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” UN N NUEVO D UNIVERSID DERECHO DEL DER Alu Li DAD NACIO FACULTA O A LA VID RECHO A Pres Diana Ma umna de la ic. Federic Asesor de México, Ago ONAL AUTÓN AD DE DERE DA PRIVAD LA INFOR T E S I S sentada po artínez Ve Facultad d co Alcalá la presente Distrito Fed osto, 2009. NOMA DE M ECHO DA DESDE RMACION r elasco de Derecho Méndez e Tesis. deral. MÉXICO E LA PER EN MEXIC RSPECTIVA CO” VA UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. DEDICATORIAS A MI PADRE: Gracias por ser mi padre, por tus consejos, por enseñarme a luchar, aspirando siempre a lo más alto y a mis sueños no renunciar. Te amo A MI MADRE: Quiero agradecerte que estés en mi vida, por estar conmigo en los momentos buenos y malos, que seas mi madre y mi amiga es el más preciado tesoro que agradeceré a Dios eternamente. Te amo AGRADECIMIENTOS A DIOS: Por darme a mis maravillosos padres. A MIS HERMANOS: Por dedicarme su tiempo, por preocuparse por mi, por compartir conmigo sueños, anhelos, secretos, risas, lagrimas, y sobre todo por estar a mi lado. Los quiero mucho. A MIS ABUELOS SALVADOR “PAPA GORDO” Y TERE “MAMA GRANDE” (+): Gracias por ser bondadosos llenos de paz y sabiduría, por sus palabras de aliento, por instruirme en la vida, y por siempre creer en mi. Los amo. A MI ALMA MATER LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTONOMA DE MEXICO: A quien le agradezco el haberme abierto sus puertas desde nivel bachillerato y brindarme un espacio que muchas personas hubiesen querido. A LA H. FACULDAD DE DERECHO: Por haberme permitido cursar el nivel licenciatura en sus aulas, y realizar mi sueño de terminar la carrera de Licenciado en Derecho, y más aun por permitirme ser egresada de esta H. Facultad. A MIS PROFESORES DE LA H. FACULTAD DE DERECHO: Por sus conocimientos impartidos, y por compartir sus experiencias de quienes aprendí muchísimo. A MI ASESOR EL LICENCIADO FEDERICO ALCALA MENDEZ: Por ayudarme y compartir sus conocimientos para poder realizar el presente trabajo de tesis, y sobre todo por brindarme su amistad. A MI NOVIO. Gracias por tu apoyo, comprensión, amor y confianza que me has dado durante todo este tiempo, espero que aunque pasen los años sigas siendo como hasta ahora, y parte de mi vida. Te amo. A MIS AMIGAS Y AMIGOS: Gracias a Lourdes Braulio, Olivia Chavolla, Paola Castro, Dulce Carrillo, Ivonne Miranda, José Antonio González, Bruno Cristóbal Serrano, Cesar Larios, Ricardo Garfias, José Manuel Morales, Mario Bernal, Rodolfo Tlapaya, Rodrigo Lozano, Víctor Nube, Vicente Velázquez, Israel Sandoval, y a todos los que me faltan por nombrar, por los momentos maravillosos y divertidos que pasamos juntos, por alentarme para alcanzar más éxitos, sueños y anhelos, por ayudarme en los momentos difíciles y de tristeza, por eso y mucho más tienen un lugar muy especial en mi corazón. A GRUPO FERMACA: Gracias a la Maestra Laura Trejo Chaparro, al Licenciado Fernando Calvillo Alvarez, al Ingeniero Manuel Calvillo Alvarez, y demás compañeros y amigos que conforman FERMACA, por su ánimo y apoyo constante para la terminación de este trabajo. I N D I C E INTRODUCCION Capitulo I. Alcance de los conceptos “Derecho a la vida privada” y “Derecho a la Información” Página 1.1. La persona: Su Concepción Histórico Jurídica……………….. 1 1.2. Distinción entre intimidad y vida privada…………………........ 2 1.2.1. Imposibilidad de acceder a la intimidad del sujeto…………… 9 1.2.2. Lo público de lo íntimo: La vida privada como aspecto social de los individuos…………………………………….................... 12 1.2.3. Una concepción actual del derecho a la vida privada………... 21 1.3. Derecho a la Información: Concepto y Alcances……………... 23 1.3.1. El proceso de comunicación como objeto de regulación del derecho a la información………………………………………… 31 1.3.2. Necesidad social de información veraz y oportuna…………... 34 1.3.3. Necesidad social de informar opiniones e ideas……………… 36 Capitulo II. La regulación de la vida privada de los sujetos en México. 