremos de la prisión preventiva. Es por lo anterior, que los principios que sustentan la aplicación de las medidas cautelares en el derecho civil, comúnmente entran en conflicto o resultan incompatibles al tratar de utilizarlos como eje rector o sustento para aplicar las medidas cautelares en materia penal. 1.4 La Finalidad procesal de las medidas cautelares. En principio, es importante señalar que la finalidad de las medidas precautorias constituye básicamente la justificación de su aplicación, por lo que es incorrecto considerar que la aplicación de las medidas debe cumplir con las finalidades propias de la pena. Atento a lo anterior, las finalidades de las medidas cautelares son: Evitar la obstrucción de la justicia Asegurar la comparecencia del imputado al proceso La protección de la comunidad y de las victimas En este sentido es dable hacer una clasificación de las medidas cautelares; las cuales siguiendo al autor David Cienfuegos Salgado, se pueden clasificar en: -Medidas cautelares de carácter personal 15 - Medidas cautelares de carácter real La anterior división atiende al objeto o persona sobre la que recae, pues mientras las primeras tienen consecuencias jurídicas sobre la libertad del imputado, las segundas atienden a los bienes del mismo. En este sentido podemos establecer que las medidas cautelares de carácter personal tienen como finalidad: a) Asegurar la presencia del imputado ante el tribunal, así como en todos aquellos actos que requiera su presencia b) Garantizar la seguridad de los sujetos participantes en el proceso c) Impedir la obstaculización del procedimiento Mientras que las medidas cautelares de carácter real tienen como finalidad: a) Garantizar la reparación de los daños y perjuicios provocados por el hecho b) Garantizar el pago de costas generado por el proceso Dentro de esta finalidad es importante diferenciar entre las costas judiciales y las costas procésales, ya que tal como lo establece la constitución, la impartición de justicia es gratuita. Lo anterior encuentra apoyo en la siguiente tesis aislada: COSTAS PROCESALES. CONCEPTOS QUE COMPRENDEN LAS (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE COAHUILA). 16 Los artículos 127, 128 y 137 del Código Procesal Civil de Coahuila acogen la distinción doctrinal entre costas judiciales y costas procesales. Las primeras, consistentes en el pago de contribuciones para la prestación del servicio público jurisdiccional, quedan prohibidas por disposición expresa del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En cambio, las costas procesales, en un sentido amplio, son las erogaciones originadas por las partes con motivo de la tramitación de un proceso o procedimiento judicial. En ese tenor, las costas procesales, en sentido amplio, comprenden: a) los gastos; b) los daños y perjuicios por falta de probidad; y, c) los honorarios del abogado patrono o procurador (costas procesales en sentido estricto). Así pues, estas últimas abarcan los honorarios erogados con motivo de la asistencia jurídica que las partes recibieron de un profesional del derecho, que intervino como su abogado patrono o su procurador. En cambio, los daños y perjuicios procesales comprenden las erogaciones ocasionadas a una de las partes, por una actuación de la contraria, realizada con falta de probidad y buena fe; sin embargo, a diferencia de las costas y los gastos, los daños y perjuicios pueden ser a cargo de una de las partes o de su abogado patrono o procurador, o bien, a cargo de ambos. Y, por exclusión, los gastos procesales son las erogaciones diversas a las anteriores, legítimas y necesarias para la tramitación del proceso respectivo; por tanto, se excluyen los gastos excesivos y superfluos; así como los que la ley prohíbe expresamente. 4 4 Cuarto Tribunal Colegiado del Octavo circuito. Semanario Judicial de la Federació,Tomo XXI, Febrero 2003. 17 Medidas cautelares Personales Reales Asegurar la presencia del imputado Garantizar la seguridad de los participantes en el procedimiento Impedir la obstaculización del procedimiento Garantizar la reparación del daño y perjuicios Garantizar el pago de costas. 18 1.5 El rol del juez del control en las medidas cautelares. Dentro de la reforma constitucional que incorpora la figura del juez de control al proceso acusatorio, se instruyó al Poder Judicial para que realizara las reformas pertinentes a su estructura para incorporar al Juez de control a la labor jurisdiccional. El artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, incorporo la figura del juez de control al establecer que: Los Poderes Judiciales contarán con jueces de control que resolverán, en forma inmediata, y por cualquier medio, las solicitudes de medidas cautelares, providencias precautorias y técnicas de investigación de la autoridad, que requieran control judicial, garantizando los derechos de los indiciados y de las víctimas u ofendidos. Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre jueces y Ministerio Público y demás autoridades competentes. Dentro de la definición que nos proporciona la Real Academia de la lengua sobre “control” encontramos: Comprobación, Inspección, Fiscalización, intervención, dominio, mando, etcétera. En atención a las anteriores definiciones, Manuel Aragón determina que en los Códigos, la palabra “control” también emplea significados distintos. La pluralidad de significados que de la palabra “control” se hace en las normas jurídicas no desaparece, porque el término control suele encontrarse refiriéndose a sentidos muy diversos (control parlamentario, judicial, administrativo, etcétera); pero, sin embargo, esta variedad de significados, que puede obligar a la elaboración de una pluralidad de conceptos de control no impide aprehender a éste un sentido único. Bajo las diversas formas (parlamentaria, judicial administrativa, etcétera) del control del poder y su diversas facetas(inspección, vigilancia, revisión, 19 inspección) que tal control puede revestir, late una idea en común: hacer efectivo el principio de la limitación del poder. Todos los medios de control en el Estado constitucional están orientados en un solo sentido, y todos responden objetivamente, a un único fin: fiscalizar la actividad del poder para evitar los abusos. 