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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LICENCIATURA EN DERECHO TRABAJO POR ESCRITO QUE PRESENTA: IRMA FABIOLA DE LA CRUZ PÉREZ TEMA DEL TRABAJO “EL ARRAIGO COMO FORMA DE TRANSGRESIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN MÉXICO” EN LA MODALIDAD DE “SEMINARIO DE TITULACIÓN COLECTIVA.” Vo. Bo. MTRA. ROSA MARÍA VALENCIA GRANADOS. PARA OBTENER EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO NEZAHUALCÓYOTL, ESTADO DE MÉXICO, 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Dedico el presente trabajo a Dios y a la mujer que me enseñó que con esfuerzo, humildad y perseverancia se puede lograr todo lo deseado, mi madre. A mi padre y abuelos que desde el cielo cuidan y guían cada uno de mis pasos. De igual manera a mis hermanos por ser parte fundamental de mi vida. A mis amigas y amigos Karina Navarro Ortega, Yesenia Guerrero Sánchez, Jazmín Ambríz López, Rocío Gómez García, Erika Martínez Pablo, Florencia Martínez Rodríguez, Ana Belem Rodríguez Cruz, Gabriela Hernández López, América Tonatzin López Reyes, Erick Ramírez Durán, Luis Alberto Romero Velasco, por apoyarme en cada momento. Agradezco a Iván Martell Tovar, por creer en mí y estar a mi lado en cada travesía. Al maestro Pedro Alfonso Aceves Adán, por transmitirme sus conocimientos y confiar en mí. A los Licenciados Martín Lozano Jarillo, Ma. Rosalba T. Núñez Sánchez, Estela Espinosa Solar, por sus enseñanzas. A la Universidad Nacional Autónoma de México, por forjar mí camino y convertirme en una profesionista. EL ARRAIGO COMO FORMA DE TRANSGRESIÓN DEL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN MÉXICO ÍNDICE INTRODUCCIÓN……………………………………………………………………… I CAPÍTULO 1 LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL INDIVIDUO 1.1. LA LIBERTAD....………………………………………………...................... 1 1.2. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES…………………………………….... 2 1.3. LA LIBERTAD PERSONAL COMO GARANTÍA DEL INDIVIDUO……….. 8 1.4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ÁMBITO PENAL…………... 9 1.5. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA………………………... 9 1.6. EL ARRAIGO………………………………………………………………... 12 1.6.1. Domiciliario…………………………………………………………. 14 1.6.2. Judicial……………………………………………………………….. 15 1.6.3. Autoridades que lo ordenan………………………....................... 15 CAPÍTULO 2 PERSPECTIVA QUE ACOGE LA LEGISLACIÓN MEXICANA EN RELACIÓN AL ARRAIGO 2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS……………..…………………………………………………………...20 2.2. CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES…………………. 25 2.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL……………………………………………………………………………..29 2.4. LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA………..29 2.5. JURISPRUDENCIA………………………………………………………….33 CAPÍTULO 3 EL ARRAIGO COMO VIOLACIÓN AL PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN MÉXICO 3.1. PRISIÓN PREVENTIVA……………………………………………………..36 3.2. SANCIÓN ADMINISTRATIVA………………………………………............37 3.3. SENTENCIA DEFINITIVA …………………………………………………..38 3.4. VIOLACIÓN A LOS DERECHOS Y GARANTÍAS DEL INDIVIDUO……....38 3.4.1. Libertad Personal……………………………………………………...40 3.4.2. Libertad de Tránsito………………………………………………......41 3.5. LA ANTINOMIA DEL PÁRRAFO SÉPTIMO DEL ARTÍCULO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS CON EL APARTADO B FRACCIÓN I DEL ARTÌCULO 20 CONSTITUCIONAL…………………………………………………………..43 3.6. LA MODIFICACIÓN DEL PÁRRAFO SÉPTIMO DEL ARTÍCULO 16 CONSTITUCIONAL DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS………………………………………....46 CONCLUSIONES.……………………………………………………………………50 FUENTES CONSULTADAS…………………………………………………….…..52 I INTRODUCCIÓN En los últimos años se han incrementado los índices delictivos, surgiendo nuevas propuestas para erradicar dicho problema como lo son las nuevas reformas constitucionales adoptadas el dieciocho de junio de dos mil ocho, a través de las cuales se efectuó la inserción por una parte de la figura jurídica del arraigo y por la otra el principio de presunción de inocencia, pretendiendo la adopción de un nuevo sistema penal basado en un proceso acusatorio predominantemente oral, trayendo consigo un riesgo para la sociedad al violentar sus derechos humanos tales como lo son la libertad personal, la libertad de tránsito, así como la afectación de su presunción de inocencia, entre otros, lo anterior como falta de una debida cultura y limitación con respecto a la utilización del arraigo que seguirá operando para delitos graves. Lo que se pretende con este trabajo no es el hecho de desaparecer dicha figura, sino el de crear tiempos certeros en la misma, en virtud de que si bien es cierto que está medida contribuye a disipar la delincuencia o que los indiciados no puedan sustraerse a la acción de la justicia, en tanto el Ministerio Público no se allega de los medios necesarios para integrar el cuerpo del delito y la probable responsabilidad del indiciado en la comisión del ilícito que se le imputa, también lo es que la autoridad está obligada ahora más que antes a investigar para detener, no a detener para investigar, esto en presencia del principio de presunción de inocencia reconocido por nuestra Carta Magna. Existen diversos ordenamientos que regulan la figura jurídica del arraigo sin embargo hay que atender a la pirámide de Kelsen lo que implica que es menester adecuar nuestra Constitución con la finalidad de que sea acorde tanto a la legislación secundaria como a la jurisprudencia que contempla dicha figura como violatoria de la libertad personal y de la libertad de tránsito. Con las nuevas reformas se limitan garantías del indiciado como se verá a lo largo de la presente investigación, con el propósito de procurar justicia, II situación que no debiese acontecer, debido a que procurar justicia significa no transgredir tanto los derechos de la víctima como del indiciado, máxime que aún no se acredita siquiera su probable responsabilidad en el ilícito por el que se le arraigo, por lo que no debemos de perder de vista el principio de presunción de inocencia que implica que todo individuo es inocente hasta que se demuestre lo contrario, por lo que resulta indispensable la creación de tiempos certeros en el arraigo, con el objeto de que dicha medida cautelar no constituya una sombra al principio de presunción de inocencia sino un consenso con el mismo, a fin de que las autoridades se encuentren en posibilidad de aplicar un mejor sistema de justicia. Cabe mencionar que está investigación surge de la practica al observar que personas de las que el Ministerio Público investigador solicitaba el arraigo no todas eran consignadas, implicando problemas para ellas de índole social y jurídico, creando con ello la pérdida de empleos, de sus bienes en su caso, si es que éstos fueron asegurados como consecuencia de la investigación, la afectación del buen nombre de la persona. Motivo por el cual en el capítulo 1 explicamos en qué consisten las garantías constitucionales del individuo, debido a que son instrumentosfundamentales para la realización de la justicia social, sin embargo, como veremos en el mismo, con la inserción de la figura del arraigo transgrede las disposiciones contempladas en diversos numerales. Como consecuencia, en el capítulo 2 nos enfocamos al estudio de los ordenamientos legales que fundamentan jurídicamente el arraigo, ahondando de manera general, en los artículos sobre los cuales tiene su origen está medida cautelar. En el capítulo 3 se establece el principio de presunción de inocencia y la antinomia que existe con la figura del arraigo y porque se considera una sombra III a dicho principio. Para finalizar esta investigación establecemos nuestro criterio jurídico, señalando porque el arraigo transgrede el principio de presunción de inocencia y la manera en que está medida podría conculcar en menor medida las garantías del individuo. Para el desarrollo de esta investigación se utilizaron diversos métodos de investigación, siendo predominantes el método deductivo y el método científico, ya que dentro del cuerpo del trabajo se trata de establecer la realidad de las reformas actuales. Sin embargo, para concretar el último apartado de nuestro trabajo, fue necesario el apoyo tanto del método jurídico a través de la interpretación de dichos conceptos para una mejor comprensión y efectuar el correspondiente estudio de la problemática social en la cual se funda la presente investigación del Derecho. 1 CAPÍTULO 1 LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES DEL INDIVIDUO 1.1. LA LIBERTAD Para el Diccionario de la Lengua Española, “libertad, es la facultad natural que tiene el hombre de obrar de una manera o de otra, y de no obrar, por lo que es responsable de sus actos. Otra acepción lo es que proviene de la palabra prerrogativa, privilegio, licencia, es la facultad que se disfruta en las naciones bien gobernadas, de hacer y decir cuánto no se oponga a las leyes y a las buenas costumbres. (Del latín libertas, -atis).” 