2.1. Intimidad y vida privada: Confusión de conceptos en la legislación mexicana…………………………………………...... 40 2.2. Regulación de la vida privada: Constitución y normas secundarias………………………………………………………. 44 2.3. La vida privada como restricción y límites del derecho a la información: Derecho al honor, al buen nombre, difamación, calumnia y protección de datos personales…………………… 55 Capitulo III. Principios Inherentes a la concepción actual del derecho a la vida privada y su vinculación con el proceso de comunicación. 3.1. La concepción mediática de la vida intima de las personas en la prensa, radio y televisión…………………………………. 66 3.2. La supremacía de la opinión publica frente a la intimidad de los sujetos: Análisis del caso “New York Times vs Sullivan”... 68 3.3. La doctrina del “Public subject” y la “Real Malice”………….... 74 3.4. Recepción de la doctrina en la legislación hispanoamericana: Chile, Argentina, España, y Colombia…. 76 Capitulo IV. Incorporación de principios en el sistema jurídico mexicano: Hacia una re-determinación informativa del derecho a la vida privada. 4.1. Hacia el equilibrio de derechos: Reglas en la intromisión y difusión de la vida privada……………………………………... 97 4.2. Distinción jurídica entre sujetos públicos y sujetos privados en la difusión de la vida privada………………………………… 107 4.3. Líneas generales hacia una nueva regulación y concepción jurídica de la vida privada en relación al derecho a la información………………………………………………………... 117 CONCLUSIONES………………………………………………………... 132 BIBLIOGRAFIA………………………………………………………….. 138 INTRODUCCION La información como uno de los principales y más importantes contenidos de los procesos de comunicación humana, es el principal instrumento útil para forjar la condición de los seres humanos en este mundo contemporáneo, así del ejercicio cotidiano que ejercita el profesionista de la información (conceptualización adecuada para aquella persona que hace del manejo y ejercicio de las libertades de información, expresión y de prensa una actividad cotidiana y remunerada, como se suele aún con la concepción clásica del periodista). De lo anterior cabe señalar que los profesionistas de la información al manejar sus contenidos informativos dentro del medio de comunicación masiva que sea, al manejar de la información debe cumplir ciertos requisitos, sin los cuales no puede operar o debería operar al momento que llega a sus destinatarios y forja esa rica materia prima conocida como opinión pública, para lo cual se debe dar la información con la debida veracidad y certeza tal y como emana de la fuente de donde emana. Ya que de esta piedra angular parte todo el sustento de la misma noticia. Frente a la confrontación que se suscita al considerar que ciertos actos u acontecimientos que se informan o deberían informarse están frente a la problemática que están situadosdentro de la privacidad de ciertos sujetos, se da un problema que se plantea analizar en la presente investigación que es la necesidad de incorporar principios en el sistema jurídico mexicano: hacia una re- determinación informativa del derecho a la vida privada y cómo se plantea proponer una nueva ruta dentro de nuestro sistema jurídico para que exista certeza en los procesos de comunicación ante su trascendencia con la sociedad. Ya que la correcta gestión dentro del proceso informativo garantizará la adecuada función social del profesionista de la información respetando ese delicado vínculo de la veracidad informativa respecto del conocimiento y difusión de la “privacidad” de ciertos sujetos, por mucho, más importante en cuanto dicha condición de la naturaleza humana sea indispensable o necesaria, por un gran segmento de la sociedad, para tomar decisiones o consolidar opiniones. Por tal motivo en el primer capítulo se analiza el alcance de los conceptos “derecho a la vida privada” y “derecho a la información”, pasando desde la persona: su concepción histórico-jurídica, haciendo un breve paréntesis para la distinción entre intimidad y vida privada, y como dar los parámetros para que el profesional de la información