5 Así los jueces de control deben de cumplir con funciones de vigilancia, para asegurar el respeto de las garantías del imputado frene al ejercicio del ius puniendi por parte Estado, y de ésta forma hacer efectivas las limitaciones al poder punitivo ejercido a través del Ministerio Público. Como ya se dejó precisado en los capítulos anteriores, las medidas cautelares son resoluciones que el Juez adopta para asegurar la finalidad y objetos del proceso penal, continuando con ésta idea, los Código usan de manera indiferente el término precautorio o cautela. En ese contexto, la medida se justifica cuando en la averiguación previa o carpeta de investigación se presentan circunstancias concretas que exijan la adopción de una determinada medida cautelar, y para apreciar la aplicación de las mismas, es inexcusable que el juzgador tome en cuenta los datos de prueba que obran en el expediente, tendientes a demostrar la constitución de un hecho con características delictivas y la probable responsabilidad del imputado. En el trabajo desarrollado por el Centro de Estudio de Justicia de las Américas (CEJA), se indica que sí el Ministerio Publico quiere solicitar una medida cautelar (prisión preventiva), y pide una audiencia a ese efecto, debe mostrar al Juez de control, en presencia de la defensa, al menos los siguientes aspectos: a) Que ha sucedido un hecho que constituye un delito 5 Aragón,Manuel.Constitución, Democracia y Control.México,UNAM,Instituto de Investigaciones Jurídicas.2002.pp121,122 20 b) Que le imputado es con probabilidad el autor de ese hecho o tiene al menos un grado de participación c) Que exista el peligro de fuga, obstaculización de la investigación, reincidencia. d) Que la prisión preventiva sea la única medida que pueda impedir que ese peligro se cumpla y con ello se frustre el proceso penal. Asimismo el Juez de Control en la etapa preliminar puede autorizar técnicas de investigación que requieren control judicial, tales como: 1.- Cateo de domicilios particulares u otros locales, siempre y cuando sea estrictamente necesario. 2.- Incautación de bases de datos, siempre y cuando sea necesario. 3.- Inspección de lugares o vehículos 4.- Pruebas periciales pero con la obligación de comparecer el perito a la audiencia de juicio oral} 5.- Revisión corporal de persona, exámenes corporales o pruebas de tipo científico, siempre que no produzcan daño a la salud o a la dignidad del imputado o de la víctima. Por lo que el papel del Juez de control reviste gran importancia para delimitar la aplicación de poder público y hacer vigente el respeto a los derechos de los imputados. 21 CAPÍTULO 2. ORIGEN Y TEORÍA DE LAS MEDIDAS CAUTELARES En este apartado se describen algunos de los antecedentes de las medidas cautelares con la finalidad de demostrar que tienen igual raíz y conformación dentro de las legislaciones que tienen sus orígenes en el antiguo derecho romano. Dentro de las instituciones del derecho romano nos encontramos de manera expresa disposiciones que indicaban una cautela, estás reglas procedimentales tuvieron como finalidad el aseguramiento de un derecho. Así, una de las formas de garantizar el cumplimiento de una obligación era la actio sacramentum in rem, la cual consistía en que en el supuesto de que el bien reclamado fuera un esclavo, el pretor asignaba al esclavo objeto del litigio a una de las partes provisionalmente; no se sabía quién tenía la razón, pero era necesario que alguna de las partes se responsabilizara por el esclavo. El litigante que recibía al esclavo, solo lo recibía en posesión, no en propiedad, y debía garantizar que devolvería si perdía el litigio; la garantía se acompañaba por fiadores que prometían lo mismo.6 Posteriormente la ley siliana (año 510 de Roma) en la evolución del concepto de obligación, tuvo como vehículo básico otra de aquellas acciones con la finalidad de asegurar la secuela procedimental. La actio per condictionem, con la que se permitió que el acreedor reclamara una suma determinada de dinero ( dare aportore certam pecuniam) sin expresar la causa, solo con el criterio de existir una 6 Garcia Sarmiento,Eduardo y Garcia Olaya, Jeannette. Medidas cautelares. Segunda edición edit. Temis bogota Colombia 2005. 22 obligación pecuniaria, y si el deudor no cumplía con su deber jurídico de pagar su deuda, el acreedor podía sujetar los bienes de su patrimonio.7 Dentro de la materia penal, la expresión “medida cautelar incluye otros conceptos, pues no solo hay que referirnos a ella como los mecanismos idóneos para asegurar un derecho sustancial, sino que es importante garantizara la efectividad del ius puniendi del Estado, preservar pruebas, proteger a la sociedad o asegurar el pago de los derechos patrimoniales afectados con la infracción penal. Es por ello que el tema que nos ocupa reviste gran importancia dentro de un Estado de derecho, pues conlleva la relación de un individuo; ya sea como ofendido, víctima o inculpado, frente al poder coercitivo del Estado, lo que evidencia una relación desigual; ocasionando en la mayoría de los casos, violaciones a las normas que regulan el procedimiento penal. Los principios rectores de las medidas cautelares son las bases que el Juzgador debe de tomar en cuenta al imponer una medida; asimismo las medidas tienen como finalidad garantizar el cumplimiento de una obligación o asegurar la comparecencia del imputado ante el Juez; así tenemos que los principios son: Principio de Legalidad: Solo se pueden imponer las medidas cautelares contempladas en la ley, es decir, a nadie se le impondrá una medida cautelar que no esté previamente señalada por la ley. Principio de Excepcionalidad: Las medidas cautelares solo se deben de imponer por excepción, es decir, no por regla general y no a todas las personas, solo cuando las condiciones particulares de la persona acusada así lo ameriten. 7 idem 23 Principio de Temporalidad: Las medidas Cautelares solo se imponen por un tiempo determinado, es decir, por el tiempo que dure en proceso, hasta que exista una sentencia. Principio de Proporcionalidad: La medida que se le imponga a una persona tiene que estar en proporción o en relación con el delito por el cual se le acusa, ejemplo: la medida cautelar por el delito de homicidio no será igual que la medida cautelar por un delito de lesiones culposas. 