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Universidad Nacional Autónoma De México FACULTAD DE DERECHO LOS DATOS PERSONALES Y SU REGULACION EN EL SISTEMA JURIDICO MEXICANO. Tesis Para obtener el título de Licenciado en Derecho. Presenta: Juan de Dios Hernández Hernández. Asesor de Tesis DR. JOSE DE JESUS LOPEZ MONROY Ciudad de México D.F. 2013. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Vl'JTI'IB<:,WA[) AlAqOl'JAl Á'Il°l'J°MA [)E lv\IEXlCp UNIDAD DE SEMINARIOS "JOSÉ VASCONCELOS" FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y DE AMPARO Cd. Universitaria, D.F., 29 de julio de 2013. DR. ISIDRO ÁVILA MARTíNEZ DIRECTOR GENERAL DE LA ADMINISTRACiÓN ESCOLAR DE LA U.N.A.M. P R E S E N T E. Por este conducto, me permito comunicar a usted, que el pasante HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ JUAN DE DIOS, con número de cuenta 40607652-2 bajo la supervisión de este Seminario, elaboró la tesis intitulada "LOS DATOS PERSONALES Y SU REGULACiÓN EN EL SISTEMA JURíDICO MEXICANO", realizada con la asesoría del profesor Dr. José De Jesús López Monroy. Con fundamento en los artículos 8° fracción V del Reglamento de Seminarios, 19 y 20 del Reglamento General de Exámenes de la Universidad Nacional Autónoma de México, por haberse realizado conforme a las exigencias correspondientes, se aprueba la nombrada tesis, que además de las opiniones que cita, contiene las que son de exclusiva responsabilidad de su autor. En consecuencia, se autoriza su presentación al Jurado respectivo. "EL interesado deberá iniciar eL trámite para su tituLación dentro de Los seis meses siguientes (contados de día a día) a aquéL en que Le sea entregado eL presente oficio, en eL entendido de que transcurrido dicho Lapso sin haberLo hecho, caducará La autorización que ahora se Le concede para someter su tesis a examen profesionaL, misma autorización que no podrá otorgarse nuevamente, sino en eL caso de que eL trabajo recepcionaL conserve su actuaLidad y siempre que La oportuna iniciación deL trámi te para La ceLebración deL examen haya sido impedida por circunstancia grave, todo Lo cuaL caLificará La Secretaría GeneraL de La FacuLtad" *mpm. A T E N T A M E NT E "POR MI RAZA HABLARÁ EL EspíRITU" DIRECTOR DEL SEMINARIO ,~ LIC. EDÑF ELíAS MUSI • ••• ICH· .. '11 ' 44 "".1\.' . " Ciudad universitaria 18 de junio del 2013 Lic. Edmundo Elías Musi Director del Seminario de Derecho Constitucional y Amparo de la Facultad de derecho de la UNAM Presente Apreciable Licenciado: El alumno JUAN DE DIOS HERNANDEZ HERNANDEZ, se ha servido ponerme a mi consideración el trabajo que bajo mi dirección elaboró, denominado "LOS DATOS PERSONALES Y SU REGULACION EN EL SISTEMA JURIDICO MEXICANO". El trabajo en cuestión, lo presenta el alumno para su examen destinado a obtener el grado de LICENCIADO EN DERECHO en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México, y consta de cuatro capítulos destinados a estudiar la Ley en comento y su Reglamento, Conclusiones y Bibliografía. Estimo que el estudio es un digno trabajo elaborado con la mejor de las técnicas logísticas y por consecuencia, me permito poner a su consideración el estudio antes mencionado, para obtener el oficio de aprobación de tesis. Pues repito, no solo satisface los requisitos, sino que aun, hace un estudio exhaustivo, tanto sustancial como procesalmente. Los estudios no solo como el que se presenta el alumno, son dignos para que el propio estudiante concurse para la obtención de su grado, es un ejemplo este estudio, de cómo debe hacerse el análisis de una ley y su reglamento y ojalá sirva de ejemplo para la elaboración de otros estudios, que considera el suscrito como de primera magnitud. Sin más por el momento, me repito y aprovecho la oportunidad para reiterarme su Servidor. POR MI RAZA HABLA;;tA L EspíRITU ¿ / /¿ { 1ft/1' ~ DR. JOSÉ DE JEs0 s LÓPEZ MONROY. No hay secretos para el éxito. Éste se alcanza preparándose, trabajando arduamente y aprendiendo del fracaso. Colin Powell Agradezco a Dios, a mis padres, hermanos y familiares que siempre me han apoyado de manera incondicional. A mi Asesor, profesores, compañeros y amigos, que han compartido conocimiento, para lograr mí desarrollo profesional y personal. Tú que nunca pediste la Fe, siempre has estado conmigo en las derrotas, impulsándome a seguir avanzando, para luchar por lo que uno quiere y puede, ahora en éste éxito, también estás conmigo. Índice Pág. INTRODUCCIÓN 1 CAPÍTULO I LOS ANTECEDENTES GENERALES 3 i.1. Los derechos humanos 5 i.2. Los derechos fundamentales 9 i.3. Las garantías constitucionales 12 I.4. La comunicación 15 i.5. La informática 17 i.6. La cibernética 19 i.7. La privacidad 21 i.8. El honor, la honra y la honradez 23 i.9. La intimidad 25 i.10. La propia imagen 27 i.11. La dignidad 29 i.12. El anonimato 30 i.13. El derecho a la libertad de expresión 31 i.14. El derecho de información 35 I.15. El derecho a la información 38 CAPITULO II LOS DATOS PERSONALES ii.1. Los antecedentes 41 ii.2. Los principios 44 ii.3. Las partes 49 ii.4. Los derechos 52 ii.5. las obligaciones 64 ii.6. Los fines 71 ii.7. Las características particulares 73 ii.8. Las clasificaciones 76 ii.9. El procedimiento de obtención 79 CAPITULO III EL MARCO JURÍDICO INTERNACIONAL Y DERECHO EXTRANJERO iii.1. el marco jurídico internacional iii.1.1. Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre 1948 80 iii.1.2. Declaración Universal de los Derechos Humanos 1948 83 iii.1.3. Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales 1950 84 iii.1.4. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 1966 86 iii.1.5. Convención Americana sobre Derechos Humanos 1969 88 iii.1.6. Directrices relativas a la protección de la intimidad y de la circulación transfronteriza de datos personales. OCDE.1980 90 iii.1.7. Convenio 108 del Consejo de Europa, 1981 91 iii.1.8. Directrices para la regulación de los archivos de datos personales informatizados. ONU 1990 93 iii.1.9. Directiva 95/46/CE 1995 95 iii.1.10. Reglamento CE N. 45/2001 97 iii.1.11. Directiva 2002 / 58 / CE 99 iii.1.12. Directrices para la armonización de la protección de datos en la comunidad iberoamericana 2006 101 iii.2. Derecho extranjero iii.2.1. Argentina ley 25.326 102 iii.2.2. España ley orgánica 15/1999 106 iii.2.3. Uruguay ley 18.331 111 CAPITULO IV EL SISTEMA JURÍDICO MEXICANO iv.1. El artículo 6, fracciones II y III, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 115 iv.2. El artículo 16, segundo párrafo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 119 iv.3. El artículo 20, apartado C, fracción V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 121 iv.4. El artículo 73, fracción XXIX-O, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos 122 iv.5. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental 123 iv.6. Reglamento de la Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental 129 iv.7.Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares 136 iv.8. Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de Particulares 148 iv.9. Lineamientos de protección de datos personales IFAI 157 iv.10. Interpretaciones judiciales y administrativas 160 iv.11. Criterios del Instituto Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos. 170 Conclusiones 187 Bibliografía 189 1 INTRODUCCIÓN En la actualidad nos enfrentamos a nuevos desafíos, en cuestiones sociales, económicas, culturales, políticas y de Seguridad Nacional; en nuestro Estado Mexicano necesitamos una seguridad jurídica relativa a nuestros bienes y derechos personales; existen circunstancias de hecho causantes de consecuencias jurídicas, éstas que aún no están debidamente regulados son de interés para el derecho. El avance tecnológico es una herramienta para el ser humano con un doble propósito, toda vez que la persona misma es la encargada de utilizarla en beneficio o perjuicio propio y el de los demás; junto con los datos personales que consisten en pequeños trozos de información y que por su naturaleza es independiente. La exención anterior es hipotética; conjuntamente con el apoyo de la tecnología es factible realizar una compilación extensa de todas las informaciones independientes e integrarlos en solo una base de datos, tradicionalmente conocidos como ficheros digitales, bases de datos y archivos informáticos. La integración de las bases de datos con información de rasgos propias cada una de las personas, su función principal es determinar e identificar no presentaba mayor problema para el Derecho; ahora con el resultado del desarrollo de la tecnología que ha venido invadiendo la privacidad e intimidad del ser humano con la obtención indebida, el tratamiento inadecuado y la disposición inapropiada de la información personal. Es cuando el derecho le corresponde su interés; debido a que ya existe una intención de obtener algún beneficio propio o para un tercero, causando un daño o poniendo en peligro los bienes jurídicamente tutelado de las otras personas. Sin estas acciones obligatorias para nuestro sistema jurídico, las autoridades y para la sociedad y de caso contrario, un peligro inminente se presenta en nuestra información personal en razón a nuestra integridad física y moral. 