no pueda o se vea en la imposibilidad de acceder a la intimidad del sujeto. Asimismo, se verá el concepto del derecho a la información y cómo dentro del proceso de la comunicación existe la necesidad social de información veraz y oportuna, como piedra angular para conformar opiniones e ideas. De esta manera dentro del segundo capítulo se estudiará lo referente a la regulación de la vida privada de los sujetos dentro de la perspectiva de nuestro marco jurídico. Partiendo de cómo los conceptos “intimidad” y “vida privada” son confundidos en el marco normativo nacional, y como se regula la vida privada por la constitución y normas secundarias. Para ello se procederá a especificar como la vida privada puede o no ser restricción a los alcances y límites del derecho a la información. Dentro del tercer capítulo se analizarán los principios inherentes a la concepción actual del derecho a la vida privada y su vinculación con el proceso de comunicación, y como la concepción mediática de la vida privada de las personas desde el punto de vista de los medios masivos de comunicación (la prensa, radio y televisión). Para lo cual se analizará dentro del derecho comparado el caso de Norteamérica “New York Times vs. Sullivan” donde se verá la supremacía de la opinión publica frente a la intimidad de los sujetos, para lo cual será menester en análisis de la doctrina del “public subject” y la “real malice”, y cómo esta doctrina innovadora se ha adaptado e incorporado en la legislación hispanoamericana: Chile, Argentina, España, y Colombia. Como se verá dentro del trabajo de investigación el acceso a la información es, además de las doctrinas del “public subject” y la “real malice”, un gran triunfo de la prensa, ya que sin ella no se habría logrado la apertura de archivos oficiales, ni darle su lugar al derecho a la información con respecto al derecho de la vida privada de los funcionarios públicos y de las personas notorias. Para finalizar en el cuarto y último capítulo del presente trabajo de investigación se procederá a proponer una incorporación de principios dentro del sistema jurídico mexicano para poder dar una perspectiva hacia una re-determinación informativa del derecho a la vida privada en busca del justo equilibrio de derechos; para la sana y equitativa determinación de reglas en la intromisión y difusión de la vida privada, culminando con las líneas generales hacia una nueva regulación y concepción jurídica de la vida privada en relación al derecho a la información. 1 CAPITULO I. ALCANCE DE LOS CONCEPTOS “DERECHO A LA VIDA PRIVADA” Y “DERECHO A LA INFORMACIÓN”. 1.1. LA PERSONA: SU CONCEPCIÓN HISTORICO-JURIDICA. I. Etimología de "PERSONA". Los actores del teatro antiguo usaban unas máscaras que les servían, tanto para representar la fisonomía del personaje que encarnaban, como para aumentar el volumen de sus voces. Precisamente por esta última función, la máscara se llamaba persona -ae, o sea, cosa que suena mucho, ya que la palabra deriva del verbo personare, que significa sonar mucho (de sonare, sonar y per, partícula que refuerza el significado). Por una figura del lenguaje se pasó á llamar persona a los actores que usaban esas máscaras y luego el Derecho tomó la palabra para designar a quienes actúan en el mundo jurídico. II. Definiciones de persona en el Derecho. Entre las innumerables definiciones de persona en Derecho, podemos citar tres, todas equivalentes: 1° Persona es todo ente susceptible de tener derechos o deberes jurídicos. 2° Persona es todo ente susceptible de figurar como término subjetivo en una relación jurídica; y, 3° Persona es todo ente susceptible de ser sujeto. III. Relación entre el concepto de personas y otros conceptos. Conviene distinguir y señalar las relaciones entre el concepto de persona y los conceptos de personalidad, capacidad jurídica o de goce, sujeto de derecho y cosa. 1° Persona, personalidad y capacidad jurídica o de goce. Persona es el ente apto para ser titular de derechos o deberes jurídicos; personalidad es la cualidad de ser persona, o sea, la aptitud para ser titular de derechos o deberes jurídicos. De allí que en el lenguaje ordinario se diga que se es persona y que se tiene personalidad. 