2.1 Las medidas cautelares en el derecho comparado La reforma penal en México ha sido una de las más importantes en los años recientes, ya que a través de diversas modificaciones a las instituciones encargadas de la impartición y procuración de justicia, se busca modernizar y eficientar la impartición de la misma, sin embrago, dichas reformas no son exclusiva de Estado Mexicano, pues existen diversos países latinoamericanos y Europeos que han modificada su sistema de justicia penal implementado diversas figuras similares a las del proceso mexicano. Por lo cual, resulta valido realizar una observación y análisis del tema nos ocupa, así como su implementación y funcionamiento en otros países, con la finalidad de adecuar y subsanar las deficiencias que se puedan presentar durante la implementación del sistema penal acusatorio. En México. Eneste sentido apoyaremos el presente trabajo en la experiencia de tres Estados, el Español, el Chileno y el Costarricense. 24 En primer término, es importante establecer que el sistema penal español reviste gran importancia, en razón del desarrollo histórico-cronológico del proceso penal en nuestro país, pues no existió un código de procedimientos penales dentro del territorio mexicano, sino hasta el Código de Procedimientos Penales publicado el 15 de septiembre de 1880; por lo que las resoluciones pronunciadas durante la época del presidente Juárez, estaban fundadas en la aplicación de las siete partidas. Por lo que la influencia de la justicia penal española se vio reflejada en la elaboración de los códigos de procedimientos penales del Distrito federal y el Código Federal de 1908. La relación con los estados Chileno y Costarricense reviste gran importancia ya que la redacción de diversos códigos de procedimientos estatales, se fundamentó en la elaboración de un Proyecto Tipo que estaba basando en los sistemas de justicia penales más exitosos de Latinoamérica, en los que figuran el sistema costarricense y chileno, a tal grado que se pueden encontrar transcripciones literales de los códigos latinoamericanos en los códigos estatales. 2.1.1 Las medidas cautelares en el proceso penal Español. Dentro del procedimiento penal español encontramos diversas figuras que guardan una estrecha relación con las medidas cautelares aplicables en México, es por ello que desarrollaremos brevemente algunas de las medias cautelares dentro estado Español. Cabe hacer mención que la ley que regula el proceso penal español y como consecuencia la aplicación de las medidas cautelares, es la ley de Enjuiciamiento Criminal del 14 de septiembre de 1882, esta ley introdujo las bases para la 25 aplicación del modelo acusatorio dentro del sistema procesal penal español; a lo largo de su vigencia ha sufrido diversas reformas, sin embargo es de destacar la realizada en 2003, la cual tuvo como objeto principal modificar la figura de la prisión provisional. Dentro de las medidas establecidas por la Ley Criminal encontramos: La citación cautelar, la cual consiste en hacer que comparezca el imputado ante el órgano jurisdiccional, con la que se cumplen tres funciones primordiales: a) Comunicar la imputación que se hace en su contra, b) Tenerle acreditada la calidad de parte dentro del proceso c) Garantizar la comparecencia del imputado frente al órgano instructor. La detención que al igual que en el sistema penal mexicano, solo se puede dar en los casos que señale la ley, sin embargo en el estado español encontramos dentro del apartado 4° del artículo 492, la facultad del Agente policial para detener a quien, aunque no se hallase procesado, fuese considerado motivadamente como sospechoso de un hecho que revista las características de un delito. Asimismo se establece que la duración de la detención no podrá exceder del término de 72 horas, transcurriendo este término, el imputado debe de ser puesto inmediatamente en libertad. La prisión provisional, es de las más importantes modificaciones que tuvo la Ley Criminal, pues esta figura fue modificada a consecuencia de la función jurisprudencial del Tribunal Superior Español, con la reforma de 2003 se logró limitar los casos en los que era factible la aplicación de la medida en comento, limitándola a aquellos casos en los que se cumpliera con dos requisitos básicos. 26 El primero consiste en que un hecho tuviera una apariencia delictiva; la cual se colma cuando de los hechos a investigar, se evidencia la existencia de uno o más hechos delictivos, y que dichos hechos sean atribuibles a una persona en específico; y segundo, que el hecho delictivo que se investiga este sancionado con pena de prisión de más de dos años, ya que de lo contrario nos encontraríamos frente a una falta administrativa. 2.1.2 Las medidas cautelares en el proceso penal Chileno El código procesal penal chileno establece en su título V libro I, las medidas cautelares o medidas personales, a saber, la citación, la detención, la prisión preventiva y las denominadas otras medidas cautelares. La citación consiste en hacer comparecer al imputado frente al tribunal cundo éste así lo requiera, el auto de citación debe contener, la fecha y hora en que debe de presentarse, el lugar y el motivo de su comparecencia; en ese contexto, si el imputado faltare sin causa justificada, el tribunal puede hacer que se presente utilizando la fuerza pública, y sancionándolo con el pago de costas que su actuar generen. La detención es definida como la privación de la libertad de un sujeto por un tiempo breve y determinado, y dentro del Estado Chileno, guarda estrecha relación con lo dispuesto en la constitución mexicana, estableciendo que no puede detenerse a ninguna persona sino es a través de una orden de funcionario público facultado para ello, y que dicha orden fuere intimada de manera legal. 27 Asimismo se establece que la detención se inicia desde el momento en que el individuo es inmovilizado, y por esto, pierde su libertan deambulatoria en manos de la policía o del particular que lo hubiere detenido. Dicho lo cual, cuando la detención sea realizada por un policía, deberá poner a disposición del Ministerio Público al detenido en un plazo de doce horas, el cual podrá ordenar que sea conducido ante el tribunal competente en un plazo no mayor de veinticuatro horas, contadas a partir de que la detención se hubiese efectuado. En el capítulo denominado otras medidas cautelares, se describen medidas como la prohibición de asistir a un determinado lugar, la imposición de la vigilancia por parte de alguna autoridad, etcétera. 2.1.3 Proceso Penal de Costa Rica. Costa Rica fue uno de los primeros países latinoamericanos en realizar reformas a su sistema de justicia penal; Se puede señalar dos etapas. En la primera etapa que comienza en 1973, aprobó un código de procedimientos penales que estableció un sistema de enjuiciamiento mixto, caracterizado por tener una etapa de instrucción de corte inquisitiva en manos de un juez de instrucción y, una etapa de juicio oral, pública y contradictoria como fase de juzgamiento. 