1 “El artículo Primero, fracción IV, de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la cual surgió a raíz de la Revolución Francesa y fue aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente francesa el 26 de agosto de 1789, la cual es considerada uno de los documentos fundamentales ya que dio paso a todos los países para definir los derechos personales y colectivos como universales, en el artículo citado, sintetizó el uso de la libertad de la siguiente manera: …Que el ejercicio de los derechos naturales de cada hombre no tenga más limitaciones que los que aseguren a los otros miembros de la sociedad el mismo goce de los derechos…”2 Por lo tanto podemos afirmar que la libertad es el derecho que tiene el ser humano por el simple hecho de serlo, el cual puede allegarse de los medios necesarios para la consecución de sus fines, siempre y cuando respete los derechos, propiedades, y posesiones ajenos, estableciendo el Estado límites a esa libertad a través de la creación de leyes punitivas con la finalidad de tutelar los bienes jurídicos individuales y colectivos, lo anterior al recordar que el hombre es ser humano y puede equivocarse tanto si funge 1 DICCIONARIO DE LA LENGUA ESPAÑOLA, Real Academia Española, vigésimo primera edición, Editorial Espasa, Madrid, 2000, p. 1252. 2 Idem. 2 como gobernante pudiendo así abusar del poder o como gobernado infringiendo las disposiciones establecidas en ley. 1.2. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Para Castro y Castro Juventino “las palabras garantías constitucionales provienen de la palabra garante, son los Derechos Fundamentales que un Estado reconoce a sus gobernantes”. 3 Asimismo establece que el origen, necesidad e implementación jurídica de las garantías parte de la base de que los pueblos con el desarrollo de la civilización adquirieron la idea moderna del Estado, del contrato social, a la convivencia pacífica con sus semejantes y, sobre tales ideas, establecieron los órganos de gobierno competentes unos, para formar las leyes; otros, para interpretarlas en el caso concreto y por último, un tercer órgano para ejecutar las consecuencias jurídicas de tal acto. Sin embargo, existieron y siguen habiendo estadios históricos en que el Estado y sus órganos de gobierno profesando una ideología totalitaria han oprimido y conculcado las más elementales libertades del hombre, y contra ello, los pueblos se han alzado en reiteradas ocasiones para exigir al gobernante, en turno, primero el respeto de esas libertades, algunas naturales, otras adquiridas en sociedad; luego, que esas libertades fueran elevadas a la categoría de derechos irrenunciables, permanentes, inmutables y generales; después, exigieron que quedaran escritas en un contrato o pacto nacional llamado indistintamente Constitución Política, o Carta Magna, en las que quedaron signadas las exigencias de las partes en conflicto: por un extremo, el Estado en general, y, en particular, sus órganos de gobierno, y en el otro extremo, todos y cada uno de los gobernados que, por su sola condición de persona y vivir dentro del territorio en que tiene vigencia la ley fundamental, son titulares de esas garantías. 3 CASTRO Y CASTRO, Juventino. Garantías y Amparo, décima edición, Porrúa, México, 1998, p. 3. 3 En lo particular, algunas de las cláusulas penales importantes en ese contrato nacional que las aludidas partes convinieron fueran elevadas a categorías de leyes fundamentales del país, son las siguientes: I. Que la ley debe ser igual para todos, sin privilegio de clases sociales. II. Que para garantizar la seguridad jurídica de los gobernados, tanto los delitos como las penas deberían estar definidas con antelación; escritas en un código o suma de leyes, para que el gobernado conociera previamente aquellas conductas prohibidas y sus respectivas sanciones, a fin de que no haya lugar para una legislación retroactiva ni para la aplicación de discrecionalidad judicial, habida cuenta que las penas deben corresponder fielmente al hecho y al tipo penal cometido. III. La inviolabilidad de la libertad personal; esto es, que la libertad de los gobernados debe ser la regla y la prisión, su excepción. IV. Que el ejercicio del derecho estatal de castigar debe garantizar la defensa del imputado contra los arbitrios de la autoridad, partiendo del presupuesto de inculpabilidad. V. Para no menoscabar la seguridad jurídica de los gobernados, en cuanto a los actos de molestia, se acordó que cualquier órgano de gobierno que lo emita debe sujetarse al principio de legalidad, es decir, mediante mandamiento escrito, emitido por autoridad competente, debidamente fundados y motivados. VI. En cuanto a los actos de privación, se convino que el Estado debe de otorgar al gobernado la garantía de audiencia previa, que se traduciría en que sólo mediante juicio seguido ante tribunales preconstituidos por ley, en los que se cumplan las formalidades del debido proceso y se aplicaran las leyes vigentes con antelación, podría el Estado en definitiva privar de su libertad, propiedades, posesiones o derechos al gobernado. 4 Esas garantías constitucionales no fueron “elaboraciones de juristas, politólogos o sociólogos, ni nacen como producto de una reflexión de gabinete. 4 Vid. Idem. 4 Son auténticas vivencias de los pueblos o de grupos que constituyen a éstos quienes se las arrancan al soberano para lograr el pleno reconocimiento de libertades y atributos, que se supone corresponden a la persona humana por el simple hecho de tener esa calidad”.5 Otra definición de garantía aportada por Burgoa Orihuela: “es un derecho subjetivo, elevado a la categoría de ley suprema para hacerexigible al gobernante mediante instrumentos de control, a fin de restituir al agraviado en el goce de sus derechos violados por un acto de autoridad”. 6 En este sentido debemos señalar que las garantías son los derechos fundamentales de los que goza un individuo por el simple hecho de haber nacido, se encuentran reconocidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, para la protección de los individuos frente a los Órganos del Estado y sus respectivos representantes quienes gozan del poder que les da su investidura. Nosotros nos avocaremos al estudio de las garantías constitucionales- penales, reseñándolas a continuación a efecto de establecer su clasificación. A) Garantías de Igualdad 1.- Prohibición de ser sometido a proceso penal, con apoyo en leyes privativas, o a través de Tribunales Especiales. (artículo 13 constitucional). 2.- Prohibición de Fueros (artículo 13 constitucional). Dicha clasificación se realiza en razón de que la igualdad es un principio universalmente aceptado que todos los seres humanos, independientemente de su raza, nacionalidad, religión, posición económica, y política nacen y permanecen libres e iguales ante la ley, por lo que no deben existir distinciones y diferencias entre ellos, en cuanto a que todos son personas humanas y tienen 5 Ibidem, p. 4 6 BURGOA ORIHUELA, Ignacio. Las Garantías Individuales, decimoséptima edición, Porrúa, México, 1983, pp. 178-181. 5 los mismos derechos. Bajo la anterior tesitura, se ha observado que hemos luchado porque dicha igualdad sea reconocida a través del tiempo, lo que no acontecía en la antigüedad como lo era en la época de la esclavitud; debido a la fuerza física o económica del más poderoso sobre el débil, luego como instituciones jurídicas, en la edad media, a la servidumbre; en la etapa moderna han prevalecido potestades y prerrogativas de una clase social sobre otra, basadas en el linaje de la sangre, posición económica, color de la piel o alguna otra diferencia social, lo cual determinaron la implantación de fueros o apartheid, que en su significado histórico jurídico indican la suma de privilegios que el Estado otorgaba a un grupo de personas por el hecho de pertenecer a una institución, corporación o estamento; los que por ejemplo en el ámbito de la administración de la justicia se reflejaba en un régimen jurídico propio y tribunales especiales dotados de jurisdicción privilegiada, y en ocasiones exentas de la ejecución de las penas a sus miembros, lo cual ofendía los sentimientos del resto de los gobernados, dado el trato discriminatorio hacia ellos. Es por ello que con la creación de nuestra constitución política se consagró dicha garantía en los artículos 1º, 2º, 4º, 12 y 13 a fin de que los mexicanos sean tratados igualmente frente a sus iguales.7 En la actualidad en el ámbito penal, se aplica este principio en el sentido de que un grupo determinado de personas que hayan cometido una misma conducta o hayan realizado un mismo hecho penalmente relevante, deben ser juzgados con base en las mismas leyes por tribunales penales y aplicada la misma sanción establecida para ese delito en el código correspondiente. B) Garantías de Seguridad Jurídica 1. Irretroactividad de la ley (artículo 14 constitucional, primer párrafo). 7 Vid. OJEDA VELÁZQUEZ, Jorge, Derecho Constitucional Penal, Tomo I, Porrúa, México, 2005, p. 13. 6 2. De audiencia (art. 14 constitucional, segundo párrafo), para actos de privación). 3. Taxatividad de la ley penal artículo 14 constitucional, tercer párrafo). 4. Contra actos de molestia, los cuales deben ser emitidos sólo por autoridad competente (artículo 16 constitucional, primer párrafo). 5. Fundamentación y motivación de todo acto de molestia (artículo 16 constitucional). 6. Para no ser aprehendido ni detenido sino en los casos señalados expresamente (artículo 16 constitucional, párrafo segundo al séptimo). 