1 Muchos autores consideran como sinónimas las expresiones personalidad y capacidad jurídica o de goce; pero, en sentido estricto, personalidad es la aptitud dicha, y capacidad jurídica o de goce es la medida de esa aptitud. De allí que pueda decirse que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se tiene), mientras que la capacidad sí puede ser mayor en una persona que en otra. 1 AGUILAR GORRONDONA, José Luís, Personas: Derecho Civil I, 20ª. Ed, Venezuela, 2007, p 24. 2 2° Persona y sujeto de derecho. Si se entiende por sujeto de derecho aquel que actualmente tiene un derecho o deber, el concepto de persona es más amplio porque comprende también a quien puede llegar a tener un derecho o un deber, aunque actualmente no lo tenga. Pero tomada la expresión, "sujeto de derecho" en abstracto, o sea sin referirla a ningún derecho o deber concreto, viene a ser sinónimo de persona. 3° Persona y cosa. A las personas, o sea, a los posibles sujetos de derecho, se contraponen las cosas, las cuales sólo pueden llegar a ser objetos de derechos. Entre esas cosas no se incluyen en la actualidad a los seres humanos. En cambio, la expresión comprende tanto las llamadas cosas corporales, como las incorporales. 2 1.2. DISTINCIÓN ENTRE INTIMIDAD Y VIDA PRIVADA En primer término se debe asumir los alcances del lenguaje al tratar de describir el concepto intimidad: Reconociendo la plenitud conceptual de la palabra intimidad, ¿como transmitir a los otros su, casi infinito, contenido? Expresiones como: en la “intimidad de mi casa”, en la “intimidad de mi familia”, en la “intimidad de mi persona”, en la “intimidad de mi mente”, en la “intimidad de mi propio ser” y la “intimidad” que implica mi alma; ¿a qué se refieren?, ¿cual es su contenido conceptual? Estas preguntas son trascendentales, toda vez que, comprendidos lato sensu, en los alcances del derecho a la intimidad se encuentran dos aspectos fundamentales para la gestión del proceso informativo: lo privado y lo público de la intimidad de las personas. Es decir, la licitud en la intromisión a la vida privada de los sujetos y su limite que podría describirse como el ¿hasta dónde…? Partiendo inicialmente con la definición gramatical. El diccionario de la Real Academia define intimidad como “zona espiritual, íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de unafamilia.” El diccionario Larousse dispone: intimidad: 2. Sentimientos, pensamientos o hábitos íntimos. Y respecto de la voz “íntimo” nos dice: (lat. Intimus) Se dice de lo más interior y profundo de la persona. De inicio tenemos a la vista varios problemas con diversos conceptos: “zona espiritual”, “zona reservada”, “sentimientos íntimos”, “pensamientos íntimos”, “hábitos íntimos”, “lo más interior de la persona” y “lo más profundo de la persona”. Estos conceptos, incluidos en la definición, nos llevan a analizar otros tantos conceptos como “espíritu” o “espiritual”, lo “reservado”, los “sentimientos”, el 2 http://www.monografias.com/trabajos24/concepto-personas/concepto-personas.shtml, visible hasta el día 23 de junio de 2009. 3 “pensamiento” (asunto cuya complejidad implica analizar los avances científicos que pretenden destruir la dicotomía “mente-cerebro” echada andar por René Descartes cuando postuló la separación entre el pensamiento consciente y la parte física del cerebro)3, la naturaleza y patología de los “hábitos”, la visión psicológica del “interior” y la “profundidad” de la persona, etc. Es decir, la definición gramatical no define, complica la connotación del concepto. El problema al tratar de definir “intimidad” son los límites conceptuales. Estos no son precisos, como tampoco lo son respecto de conceptos como: libertad, vida, amor, mente, alma, Dios, etc. Sin embargo, ¿cómo hablar de un derecho a la intimidad sin tener previamente una noción clara del concepto? A lo anterior habrá que añadir