8 La segunda etapa comienza a partir de 1996, cuando se promulgo la ley 7594 que estableció un nuevo Código Procesal Penal y una Ley de Reorganización Judicial destinada a reestructurar administrativamente al Poder Judicial y Ministerio Público. 8 Chacón Rojas, Oswaldo.Las Medidas Cautelares en el Procedimiento Penal Acusatorio.Secretaria Técnica de Consejo de coordinación para la Implementación del Sistema de Justicia Penal.PGR. 28 El nuevo Código reguló un sistema procesal penal de carácter acusatorio, donde la principal modificación respecto de 1973 fue la entrega de la investigación penal preparatoria al Ministerio Público con el auxilio de la Policía Judicial.9 En este contexto, el código procesal penal del estado chileno establece cuestiones de estudio previo para la aplicación de las medidas cautelares, entre las que debemos de destacar: 1) Peligro de obstrucción de la investigación. La cual se fundamenta en las sospechas que tenga el representante social de que se pueda evitar o se obstaculice la averiguación de la verdad, o que se destruyan los elementos de prueba relevantes para la investigación 2) Exista el peligro de fuga. Esta hipótesis se sustenta en el temor fundado de la autoridad de que el imputado se sustraiga de la acción penal, ya que con la aplicación de la medida provisional se asegura que el activo del delito se encuentre a disposición de la autoridad judicial. 3) El peligro de la reiteración delictiva. Este es uno de los aspectos de mayorcontroversia en el proceso penal chileno, ya que utiliza a la prisión provisional como un medio para que el imputa no vuelva a cometer hechos delictivos, sin embrago esta finalidad corresponde únicamente a la pena que se dicte en una sentencia definitiva, la cual no puede sustentarse en meros indicios, sino que debe de estar acreditado fehacientemente la existencia de un hecho delictivo y que dicho echo sea atribuible al sentenciado. 9 idem 29 1.3 Las medidas precautorias dentro del proceso penal mexicano En este capítulo abordaremos las medidas precautorias más frecuentes dentro del proceso penal mexicano, para lo cual es importante destacar el momento procesal en al cual nos encontramos. Así, en primer término tenemos que establecer el momento procesal durante el cual el Ministerio Público aplica o solicita la imposición de las medidas precautorias. Por lo que procederemos a describir brevemente la estructura del proceso penal acusatorio. 1.- Etapa de investigación 2.- Etapa intermedia 3.-Etapa de juicio oral 4.-Etapa de impugnación 5.- Etapa de ejecución La etapa de investigación constituye el primer movimiento de la maquinara estatal para la persecución e investigación de los delitos. En la etapa de investigación se indaga la existencia del hecho denunciado, las identidades del involucrado, la victima u ofendido, la presencia de indicios, así como, los intervinientes dirigen sus actos de 30 investigación en torno a la hipótesis o teoría del caso que han formulado.10 La etapa intermedia es el momento de postulación de la acusación del ministerio público, del ofrecimiento y admisión de los medios de prueba, así como, el de saneamiento de todo error o vicio que comprometa la validez de futuro juicio oral. En la tercera etapa se exponen los alegatos de apertura, el desahogo de los medios de prueba, los alegatos de clausura, la deliberación y el dictado de la respectiva sentencia. La etapa de impugnación comienza cuando una vez dictada la sentencia, esta es objeto de recurso o medio de impugnación tendiente a modificarla, el cual en algunas legislaciones está dado por la apelación, y en otras por la casación. Finalmente, cuando la sentencia ha quedado firme, y que no admite ningún recurso mediante el cual pueda ser modificada, se procede a la fase de ejecución, la cual se realizara a través de los jueces de ejecución, respetando la pena impuesta al sentenciado. Por el tema a tratar abordaremos con más detalle la fase de investigación, la cual, comienza con la noticia que recibe el ministerio público de hechos que pueden ser constitutivos de un delito. 10 Benaventes Chores,Hesbert.Guía para el Estudiante del Proceso Penal Acustorio.p.43 31 La manera en la cual el representante social tiene conocimiento de un hecho de probable contenido delictivo, es a través de la denuncia, la querella o de la oficiosidad. Dentro de esta primera etapa se tienen que agotar todas aquellas diligencias que permitan identificar a los involucrados, ya se victima u ofendido, y por supuesta al probable responsable; cabe hacer mención que las diligencias practicadas dentro de la fase de investigación, permiten tanto a las autoridades de persecución (ministerio público y policía) como a la defensa, elaborar y robustecer su hipótesis o teoría del caso, la cual, conforme avancen las investigaciones podrá ser sometida a una corrección o modificación. La etapa de investigación viene a remplazar los momentos de la averiguación previa, pre-instrucción e instrucción que se venían manejando en el sistema tradicional; y su finalidad es reunir aquellos datos de prueba que permitan conocer: 1.- La existencia del hecho materia de la noticia criminal. 2.-Su naturaleza delictuosa. 3.-La identificación del o los intervinientes en el mismo. 4.-La identificación de la víctima u ofendido. 5.-La ubicación de los elementos de cargo o descargo que coadyuven a la hipótesis del ministerio público o la defensa. 