2 El presente trabajo denominado los datos personales y su regulación en el sistema jurídico mexicano, hemos plasmado lo relativo a los datos personales y temas complementarios; estructurados en cuatro capítulos, de lo general a lo particular; ordenados de la siguiente manera: En el primer capítulo, mencionamos los temas básicos que se encuentran estrechamente relacionados con el cuerpo de la investigación; estos temas aun cuando siendo complementarias, tienen una gran importancia para poder tener una idea clara sobre nuestro tema de investigación. En el segundo capítulo, desarrollamos el tema central que son los datos personales; sus elementos, las características y las consecuencias que generan; analizamos los derechos y las obligaciones tanto del titular de los datos personales, como del poseedor y del tercero; los principios y hacemos alusión a los procedimientos para el ejercer cada uno de los derechos que derivan de los datos personales. Continuando con el tercer capítulo, realizamos un análisis comparativo de las normas jurídicas del Sistema Jurídico Internacional, aun cuando sin ser vinculantes pero sí de observancia general y por consiguiente proporcionan una guía a seguir. También comparamos las normas que integran el Sistemas de Normas Jurídicas del Derecho Extranjero, tomando en consideración la regulación de carácter general a nivel Constitucional, Federal o específico sobre el tema, todo ello aportan modelos y las figuras que sirven de apoyo. Para concluir en el capítulo cuarto, desarrollamos un análisis detallada de las Normas Jurídicas de nuestro Sistema Jurídico Mexicano; empezando con los artículos de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, las Leyes Federales y otros documentos jurídicos positivos, que han tenido, principalmente la iniciativa de normar estas circunstancias de hecho que produce consecuencias jurídicas, afectando a la persona en su seguridad e integridad jurídica. 3 CAPITULO I. LOS ANTECEDENTES GENERALES. La necesidad de regular la información, predominantemente la información de naturaleza personal, consideradas coloquialmente como Datos Personales; en esta breve investigación tratamos de distinguirlos de otros derechos, en este primer capítulo desarrollamos temas que se relacionan con el tema principal. Primeramente encontramos una característica, que consiste en el lado positivo y el lado negativo de las cosas, las situaciones y las personas; es cierto que nuestra labor no consiste en encontrar el término medio de estos extremos, debido a su dificultad, sino más bien debemos procurar y mantenernos en un equilibrio de los mismos. El derecho no puede escapar de este principio, a saber que, la inquietud de nuestro tema surge a partir de una excepción a la libertad de expresión y el nuevo derecho a la información, ahora bien antes de continuar, es necesario esclarecer algunos términos. Lo concebimos al derecho de la siguiente manera, en alusión al principio antes mencionado, el derecho lato sensu, se encuentra integrado por el derecho en sentido estricto y de las obligaciones; a manera de ejemplo, el derecho se encuentra conformado de un lado positivo, corresponderle al derecho en sentido estricto, atribuciones, beneficios, activos y en el opuesto se encuentran las obligaciones, los deberes, deudas. Por mencionar algunos de cada opuesto que conforman el derecho de cada persona. Encontramos a la persona, sea persona física o persona moral que tiene relación con el tratamiento y la protección de los datos personales, los primeros son los protegidos y los segundos principalmente son protectores, ambas personas son personas jurídicas por ser reconocidos como tales en el ambiente jurídico; esto no sucede únicamente con el tema de los datos personales, ya que son principios generales del derecho. 4 Tienen la posibilidad de ejercer sus derechos y cumplir con las obligaciones a través de la figura de la representación, La persona física tienen la posibilidad de ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones por sí mismo o a través de una persona, considerado representante o autorizado; en la persona moral, siempre y necesariamente lo hace a través de su representante legal. Como ya hemos venido mencionando, el derecho les reconoce la existencia física o inteligible a la persona, dependiendo si es física o moral, lo hace a través de la personalidad; consiste únicamente en la posibilidad de ser titular de derechos y obligaciones jurídicas. Claro es que, no puede existir un reconocimiento graduable o un reconocimiento parcial de la persona, es decir, el ser humano y la persona moral se reconoce su existencia en un sentido absoluto y único, resultando, que no puede ni existe en el ambiente jurídico, diversas clases ni formas de personalidades jurídica, que limite éste reconocimiento. Concluimos así, la figura de la personalidad, es el reconocimiento de la existencia de la persona, ya sea física o moral, pero en un estado pasivo, solo y exclusivamente es la aptitud de ser titular de los derechos y de las obligaciones. A la par, la capacidad jurídica comprende la aptitud de ser titular de derechos y obligaciones en sentido pasivo (personalidad jurídica) y estar en la posibilidad de dar efectos y vida a los actos jurídicos, producirlos, transformándolos o en su momento dado extinguirlos, además este último posee clases y especies. “La aptitud para sertitular de derechos y obligaciones, la abstracta posibilidad de recibir los efectos del orden jurídico; la segunda, la capacidad de dar vida a actos jurídicos, de realizar acciones con efecto jurídico, ya produciendo la adquisición de un derecho u obligación, ya su transformación o extinción, ya su persecución en juicio.” 1 1 DE PINA VARA, Rafael, Elementos de Derecho Civil Mexicano, Introducción-personas-familia, 12ª ed., México, Porrúa,1982, p.208 5 I.1. LOS DERECHOS HUMANOS Aun cuando los derechos naturales y las obligaciones naturales no se encontraban plasmados en un documento físico y su aplicación ejercida por alguna autoridad, consideramos que para la permanencia de nuestra especie, fue y sigue siendo necesario respetar naturalmente éstas disposiciones. “Los derechos del hombre son las prerrogativas que tiene el ser humano por el solo hecho de pertenecer a la especie humana, innatas e inherentes a su naturaleza que le permiten desarrollarse en sociedad y alcanzar sus objetivos y fines.” 2 Estos derechos le pertenecen a cada una de las personas desde el momento de su nacimiento y otros derechos desde la concepción, no pudiendo perderse por alguna circunstancia externa, mientras no pierda la calidad de ser humano; el Derecho reconoce plasmándolos en su Sistema Jurídico Positivo, aun cuando no se encuentren plasmados en éste instrumento, los mismos existen. Al ser inherentes, tiene como por consecuencia directa, las características como lo son: de orden público, intransigibles, irrenunciables, interdependientes entre sí e indivisibles, como resultado son esenciales para el desarrollo del ser humano en el ambiente jurídico-social. Han existido varios conceptos, nuestras ideas concuerdan con la que sostiene el autor Español Antonio Trovel y Serra que versa de la siguiente manera: “Los derechos humanos son: los privilegios fundamentales que el hombre posee por el hecho de serlo, por su propia naturaleza y dignidad. Son derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad política, han de ser consagrados y garantizados por ésta.” 3 2 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Garantías del gobernado, 2a ed., México, Alma, 2005, p.4. 3 Citado por QUINTANA ROLDAN, Carlos Fernando, Derechos humanos, 5a ed., México, Porrúa, 2009, p.20 6 Lo mismo pasa en las cuestiones Religiosas, con el exponente del Cristianismo que es Jesucristo, a pesar ser fue variado su predicación para el tema que nos ocupa en este momento es el siguiente: “El mensaje de Cristo se dirige a todos los hombres, cuya dignidad radica en haber sido creado por Dios a su imagen y semejanza.” 4 Con lo mencionado, se suma la idea de la dignidad misma que fue y sigue siendo la más importante de los derechos humanos consecuencia directa fue la igualdad entre las personas, dando como resultado la percepción del conocimiento y la importancia de la calidad del ser humano en la sociedad y en el ambiente jurídico. A esta orden de ideas, lo reafirma en lo que manifiesta el Autor Quintana Roldan: “Estas nuevas ideas otorgaron al ser humano un valor superior, proclamaron también la igualdad de los hombres como hijos y criaturas de Dios, fomentaron ideas de rechazo a la esclavitud y establecieron nuevos valores morales a la conducta individual y colectiva de los seres humanos.” 5 En ésta época el poder del Estado o la Monarquía era superior a cualquier otro tipo de poder; por consiguiente Jesucristo al proclamar que el ser humano posee un valor y por lo tanto un poder superior al propio Estado esclavista y autoritario, el Gobierno se vio en la necesidad de calmar los ánimos, aboliendo y crucificando al Líder del movimiento. Luego entonces todos los seres humanos tenemos las mismas posibilidades tanto físicas como jurídicas, pertenecemos a la misma raza, siendo racionales, independiente a calidades religiosas, culturales, políticas o económicas y sociales. 