la complejidad de una concepción sociológica de la intimidad: los alcances de la intimidad, lo privado y lo público de la intimidad. Por ejemplo, baste citar un comentario a la obra del filósofo español Gustavo Bueno (“Telébasura y democracia”) para echar “un vistazo” a la magnitud del problema: «Telébasura e intimidad» es el título del capítulo III. Reconoce (Gustavo) Bueno que la “intimidad es un hecho y un hecho que hace derecho, pero, ¿cuál es su fundamento? Hay una ideología sacralizadora del concepto de intimidad, que la hace equivaler a soledad. La intimidad se conforma gracias a la opacidad, porque si todo fuese transparente, la intimidad sería imposible. La intimidad del grupo es previa a la intimidad del individuo, puesto que la intimidad estrictamente individual se formaría a partir de la intimidad grupal.” 4 Se infiere de las reflexiones de Gustavo Bueno, que la construcción conceptual de la palabra “intimidad” esta vinculada a la construcción que, de dicho concepto, haga la comunidad (el grupo). La apreciación de una “intimidad del grupo” previa a la “intimidad personal” y, sobre todo, la dependencia de esta última en la medida en que se conforma la primera nos lleva a problemas tales como la contrastación de la conducta individual frente a la conducta colectiva, los contenidos del imaginario social, la opinión pública, etc. En esta percepción la intimidad individual es una construcción derivada de la “intimidad” colectiva o, en otro nivel, en la forma en que la sociedad (el grupo, la colectividad) entiende su propia “intimidad”. 3 Respecto del cartesianismo y el mecanicismo postulado por Rene Descartes se tomo en consideración las consideraciones vertidas en el trabajo de los investigadores María Luisa Barcalett Pérez y Roberto Juventino Fuentes Rionda. Ver: Descartes desde Canguilhem: el mecanisismo y el concepto de reflejo. Revista Ciencia Ergo Sum, Universidad Autónoma del Estado de México, año/vol 14, tomo 002, 2007. Visible al 3 de junio de 2009 en la página de Internet: http://redalyc.uaemex.mx/redalyc/pdf/104/10414206.pdf 4 Gustavo Bueno: “Telebasura y democracia” comentado por Felicísimo Valbuena de la Fuente Bueno, Gustavo. Telebasura y democracia. Ediciones B, Barcelona 2002. 257 páginas, ISBN 84- 666-0686-6. Primera edición: febrero 2002. 1ª reimpresión: mayo 2002. p.65 4 También se tiene la concepción orgánica-psicológica: aquella que se deriva de complejo proceso cognitivo y racional del ser humano. Por ejemplo, en palabras del Dr. Fernando Guzmán Mora, magistrado del Tribunal Nacional de Ética Médica de España, debemos entender por intimidad lo siguiente: “Intimidad es la parte interior que solamente cada uno conoce de sí mismo. Es el máximo grado de inmanencia, es decir, aquello que se almacena en el interior. Lo íntimo está protegido por el sentimiento del pudor. Por su parte, en la expresión de la intimidad se colocan en juego la capacidad de dar y la posibilidad de dialogar con otra intimidad diferente. La capacidad de dar consiste en entregar algo de la intimidad y lograr que otra persona lo reciba como propio. Esta expresión se obtiene a través del lenguaje, el cual puede ser verbal, corporal y expresivo. El hombre necesita expresarse con los demás.”5 Cabe resaltar la expresión “máximo grado de inmanencia”. Esto remite al problema de comprensión de las capacidades cognitivas y de raciocinio (la mente) y el funcionamiento orgánico del cerebro. Es imposible abarcar, aún en sus expresiones más didácticas, los estudios en neurología implícitos en el problema, mucho menos los filosóficos6. Sin embargo, si trasladamos el problema conceptual de la palabra “intimidad” a los ámbitos de pensamiento (lo cual más de un autor hace) estaremos frente a un universo de posibilidades conceptuales. Desde luego esta concepción escapa a la simplista de considerar a la intimidad un equivalente a la “vida privada”. Este último comentario da pauta para hablar de otro tipo de “intimidad” relacionada íntimamente (sin ser redundantes) con el concepto “vida”. Nos referimos al tipo de información que podemos obtener a partir del análisis del DNA de los individuos. En este aspecto, se ha generado una discusión amplísima sobre las capacidades técnicas del ser humano para desentrañar y manipular los genes que conforman la sustancia de toda la vida en la tierra. No es necesario adentrarnos a los problemas de los transgénicos o la clonación, pues estos dos temas dan material para discusiones interminables (en aspectos de biotecnología, ética, derecho y filosofía). Esta concepción de una “intimidad de la información genética” se nos presenta como uno de los grandes conflictos de intereses en el siglo XXI (aunado al impacto de la informática y las telecomunicaciones, que trataré brevemente más adelante). Uno de los problemas latentes es la eugenesia a partir de la determinación, clasificación e identificación de ciertos genes en el individuo. Esta puede 5 Guzmán Mora, Fernando. Artículo: Intimidad personal. Visible al 3 de mayo de 2009 en: http://www.abcmedicus.com/articulo/pacientes/1/id/423/pagina/1/intimidad_personal.html. 6 Una apreciación básica que nos permite un acercamiento a la complejidad de esta relación (mente-cerebro) puede consultarse en el número de marzo de 2005 de la revista National Geographic tanto en inglés como en español. Schreeve, James. Artículo: “La mente es lo que el cerebro crea: en pos del vinculo entre mente y cerebro”, Revista National Geographic. Marzo, 2005. p. 34. 5 manifestarse como la supresión, exclusión o eliminación de grupos raciales o de personas que presenten (desde su concepción) enfermedades económicamente indeseadas. Hasta hace algunos años, por ejemplo, la determinación de grupos raciales era una posibilidad solo contemplada en literatura de divulgación (y, en algunos casos, ciencia ficción: Gattaca, film de naturaleza futurista), sin embargo, ahora constituye una herramienta “válida” en la investigación antropológica. Baste el siguiente ejemplo: El cromosoma Y pasa de padre a hijo sin información de la madre, en ese sentido, los cambios en su ADN se conservan generación tras generación, por lo que los descendientes varones de ungrupo racial heredaran indefinidamente los antiguos patrones genéticos (incluidas la mutaciones). Esta permanencia de los genes en el cromosoma Y ha permitido vincular a todos los varones actuales con un ancestro común (llamado “Adán”)7 que vivió en África hace cerca de sesenta mil años. En específico, algunas secciones del ADN redundante (llamadas “microsatélites”) mutan de forma constante, lo que constituye un “reloj” que permite al genetismo fechar una forma determinada de cromosomas. En ese sentido, un cromosoma Y rotulado como M173 identifica los habitantes de Europa occidental. Un cromosoma rotulado M20 identifica a un linaje originario de la región de Irán por la misma época y cuyos “herederos” habitan actualmente la India. La mayoría de los hombres de oriente medio pertenece a los cromosomas M89 y M172. Los M172 datan de aproximadamente doce mil años. El cromosoma M96 es vinculado al tipo aborigen del norte y occidente de África. Esta información es proporcionada por un medio de divulgación científica muy popular (National Geographic) y tiene como objetivo “localizar” líneas que vinculen a la población actual de Líbano con los antiguos Phoinikes, los fenicios. 8 Sin embargo estos procedimientos pueden acercarnos radicalmente a patologías sociales como la discriminación racial planteada por el nacionalsocialismo en Alemania: ahora es posible “identificar” o “vincular” a las personas de religión judía con una “raza o linaje” común a través del cromosoma Y de sus creyentes masculinos. Esta “revelación” de la intimidad genética de cada individuo proporciona valiosa información a empresas farmacéuticas y algunas entidades gubernamentales. La predisposición o la difusión de ciertas enfermedades, o la simple “eliminación” de 7 Al respecto resulta interesante la explicación de la evolución genética de los seres humanos plateada a partir de un ancestro común