7. Garantías para autos de plazo constitucional y de formación de litis (artículo 19 constitucional). 8. Garantías al imputado para defenderse en todo proceso criminal (art. 20). 9. Garantías de persecución de delitos y de reserva de jurisdicción (art. 21). 10. Prohibición de imposición de penas corporales, infamantes y trascendentales (artículo 22 constitucional). 11. Garantías instanciales y de usos de medios de impugnación (artículo 23 constitucional).8 La garantía de seguridad jurídica es la que otorga el Estado a sus gobernados con la finalidad de regular las relaciones jurídicas que existe entre gobernantes y gobernados las cuales se desarrollan en base a un sistema normativo, que implica la obligación a los órganos estatales de dar observancia a ciertos principios y requisitos, con el propósito de que al emitir un acto de molestia o de privación, al dictarlo o ejecutarlo sean válidos desde el punto de vista jurídico, por ejemplo, los órganos de gobierno a través de sus autoridades al momento de emitir un acto de molestia, deben emitir un mandamiento escrito, debidamente fundado y motivado, aunado al hecho de que deben de ser competentes para emitirlo, por lo que respecta a los actos de privación de la vida, la libertad, posesiones o derechos, al gobernado se le debe incoar previamente un procedimiento, en el que se le escuche en su defensa, dándole 8 Ibidem, p. 14. 7 la oportunidad de contestar los hechos de que se le acusa, ofrecer y desahogar pruebas en que se finque la defensa, oportunidad de alegar, y que el procedimiento concluya con una resolución que solucione las cuestiones debatidas fijando al momento de la resolución la norma a cumplir. Cuando se habla de garantía de seguridad jurídica se traduce en el hecho de que el Estado a través de sus gobernantes tiene que cumplir ciertas condiciones previas para poder llegar a emitir el acto de molestia o privación para que ese acto tanto su contenido y alcance sea válido, es decir, sea legal, las atribuciones de las autoridades punitivas deben estar establecidas de manera expresa en la ley, en virtud que de no ser así sería arbitrario, por lo cual no debe de haber margen de error ni duda durante el procedimiento ni al momento de imponer las sanciones para que estás no sean a título particular, sino que el gobernado que se encuentre en esta situación pueda en todo momento conocer los delitos y las penas que se le imputan e intervenir en el procedimiento a través de una adecuada defensa por medio de los cuales los tribunales judiciales pueden declararlo penalmente responsable de esos ilícitos, y a la autoridad no le quede otra alternativa que aplicar las disposiciones generales de observancia obligatoria, dictadas con anterioridad al caso. C) Garantías de Libertad 1. Garantía de inviolabilidad de la libertad personal (artículo 11 constitucional). 2. Abolición de prisión por deuda de carácter civil (artículo 17 constitucional). 3. Prisión preventiva, clasificación de detenidos y readaptación de los condenados (artículo 18 constitucional). 4. Extradición interna e internacional (artículos 2, 15 y 119 constitucionales). Está libertad surgió gracias a que los pueblos en la antigüedad lucharon por las libertades políticas y lograron su independencia a través de las cuales 8 nacieron las repúblicas y con ello los gobiernos con regímenes liberales, y de dicha consolidación el reconocimiento a las libertades individuales.9 D) Garantía de Legalidad Todo nuestro Derecho Penal se encuentra impregnado de garantía de legalidad, la que se halla en el principio Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege, aplicado en el Derecho Penal, que se traduce como: Ningún delito, ninguna pena sin ley previa,utilizada para enunciar el principio de que, para que una conducta sea calificada como delito, debe estar establecida como tal y con anterioridad a la realización de la misma, por ende, implica la prohibición de castigar cualquier hecho que no se encuentre expresamente previsto como delito por la ley y con penas que no estén por ella claramente establecidos, al momento de su comisión. De donde surge la definición de delito que es el acto u omisión que sancionan las leyes penales, dicho juicio de valor se llama tipicidad la cual podemos definir como el encuadramiento de la conducta al tipo penal. 10 1.3. LA LIBERTAD PERSONAL COMO GARANTÍA DEL INDIVIDUO La libertad personal es uno de valores superiores que protege la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos, como ciudadanos de dicho país, en virtud de que no sólo establece la regulación principal que protege los límites del poder público frente a los particulares, sino de igual manera creó leyes complementarias como lo son los Códigos de Procedimientos tanto Federales como Locales, que regulan los derechos fundamentales plasmados en la Constitución, salvaguardando de esta manera dichos derechos que tienen los hombres nacidos en territorio mexicano. 9 Idem. 10 Vid. Ibidem, p. 21 9 1.4. EL DERECHO CONSTITUCIONAL EN EL ÁMBITO PENAL “El Derecho Constitucional tiene gran repercusión en el ámbito penal, ya que, su objeto es aparte del establecimiento de la forma y organización del Estado, el fijar límites a la actividad del poder público frente a los particulares. Expresado dicho concepto de otra manera sería estructura al Estado y sus funciones y reconoce las garantías tanto individuales como sociales”. 11 De lo que se desprende de manera indubitable que es el Derecho Constitucional el que señala al Derecho Penal su órbita de acción, marcando dichas regulaciones constitucionales el camino del Derecho Penal al ser nuestra Constitución Federal la ley fundamental que regula la vida de los ciudadanos de la República Mexicana. 1.5. PRINCIPIO DE PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Para entender el objetivo de la presente investigación es menester señalar los orígenes del principio de presunción de inocencia el cual fue “la ley penal alemana de 1532 denominada Constitutio Criminales Carolina, que en su parte relativa disponía que se tenía que cuidar que los presos fueran bien tratados en las cárceles, pues el objeto primordial era la custodia y no la aflicción de los reos, no siendo justo que a ningún ciudadano se le castigara antes de que se le probará el delito legítimamente”12, por lo que, concluimos que la restricción de la libertad que sufría alguna persona únicamente se presentaba cuando una persona era acusada por un ilícito que importaba pena de muerte o corporal, o bien, cuando el inculpado no tuviera un fiador que hubiese avalado su libertad, lo que no ocurre en la actualidad debido a que las medidas cautelares se utilizan con frecuencia, implicando malos tratos en diversas ocasiones hacía la persona indiciada, implicando una forma de tortura. También tiene 11 CASTELLANOS TENA, Fernando, Lineamientos Elementales de Derecho Penal, trigésima novena edición, Porrúa, México, 1998, p. 12. 12 FONTÁN BALESTRA, Carlos. Tratado de Derecho Penal. Tomo I. Parte General. Editorial Abeledo- Perrot. Buenos Aires, Argentina, 1999, pp. 110. 10 antecedentes históricos en el Digesto, al prescribir “Nocetem absolveré satius est quam innocentem damnari es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente”. 13 Para Luigi Ferrajoli el uso de la prisión preventiva “constituye una institución ilegítima y además idónea para provocar el desvanecimiento de las garantías penales y procesales, ¿el fin puede justificar el medio?, se ha ido en busca de fines que de cualquier forma lo justifiquen, como si el medio fuera un fenómeno natural, que no precisa justificarse, sino tan sólo ser explicado y a lo sumo delimitado. La admisión en principio de la prisión ante iudicium, sea cual fuere el fin que se le asocie choca de raíz con el principio de jurisdiccionalidad, que no consiste en poder ser detenidos únicamente por orden de un juez. Sino en poder serlo sobre la base de un juicio. Por otra parte, todo arresto sin juicio ofende el sentimiento común de la justicia, al ser percibido como un acto de fuerza y de arbitrio. No existe, en efecto, ninguna resolución judicial y tal vez ningún acto de poder público que suscite tanto miedo e inseguridad y socave tanto la confianza del derecho como el encarcelamiento de un ciudadano sin proceso. Es un mísero paralogismo decir que la cárcel preventiva no contradice el principio nulla poena sine iudicio, es decir, la jurisdiccionalidad en el sentido más lato porque no es una pena sino otra cosa: medida cautelar, procesal o en todo caso no penal. “14 Al respecto consideramos que efectivamente el hecho de que el Ministerio Público realice la solicitud de arraigo al ser en cierta forma incuestionable su actuar, por lo que al órgano jurisdiccional le otorga la medida solicitada, crea incertidumbre en las personas porque saben que no pueden ser detenidas sin un juicio previo en las que se hayan llevado a cabo las formalidades del procedimiento, de acuerdo a su garantía jurídico-penal de presunción de inocencia, entonces como explicarían las autoridades si las reformas a nuestro sistema penal fue un acierto o desacierto, debido a que a 13 ROMERO ARÍAS, Esteban, “La presunción de inocencia”. Estudio de algunas consecuencias de la constitucionalización de este derecho fundamental, Aranzandi, Pamplona, 1985, p. 18. 