4 QUINTANA ROLDAN, Carlos Fernando, Derechos humanos, 5a ed., México, Porrúa, 2009, p.6 5 Ídem. 7 Estos derechos son oponibles frente a todas las personas integrantes de la sociedad, al mismo tiempo todos se encuentran obligados a protegerlos y salvaguardarlos; a diferencia de otros derechos que únicamente son oponibles a personas determinadas. Al ser diferentes con otros derechos, estos son esenciales para el ser humano, sin ella, no podría lograr el desarrollo pleno en la sociedad ni reconocido en el ambiente jurídico, conjuntamente con otros derechos, logramos una calidad humana de la persona; encontrando la diferencia con los derechos importantes y otros necesarios. Primeramente es necesario un reconocimiento de estos Derechos Humanos, en los Instrumentos Jurídicos Internacionales y en el Sistema Jurídico Interno, pero esto no es suficiente para el desarrollo de la persona, el reconocimiento solo es eso y no es garantía de protección plena, por lo que requiere medios para salvaguardarlos. “Al ser los derechos humanos la materia de protección de las garantías del gobernado.” 6 En México cuando se pretende proteger a los derechos humanos, el primer paso es el reconocimiento de algunos derechos de la generación, tomando de la fuente de los documentos internacionales para fundamentar su regulación interna. La consecuencia directa de estos derechos esenciales es que su protección tiende a ser obligatoria para los particulares y la autoridad. El Estado ha implementado distintos medios internos y reconocido los de carácter internacional para lograr éste fin. “En México, la violación de un derecho humano puede interponerse tanto ante los tribunales jurisdiccionales como ante los organismos de protección de los derechos humanos.” 7 6 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, op. cit. supra, nota 2 p. 4 7 ARAUJO CARRANZA, Ernesto, El derecho a la información y la protección de los datos personales en México, México, Porrúa, 2009, p.5 8 Estos derechos no solo son violentados y puestos en peligro por las autoridades o el propio Estado en su Imperio; también todo ser humano puede ser sujeto activo y sujeto pasivo en la violación de estos derechos humanos; concluimos así, no solo las autoridades ponen en peligro sino también las personas como particulares. Concordamos con el siguiente Autor, que de manera completa hace la referencia a los derechos humanos, logrando la integración de todos los elementos en: “Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada.” 8 La clara diferencia que existe con los derechos fundamentales, por la estrecha relación que existen puede llegar a ser confundido y es usado en reiteradas ocasiones como sinónimos o análogos, la diferencia es que los primero son derechos que pueden y existen aun cuando el Sistema Jurídico Positivo no ha plasmado en algún instrumento. Nos enfrentamos a las nuevas cuestiones jurídicas, de acuerdo a éstas circunstancias como juristas debemos tomar en cuenta los derechos que tiene la persona como lo son el derecho a la privacidad, honor, nombre propio, la propia imagen entre otros. “Otro de los derechos humanos es el de la seguridad del individuo, entendidocomo la potestad del hombre de vivir con la certeza de que serán respetados sus más elementales derechos, sus bienes, su propiedad y sobre todo, la vida, libertad e integridad física y moral” 9 8 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, Los derechos fundamentales en México, 3a ed., México, Porrúa, 2009 p.9 9 Ibíd. p.8 9 I.2. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES A diferencia con los derechos humanos encontramos a los derechos fundamentales, a pesar de una diversidad de perspectivas, nuestra idea concuerda con la teoría de que ambos derechos son totalmente diferentes, existiendo solo una línea muy delgada de separación y por tal motivo no pueden ser empleados como ocurre, en sinónimos. Los derechos humanos al momento ser reconocidos a través de un documento o instrumento de carácter internacional o nacional, se integra y forma parte del Sistema Jurídico positivo interno, la publicidad es de gran importancia en este sentido. Le damos valor, al reconocimiento que hace el Sistema Jurídico Interno, al momento de integrar los derechos humanos en derechos fundamentales, obteniendo de los Instrumentos Internacionales, logrando tener una base sólida de Nuestro Derecho positivo mexicano en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. “Todos los derechos fundamentales son derechos humanos constitucionalizados.” 10 Estos derechos existen en la realidad social y la mayoría de ellos son los reconocidos positivamente en algún instrumento jurídico internacional o universal, lo cual no quiere decir, que no existan o se sigan uniendo a la lista nuevos derechos humanos. Una vez plasmados los derechos naturales en los instrumentos jurídicos internacionales, ya son reconocidos como derechos humanos universales, ofreciendo una tutela reforzada y el reconocimiento en el sistema jurídico interno de cada Estado. Posteriormente, al convertirse en derechos fundamentales junto con las garantías locales del gobernado y procedimientos tanto judiciales como administrativas, locales o internacionales se lograr la protección y resguardo pleno de los derechos humanos. 10 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, Op. Cit., supra, nota 8, p.9 10 Encontramos en nuestro ambiente jurídico, a pesar de la rigidez de las normas, hay una flexibilidad considerable y sobre los derechos fundamentales cabe la excepción, este tipo de derechos no solo los encontramos en la Constitución de algún Estado, sino también otras normas; adicionalmente en los instrumentos internacionales y locales. El catálogo de estos derechos no es rígido, sino más bien, se encuentra obligado a adaptarse a las nuevas condiciones como consecuencia del desarrollo social, política y económica, sin estos cambios, los derechos fundamentales dejarían de ser válidos y vigente, dando lugar a una norma fundamental obsoleta. Notamos un avance en el ambiente jurídico, social, económico y político de nuestro país, por tal motivo la sociedad, las autoridades a través del derecho y la necesidad de crear una estructura de alternativas de solución, mecanismos de protección, medios de ejercicio de derechos, para proteger a los derechos fundamentales. Plasmar y reconocer los derechos humanos, convirtiéndolos en derechos fundamentales, base de un sistema jurídico, no es sólo benéfico para el gobernado sino también para la autoridad y así nacen las garantías del gobernado como los medios que aseguren la observancia de las normas jurídicas. “El hombre ha exigido al gobierno del estado el reconocimiento de sus derechos fundamentales o naturales y el compromiso legalmente inscrito de que le serán respetados, siendo esa la causa del nacimiento de las garantías del gobernado.” 11 En la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, existen varias clases de derechos fundamentales, la mayoría de los artículos son para la persona lisa y llana, como seres humanos; algunos para los ciudadanos, que tienen la capacidad de obrar conforme a los procedimientos, otros artículos para los extranjeros, funcionarios y la estructura de la administración; entre otros. 11 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Op. Cit., supra, nota 2, p. 11 11 Para nuestra mayor satisfacción en la mayoría de los Instrumentos Internacionales al ser un documento de aplicación universal para los Estados miembros, en cuyos textos son enfocados y especialmente determinan que la protección de los datos personales es considerado un derecho fundamental. Es de gran importancia, al saber que uno de los derechos humanos de reciente origen se ha integrado al sistema jurídico nacional como internacional logrado así ser un derecho fundamental. “El derecho a la información y la protección de datos personales son considerados por la doctrina y algunos documentos legales de derecho internacional como derecho fundamental. 12 Los derechos humanos son la esencia de casi todo el Sistema Jurídico de cualquier Estado, también hay otras cuestiones que son fundamentales sin llegar a ser derechos humanos, por tal motivo la consideración de los derechos fundamentales son también la base o la estructura de un Sistema Jurídico Positivo, Vigente y Valido. “Los derechos humanos no deben de ser confundidos con los derechos fundamentales. Son fundamentales los derechos que están previstos en el texto constitucional y en los tratados internacionales.” 13 Los derechos humanos son considerados como derechos fundamentales pero no todos los derechos fundamentales son derechos humanos; relativo a la protección de los datos personales la protección es de carácter directo e indirecto. La información de carácter personal debe ser considerada como derecho fundamental en nuestro Sistema Jurídico Mexicano, los datos personales son expresiones o la exteriorización de algunas características que posee la persona física. 12 ARAUJO CARRANZA, Ernesto, Op. Cit., supra, nota 7, p.141 13 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, Op. Cit., supra, nota 8, p. 8 12 I.3. LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES Desde nuestro punto de vista las garantías individuales o garantías del gobernado son los más necesarios para el debido ejercicio, el resguardo de los derechos fundamentales y la protección de los derechos humanos. Sin las garantías, la existencia de los derechos humanos, el respeto a la persona física seria casi nula, por no contar con medios adecuados para ser protegido y salvaguardado. “Garantía es el medio o instrumento que implica certeza, seguridad o la tenencia o disfrute de algo.” 14 Las garantías individuales o constitucionales son los medios establecidos por el Derecho Positivo Mexicano, para la protección de sus derechos subjetivos cuando el disfrute y ejercicio de los mismos sean tergiversados, amenazados, perturbados, violados o no respetados, por los particulares o el Estado. “Las vías jurídicas que el individuo tiene a su alcance para lograr el respeto de los derechos humanos reconocidos son las garantías individuales en un sentido preciso.” 