al cual se le ha denominado el “Adán genético” de la raza humana. Consultar el trabajo del Dr. Antonio González Martín: El origen genético de Adán y Eva y sus implicaciones en los linajes europeos. Departamento de Zoología y Antropología Física, Facultad de Biología, Universidad Complutense de Madrid, visible en la página de Internet al 20 de mayo de 2009: http://www.adghn.org/confe/2005/adanyeva.pdf 8 Gore, Rick. ¿Quiénes fueron los fenicios? Los huesos antiguos y la sangre actual nos dan nuevas pistas. En la Revista National Geographic en español, México, Octubre 2004. p.39 6 grupos raciales considerados “improductivos” o “excluidos” desde la perspectiva de las economías occidentales resultan, ahora, posibles con cierta facilidad. Esto sin considerar que la “huella genética” de cada ser humano es una representación indudable de su propia individualidad, de su más “íntima” individualidad. Se continúa con otro criterio para conceptuar la intimidad que se ha ido conformando en los últimos diez años: el informático. El desarrollo y complejidad de las nuevas “tecnologías de la información” de las cuales, un elemento fundamental es la red de redes o internet, ha generado nuevas percepciones o criterios de lo que entendemos por intimidad. La intromisión en la vida diaria de una persona resulta, ahora mismo, por demás fácil y barato. El interés económico y de seguridad nacional son los dos grandes alicientes para esta intromisión a la “intimidad informática”. Dos son los objetivos fundamentales: monitorear correo y transacciones comerciales (cuya intromisión es equivalente a la violación de correspondencia) y otra es la conformación y vinculación de bases de datos. En el primer aspecto, lo que se obtiene es información respecto de la manera de proceder, pensar y actuar del individuo en sociedad. Baste un ejemplo: “el phishing”y el “keylogging”. El “phishing” consiste en la utilización de programas “keylogging” los cuales en “forma silenciosa copian las teclas pulsadas por los usuarios computacionales y envían esa información a delincuentes (o a organismos de seguridad del Estado)”. Cito algunas reflexiones de la investigación del periodista Tom Zeller Jr. del periódico “The New York Times”: Estos programas (keylogging) con frecuencia están ocultos dentro de otro software y luego infectan a la máquina lo que los coloca en la categoría de programas maliciosos conocidos como “caballos de Troya” o, simplemente, “troyanos”…(la diferencia con los “virus”) es que los programas de monitoreo de teclazos explotan las fallas de seguridad y vigilan el sendero que lleva la información desde el teclado hacia otras partes de la computadora…De acuerdo con información recopilada en el 2005 por compañías de seguridad computacional, el uso de “software con fin criminal” como programas de monitoreo de teclazos para robar nombres y contraseñas se han disparado…La simplicidad de los programas de monitoreo de teclazos puede ser la razón por la que repentinamente es tan popular entre los ladrones…Con frecuencia, la programación también es trivial…”Esta puede ser desarrollada por un hacker de 12 años”…9 De acuerdo a este periodista, un programa “keylogging” permite “recoger” el patrón de teclazos que un sujeto realiza en su computadora. Es decir, es posible “copiar” el contenido de los mensajes desde el momento mismo en que estos 9 Zeller Jr., Tom. “Quienes vigilan y cómo lo hacen. Ciberladrones monitorean los teclazos en computadora”. Selección semanal del diario Reforma de artículos del “The New York Times”. Sábado, 4 de marzo de 2006. Markoff, John. “Quienes vigilan y cómo lo hacen. Software de vigilancia amenazaría libertades civiles”. Selección semanal del diario Reforma de artículos del “The New York Times”. Sábado, 4 de marzo de 2009. 