14 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, Teoría del garantismo penal, traducción Perfecto Andrés Ibañez, Miguel y otros, 2ª edición, Ed. Trotta, Madrid, 1997, pp. 555 y 556. 11 pesar de ellas siguen brechas abiertas que podrían derivarse en la deficiencia de nuestro sistema penal mexicano en vez de un mejoramiento y avance para la sociedad. Asimismo, podemos expresar que dicho principio se encuentra regulado por el artículo 247 del Código de Procedimientos Penales el cual a la letra reza: “En caso de duda debe absolverse no podrá condenarse a un acusado sino cuando se pruebe que cometió el delito que se le imputa” continua diciendo el numeral 248. “El que afirma está obligado a probar. También lo está el que niega, cuando su negación es contraria a una presunción legal o cuando envuelve la afirmación expresa de un hecho”. Este principio fue adoptado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. Aprobado el 10 de diciembre de 1948 en París, por la Asamblea General de las Naciones Unidas, (sin olvidar que México es Estado Miembro de esa organización). Esta declaración expresa puntualmente: “Artículo 11.- Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma inocente mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.” Jurídicamente, se presume la inocencia del imputado, como una garantía de seguridad por la que se le reconoce la posesión de un derecho, a su vida, a su libertad y a su patrimonio, y que el Estado podrá privarlo de tales derechos únicamente cuando, tenga pruebas para seguir un proceso penal en su contra, lo que no sucede con el arraigo toda vez que se detiene para investigar porque no se cuentan con los elementos necesarios para hacer al menos probable su responsabilidad. 12 Asimismo, se encuentra apoyo a lo anterior en el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos. (Aprobado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 16 de diciembrede 1966. Entró en vigor el 23 de marzo de 1976; siendo ratificado por México el 24 de marzo de 1981 y relacionado en el Diario Oficial de la Federación el 20 de mayo de 1981). “Artículo 9.1.- Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad salvo por las causas fijadas por ley y con arreglo al procedimiento establecido en ella. Articulo 14.1.- Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o por la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” 2.- Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se le presuma de su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley. Bajo esta posición el arraigado en cumplimiento a las disposiciones internacionales que arriba se citan, tendría expedito el derecho para acudir ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Articulo 52.1) en demanda de justicia bajo el Principio de Presunción de Inocencia. 1.6. EL ARRAIGO Una vez establecidas las garantías del individuo cabe adentrarnos al tema de investigación por lo que se procederá a decir en qué consiste el arraigo y subsecuentemente la autoridad facultada para solicitarlo y quien lo concede a efecto de determinar la función que desempeñan en la aplicación del arraigo como medida cautelar. 13 Para el Diccionario Jurídico Mexicano arraigo significa “(acción y efecto de arraigar; del latín ad y radicare, echar raíces). En la legislación actual se le conoce como una medida precautoria, dictada por el juzgador a petición de parte, cuando hubiere temor de que se ausente o se oculte la persona contra quien debe entablarse o se haya entablado una demanda. Tiene por objeto o finalidad impedir que el arraigado abandone el lugar del juicio sin dejar un apoderado que pueda contestar la demanda, seguir el proceso y responder de la sentencia que se dicte”.15 Para Jorge Alberto Silva Silva, “…el arraigo es una condición para obtener la libertad provisional y consiste en el acatamiento a la orden que se le da al sujeto, para que no se ausente del lugar donde el asunto se encuentra radicado. No existe aquí respaldo de dinero, como en el caso de la caución, sino sólo orden del funcionario para que la persona no se ausente, a consecuencia de lo cual la persona queda obligada a presentarse a todos los actos procesales a los que sea citada. Esencialmente se trata de que no se ausente del lugar del juicio”. 16 Por su parte Díaz De León, nos dice que “…en nuestro sistema procesal penal, el arraigo es una medida cautelar que durante la averiguación previa se impone con vigilancia de la autoridad al indiciado, para los efectos de que este cumpla con los requerimientos del Ministerio Público, en razón de la investigación de un hecho delictivo (figura establecida en el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales). Es decir, las medidas en los procedimientos penales pueden ser de carácter personal para garantizar el desarrollo del proceso, así como la efectividad de la sanción privativa de libertad, en los casos de sentencias condenatorias de tal pena”. 17 15 DICCIONARIO JURÍDICO MEXICANO. UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas-Porrúa, 1997, tomo A-D, novena edición, editorial Porrúa, p. 218. 16 SILVA SILVA, Jorge Alberto, Derecho Procesal Penal. UNAM. Editorial Harla. México, 1990, p. 528. 17 DÍAZ DE LEÓN, Marco Antonio, Diccionario de Derecho Procesal Penal y de términos usuales en el proceso penal, T. I, México, Porrúa 1997, pp. 172-173. 14 Las anteriores denominaciones nos acercan a nuestro tema de investigación señalando que pocos son los doctrinarios que se han ocupado definir dicha figura jurídica, tal vez por considerar que la misma se encuentra definida en los códigos procesales y ahora por la Constitución, lo cual es erróneo atendiendo a que dentro de éstos ordenamientos sólo se señalan los elementos que deben existir para que opere la misma, por lo que a continuación procedemos a referir las modalidades del arraigo. 1.6.1. Domiciliario El arraigo domiciliario se inició en México a partir de diversos acuerdos emitidos por el Procurador General de Justicia del Distrito Federal en el año de 1977. Por ese entonces, se estableció que en los casos de delito por imprudencia, con penalidad inferior a 5 años, los presuntos responsables podían quedar arraigados en sus domicilios. Concomitante al arraigo se condicionó también esta libertad provisional, al hecho de que el potencial beneficiario señalara domicilio en el Distrito Federal, no existiera temor de que se fugara, merced a la promesa de presentarse cuando se le citara, y pagara o garantizara, mediante convenio, que reparará el daño civil. Se estableció además, como causa de improcedencia, el abandono del lesionado, a que se hubiesen consumado los hechos en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes.18 El arraigo domiciliario no implica enclaustramiento dentro de un pequeño lugar como lo es el hecho de permanecer dentro de una casa, sólo involucra la imposibilidad de abandonar el lugar en donde se está llevando a cabo el juicio. También se le ha llamado arresto domiciliario, prisión preventiva atenuada o arraigo domiciliario, éste último, con el que es más conocido en México, opera como contragarantía de la prisión preventiva, además de ser el más aceptado o menos violatorio de las garantías consagradas en la Constitución desde nuestro punto de vista. 18 Vid. Acuerdo a-16-717, expedido por el Procurador General de Justicia del Distrito Federal. 15 1.6.2. Judicial Otra de las modalidades del arraigo lo es el arraigo judicial, es decir, “el decretado por el tribunal, no existe sustitución de cárcel por libertad, sino que quien, gozando ya de la libertad. Ésta le es restringida. Otro caso de arraigo es el de aquel que goza de la libertad caucional, pues contra él opera la obligación de no ausentarse del lugar sin permiso que le impone el tribunal que le concede la libertad caucional tal y como lo dispone el artículo 411 del Código Federal de Procedimientos Penales.”19 Ante ello, es pertinente referir que resulta en detrimento de las garantías del individuo, en virtud de que el arraigo le es concedido al Ministerio Público por la autoridad judicial estableciéndose un lugar especial en donde se encontrara arraigado, hasta en tanto no se determine si se hace el levantamiento del mismo o si se gira la correspondiente orden de aprehensión. De esta manera estamos en presencia de lo que señalan los numerales 133 bis y 271 del Código Federal de Procedimientos Penales, que forman parte del estudio de nuestro siguiente capítulo. 1.6.3. Autoridades que lo ordenan Compete al Ministerio Público en la averiguación previa solicitar a la autoridad jurisdiccional las medidas precautorias que considere necesarias tales como el arraigo, aseguramiento, embargo, así como las órdenes de cateo que procedan, medidas cautelares que resulten indispensables para la debida integración de la averiguación previa y evitar de este manera que el indiciado pueda sustraerse de la acción de la justicia, interesándonos únicamente lo 19 SILVA SILVA, Jorge Alberto, op. cit., p. 530. 