15 Existe una garantía positiva y una garantía negativa; así de manera breve citamos a Ferrajoli, que nos aporta al respecto a la distinción de ambas garantías. “Puede haber garantías positivas y garantías negativas; las primeras obligarían a abstenciones por parte del estado y de los particulares en el respeto de algún derecho fundamental, mientras que las segundas generarían obligaciones de actuar positivamente para cumplir con la expectativa que derive de algún derecho.” 16 14 MARTÍNEZ MORALES, Rafael, Garantías constitucionales, México, Iure editores, 2007, p.1 15 Ibíd. p.3 16 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, Op. Cit.,supra, nota 8, p.7 13 La existencia de fuentes donde se atrajeron los Constituyentes Mexicanos, como lo es; en el Instrumento Internacional de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano del año 1789, fue motivo en las constituciones como en el nuestro se incluyeran los derechos humanos y se considerara para primeras garantías individuales. De acuerdo a nuestras antecedentes jurídicas tomadas en Roma, encontramos dos figuras jurídicas consideradas como los principales para la inspiración de nuestras garantías, estas figuras son: Tribunus Plebis y el Interdicto de Homine Libero. El primero de ellos fue un órgano que vigilaba la exacta aplicación de la ley, siempre respetando los derechos de la plebe o pueblo, que se podría hacer valer a través de un recurso que se llamaba intercesio siendo equivalente al amparo encontrado e instituido en el Sistema Jurídico Mexicano; el segundo fue la de proteger al hombre por deudas de carácter civil, esta figura tambien se encuentra en nuestra Carta Magna. Para concluir este tema con la Firma Iuris, como el antecedente de la garantía de legalidad, siendo un medio de tutela para los derechos del hombre frente a las autoridades, cuando los procesos administrativos o judiciales se realizaban en contra de lo escasamente establecido y señalado por su sistema jurídico. La seguridad jurídica en Nuestro Sistema Jurídico; el derecho se enfoca principalmente desde los actos de autoridad, sin mencionar que existen actos de particulares o de grupos de personas que ponen en un estado de Inseguridad Jurídica a la persona física, sin estar en la posibilidad de ejercer alguna acción que proteja por falta de elementos constitutivos, procedencia o formalismo. “Las garantías de seguridad jurídica representan la certeza en el derecho, por lo que imponen un cúmulo de obligaciones de hacer a cargo del gobierno del estado, para que las autoridades estatales puedan afectar al gobernado con los actos que de ellas emanan.” 17 17 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Op. Cit., supra, nota 2 , p.38 14 El gobernado se encuentra obligado a respetar los derechos de otras personas, a través de medios efectivos como la responsabilidad penal, civil o administrativa. “El ser humano como gobernado, está constreñido a respetar los derechos de terceros y los derechos del conglomerado social, exigiendo que se regule legalmente la necesidad de proteger y salvaguardar esos derechos frente a las demás personas, y para el caso de desacato o violación a los mismos, podrá exigirse responsabilidad penal o civil a quien no sujete su conducta a derecho, según sea el caso, sin que entonces se esté frente a una garantía del gobernado.” 18 Los derechos humanos se reconocen en un instrumento, a fin de ser respetados, lo cual esto no es suficiente para que se pueda lograr una protección plena de estos derechos y es necesarios medios para ser garantizados y salvaguardados por el sistema jurídico. “Aun cuando no basta que se reconozcan, sino que se requiere que en cuerpos normativos se inscriba la obligación que dichas autoridades contraen en el sentido de no dañar al gobernado en su esfera jurídica, para hacer operantes los referidos derechos, naciendo así las garantías individuales.” 19 El derecho y los juristas nuestro objetivo es lograr una seguridad jurídica de las personas físicas en sus derechos para desarrollarse plenamente en sociedad. “El hombre debe tener la seguridad de que el estado resguarda y protege su patrimonio con la finalidad de vivir en paz, en una tranquilidad que le permite desarrollar su vida en forma absoluta y eficaz para producir le mayores logros y ventajas como hombre que es, ya que este nunca desarrollará todo su potencial sino tiene la certidumbre de que están protegidos sus derechos, sus bienes y, preferentemente, su vida.” 20 18 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Op. Cit., supra, nota 2, p.11 19 Ibíd., p.3 20 Ibid., p.8 15 I.4 LA COMUNICACIÓN La comunicación es un proceso dinámico en donde existe la circulación de información entre sus elementos integrantes, el receptor y el emisor son los encargados de participar activamente, pero encontramos la comunicación activa y pasiva. Las personas son consideradas como emisores tan pronto que termina su emisión, se convierte en receptor, esto sucede en la comunicación tradicional o comunicación activa; actualmente ha sufrido cambios, cuando el emisor, expresa la información sin existir un receptor determinado; a la par la recepción sin una emisión activa. “Proceso por medio del cual emisores y receptores de mensajes interactúan en un contexto social dado”. 21 Nuestra comunicación actualmente presenta elementos necesarios y otras son complementarias, en consecuencia la comunicación es un proceso complejo: “Emisor, fuente, proceso de codificación del mensaje, mensaje, proceso de decodificación, asimilación del mensaje, receptor y retroalimentación.” 22 Son los elementos esenciales que se relacionan con nuestro tema, pues su análisis es propia de otra materia, el proceso de comunicación es muy sencillo que solo presenta tres elementos indispensables a saber son los siguientes: Emisor.- literalmente es el encargado de producir la información, emitir información, es donde prácticamente inicia el proceso de comunicación. Mensaje.- es la idea, concepto o unidad de información; como hemos venido mencionando que la información a su vez, se constituye de datos. 21 Kenneth Sereno y David C. Mortensen, foundations of communication theory, Nueva York, 1970, p. 5, citado por RANGEL HINOJOSA, Mónica, Comunicación oral, 8a Reimpresión, México, Trillas, 2003, p.11 22 GONZÁLEZ ALONSO, Carlos, Principios básicos de comunicación, 2 ed., México, Trillas, 1989, p.15. 16 Receptor.- es la persona u objeto encargado de descifrar o comprender el contenido de la información, es el que recibe el mensaje. Datos es una parte específica de la información, luego entonces los datos integran a la información, porque existe una diversidad de datos como clases en información. “Dato, es la información sobre algo concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las consecuencias de un hecho, en sentido general, un conjunto de datos constituye una información.” 23 De este tema el avance es efímero hasta la aparición de los medios de comunicación masiva, poco hemos avanzado sobre los temas, existiendo así los datos que se transmiten a través y de forma expresa o verbal, escrita, mímica, sonora, lumínica, gráfica, simbólica entre otros, su uso cotidiano no presentaba ningún peligro y había la posibilidad de ser empleado para diversos fines, como los motivos existiera. El avance tecnológico en los medios y en las vías de comunicaciones ha sufrido grandes cambios, trayendo consigo mismo muchas ventajas y también la exposición en peligro de la persona, vulnerando la mayoría de los derechos humanos de la persona en su privacidad, intimidad e imagen. “Los medios de comunicación electrónicos y su relación con la información, independientemente de la gran utilidad y beneficios que estos sistemas electrónicos producen, también es incuestionable que si no se regulan en términos jurídicos el uso y disposición racionales de la información, objeto de estas bases de datos, lo más probable es que puedan causar daños a sus propietarios, cuando no exista el consentimiento para su difusión o divulgación.” 24 23 ARAUJO CARRANZA, Ernesto, Op. Cit., supra, nota 7, p.17 24 Ibíd., p.24 17 I.5. LA INFORMÁTICA La información, etimológicamente proviene del latín informare, que significaponer en forma y es una noción abstracta, implica que las partes integrantes de alguna cosa se encuentre uniformemente estructurados para lograr una finalidad. La información es eso, una estructura donde su función principal es transmitir conocimiento, dando lugar a varios libertades, como el derecho a la información y el derecho de información. La información es un producto humano, del pensamiento como de la intelectualidad del mismo, el lado positivo el cual consistente en actuar de la persona con respecto de la información, es decir: exponer, producir, por otro lado el sentido negativo, reside el abstenerse de actuar o simplemente recibir la información. “La información como representación del pensamiento y del conocimiento, lleva a considerar que la sociedad la recibe y está expuesta a aquella proveniente de los medios masivos de comunicación.” 