11 Así las cosas, una vez que el Ministerio Público toma conocimiento de un hecho, realiza diversas diligencias tendientes a fortalecer su hipótesis del caso que se trata, es decir, si la autoridad recibe una noticia que posiblemente sean hechos constitutivos del delito de homicidio, las diligencias que practique, tendrán 11 idem. 32 como finalidad robustecer la hipótesis de un homicidio, descartando con esto un suicidio u otro escenario posible. Por lo que la fase de investigación cumple con dos funciones fundamentales, en primer lugar consiste en determinar que el hecho de que tuvo conocimiento el Ministerio Público se realizó en el mundo factico, y si fue así, determinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar. Y la segunda finalidad consiste en determinar que el hecho que se realizó dentro del mundo factico, presenta características de un ilícito penal; en este sentido nos encontramos dentro de un juicio valorativo realizado por el ministerio público, ya que únicamente corresponde a él determinar si el hecho cuya existencia ya se estableció, encuadra dentro de alguno de los tipos penales, debiendo manejar figuras como la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad. Los registros, constancias, actas y diligencias practicadas dentro de la fase de investigación obran en la denominada carpeta de investigación, la cual está bajo la custodia del Ministerio Público al ser el director de la investigación, teniendo los demás intervinientes el derecho a conocer el contenido de la citada carpeta, a fin de que puedan construir sus argumentos y estrategias de defensa. Por lo que si en la carpeta de investigación obran bastantes elementos de prueba a juicio del Ministerio Público, emitirá un acuerdo de retención si es que existe detenido, quedando éste a disposición del Juez de Control para la celebración de la audiencia de control de la detención; y si la investigación fue sin detenido, la decisión de la autoridad ministerial consistirá en solicitar al Juez de Control la celebración de la audiencia de imputación. 33 Dentro de la citada audiencia (ya sea de control de la detención o de imputación), se le hacen saber sus derechos al imputado, aunque con antelación el Ministerio Público y los policías tienen que hacérselos saber; se concede la palabra al ministerio público, el cual explicara los motivos y procedimiento de la detención y los datos de prueba que sustenten su exposición. Concluyendo el Ministerio Público, procede el turno a la defensa, el cual expondrá sus argumentos tendientes a confrontar los esgrimidos por el representante social. Una vez cerrado el debate el Juez de Control procederá a calificar la detención del imputado, sí el Juez no ratifica la detención se procede a poner en inmediata libertad al imputado, pero si por el contrario está es calificada de legal, se continuara con la audiencia procediendo el Ministerio Público a formular la imputación respectiva, en la que debe de señalar: a) Los hechos que se le atribuyen al imputado b) La clasificación legal c) La forma de intervención del imputado d) El nombre de la persona que depone en su contra e) Los datos de prueba que obran dentro de la carpeta de investigación Hecha la imputación, el representante social solicitara el auto de vinculación a proceso y el abogado defensor tendrá la oportunidad al terminar el Ministerio Público de exponer lo que a su interés convenga, que comúnmente se hace consistir en el pedimento al Juez de Control dicte auto de no vinculación a proceso. 34 El juez de control señalara término para resolver la solicitudplanteada, pudiendo ser en la misma audiencia o dentro del plazo de setenta y dos horas, todo ello sin perjuicio de que la defensa solicite la duplicidad del plazo para aportar nuevos elementos de prueba. El juez concede el uso de la palabra al representante social para la solicitud de la medida cautelar que a su juicio se requiera, las cuales podrán consistir en: 1.3.1 Presentación ante el juez El juez podrá determinar que el imputado comparezca dentro de un periodo determinado o cuando se requerido ante él, para lo cual, se dejara registro de la presencia del imputado conforme al sistema que la autoridad determine. 1.3.2 Presentación de garantía económica La presentación de la garantía económica mantiene la figura de la caución, así el Juez fijara el monto de la misma, dentro de esta medida, el imputado tiene la oportunidad de proponer la modalidad que más le convenga la cual podrá constituirse a través de depósito en efectivo, fianza por institución autorizada, hipoteca o prenda, por lo que le juez de control deberá de examinar también la idoneidad de la modalidad elegida por el imputado. En lo conducente el Código de procedimientos penales para el estado de México en su artículo 319 establece que desde el momento en que el imputado quede a disposición del órgano jurisdiccional, tiene derecho a ser puesto en 35 libertad provisional bajo caución inmediatamente que lo solicite, siempre y cuando concurran los siguientes requisitos I. Que garantice el monto de la reparación del daño II. Que garantice las sanciones pecuniarias, tomando en cuenta el medio aritmético que le corresponde al delito. III. Que caucione el cumplimiento de las obligaciones a su cargo IV. Que no sea un delito considerado como grave La garantía podrá consistir en depósito en efectivo, fianza, prenda, hipoteca o fideicomiso formalmente establecido. 1.3.3 Embargo de bienes. El embargo precautorio de los bienes, es una medida real que establece el ordenamiento con la finalidad de garantizar la reparación de los daños ocasionados con el hecho punible, el embargo se decretara una vez que lo haya solicitado el Ministerio Público, y que de las constancias existentes dentro de la carpeta de investigación se desprenda el posible daño causado, y que la persona contra la cual se pide, sea responsable de la comisión de dichos daños. 1.3.4 Resguardo en el domicilio. Esta medida cautelar no guarda alguna relación con el arraigo, pues ambas figuras contienen distintas características, en este caso se trata de la prohibición 36 de abandonar el domicilio del imputado, dicha prohibición puede ser apoyada por vigilancia en el domicilio o por visitas aleatorias por parte de la autoridad. 1.3.5 Sometimiento al cuidado de una persona. Esta medida es aplicable básicamente a los inimputables, la cual consiste en ponerlo bajo la supervisión y cuidado de quien legalmente le corresponde hacerse cargo de él, o bien bajo en cuidado de instituciones médicas o establecimientos medico psiquiátricos, los cuales deben de cumplir con las finalidades de vigilancia y tratamiento. 1.3.6 Prohibición de acudir a determinados lugares. En este caso se restringirá el derecho del imputado de acudir a determinados eventos, lugares o establecimientos, para lo cual el Juez deberá de expresar de manera clara los lugares a los cuales se prohíbe la asistencia del imputado y la duración de la medida en comento. 1.3.7 Prohibición de acercarse a cierta distancia de determinadas personas. Al igual que la medida anterior, el Juez debe de expresa de manera clara y precisa las personas a las cuales el imputado está imposibilitado de acercárseles, la duración de la medida así como los fundamentos y motivos de la misma. 