16 concerniente al arraigo, lo anterior tal y como dispone el artículo 2º del Código Federal de Procedimientos Penales. Por otraparte, es pertinente mencionar en términos genéricos la función del Ministerio Público y de la autoridad jurisdiccional. Para Fix Zamudio al Ministerio Público se le conoce como “procurador de justicia, que en México dicha denominación sólo se reserva al jefe máximo del Ministerio Público, fiscal, promotor fiscal, ministerio fiscal, por mencionar algunos”. 20 Al tiempo que lo define como “la institución unitaria y jerárquica dependiente del organismo ejecutivo, que posee como funciones esenciales las de persecución de los delitos y el ejercicio de la acción penal; intervención en otros procedimientos judiciales para la defensa de intereses sociales, de ausentes, menores e incapacitados, y finalmente, como consultor y asesor de los jueces y tribunales”21. Entre las funciones que tiene el Ministerio Público mexicano, encontramos que “…es persecutor de los delitos, en la averiguación previa y en el proceso; consejero jurídico del gobierno, representante jurídico de la federación, vigilante de la legalidad, denunciante de irregularidades de los juzgadores, poseedor de voz (aunque no de voto) en la elección de funcionarios judiciales, y denunciante de leyes y de jurisprudencia contrarias a la constitución. Es el sujeto que controla la manifestación de bienes de los funcionarios, interviene en asuntos civiles y familiares, en la nacionalización de bienes, extradición.”22 De conformidad con el artículo 16 constitucional reformado, el artículo 12 de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada y 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, la emisión de una orden de arraigo obedece a la 20 FIX ZAMUDIO, Hèctor, La función constitucional del Ministerio Público, en temas y problemas de la administración de justicia en México, UNAM, México, 1992, pp. 81-82. 21 FIX ZAMUDIO, Héctor, Diccionario Jurídico Mexicano, en varias voces, México, 1991, p. 237. 22 GARCÌA RAMÌREZ, Sergio. Curso de Derecho Procesal Penal, quinta edición, Porrúa, México, 1990, pp. 209-212. 17 necesidad del Ministerio Público de tener mayor tiempo para la debida integración de la averiguación previa y, de darse el caso, que el Representante Social consigne los autos ante la autoridad judicial competente y ésta libre orden de aprehensión en contra del inculpado, evitando que éste se sustraiga a la acción de la justicia, en atención a la naturaleza humana de rehuir aquellas cuestiones que puedan afectar su libertad. En síntesis, el Ministerio Público desempeña una función de vital importancia, por ser el encargado del ejercicio de la acción penal así como de recabar los medios de prueba a efecto de que se integre con éxito la averiguación previa. A continuación estableceremos el concepto de juez y hablaremos de la función que desempeña en el otorgamiento de la medida cautelar del arraigo. La palabra “juez proviene de la raíz etimológica iudex, iudicis, el que juzga, dicha connotación del vocablo se centra en el sujeto encargado de decidir pero al dar el concepto de dicho término no se debe dejar de lado la acepción de juzgador que suele confundirse, la cual se refiere a la acción misma de decidir.”23 Para Manzini, juez es el “representante monocrático o colegial del órgano jurisdiccional del Estado, encargado de ejercer la función soberana de jurisdicción en un determinado proceso penal” 24.Así también Alcala-Zamora dice que juzgador es “el tercero imparcial instituido por el Estado para decidir jurisdiccionalmente y, por consiguiente, con imparcialidad un litigio entre partes”25. Mientras que para Eduardo Pallares “juez es la persona constituida con autoridad pública para administrar justicia.”26 23 SILVA SILVA, Jorge Alberto, op cit., p. 127. 24 MANZINI, Vicenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, t. II, EJEA, Buenos Aires, 1990, p. 11. 25 ALCALÁ ZAMORA Y CASTILLO, Niceto. El antagonismo juzgador-partes: situaciones intermedias y dudosas, Porrúa, México, 1990, pp. 239-278. 26 VIZCARRA DÁVALOS, JOSÉ. Teoría General del Proceso. Editorial Porrúa, Cuarta Edición, México 2000, p.295. 18 De los anteriores conceptos deducimos que juez es la persona encargada de dirimir una controversia de manera imparcial analizando todas y cada una de los elementos probatorios para emitir una resolución fundando y motivando la misma. Además, sólo puede resolver un asunto penal aquel a quien el Estado le ha dado la facultad para solucionarlo, es decir, el órgano jurisdiccional únicamente puede ejercer su función jurisdiccional dentro de ciertos límites, en donde tenga competencia, para Carnelutti “la competencia no es un poder, sino un límite del poder”. 27 Aparte de que varios son los criterios empleados por el legislador para establecer o fijar en qué casos puede actuar el órgano judicial penal, entre los que destacan el grado, jerarquía o instancia, materia, gravedad de la pena, territorio, persona, turno, atractividad o atracción, prevención, elección. Podemos decir, que el juez es un sujeto de Derecho procesal y dentro del tema en análisis desempeña un papel importante porque es la autoridad judicial quien a petición del Ministerio Público se encarga de decretar el arraigo o imponer a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin su autorización. Asimismo que es a la autoridad judicial, es decir, al juez, a quien le corresponde resolver en caso de que el afectado solicite que el arraigo o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica queden sin efecto. Lo que implica, una mayor certeza jurídica en virtud de que si el Ministerio Público no realizó una adecuada fundamentación y motivación de la medida precautoria consistente en el arraigo, la autoridad judicial no decretaría su procedencia, siendo que la simple imposición de dicha medida trae aparejada una transgresión a la garantía de libertad del individuo, infringiendo aún a pesar de la nueva inserción en la Constitución de dicha figura jurídica, el principio correspondiente a la presunción de inocencia contemplado en el artículo 20 constitucional apartado B, fracción I de nuestra Carta Magna, debido a que 27 CARNELUTTI, Francesco, Principios del Derecho Procesal, EJEA, Buenos Aires, 1989, p. 71. 19 independientemente de que sea la autoridad judicial la que gire dicha orden, tanto el Ministerio Público como el Juez sólo se basan en indicios que hacen presumir la participación del indiciado, sin que ello signifique que cuentan con los elementos que integran la descripción legal del ilícito a estudio. Así tenemos que, efectivamente dicha medida facilitaría la integración de la averiguación previa, al estar arraigado la persona supuestamente responsable del delito, lo que es más factible que suceda porque ni siquiera se tiene las pruebas necesarias, debido a que es a consecuencia de esto que se gira una orden de arraigo, no así una orden de aprehensión, lo que se convierte en un acto de molestia para la persona arraigada. Cabe precisar que dicha medida fue agregada en nuestra Constitución como una forma de combate a la delincuencia organizada sin embargo, en algunas ocasiones es viable pero es menester que exista una regulación adecuada de dicha medida para no caer en excesos y que las autoridades no violenten las garantías del individuo. La Organización de las Naciones Unidas en marzo de 2010, solicito a México eliminar el arraigo refiriendo que constituye una forma de detención arbitraria que propicia violaciones per se de los derechos humanos como actos de tortura, tratos crueles o degradantes, en virtud de que la persona es detenida hasta por ochenta días sin cargos y sin garantías jurídicas, taly como se desprende del Informe sobre la situación de los derechos humanos en México elaborado por la Comisión Mexicana de Defensa y Promoción de los Derechos Humanos A.C., presentado ante el Comité de Derechos Civiles y Políticos de la Organización de las Naciones Unidas en su 98 periodo de sesiones del 8-26 de marzo de 2010, en Nueva York, recomendación por medio de la cual sugiere la eliminación del arraigo tanto en la legislación como en la práctica a nivel federal y estatal con la finalidad de que el nuevo sistema de justicia penal no corra riesgo, debido a que está medida cautelar representa una excepción de los derechos constitucionales, dando pauta a la arbitrariedad y trayendo consigo una flexibilización de las garantías individuales consagradas por la Constitución. 20 CAPÍTULO 2 PERSPECTIVA QUE ACOGE LA LEGISLACIÓN MEXICANA EN RELACIÓN AL ARRAIGO 2.1. CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS Dentro de nuestra Carta Magna encontramos las garantías constitucionales- penales que rigen nuestro procedimiento penal, con la finalidad de proteger al individuo de las arbitrariedades del poder público y evitar de esta manera la violación a su libertad personal primordialmente en lo referente al aspecto penal. Diversos artículos de nuestra Constitución son los que se encargan de regular las garantías constitucionales penales, pero de ahora en adelante nos avocaremos a los artículos que nos interesan esencialmente, no por ello olvidando su importancia. Dichas disposiciones en relación al tema en estudio las encontramos en los artículos 14, 16, 18, 19, 20 y 21 de las cuales se desprenden antinomias con el arraigo, las que explicaremos de manera general a continuación: El arraigo viola la garantía de audiencia consagrada en el artículo 14 constitucional que actualmente estipula que: “Artículo 14.