25 Para distinguir entre el termino el datos de la información citamos, y nos lleva a conocer un poco más sobre las cuestiones de informática, resultado de muchas confusiones pues al escuchar la expresión se relaciona con los elementos de computación, accesorios y la tecnología. “En sentido general un conjunto de datos constituyen una información.” 26 La informática es un neologismo proveniente de la combinación sistemática de las palabras información y automatización; en 1962 Philipe Dreyfus. Lo considera como: “Que la informática es un conjunto de técnicas destinadas al tratamiento lógico y automatizado de la información con miras a una adecuada toma de decisiones.” 27 25 ARAUJO CARRANZA, Ernesto, Op. Cit., supra, nota 7, p.214 26 TÉLLEZ VALDÉS, Julio, Derecho informático, 4a ed., México, Mac-Graw-Hill, 2009, p.67 27 Ibíd., p.4 18 Es necesario tener en cuenta y mencionar que el derecho debe regular la información de existencia física y la existencia inmaterial, siendo oportuno que la informática no es un fenómeno exclusivo de desarrollo tecnológico. “La informática no es un fenómeno exclusivamente tecnológico...” 28 La informática es todo lo correspondiente a la información de existencia física o virtual, su creación, modificación, protección y disposición, valoramos ser oportuno poseer un registro sobre los datos virtuales, para su resguardo o como archivo de seguridad. Con la ayuda del avance tecnológico para la virtualización de la información, es estimado como un verdadero factor de poder, la sociedad le concede valor y una función, se convierte en la posibilidad de ser apropiado como un bien jurídico con objeto, sujeto de producción, objeto de almacenamiento, sujetos de resguardo, medios de distribución y la misma información. “La importancia económica de la información no está puesta en duda y es un verdadero bien susceptible de apoderamiento con un innegable valor patrimonial o contenido económico inherente o intrínseco, que radica en el destino o utilidad de ella.” 29 Así es entonces el derecho se ve exigido a protegerlo generando derechos y obligaciones en cuanto al nexo existente entre el titular del bien y frente a los terceros. “La legislación civil contempla los bienes corporales e incorporales, y de acuerdo a la naturaleza de los bienes incorporales, nos situamos en el campo de la propiedad intelectual, cuyo desarrollo actual, que abarca la información como bien creado. 30 28 TÉLLEZ VALDÉS, Julio, Op. Cit., supra, nota 26, p.60 29 Ibíd., p.69 30 ARAUJO CARRANZA, Ernesto, Op. Cit., supra, nota 7, p.21 19 I.6 LA CIBERNÉTICA El vocablo cibernética hace alusión a las maquinas eléctricas o electrónicas, como aquel producto del avance tecnológico funcionando con energía eléctrica, de componentes son electrónicas, con un centro de control, centro de mando o memoria. “El vocablo cibernética tiene su origen en la voz griega Kybernetes “piloto” y kynbernes, concepto referido al arte de gobernar. Esta palabra alude a la función del cerebro respecto a las maquinas “ 31 La cibernética es una ciencia que trata a la información y la comunicación realizado a través de procedimientos electrónicos como de las computadoras, celulares y otros dispositivos electrónicos, con la intervención del ser humano como controlador. “Es la ciencia que estudia comparativamente los sistemas de comunicación y regulación automática de los seres vivos con sistemas electrónicos y mecánicos semejantes a aquellos.” 32 Tratan a la información desde dos diferentes ángulos, el género es la informática y la cibernética solo forma parte, precisando hallar a la información que no es tratado a través de procedimientos electrónicos, sino mecánicamente. En los soportes de producción, almacenamiento y disposición en materiales físicos y digitales, no queremos sustituir a los que ya existen en archivos físicos, simplemente complementar para una mejor organización y seguridad. Nos lleva a un plano limitado solo hace mención a las maquinas construidas por el hombre para su beneficio y apoyo en sus actividades mediante la automatización, no se estima a la cibernética como si fuese la informática; no podemos negar las ventajas ofrecidas por la cibernética en relación con la informática. 31 TÉLLEZ VALDÉS, Julio, Op. Cit., supra, nota 26 , p.5 32 GARCÍA BARRERA, Myrna Elia, Derecho de las nuevas tecnologías, México, IIJ-UNAM, 2008, p.98 20 La informática no solo abarca la información contenida en medios electrónicos sino también todo lo relativo a información plasmada en gráficos, imágenes, fotografías, letras, signos, señales, sonidos, olores, texturas, sabores, símbolos, vibraciones entre otros, nosotros no podemos reducir la información a términos del ciberespacio. Lo concerniente a la seguridad necesaria en el ciberespacio, donde hasta el momento existe pocos límites a la libertad y poco se ha logrado controlar principalmente los ataques, violaciones e injerencia, es que encontramos programas que tiene la finalidad de violar la intimidad, cuyo propósito único es conseguir la información personal. En esta orden de ideas localizamos a los cookies que comúnmente su función es llevar o facilitar al usuario el acceso a páginas de la Internet sin necesidad de volver a recordar y suministrar la información que fue otorgado en un momento similar. El spam son los medios para hacer publicidad de productos o servicios, pero nuestra inclinación es la publicidad en la mayoría de las veces llega a nuestro correo electrónico sin ser solicitado previamente, lo que infiere que nuestro correo forma parte de una base de datos y al enviar a nuestro correo violenta nuestra privacidad. Ellos requieren información de carácter personal o re direccionamiento a una página virtual, solicitando información personal, técnicamente se le conoce como phishing, haciendo a la actividad de pesca, pretendiendo conseguir información personal. El motivo se ha tratado de diferenciar la informática, de la Cibernética que este último consiste fundamentalmente en: “Cibernética F. Disciplina científica que estudia los sistemas y procesos de comunicación y auto-regulación, tanto de los seres vivos cuanto de los sistemas electrónicos y electromecánicos o de cualquier otro tipo que puedan sustituir a aquellos.” 33 33 Diccionario Enciclopédico, Editorial Océano, España, 2001, p.366. 21 I.7 LA PRIVACIDAD La persona posee dos ambientes para desarrollarse en la sociedad, uno es considerado como público y el otro como privado; en este último pone tiempo, espacio para excluirse voluntariamente de la sociedad, decidiendo no compartir con otra persona circunstancias, pensamientos o hechos. La privacidad es de gran importancia para la doctrinaque lo ha estimado como un derecho humano, para mayor observación y resguardo se incluye en la base de cualquier sistema jurídico interno, logrando ser uno de los derechos fundamentales. “El proteger a las personas en su vida privada y de sus datos confidenciales, puesto que pertenecen al ámbito más privado de las mismas y que desean mantener en secreto o al resguardo del conocimiento de terceros, por lo que en razón a ello, se le suministra el valor de un derecho fundamental.” 34 En nuestro país el antecedente más claro referente a éste tema es la que sucedió con la Reforma de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en 2007, a su artículo sexto y conjunto con el articulo décimo sexto, donde se le ofrece protección jurídica a los datos personales, como solución de las presiones sociales, políticas y jurídicas de las Entidades Federativas. “La privacidad, entendida como el derecho de las personas a salvaguardar su intimidad sobre sus datos personales se manifiesta a través de tales derechos.” 35 La persona cuenta con dos ambientes el privado y el otro público, el primero consiste en las relaciones interpersonales que realizada por una persona en un ambiente muy reducido, sea grupal o individual, en la familia o amigos; el ambiente público, se desarrolla y su interrelación con otros congéneres integrantes de la sociedad y estos deben ser correspondientes. 34 ARAUJO CARRANZA, Ernesto, Op. Cit., supra, nota 7, p.101 35 BOIX REIG, Javier, La protección jurídica de la intimidad, España, Iustel, 2010, p.365 22 La privacidad Implica dos criterios, el primero es una exigencia de la persona en respetar la vida privada de otras y el segundo en excluir y no permitir la intromisión de otros individuos a su vida personal; existiendo en todo momento algunas excepciones para conocer la vida privada, con la finalidad de salvaguardar un interés superior. La privacidad soledad consiste en establecer una imposibilidad física y psicológica de contacto, de información con las demás personas, podríamos deliberar como un aislamiento total y el beneficio o perjuicio es total. La privacidad intimidad refleja al individuo aun sin aislarse del todo, pues mantiene contacto y se relaciona con un grupo reducido que detenta una cierta discreción, como amigos, pareja o familia. La privacidad anonimato, refleja al individuo que expone o manifiesta de manera pública o con muchas personas, pero guarda y no difundiendo su personalidad, es decir, sea específica y determinada, logrando ser un desconocido para algunas personas. La privacidad reservada, estriba en pues el individuo expone una cierta información al público o a la sociedad manifestando su identidad pero reservándose cierta información. “El derecho a la privacidad protege la soledad de la persona que vive sola por autodeterminación; la intimidad de la relación familiar y de amistad; el anonimato o interés de no ser identificado en la actividad rutinaria cotidiana; y la reserva o voluntad de no revelar información que atañe a la propia persona.” 