37 Sin embargo, en esta apartado me gustaría poner un ejemplo relacionado con la medida que nos ocupa; resulta que al imputado se le impone la medida consistente en la prohibición de acercarse a su hijo y su esposa, pues esta última interpuso una denuncia por violencia intrafamiliar; contra la determinación de la medida cautelar impuesta al imputado, éste acude al juicio de amparo indirecto solicitando al Juez de distrito la suspensión de la medida cautelar. En este caso considero que el juez debe de negar la suspensión provisional y definitiva al quejoso en base a los elementos específicos contenidos en la carpeta de investigación, así como el principio de interés superior del menor. Sirve de apoyo a lo anterior la siguiente tesis. SUSPENSIÓN EN AMPARO DIRECTO. TRATÁNDOSE DEL DERECHO DE CONVIVENCIA DEL MENOR CON SUS PADRES, CORRESPONDE RESOLVER SOBRE LA PROCEDENCIA A LA AUTORIDAD RESPONSABLE, AUXILIAR EN EL TRÁMITE DEL JUICIO DE AMPARO, EN ATENCIÓN AL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO, PERO TAMBIÉN CON BASE EN LAS CONSTANCIAS DE AUTOS Y LAS CONSIDERACIONES QUE SUSTENTEN EL FALLO CUYA EJECUCIÓN SE PIDE SUSPENDER. El artículo 416 Bis del Código Civil para el Distrito Federal establece la naturaleza del derecho de convivencia del menor con sus padres, cuando éstos no viven bajo el mismo techo, por lo que sólo puede ser limitado en atención al interés superior del niño, pero debe atenderse a cada caso concreto. De modo que cuando una autoridad judicial resuelve en sentencia definitiva sobre el ejercicio de la custodia o la convivencia del menor con sus padres y la parte quejosa al promover el juicio de amparo, solicita la suspensión de esa sentencia, que tiene el carácter de ejecutoria mientras no sea anulada por la autoridad que ejerce el control constitucional, a que se refiere el artículo 107 de la Constitución Federal, le corresponde a la autoridad judicial pronunciarse sobre su otorgamiento o negativa a la luz del mayor beneficio para el interés superior del menor, de modo que procederá concederla cuando javascript:AbrirModal(1) javascript:AbrirModal(2) javascript:AbrirModal(2) 38 la situación de los niños, con la inejecución de los actos reclamados, represente mayores garantías para sus intereses y derechos, y pondere, que de ejecutarse ese acto, se produzcan mayores riesgos para su bienestar y desarrollo; pero deberá negarla si con el mantenimiento de las cosas en el estado en que se encuentran, se produce algún grado de riesgo para tal bienestar y desarrollo. Ese ejercicio de ponderación judicial deberá partir de la base de las constancias de autos y en especial, de las consideraciones que sustenten el fallo cuya ejecución se pide suspender. 12 1.3.8 Vigilancia Policial. En esta situación, cuando el imputado se encuentre en libertad, el Juez le podrá imponer vigilancia y seguimiento por parte de los elementos de la policía, y al igual que en las anteriores determinaciones está deberá estar fundada y motivada, expresando las circunstancias que obligan a la imposición de dicha medida. 1.3.9 Prisión preventiva. Esta medida es de las más polémicas del estudio que nos ocupa, pues su constante abuso por parte del poder punitivo de Estado ha ocasionado grandes vejaciones y violaciones a los derechos humano, Podemos afirmar que la libertad personal que es afectada con la imposición de dicha medida cautela, es el bien jurídico más importante tutelado por el estado mexicano, pues si tomamos en consideración que solo la vida lo supera, y dado que la legislación mexicano no impone ya la pena de muerte, podemos afirmar que la libertad es el bien más valioso y el eje mismo sobre el cual gira la totalidad del drama de la justicia penal.13 12 Tercer Tibunal colegiado en Materia Civil del Primer Circutio.Tesis I.3º.C.932 C. Semanario Judicial de la Federación Tomo XXXIII, Marzo 2011. 13 Pierce Zamora, Jesús. Garantías y Proceso Penal.p.3 39 Para José Luis Ámbriz Vázquez y Juan David Pastrana Bendejo la prisiónpreventiva es: Un medida cautelar de carácter personal, que tiene lugar cuando otras medidas no son suficientes para asegurar los fines del proceso y la eventual ejecución de la pena. Implica en la privación de la libertad de una persona física que ha cometido una conducta delictiva que amerita pena corporal.14 Así, un Estado que ha ingresado en el bloque de convencionalidad, y que asume la obligación de garantizar y proteger los derechos humanos, debe salvaguardad la libertad física de todos los individuos, la cual solo podrá ser restringida únicamente por las formalidades que establece la ley,. En este sentido la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, del 26 de agosto de 1789, disponía: Ningún hombre puede ser acusado, arrestado ni detenido más en los casos determinados por la ley, y según las formas prescritas por ella. Los que soliciten, expidan, ejecuten o hagan ejecutar órdenes arbitrarias deberán de ser castigados 15. Ahora bien, el uso excesivo de la prisión preventivo ha ocasionado grandes problemas al sistema penal mexicano, dentro de los cuales podemos incluir el excesivo aumento de la población en los reclusorios y el costo que ello conlleva, así como la ineficiencia de las instituciones de procuración de justicia. 14 Castillo Garrido, Salvado. Los jueces de control en el sistema acusatorio. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Mexico 2011 15 Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 26 de agosto de 1789. 40 La forma en que se aplica la prisión preventiva (encarcelamiento de los inculpados durante el proceso) en México, tiene como principales implicaciones nocivas el uso excesivo de la medida y de la ineficiencia del uso de los recursos del sistema de seguridad ciudadana y de justicia penal. Existe un uso excesivo de la porque las cifras y el análisis nos indican que la prisión durante el proceso ha dejado de ser una medida extraordinaria y excepcional, para convertirse en una medida cautelar de uso frecuente, contradiciendo nuestra Constitución y los Instrumentos Internacionales firmados por México. Produce ineficiencia porque implica un uso irracional de la prisión, del sistema penal y de los recursos humanos dedicados a la seguridad pública y a la justicia. La prisión preventiva está consumiendo demasiados recursos que serían determinantes en otras áreas prioritarias de la seguridad ciudadana y la justicia penal, como la prevención y el combate al crimen organizado. 