-…Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho.” 21 Tal precepto arroja que la garantía de audiencia no se vislumbra en el arraigo penal, teniendo en cuenta que el arraigado es privado de su libertad, sin habérsele llevado un juicio previo, constituyendo de esta manera una merma de los derechos del gobernado, situación que no acontecería tal si se dictase un “auto de bien preso” tal y como lo llama Ricardo Guzmán Wolffer. 28 El artículo 16 constitucional consagra la garantía de legalidad, numeral que expresa que: “Artículo 16.-…La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.” Desde nuestra perspectiva no existe certeza jurídica en cuanto a los plazos ya que se otorga facultad discrecional a la autoridad encargada de ejecutar el arraigo que es el Ministerio Público de prorrogar dicha medida, constituyendo un arbitrio, en razón de que el indiciado no sabe de manera fehaciente el tiempo que permanecerá arraigado. El artículo 18 constitucional marca los casos en que habrá lugar a prisión preventiva, resaltando su importancia debido a que el arraigo constituye un tipo de prisión o medida precautoria la cual no se encuentra contemplada por dicho dispositivo. 28 GUZMÀN WOLFFER, Ricardo, Las Garantías Constitucionales y su Repercusión en el Proceso Penal Federal, segunda edición, Porrúa, México 2000, pp. 9-10. 22 “Artículo 18. Sólo por delito que merezca pena privativa de libertad habrá lugar a prisión preventiva. El sitio de ésta será distinto del que se destinare para la extinción de las penas y estarán completamente separados…” “…Para la reclusión preventiva y la ejecución de sentencias en materia de delincuencia organizada se destinarán centros especiales. Las autoridades competentes podrán restringir las comunicaciones de los inculpados y sentenciados por delincuencia organizada con terceros, salvo el acceso a su defensor, e imponer medidas de vigilancia especial a quienes se encuentren internos en estos establecimientos. Lo anterior podrá aplicarse a otros internos que requieran medidas especiales de seguridad, en términos de la ley.” De este precepto advertimos que el legislativo contempló los aspectos consistentes en el hecho de que se ha establecido de manera supuestamente expresa la legalidad de los centros especiales de reclusión tratándose de delincuencia organizada comprendiendo la magnitud del problema podría parecer un acierto, pero por otro lado, observamos que dichas medidas transgreden la propia constitución y las garantías del individuo consagradas dentro de la misma, señalando que en algunas ocasiones el problema subsiste por la ineficacia de las personas e instituciones encargadas de la impartición de justicia o del combate al narcotráfico, como lo expresó García Ramírez en una conferencia llevada a cabo en el Instituto de Investigaciones Jurídicas en el año 2008, durante la presentación de la Revista Criminogénesis “…los legisladores trataron de hacer un chaleco a México, tal y como lo tienen otros países, pero si en México hace calor éste no funcionará…" Por lo que se refiere al artículo 19 constitucional este expresa la certeza jurídica que existe en cuanto a plazos en una detención, los cuales deben de ser acatados por las autoridades, indicando: “Artículo 19. Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado sea puesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en 23 el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión. El Ministerio Público sólo podrá solicitar al juez la prisión preventiva cuando otras medidas cautelares no sean suficientes para garantizar la comparecencia del imputado en el juicio, el desarrollo de la investigación, la protección de la víctima, de los testigos o de la comunidad, así como cuando el inculpado esté siendo procesado o haya sido sentenciado previamente por la comisión de un delito doloso. El juez ordenará la prisión preventiva, oficiosamente, en los casos de delincuencia organizada, homicidio doloso, violación, secuestro, atentados cometidos con medios violentos como armas y explosivos, así como ilícitos graves que determine la ley en contra de la seguridad de la nación, el libre desarrollo de la personalidad y de la salud. La ley determinará los casos en los cuales el juez podrá revocar la libertad de los individuos vinculados a proceso. El plazo para dictar el auto de vinculación a proceso podrá prorrogarse únicamente a petición del indiciado, en la forma que señale la legislación. La prolongación de la detención en su perjuicio será sancionada por el código penal…” Aquí se señalan plazos estrictos establecidos a la autoridad, creando seguridad jurídica al indiciado, lo que como se ha mencionado no acontece con la figura jurídicadel arraigo que puede durar sesenta u ochenta días, siempre y cuando se justifique dicha prórroga. Resulta trascendente en el tema a estudio reseñar el artículo 20 constitucional en su apartado B, en el que se consagran los derechos de la persona imputada, siendo de suma importancia su estudio, para enfatizar las contradicciones que existen entre la figura jurídica del arraigo y este numeral que contempla el principio de presunción de inocencia. 24 “Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación…” “…B. De los derechos de toda persona imputada: I. A que se presuma su inocencia mientras no se declare su responsabilidad mediante sentencia emitida por el juez de la causa…” En este contexto, como es bien sabido, se encuentran expresados los derechos y garantías del inculpado, destacando este principio, que postula que “toda persona que se vea involucrado en un hecho penalmente relevante, debe ser tenido como inocente mientras no se acredite lo contrario”29, por ser parte medular de la presente investigación. Dicho principio acoge las garantías previstas en la Constitución, versando en que toda condena debe tener como base la prueba plena, lo que no acontece tratándose del arraigo, el legislativo no previó está situación, por un lado hace constitucional el arraigo al plasmarlo dentro del texto constitucional y por el otro ampara de manera expresa también el principio de presunción de inocencia el cual se encontraba de manera implícita dentro del mismo ordenamiento. Continuando con el mismo apartado en su fracción III, primer párrafo: “…III. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten. Tratándose de delincuencia organizada, la autoridad judicial podrá autorizar que se mantenga en reserva el nombre y datos del acusador…” 29 MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. Política Criminal y Reforma Penal, ius poenale - Centro de Estudios de Política Criminal y Ciencias Penales, A. C. México, 1999, p. 34. 25 La fracción anterior, relata de manera flagrante una violación a las garantías del individuo, debido a que como se puede defender de la acusación hecha en su contra si no conoce el nombre de su acusador. En el artículo 21 constitucional, se establece la duración del arresto, así como la facultad que se da al agente del Ministerio Público para el ejercicio de la acción penal: “Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función…” “…Compete a la autoridad administrativa la aplicación de sanciones por las infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía, las que únicamente consistirán en multa, arresto hasta por treinta y seis horas o en trabajo a favor de la comunidad; pero si el infractor no pagare la multa que se le hubiese impuesto, se permutará esta por el arresto correspondiente, que no excederá en ningún caso de treinta y seis horas…” Así se tiene que otra forma de privación de la libertad lo es el arresto en donde existe seguridad en cuanto al tiempo que durará éste, el cual el legislador si consideró prudente establecerlo, dejando de lado la certeza del plazo por lo que hace a la figura jurídica del arraigo. 2.2. CÓDIGO FEDERAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES La regulación del arraigo en el Código Federal de Procedimientos Penales se encuentra en el artículo 133 BIS que a la letra dice: “La autoridad judicial podrá a petición del Ministerio Público, decretar el arraigo domiciliario o imponer la prohibición de abandonar una demarcación geográfica sin su autorización, a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal, siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia. Corresponderá al Ministerio Público y a 26 sus auxiliares vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido. El arraigo domiciliario o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica se prolongara por el tiempo estrictamente indispensable, no debiendo exceder de treinta días naturales, en el caso del arraigo, y de sesenta días naturales, en el de la prohibición de abandonar una demarcación geográfica. Cuando el afectado pida que el arraigo o la prohibición de abandonar una demarcación geográfica queden sin efecto, la autoridad judicial decidirá, escuchando al Ministerio Público y al afectado, si deben o no mantenerse.” En este sentido cabe destacar que en el artículo citado se habla del arraigo domiciliario, el cual resulta violatorio de las garantías constitucionales del inculpado (aunque consideramos que de acuerdo a las modalidades existentes del arraigo este infringe los derechos del individuo en menor medida), ya que a pesar de que el Órgano Jurisdiccional, a petición del Ministerio Público realiza un análisis a efecto de saber si es procedente o no el arraigo cumpliendo con la condicionante de que en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal, exista el riesgo fundado de que se pueda sustraer a la acción de la justicia, aún no se ha llevado un procedimiento previo tal y como lo establece el artículo 16 constitucional ni a tenido derecho a su garantía de audiencia contemplada en el numeral 14 constitucional. De igual manera se encuentra inmersa en el siguiente dispositivo: “Artículo 205 del Código Federal de Procedimientos Penales.