36 La privacidad adquiere una estrecha relación con la protección de los datos personales, lo que no deben confundirse o emplearse de manera indiscriminada. “No debe confundirse la vida privada con los datos personales, la primera se refiere al ámbito de privacidad de las personas respecto de la intervención tanto del estado como de los particulares. Los datos personales, en cambio, son una expresión de la privacidad. 37 36 CARPIZO MAC GREGOR, Jorge, Derecho a la información y derechos humanos, México, Porrúa, 2003 p.88 37 ARAUJO CARRANZA, Ernesto, Op. Cit., supra, nota 7 p.259 23 I.8. EL HONOR, LA HONRA Y LA HONRADEZ Aunque pareciera hacer referencia a las mismas circunstancias, estos tres conceptos por existir una correspondencia estrecha y se menciona con la finalidad de identificar las diferencias existentes para quedar claro; se menciona: El honor, es el conocimiento, estimación y respeto de su propia dignidad, concluyendo así, como una cualidad humana e individual de cada persona, después de haber conocido sus virtudes y defectos, he aquí una cuestión de importancia, no debe de confundirse entre el honor y las virtudes junto los defectos, no tiene ningún vínculo. El honor es un sentimiento personal detentado por sí mismo, a pesar de sus virtudes y defectos como toda persona, esto produce la variación en la concepción del honor, por la subjetividad existente en cada una de las personas y se hace la idea de su propia dignidad, conllevando a una inestabilidad el termino en el ambiente jurídico, socialmente es considerado como aquella apreciación realizada a su propia persona pero cuando su conducta es conforme a la reglas de conducta social. Se puede contar con varios tipos de honor, como lo son el honor moral, el honor militar, el honor social, llegando a la conclusión, el honor depende directamente de las relaciones y valores efectivos existen entre una persona y su ambiente social; de esta manera; el honor militar es diferente al honor social, pero ambas personas sienten el honor; llegando hasta el extremo de que una persona siente el honor por lesionar o someter, siendo al ambiente que pertenecer así lo permite y reconoce. En cuanto a la honradez es una cualidad humana de ser, pensar y actuar de manera justa, recta e integra, una persona desea y manifiesta a la sociedad, por esas actitudes se ha identificado y reconocido como tal; lo es en este sentido encontramos a la honradez tiene vínculo con la forma de actuar de cada una de las personas en sociedad siendo la encargada de poner las clases de honradez o en su caso la des honradez. 24 El honor valorado en un ambiente subjetivo, la honradez es de la calidad humana manifestado frente a la sociedad, y su conducta en sociedad se rigen con las reglas generales de conducta, existiendo la posibilidad de poseer una característica de no honradez cuando la persona no apega su conducta a las Reglas de Conducta Social. La honra, concluye ser el reconocimiento, el prestigio, la fama o la reputación de una persona de la sociedad después de haberse conducido con honradez; es enteramente objetivo vinculado a las opiniones y calificaciones realizadas por otras personas, finalmente la propia persona no determina su prestigio o reputación y consecuentemente el producto es de naturaleza objetiva. Es el resultado de un comportamiento reiterado de manera honrada frente a la sociedad, cuya naturaleza es el reconocimiento objetivo realizado por la sociedad. “Baralt, citado por Cabanellas (diccionario de derecho usual, t. II, página. 321) expresa que la distinción entre honor y honra está en que el primero hay algo convencional y arbitrario, dependiendo de las costumbres y de las preocupaciones de cada época y de cada país; en tanto en cuanto a la segunda expresa una calidad invariable inherente a la naturaleza misma de las cosas.” 38 Delimitar el honor del concepto de la dignidad, éste último es valorado como uno de los Derechos Humanos, por el solo hecho de pertenecer a la especie humana, en cuanto al honor si bien es cierto no se pude carecer de esta característica; pero si de acuerdo a las circunstancias propias de cada persona; el honor puede ser reducido o ampliado; diferenciando con la dignidad que este último es en sentido absoluto. “El honor –dicen-, puede disminuir por falta de integridad moral o por graves defectos de la personalidad que atenten gravemente al aspecto social del mismo, pero no puede aumentar, ni desaparecer del todo debido, precisamente, a su conexión con la dignidad de la persona.” 39 38 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA tomo XIV, Argentina,Driskill,1990 p.470 39 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Honor, intimidad e imagen, España, Bosch, 1996.p. 31 25 I.9 LA INTIMIDAD El avance tecnológico, agrede de forma insidiosa e indirecta a la vida privada; su forma de actuar lo hace de modo diversa en relación a otros medios de observación y control, lo cuales se cuenta con la concordancia entre los seres observados y los observadores y poseen un cierto grado de seguridad e identifican plenamente sus observadores. El derecho a la intimidad no protege a la persona en un sentido amplio pues la intimidad es solo una porción de la privacidad. En cuanto a las personas protegidas, también presenta variaciones pues existen personas que posee un privacidad amplia y otras unas privacidad reducida. Entendemos a la intimidad como una parte de la privacidad relacionada con un ambiente reducido de conocimiento pues lo hace efectivo una persona frente a sus congéneres y no con la sociedad, es decir, solo se manifiesta ante un grupo reducido de personas, como lo es con su pareja, con sus padres, con sus amigos, regularmente con su familia y no con la sociedad. El derecho se encargaba de regular la conducta del ser humano en sociedad, ahora se compromete a regular la conducta de la sociedad que infieren en la vida privada, junto con la conducta de la persona frente a la vida privada de sus congéneres. “El derecho a la intimidad se define doctrinariamente como el poder concedido a la persona sobre el conjunto de actividades que forman un circulo intimo personal y familiar, poder que permite excluir a los extraños de entrometerse en él, evitando así una publicidad que no desea el interesado.” 40 Concluimos, la intimidad es solo un área de la privacidad, la persona se encarga de hacer un retiro voluntario del ambiente social, permaneciendo en un cierto contacto y relación con un grupo reducido de personas ostentadoras de una secrecía. 40 BOIX REIG, Javier, op. Cit., supra, nota 35, p. 366 26 En cuanto a la intimidad encontramos dos posturas, el primero de ellos consiste en un estado pasivo, la persona se encuentra afectada por el peligro en su intimidad, solo realiza la acción de no permitir la entrada del sujeto invasor a su vida que pueda dañar o ponga en riesgo su intimidad. Existe un estado activo dando la posibilidad a la persona física de conocer, determinar e identificar los datos y en su conjunto toda la información de carácter personal, y cuenta con la facultad de disponer aquellos datos de su propiedad; controlar su información, pues solo a él distingue y determina a quienes se le podrá ceder, conociendo de ante mano sus derechos y las obligaciones involucradas en la disposición. Lo último, no se razona como protección a la intimidad sino más bien a la autodeterminación informativa, pues de manera voluntaria el propio sujeto, conociendo sus características y consecuencias derivadas de la disposición de la información, y el decide las referencias que no pueda expresar porque integran parte de su intimidad. A consecuencia, de lo expuesto, la manifestación o la expresión de la información intima, pocas personas conocen es más dañina y grave o desfavorable para su titular en relación a la información privada o la información pública o los datos que se expresa en público, esta información no daña y ni siquiera pone en peligro la intimidad. Otra cuestión, interesante se presenta es cuando la persona tienen una vida predominantemente publica, también detenta una área reducida de privacidad y por consiguiente una ínfima intimidad, incluso así los particulares y la autoridad se obligan a respetar y en un tiempo dado salvaguardarlo. “Lo que el Derecho puede proteger, y el nuestro afortunadamente protege, es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres.” 41 41 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Op. Cit., supra, nota 39, p. 49 27 I.10 LA PROPIA IMAGEN Es una expresión compuesta, de manera introductoria hacemos inferencias de los conceptos integrantes, empezando con el adjetivo como sigue: “Propio, pía Adj. Que pertenece en exclusiva.|| característico o peculiar.” 