16 En este mismo orden de ideas, los Tribunales Internacionales han tomado una postura en relación a la aplicación de la prisión preventiva en el sentido de que ésta solo puede ser aplicada únicamente con la finalidad de garantizar la realización de procedimiento, pues si la medida es utilizada con fines generales es violatorio de derechos humanos, pues ésta finalidad corresponde únicamente a la pena establecida en una sentencia definitiva. La prisión provisional puede justificarse de manera excepciona, en razón de la peligrosidad presunta o real del imputado, la cual afecta en forma grave e irreparable el estado de inocencia. Es decir, la detención de una persona sin condena que declare su culpabilidad constituye una gravísima afectación al estado de inocencia y la libertad ambulatoria de las personas, y como tal debe de ser interpretada como medida excepcional, y solo puede ser utilizada para los fines del proceso. La utilización de la medida con fines de prevención general constituye una violación a una de las garantías procesales consagradas en las revoluciones liberales del siglo XVIIIen tanto Estado, como Estado de derecho, sólo puede privar de la libertad a una persona, que es inocente, luego de la realización de un juicio. Señala Ferrajoli que si es verdad que 16 Zepeda Lecuona, Guillermo.El Uso Excesivo de la Prisión Preventiva en México.p1. 41 los derechos de los ciudadanos están amenazados no solo por los delitos, sino también por las penas arbitrarias 17 En este mismo sentido Alberto Brinder, se opone rotundamente a la privación de la libertad de un individuo teniendo como base que el entorpecimiento de la investigación No puede constituir un fundamento para el encarcelamiento de una persona el argumento de impedir el entorpecimiento del problema porque el estado cuenta con innumerables medios para evitar la eventual acción del imputado.18 En este contexto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido criterios en base a la obligación que tiene el estado Mexicano de garantizar los derechos humanos al aplicar la medida de la prisión preventiva, tratando con ello no vulnerar los principios establecidos en las convenciones internacionales. PRISIÓN PREVENTIVA. AL SER ACORDE SU REGULACIÓN EN EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL ESTADO DE QUERÉTARO CON LOS PRINCIPIOS DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, EL JUEZ DE LA CAUSA, AL DECIDIR SOBRE AQUÉLLA Y RESPECTO DE LA PROCEDENCIA DE LA LIBERTAD PROVISIONAL BAJO CAUCIÓN, PUEDE APOYARSE EN DICHO ORDENAMIENTO ESTATAL, SIN QUE ELLO IMPLIQUE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO DE SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL PREVISTO EN EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL. 17 Matias Pinto, Ricardo.los Motivos que Justifican la Prisión Preventiva en la jurisprudencia extranjera. P. 308 18 Brinder, Alberto.Introducción al derecho Procesal Penal.p.12 42 El artículo 121 del Código de Procedimientos Penales para el Estado de Querétaro regula la prisión preventiva de tal forma que no colisiona con lo estatuido en los artículos 7 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues de estos últimos se colige que los Estados Parte pueden determinar en sus Constituciones o en leyes dictadas conforme a ellas, las causas y las condiciones por las cuales una persona puede ser privada de su libertad física. Precisamente, de la fracción I del apartado A del artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se advierte que corresponde a las legislaturas de cada entidad federativa señalar los delitos por los que es improcedente otorgar el beneficio de la libertad caucional, esto es, los casos en que el acusado puede ser privado de su libertad a través de la prisión preventiva; de ahí que en el referido artículo 121 se señale cuáles son los delitos considerados como graves que no permiten que el inculpado goce de libertad provisional bajo caución y que, por lo mismo, sujetan al acusado a seguir el proceso penal en prisión preventiva. Por otro lado, tanto a nivel constitucional como a nivel secundario, subyacen los mismos principios que en la referida convención, pues en la legislación secundaria interna, al igual que en dicho instrumento internacional, la prisión preventiva no es la regla general, sino excepcional. Asimismo, cabe señalar que en ambos ordenamientos la prisión preventiva es considerada una medida cautelar, en razón de que sólo tiende a asegurar que el acusado no impida el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eluda la acción de la justicia. Por su parte, el artículo 7.5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que la libertad puede condicionarse a garantías que aseguren la comparecencia del acusado al juicio, coincide con la invocada legislación secundaria, ya que su artículo 121 dispone que para gozar del beneficio de la libertad provisional el inculpado debe garantizar el monto estimado de la reparación del daño y las sanciones pecuniarias que, en su caso, le puedan imponer. En las relatadas condiciones, y al no existir colisión entre el referido pacto internacional y la legislación procesal señalada, resulta inconcuso que el Juezpenal, al resolver respecto de la prisión preventiva y la correspondiente libertad bajo caución, puede apoyarse en el Código de Procedimientos Penales para el Estado de Querétaro, sin que ello implique vulneración al principio de supremacía constitucional previsto en el artículo 133 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, puesto que, se reitera, dicha legislación interna es acorde con el aludido tratado internacional.19 Sin embargo, aunque la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha establecido diversos criterios, con la finalidad de regular la aplicación de la prisión preventiva, ésta no se aparta en definitivo del sufrimiento que le puede ocasionar a un individuo al que se le restringe su libertad deambulatoria. 