-Cuando por la naturaleza del delito o de la pena aplicable el imputado no deba ser internado en prisión preventiva y existan elementos para suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia, el Ministerio Público podrá solicitar al juez, fundada y motivadamente, o éste disponer de oficio, con audiencia del imputado, el arraigo de éste con las características y por el tiempo que el juzgador señale, sin que en ningún caso pueda exceder del máximo señalado en el artículo 133-Bis o bien tratándose de la averiguación previa o bien en el proceso por el término constitucional en que este deba resolverse.” 27 De lo que se desprende que procederá el arraigo del indiciado tratándose de delitos graves siempre y cuando existan elementos para suponer que podrá sustraerse a la acción de la justicia, elementos que se consideraran con base en que se le haya sorprendido tratando de huir del país o cuando tenga antecedentes penales por haber cometido delito doloso. Así también cuando tuviere que ausentarse del lugar en que se practiquen las diligencias alguna persona que pueda declarar acerca del delito, de sus circunstancias o de la persona del inculpado, el tribunal, a solicitud de cualquiera de las partes, procederá a examinarla, en caso contrario podrá arraigar al testigo por el tiempo que sea estrictamente indispensable para que rinda su declaración y si resultare que la solicitud fue infundada, el testigo podrá exigir al que lo solicitó que lo indemnice de los daños y perjuicios que le haya causado, tal y como lo dispone el artículo 256 del Código Federal de Procedimientos Penales, por lo que en caso de testigos procede una indemnización, la cual procede también en caso del sujeto arraigado, a quien no se le acredite algún tipo de responsabilidad, pero conlleva molestias e implica que se generen gastos por parte de la persona agraviada, la cual en lo primero que podría pensar al concluir dicha medida, sería el reanudar su vida y recuperar su trabajo atendiendo a que en cuestión de trabajo también tendría que efectuar un juicio en materia laboral para que se le reintegre a su área laboral y por endedejan de lado el procedimiento judicial o en su caso administrativo que se tiene que entablar a efecto de que se le restituya por los daños y perjuicios ocasionados, además de que el sujeto pierde la credibilidad en las propias autoridades por el hecho acaecido. “En el momento en que se creó el Código Federal de Procedimientos Penales, no existía como tal, la figura del arraigo, está surgió hasta el año de 1983, haciendo alusión que lo que se pretendía con la inserción de la misma era tratar de infringir una mínima molestia a aquella persona sobre la cual existieran indicios de su probable responsabilidad en la comisión de un delito. Meditándose de esta manera sobre cuál podría ser esa mínima molestia así como el lugar en el que debería estar sujeto a vigilancia, inicialmente se hacía 28 referencia al domicilio de una persona surgiendo de esta manera el arraigo domiciliario, el cual implicaba que la persona estaría llevando de manera normal su vida familiar en su domicilio, en virtud de que el Ministerio Público no se encontraba facultado por no contar con las pruebas necesarias para consignar una averiguación previa, lo que implicaba que el Ministerio Público debía hacer una investigación técnica y científica para concluir sobre la probable responsabilidad del arraigado”. 30 “…Cuando se incorpora la figura del arraigo en el Código Federal de Procedimientos Penales, el contexto del sistema jurídico mexicano se tornaba distinto, toda vez que el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos no hacía referencia alguna a la facultad que tenía el agente del Ministerio Público para detener o retener a alguien por 48 horas, o hasta por 96 horas en el caso de delincuencia organizada, en virtud de que dicha reforma se hizo en el año de 1993. Con la reforma al artículo 133 del Código Federal de Procedimientos Penales de 1999, se establecieron dos figuras procesales las cuales podían decretarse dentro de la averiguación previa siendo éstas el arraigo domiciliario y la prohibición de abandonar una demarcación geográfica, equivaliendo de esta manera a un arraigo territorial o demográfico”. 31 Al margen de lo antes referido surge el arraigo domiciliario el cual a través del tiempo se ha ido transformando, por lo que en el año de 1996 con la creación de la Ley Federal contra la Delincuencia Organizada, es que se prevé un arraigo diverso al domiciliario, consistente en un arraigo que se ejecuta en el lugar que designa el juez a petición del Ministerio Público, ley de la cual se hablará más adelante. 30 AGUILAR LÓPEZ, Miguel. “El arraigo domiciliario”, Revista Tepantatla, México, núm. 23, 2003, pp. 15-17. 31 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Proceso Penal y Derechos Humanos, segunda edición, Porrúa, México, 1992, p. 47. 29 2.3. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES PARA EL DISTRITO FEDERAL La regulación de la figura jurídica del arraigo dentro del Código de Procedimientos Penales para el Distrito Federal se encuentra en el numeral 270 BIS, que expresa: “Cuando con motivo de una averiguación previa el Ministerio Público estime necesario el arraigo del indiciado, tomando en cuenta las características del hecho imputado y las circunstancias personales de aquél, recurrirá al órgano jurisdiccional, fundando y motivando su petición, para que éste, oyendo al indiciado, resuelva el arraigo con vigilancia de la autoridad, que ejercerá el Ministerio Público y sus auxiliares. El arraigo se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, pero no excederá de treinta días, prorrogables por otros treinta días, a solicitud del Ministerio Público. El juez resolverá, escuchando al Ministerio Público y al arraigado, sobre la subsistencia o el levantamiento del arraigo.” Del precepto anterior se emanan similitudes entre el Código Federal de Procedimientos Penales y la ley adjetiva local, a excepción de la duración ya que en el primer ordenamiento señala que el arraigo no puede exceder de treinta días y en el código procesal del Distrito Federal da arbitrio a la autoridad para su prorrogación hasta por treinta días más, es decir, se autoriza el arraigo hasta por 60 días. 2.4. LEY FEDERAL CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA En el Capítulo Segundo de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada denominado “De la detención y retención de indiciados” en el artículo 12 encontramos la figura jurídica del arraigo, el cual dispone: “Artículo 12.- El juez podrá dictar, a solicitud del Ministerio Público de la Federación y tomando en cuenta las características del hecho imputado y las 30 circunstancias personales del inculpado, el arraigo de éste en el lugar, forma y medios de realización señalados en la solicitud, con vigilancia de la autoridad, la que ejercerá el Ministerio Público de la Federación y sus auxiliares, mismo que se prolongará por el tiempo estrictamente indispensable para la debida integración de la averiguación de que se trate, sin que exceda de noventa días, con el objeto de que el afectado participe en la aclaración de los hechos que se le imputan y pueda abreviarse el tiempo de arraigo.” Dentro de dicho contexto deberíamos preguntarnos en qué consiste ese tiempo indispensable, en virtud de que alude a que el Ministerio Público se allegara de los medios probatorios necesarios para acreditar su probable responsabilidad en el delito que se le impute, también vale cuestionarnos ¿en qué calidad se encuentra?, ¿ante qué tipo de detención nos encontramos?, y ¿en qué momento se le hacen saber los derechos que le corresponden?, atendiendo a que al estar arraigado no puede hacer valer una buena defensa, resultando diferente la situación de una persona que se encuentra recluida en virtud de una orden de aprehensión, a la que se le encuentra acreditada su probable responsabilidad, a quien si no cuenta con un abogado particular se le nombra uno de oficio, aunado a que a la persona arraigada no le debería corresponder demostrar su inocencia, ya que es la autoridad ministerial la que debe contar con los elementos necesarios para sustentar la imputación que efectúa, sin embargo, se observa con la aplicación de esta medida que el indiciado debe hacerlo atendiendo a que se encuentra privado de su libertad, sin estar confirmada su participación en la comisión de los hechos que se le atribuyen, causándole en razón del “tiempo indispensable” un quebranto a sus garantías constitucionales, máxime que no existe certeza del tiempo que se llevará la autoridad para culminar su investigación. “La Ley que nos ocupa fue creada en México en razón de la preocupación estatal y social que surgía a raíz del narcotráfico y del crecimiento considerable de las mafias, dichas medidas adoptadas por esta ley fueron acertadas unas, 31 erróneas otras, derivadas de la vinculación entre delincuencia organizada y narcotráfico, así como de la enorme y creciente gravedad que en los últimos años ha revestido está familia de delitos. Tal creación alude a la gravedad de dicho fenómeno en el cual también participan mujeres como transportadoras de droga y por otro lado menores de edad, afectando de esta manera a la sociedad.” 