42 Al pertenecer un adjetivo de pertenencia, es simple, pues nos atrevemos a citar de la Real Academia Española y haciendo referencia de la siguiente manera: “Propio, pía. (De proprio).1. Adj. Perteneciente o relativa a alguien que tiene la facultad exclusiva de disponer de ello.” 43 En lo concerniente a la imagen encontramos los siguientes conceptos: “Imagen f. Representación pictórica o escultórica de una persona o cosa.||figura que se tiene en la mente de una persona o cosa.||descripción exacta, reproducción.||tropo, metáfora.||reproducción de un objeto formado por los rayos que proceden del mismo y que inciden en un sistema óptico.” 44 Del mismo se desprende un término poco usual es pictórica y en el mismo diccionario menciona: “Pictórico, ca Adj. Rel. A la pintura.|| que es tema apropiado para ser pintado.” 45 En relación a cualquier objeto, persona, circunstancia o emoción posible a ser plasmado por algún medio visible, descifrable y entendido para cualquier ser humano, incluso cuando la información puede constar en diferentes formatos pero finalmente se pueda descifrar. 42 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO GRIJALBO, España 1995 p. 1512 43 DICCIONARIO DE LA REAL CADEMIA ESPAÑOLA, Vigésima Segunda Edición, España. 2001 44 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO GRIJALBO, España 1995. p. 998 45 Ibíd., p.1452 28 Siguiendo la misma orden la Real Academia Española expresa respecto a la imagen lo siguiente, dando lugar a una representación idéntica. (Del lat. imāgo, ĭnis). f. Figura, representación, semejanza y apariencia de algo. 46 La propia imagen es la representación gráfica del cuerpo físico de una persona, a través de cualquier medio ya sea física o virtual; siempre y cuando sea posible su identificación y sucede así cuando el ser humano descifra, reconoce la imagen; generando derechos y obligaciones al titular y terceros pues refleja la intimidad. De nuestro interés son las imágenes o representaciones gráficas ya sean físicas o digitales de los individuos, porque son los únicos que cuentan con el derecho a la intimidad y posees un grado de dignidad y privacidad; pues las personas morales tienen una legislación especial para proteger su nombre y su imagen. “Se ha ido imponiendo también cada día más acuciantemente, la consideración jurídica de la utilización de la imagen ajena en conexión con la indeclinable protección debida a la persona humana y a los que se consideran sus atributos esenciales, en el área propiamente del llamado derecho a la propia imagen.” 47 Es necesario distinguir cuáles son los tipos de imágenes a proteger pues encontramos a las imágenes públicas, las imágenes privadas, las imágenes intimas, o las imágenes inéditas o no publicadas. Coincidimos con Gitrama 48 aludiendo lo siguiente en cuanto a la imagen personal “La representación o reproducción de la figura de una persona física, cuando se hace de modo tal que resulta fácilmente reconocible la persona de que se trata, incluso aunque la semejanza no sea perfecta.” 49 46 DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA, vigésima segunda edición, España. 2001 47 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Op. Cit., supra, nota 39, p. 24 48 GITRAMA GONZÁLEZ, MANUEL, nueva enciclopedia jurídica, ed. Seix, tomo XI, 1979. citado por concepción Rodríguez José Luis, honor, intimidad e imagen, Bosch, España 1996. p. 41 49 CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ, José Luis, Op. Cit., supra, nota 39, p. 50 29 I.11 LA DIGNIDAD Jurídicamente presenta unaestabilidad por ser un término general y universalmente conocido y por ello es catalogada como un derecho humano, permitiendo la libertad y desarrollo pleno de la persona en sí misma como en su ambiente social. “Toda persona entiende que, por el mero hecho de haber nacido, es portadora de una dignidad humana y que uno de los atributos esenciales que la acompañan es el honor.” 50 En el ejercicio y la violación del derecho a la dignidad es cuando una persona se interacciona con sus congéneres en la sociedad y ocurre cuando una persona invade la esfera privada de otra persona, siendo sujetos activos y sujetos pasivos de la violación. “La dignidad humana con el derecho a ser respetado por los demás y a no ser escarnecido, ni humillado ante uno mismo y ante los demás.” 51 El sentido pasivo acontece cuando la persona no realiza interacciones con sus congéneres la sociedad objetivamente considera a toda persona posee dignidad por pertenecer a la especie humana y que nunca nadien puede ser privado de dignidad. La dignidad conlleva una autonomía, consistente en la apreciación propia de su ser; se identifica, hace juicios de valor y juzga sus propios actos y determinaciones; dando como consecuencia la libertad plena para realizar sus actos frente a la sociedad. “La dignidad fundada en el ser da paso a la dignidad como autonomía, porque sólo la riqueza interior de un alguien que es permite que ese sujeto se manifieste automáticamente. Es el hombre quien decide y juzga desde sí, en el ámbito de su propia interioridad.” 52 50 ESTRADA ALONSO, Eduardo, El derecho al honor en la ley orgánica 1/ 1982, de 5 de mayo, España, Civitas,1988, p.22 51 Ibíd., p.28 52 HOYOS CASTAÑEDA, ILVA MIRIAM, De la dignidad y de los derechos humanos, una introducción al pensar analógico, Colombia, Themis, 2005. p.168 30 I.12 EL ANONIMATO. Probablemente se haya escuchado el termino del anonimato, sobre todo en unas expresiones amenazadoras, en denuncia o cuando su intención es ofender a la persona a quien se le dirige, a fin de que no se sepa quién es emisor de esa información. “Anónimo, ma (del gr. an- privación, y ónoma, nombre) Adj. Y m. Se aplica a las obras artísticas o literarias en las que no aparece el nombre del autor|| se dice del autor desconocido.||m. Escrito sin nombre en el que generalmente se amenaza, ofende o delata|| condición de oculta su nombre. 53 El anonimato se presenta cuando son publicaciones artísticas, publicitarias, cualquier objeto el autor voluntariamente determina a no ser identificado por circunstancias de seguridad, la propia persona no permite ser identificado cuando por su amenaza, demanda, delación de injusticia o actos ilícitos graves. Una persona en busca el reconocimiento del público o de la sociedad, posee poco de anonimato, por consiguiente la persona es conocida por sus actitudes, logrando con ello poca privacidad, poca autonomía, y ello depende del conocimiento del sujeto para hacer efectivo el control de la información, como consecuencia resultará el anonimato. En el momento convergen las circunstancias, es cuando se conoce la información pretendiendo proporcionar, conociendo los medios transmisión y determinar al sector del público o sociedad en donde se pretenda realizar la expresión, por último y más importante, necesariamente el autor no sea conocido y la forma de lograrlo. El autor no es anónimo, lo anónimo es el producto de su intelectualidad o racionalidad, antes ser información pública tiene un autor determinado e identificado por ciertas personas, no por la sociedad y se presenta el autor frente a estos como un desconocido. 53 DICCIONARIO ENCICLOPÉDICO, GRIJALBO, 1995, España, p.119 31 I.13 LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN La libertad es propia de ser humano y por naturaleza le pertenece, sin que alguna autoridad o grupo estructurado como el Estado les confiera a las personas dichas libertades, pues solo coloca en documentos el jurídico-social, a fin de mostrar su existencia plena y su respeto sea obligatorio concediendo a derechos fundamentales. Para el realizar es necesaria la imposición de las obligaciones permitiendo el ejercicio pleno de los derechos y cumpliendo las limitantes, todo ello con la intención de salvaguardar los derechos y obligaciones de terceros. “El hombre nace libre, sin que otro ser humano le conceda la libertad; la libertad (como la igualdad) son inherentes al ser humano, por lo que no es válido considerar que una asamblea legislativa le confiera esas potestades.” 54 La libertad en esencia es un derecho humano, para permitir el desarrollo pleno del ser humano y junto con el apoyo de la igualdad, la misma norma otorga por su naturaleza el poder de ser ejercitados ante los particulares y oponibles a las autoridades, por consiguiente no puede ser negado, desconocido, obstruido, disminuido en su ejercicio. De esta forma el Estado y la sociedad, tiene la obligación de permitir el ejercicio de ésta libertad para posibilitar y se garantiza su desarrollo del ser humano en el ámbito jurídico-social. La libertad de expresión no es absoluto debido a muchas circunstancias que limitan en algunos aspectos; las libertades y los derechos de otros individuos que deben ser ponderados por la autoridad y respetar la determinación de la autoridad. El ejercicio de la libertad de expresión depende mucho de las circunstancias, del tiempo y del lugar en donde se realiza y en buena medida depende también de los medios y las vías por el cual se ejercita resultando peligroso un ejercicio inapropiado e inadecuado. 54 DEL CASTILLO DEL VALLE, Alberto, Op. Cit., supra, nota 2, p.1. 