19 Tesis Aislada. Primer Tribunal colegiado del Vigésimo Segundo Circuto. Semanario Judicial de la Federación. Tomo XXX, Julio 2009. Pag 2027 43 Pues como se estableció en la tesis aislada 1a. CXXXVII/2012 (10a.) de la Primera Sala, la prisión preventiva no debe de durar más allá del tiempo que como máximo de pena fije la ley para el delito que la motivare, sin embargo, es ilógico e inhumano pensar en una persona que se encuentre privada de su libertad por un delito que amerite una pena equivalente a los veinte años de prisión, sin estar comprobada fehacientemente su responsabilidad penal. PRISIÓN PREVENTIVA. FORMA DE PONDERAR EL PLAZO RAZONABLE DE SU DURACIÓN. Conforme al artículo 20 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, la prisión preventiva no podrá exceder del tiempo que como máximo de pena fije la ley al delito que motivare el proceso. Ahora bien, una interpretación basada en el principio pro personae, con fundamento en la Constitución y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, adoptada en San José de Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969, permite definir la forma en que debe ponderarse si ha transcurrido un plazo razonable en la duración de la prisión preventiva, en atención a los factores siguientes: 1. Probabilidad de que el acusado cometió un delito merecedor de pena carcelaria, en donde el juzgador podría estimar que la medida cautelar provisional decretada ya no es imperiosa, lo que no prejuzga lo resuelto en el auto de formal prisión; 2. Peligro de fuga o evasión de la acción de la justicia, donde deben tenerse en cuenta la gravedad del delito y la eventual severidad de la pena, elementos que por sí solos son insuficientes para concluir que no ha transcurrido un plazo razonable de duración de la prisiónpreventiva; 3. Riesgo de comisión de nuevos delitos, en donde el peligro debe ser real; 4. Necesidad de investigar y posibilidad de colusión, circunstancias que deben evaluarse en asuntos donde el acusado puede impedir el curso normal del proceso judicial, dicha necesidad debe fundarse en un peligro efectivo; 5. Viabilidad de presión sobre los testigos, caso en que debe examinarse si existe un riesgo legítimo para éstos u otras personas; 6. Preservación del orden público, en donde por circunstancias excepcionales, la gravedad especial de un hecho delictivo y la reacción del público ante el mismo, pueden justificar la aplicación de la medida cautelar por cierto periodo; 7. Debida diligencia en la sustanciación del procedimiento, donde debe justipreciarse si las autoridades la han empleado; 8. Motivos expuestos por las autoridades judiciales para justificar la continuación de la medida, donde la información se analiza caso por caso para determinar la relevancia y suficiencia de las justificativas para la prisión preventiva; 9. Lapso constitucional de duración del juicio, donde debe constatarse si han transcurrido 4 meses en caso de delitos cuya pena máxima no excede de 2 años de prisión o 1 año si la pena excede de ese tiempo; 10. Ejercicio efectivo del derecho de defensa, el cual no debe ser un pretexto para que la autoridad alargue el proceso de manera injustificada; y 11. Eventualidad apoyada en datos de riesgo para el ofendido o la sociedad, donde el riesgo debe justipreciarse con elementos de convicción javascript:AbrirModal(1) javascript:AbrirModal(1) 44 aportados por la Representación Social. Así, los jueces, fundándose en una prudente apreciación, deben evaluar en forma proporcional y razonada en cada caso dichos factores, a efecto de determinar si ha transcurrido un plazo razonable de permanencia del procesado sujeto a prisión preventiva. PRIMERA SALA Amparo en revisión 27/2012. 28 de marzo de 2012. Mayoría de cuatro votos. Disidente: José Ramón Cossío Díaz. Ponente: Guillermo I. Ortiz Mayagoitia. Secretario: Horacio Nicolás Ruiz Palma. En la tesis anterior como primer punto para justificar la prisión preventiva, encontramos la probabilidad de que el acusado cometió el delito merecedor de pena carcelaria. Este requisito tiene como base primordial la probabilidad de la responsabilidad de una persona, lo cual evidentemente es violatorio al principio de presunción de inocencia, pues tal como lo establece la Declaración Universal de los Derechos del Hombre aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas dispone que: Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. En lo que corresponde al requisito determinado como peligro de fuga, es importante destacar que este es uno de los argumentos más recurridos para imponer la medida que nos ocupa, sin embargo es importante que el Juez realice una adecuada valoración de los elementos que obran dentro de la carpeta de investigación, así como la situación particular del individuo para tener por acreditado la probabilidad de fuga del indiciado. 45 En lo que concierne al peligro de comisión de nuevos delitos, que fundamentalmente va encaminado a evitar que indiciado incurra en ulteriores delito, transgrede evidentemente el derecho penal del acto protegido por la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, pues si se restringe la libertad de un individuo atendiendo al supuesto peligro que representa dicho sujeto para la sociedad, se está inclinado por el derecho penal del autor y no por el del acto, lo que evidentemente es contrario a lo establecido en la constitución. Sirve de apoyo la jurisprudencia 1a./J. 110/2011 (9a.) que establece: CULPABILIDAD. PARA DETERMINAR SU GRADO NO DEBEN TOMARSE EN CUENTA LOS ANTECEDENTES PENALES DEL PROCESADO. A través de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 10 de enero de 1994, al artículo 52 del entonces Código Penal para el Distrito Federal en Materia de Fuero Común y para toda la República en Materia de Fuero Federal, para efectos de la individualización de la pena, se abandonó el criterio de peligrosidad adoptándose el de determinación del grado de culpabilidad, acorde con el cual la pena debe imponerse por lo que el delincuente ha hecho y no por lo que es o por lo que se crea que va a hacer, pues se trata de un derecho penal de hecho y no de autor. Por otra parte, el artículo 51 del Código Penal Federal (vigente) establece la regla general para la aplicación de sanciones, al prever que los juzgadores deben tener en cuenta las circunstancias exteriores de ejecución y las peculiares del procesado; en tanto que el numeral 52 del mismo ordenamiento prevé la regla específica para la individualización de sanciones, señalando los elementos que los juzgadores deben considerar para realizarla, esto es, la gravedad del ilícito y el grado de culpabilidad, así como los factores que deben tener en cuenta a fin de individualizar las penas y medidas de seguridad con base en dichos elementos. Ahora bien, las circunstancias exteriores de ejecución, referidas en la regla general
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