32 Continua expresando Sergio García Ramírez que advertida la sociedad de la grande y creciente gravedad de la delincuencia organizada en nuestro país bajo sus formas autóctonas o como eslabón de cadenas internacionales, el Estado Mexicano debió revisar su aparato punitivo a fin de determinar la idoneidad de los medios disponibles para una lucha eficaz contra esta criminalidad, relativamente novedosa y sumamente lesiva, para lo cual hubo diversos proyectos de reforma a nuestra Constitución con la finalidad de adecuar el sistema normativo, sinembargo, a pesar de contar el Estado Mexicano con medios legales e institucionales para hacer frente a este tipo de delincuencia, tales como lo son fuerzas de seguridad pública, la investigación de delitos y persecución de los delincuentes, organismos de procuración de justicia y auxiliares de éstos, juzgamiento de los inculpados (juzgados y tribunales con atribuciones penales), ejecución de sanciones (sistema ejecutivo, concentrado principalmente en la sanción privativa de la libertad y sus sustitutivos). Dichos proyectos no conllevaron a los resultados esperados, de lo que se desprende que la eficacia de dichas instituciones depende de la probidad y competencia profesional de quienes laboran en ellas, de la dotación de recursos con que cuenten para el despacho de sus complejas atribuciones, y de la adecuada organización y administración que tengan. Por lo que si no existe lo que debe existir, de nada valdrá la más perfecta legislación disponible. 33 No obstante de que la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada es en sí una ley más 32 GARCÍA RAMÍREZ, Sergio. Delincuencia Organizada, Antecedentes y Regulación Penal en México, Porrúa, México 2005, pp. 33. 33 Vid. Ibidem, pp. 34-36. 32 especializada por tratar el problema de la delincuencia y el narcotráfico con medios más idóneos, tampoco debe de olvidarse que al ser una ley de esa dimensión, también vulnera en mayor medida las garantías a quienes se les aplica, ya que aquí no sólo participan las autoridades ministeriales y judiciales sino de igual manera Organismos Descentralizados como lo es el Servicio de Administración y Enajenación de Bienes, esto es, en los casos en que además de arraigárseles o llevárseles un proceso también se le decomisan los bienes supuestamente productos del ilícito, dejando a disposición de este Organismo los mismos, implicando un problema al momento en que se demuestra la inocencia del indiciado y se desea recuperar los bienes lo que implica gastos y demás situaciones que la autoridad no toma en cuenta y actualmente también estaríamos en presencia de la figura jurídica de la extinción de dominio que es una consecuencia patrimonial de las actividades ilícitas consistentes en la pérdida del derecho de dominio a favor del Estado sin contraprestación ni compensación de naturaleza alguna para su titular, cuyo objeto es la perdida de los derechos de propiedad de los bienes que sean instrumentos, objetos o productos del delito, o de aquellos que no siéndolo hayan sido utilizados o destinados a ocultar o mezclarlos y los que sean utilizados para la comisión del delito y los que sean intitulados a nombre de terceros. Por lo que conlleva que actualmente se le instruya un proceso de carácter judicial porque la extinción de dominio requiere de una resolución de este carácter siendo materia del derecho civil. Con la instauración de la Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada la cual contempla la figura del arraigo y las reformas constitucionales del dieciocho de junio de dos mil ocho, entre ellas la realizada al artículo 16 constitucional que plasma el arraigo constitucional, nos podemos percatar que lo que se busca es el combate de manera adecuada a la delincuencia organizada, sin embargo, lo que se crítica no es el combate a la delincuencia, sino que dicho problema no se trate a través de los medios adecuados, lo cual serían adoptando medidas a través de las cuales no se conculcasen garantías constitucionales. Anterior a la 33 reforma dicha figura jurídica ya era violatoria de garantías, la finalidad del legislador al plasmarla es que ya no se promovieran amparos, los cuales en su mayoría eran concedidos porque los Jueces de Distrito consideraban que estaban fundados y que dicha figura en realidad si era inconstitucional, se percibe que el objetivo de la reforma a estudio fue aminorar el trabajo de los Juzgados de Distrito, porque el hecho de que la autoridad ministerial tenga indicios no crea convicción para suponer su participación en ilícitos de tal índole, deteniendo para investigar, no investigando para detener como lo establece el principio de presunción de inocencia, el cual se contempla en el artículo 20 constitucional como derecho de toda persona imputada, advirtiéndose que el arraigo no se ventila a la luz del principio de presunción de inocencia más bien constituye una sombra a este principio fundamental del derecho penal, por lo que se debe tomar conciencia al respecto y recordar que Nocetem absolveré satius est quam innocentem damnari, es preferible absolver a un culpable que condenar a un inocente. 2.5. JURISPRUDENCIA Además de la regulación de dicha figura en las leyes secundarias, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se ha pronunciado en relación al tema que nos ocupa por lo que procederemos a ver su postura. ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. La orden de arraigo domiciliario prevista por el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, antes y después de su reforma mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación de fecha ocho de febrero de mil novecientos noventa y nueve, al obligar a la persona en contra de quien se prepare el ejercicio de la acción penal siempre y cuando exista el riesgo fundado de que se sustraiga a la acción de la justicia, a permanecer en un domicilio bajo la vigilancia de la autoridad investigadora y persecutora, trae como consecuencia la inmovilidad de su persona en un inmueble, por tanto, es un acto que afecta y restringe la libertad personal que puede ser 34 susceptible de suspensión en términos de lo dispuesto por los artículos 130, 136 y demás relativos de la Ley de Amparo, si para ello se cumplen los requisitos exigidos por la misma ley. Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época. página 55. ARRAIGO DOMICILIARIO, ORDEN DE. AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. Contradicción de tesis 3/99. Entre las sustentadas por una parte, por los Tribunales Colegiados Cuarto en Materia Penal del Primer Circuito y Primero del Décimo Octavo Circuito y, por otra, por el Primer Tribunal Colegiado en Materia Penal del Primer Circuito. 20 de octubre de 1999. Unanimidad de cuatro votos. Ausente: Ministro Juan N. Silva Meza. Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario: Óscar Mauricio Maycott Morales. ARRAIGO, ORDEN DE. NO AFECTA LA LIBERTAD PERSONAL. La orden jurisdiccional de arraigo que contempla el artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, no afecta la libertad personal propiamente dicha, a que se refiere el artículo 130 de la Ley de Amparo, sino tan sólo la libertad de tránsito del destinatario de la misma, regulada por el artículo 11 de la Constitución General de la República. Semanario Judicial de la Federación, Tribunales Colegiados de Circuito, Novena Época, página 160, ARRAIGO, ORDEN DE. NO AFECTA LA LIBERTAD PESONAL. Tesis: I.1º.P.J/12. Jurisprudencia. Por lo que ambas libertades son transgredidas, la libertad personal es vulnerada al estar la persona arraigada de manera inamovible, aunado a que no siempre suele ejecutarse el arraigo en el domicilio de la persona, sino que se extiende a casas de seguridad u hoteles designados discrecionalmente, además de que los indiciados se encuentran bajo vigilancia de la autoridad en todo momento sin poder desempeñarse en sus actividades o desarrollar su vida diaria en razón de encontrarse privados de su libertad personal, siendo tratados desde ese momento como responsables en el ilícito que se les atribuye. Por otro lado hablamos de restricción de libertad de tránsito al no poder el individuo entrar o salir del país, viajar de su territorio sin necesidad de permiso o autorización de la autoridad judicial, libertades que
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