32 La expresión es la manifestación del pensamiento, de la intelectualidad de cada persona y lo realiza normalmente frente a otra persona u otras personas; lo hace posible a través de los medios y las vías de comunicación, existentes y necesarias. “La expresión es una facultad intelectiva, un acto humano que, como tal, es libre. Un acto libre, adquiere y ejerce derechos. Derechos que son propios del hombre. Derechos que son fruto de la libertad. No son derechos de libertad, sino efectos de la libertad humana.” 55 En otro extremo encontramos la libertad a la no expresión o a permanecer y guardar silencio; ello también es una considerada como una forma de expresión; invariablemente cualquier tipo de exposición del pensamiento es el ejercicio de la libertad de expresión. Cuando una persona se viste y usa atuendos de alguna manera muy particular, es una expresión de su pensamiento, se debe a sus gustos, preferencias y lo exterioriza manifestando de esa forma; lo mismo cuando existe una manifestación en silencio. “El hombre- la persona humana- es libre. Porque es libre, tiene igual derecho a no expresarse- derecho de in-expresión-, aun cuando, aunque no se exprese, se expresa” 56 . La libertad de expresión, es la manifestación del pensamiento, de la intelectualidad de las personas en la forma cotidiana lo realiza de manera escrita o verbal, pero afirmamos no son los únicos medios y formas de expresión para la comunicación con otros. En la libertad de expresión podemos hallar muchas circunstancias modificadoras, como son la calidad de exponente, las condiciones del lugar, la calidad del o los oyentes, esto influyen de carácter directa o indirectamente sobre el contenido de la información. 55 TENORIO A. CUETO, Guillermo, La libertad de expresión y sus fronteras contemporáneas, México, Porrúa, 2007, p.144 56 Ibíd., p.142 33 “La libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales del hombre porque representa la prolongación de lagarantía individual de pensar, ejercicio sin el cual no es posible aventurar la posibilidad del desarrollo del hombre en sociedad.” 57 En cuanto al exponente, es necesario diferenciar aquella persona física pública, de que normalmente por sus actividades o circunstancias personales de donde se desenvuelve da consecuencia de ser considerada como persona pública. Por ejemplo: un artista, un deportista, un candidato, etcétera. En cambio la persona física por naturaleza es privada, es el ser humano involucrado por sus actividades o circunstancias no se desarrollan predominantemente en público, en conclusión da como consecuencia directa a su expresión, también debe de contar con ciertas reglas, no tan estrictas como sucede con las personas públicas. Lo mismo ocurre en cuanto al lugar de expresión, conlleva a distinguir entre lugares públicos y lugares privados con independencia de las otras características, aquí las reglas no son limitativas pero si de regulación, consintiendo la libertad de expresión sin poner en riesgo las libertades o derecho de otras personas. “Una modalidad de la expresión tiene que ver no con el contenido de la misma, sino con el lugar en el lugar en el que se lleva a cabo. En este sentido, es importante considerar que un sector especialmente sensible en cuanto a la regulación de la libertad de expresión es aquel en el que de alguna manera interviene el estado.” 58 La calidad del oyente o receptor de la información, es obligatorio además considerar algunas diferencias existentes entre la persona presente voluntariamente, o involuntaria a los lugares para obtener la información o en donde se ejerza la libertad de expresión. 57 VILLANUEVA VILLANUEVA, Ernesto, Derecho mexicano de la información, México, Oxford,2000, p.11 58 CARBONELL SÁNCHEZ, Miguel, Op. Cit., supra, nota 8, p.379 34 La regulación es totalmente diferente cuando la expresión se realiza frente a una persona individual y determinada en comparación con la expresión realizada frente a un conjunto de personas indeterminadas. La parte importante es el contenido de la expresión o la comunicación que es la información, al ser el argumento debe de contar con una regulación permitiendo la libertad y las reglas que hagan posible el libre desarrollo del emisor como la protección y salvaguarda de los bienes jurídicamente tutelados del o los oyentes, la autoridad interviene no para aprobar la expresión sino para inspeccionar y regular el fondo. Aparecen expresiones injuriosas, doble sentido, denigrantes, humillantes, las cuales necesitan una regulación, no quiere decir, el permitir o se sancionen a las personas por el hecho de expresar o impidiendo no se expresen; es señalar reglas y límites. Como antecedente directo sobre la libertad de expresión es la manifestada en el artículo 40 del Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana, expedido en Apatzingán, el día 22 de octubre del año 1814, de cuyo contenido se establecía de forma clara y específicamente lo siguiente: “La libertad de hablar, de discutir y de manifestar sus opiniones por medio de la imprenta, no debe prohibirse a ningún ciudadano, a menos que en sus producciones ataque el dogma, turbe la tranquilidad pública u ofenda el honor de los ciudadanos” 59 Protegía los derechos de los terceros, un avance presenta ahora el artículo 6 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, después de entender a cada una de las personas tienen sus derechos de la privacidad, intimidad, propia imagen, dignidad; incluye a conocer el nuevo derecho a la protección de los datos personales que son la expresión de los derechos. 59 VILLANUEVA VILLANUEVA, Ernesto, Op. Cit., supra, nota 57, p.13 35 I.14 EL DERECHO DE INFORMACIÓN En cuanto a libertad de expresión encontramos dos derechos logrando separarse en el derecho de información relativo a la posibilidad natural y jurídica de expresión con información propia, de un tercero o con apoyo de la información de un tercero y la manifestación de una opinión. El Estado lo plasmado en un derecho fundamental, éste derecho de información es un estado activo de la persona en relación con la información y respecto a los receptores; es decir, el ser humano realiza todas las acciones positivas tendientes a producir, manifestar, transmitir, exteriorizar, comunicar, publicar, difundir, informar, opinar, emitir. “El derecho a expresarse y a difundir lo expresado están intrínsecamente unidos, de manera que toda limitación o restricción a las posibilidades de transmitir a terceros opiniones o informaciones, constituyen una afectación del derecho a la libertad de expresión.” 60 El derecho de opinión, consiste en primer momento conlleva un acceso y conocimiento de la información, después se realiza un análisis o juicios de valor subjetivamente, logrando finalmente la expresión de la inclinación de preferencias; por ser de carácter subjetivas no son susceptibles de comprobación científica. En conjunto el derecho de información, pueden afectar a otra persona en sus derechos como lo son en el derecho a la privacidad, al honor o a la propia imagen; es cuando el Derecho a través de las autoridades interviene para ponderar los derechos en colisión. La intervención de la autoridad se realiza con posterioridad a la emisión, expresión, o publicación de la información poniendo en peligro las libertades y los derechos de los terceros, esto no limita al Estado la facultad de emitir y aplicar reglas al productor o emisor de alguna información debe de seguir. 60 CARPIZO MAC GREGOR, Jorge, Op. Cit., supra, nota 36, p.27 36 La autoridad no impone condiciones o restricciones a la producción de información; pero el autor está obligado a responder a las consecuencias con motivo de su publicación. Entendiendo así la censura como la limitación a la publicación de cualquier tipo de información, en palabras del Autor Néstor Pedro Sagues: “Cualquier acto u omisión que inhabilite la publicación de algo (no provisión de papel, intervención arbitrario de una empresa periodística) o que tienda a influir en esa publicación o que dificulte que el derecho informático llegue normalmente a la sociedad.” 61 Encontramos también la información de naturaleza falsa y la información errónea; nos hace pensar cuando una persona manifiesta y afirma su información a transmitido no concuerdan con la realidad de las personas, cosas o circunstancias. Entonces la información falsa cuando reúne lo siguiente: “la información falsa es la que tiene la intención de engañar y su autor actúa con dolo o mala fe. 62 Es tan grave, la transmisión de información falsa, considerado como delito, es por eso necesitamos diferenciarlo con la información errónea, no obstante muchas de las veces se comete al copiar o transcribir la información, de una fuente a otra. Es así, la información errónea, carece de la intención de causar algún tipo de daño tanto del autor como a los terceros; concluyendo el error en la falsa apreciación de la realidad, comúnmente sucede cuando la información es redactada, transcrita, copiada. La información falsa genera responsabilidad penal y civil. La información errónea solo genera responsabilidad civil en el caso de que quien difunde una información no ha utilizado la diligencia, cuidado o atención para evitar perjuicios, apartándose de la buena fe. 63 61 CARPIZO MAC GREGOR, Jorge, Op. Cit., supra, nota 36, p.31 62 Ibíd., p.80 63 Ibíd., p.79 37 La forma de transmisión de la información falsa tiene relación con las consecuencias y responsabilidades que le corresponden al transmisor,
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