7 están siendo redactados en la computadora. El “observador externo” podrá sin mecanismos fraudulentos complicados, conocer el contenido de los mensajes. Por otro lado existe la intromisión de organismos de seguridad del Estado en las comunicaciones informáticas. De acuerdo al periodista John Markoff del diario The New York Times estas “herramientas o software de vigilancia” amenazan las libertades civiles. Cito algunas reflexiones de su artículo: “Después de los ataques al Word Trade Center, el potencial para la minería de inmensas bases de datos de información digital dio pie a un programa llamado Conocimiento Total de la Información (Total Information Awareness) desarrollado por el Almirante John M. Poindexter, ex asesor de seguridad nacional, mientras fue administrador de programa en la Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada de la Defensa…explicó que las agencias de inteligencia habían hecho mal uso de las tecnologías…Se refería a bases de datos conservadas en un centro de información de Kansas, que ahora tiene registros electrónicos de 1.92 billones de llamadas telefónicas que datan de hace décadas…el Sistema AT Daytona, un gigantesco almacén de registros de llamadas e información de enrutamiento de mensajes por internet, fue la base del esfuerzo de la Agencia Nacional de Seguridad para practicar minería a registros telefónicos sin orden judicial…todas las llamadas generaban un registro: número al que se llamó, hora y duración de la llamada, categoría de cobro y otros detalles. Las llamadas nuevas son introducidas a una base de datos inmediatamente después de que finalizan…La Agencia Nacional de Seguridad ha invertido miles de millones de dólares en herramientas computacionales para monitorear llamadas telefónicas en todo el mundo –no solo para registrarlas, sino también para determinar su contenido- y más recientemente en tratar de diseñar aspiradoras digitales para recoger información de internet.”10 En el segundo aspecto, la construcción de bases de datos permite “monitorear” todas las actividades que realiza el sujeto en sociedad. Esto permite “construirpatrones de conducta” que nos permiten saber: los ingresos y egresos del individuo, preferencias recreativas y alimenticias, gustos por ciertas marcas de bienes y servicios, monto de cuentas bancarias, cumplimiento de contratos, adquisición de bienes y servicios, pago de contribuciones, adquisición de bienes muebles e inmuebles, consultas y expedientes médicos, adquisición de medicamentos, preferencias sexuales, cultos religiosos, actividades deportivas, etc. En tanto las bases de datos, principalmente las que administra el Estado (en México, más de 250) se involucren entre si y compartan información más especifica es la información que se adquiere de los individuos. En México la base de datos del SAT (Sistema de Administración Tributaria) esta vinculada con la base de datos del RENAPO (Registro Nacional de Población). Entre ambas es 10 Markoff, John. “Quienes vigilan y cómo lo hacen. Software de vigilancia amenazaría libertades civiles”. Selección semanal del diario Reforma de artículos del “The New York Times”. Sábado, 4 de marzo de 2006. p. 38 8 posible “vincular” el nacimiento de nuevos mexicanos con la incorporación al registro nacional de contribuyentes. En este nuevo ámbito, la palabra “intimidad” debe ser re-conceptualizada. No es objeto de estas reflexiones entrar al estudio de los mecanismos jurídicos implementados en diversos países y que buscan proteger a los individuos de los excesos que involucra la tecnología (impedimentos y limites en la creación y administración de bases de datos, solicitud de consentimiento, “Habeas data”, etc). Estas reflexiones tienen como objetivo encontrar una nueva apreciación del concepto “intimidad” que responda a la dinámica tecnológica. Existen en la red diversos “foros” en los que se tiene clara esta preocupación, algunos de ellos, inclusive muestran que tan sencillo es que una persona no autorizada acceda a información privada desde nuestra computadora. Un “foro” en particular es reconocido por su calidad y seriedad: la página web del Departamento de Tratamiento de la Información y Codificación del Instituto de Física Aplicada del Consejo Superior de Investigaciones Científicas de España. De dicho foro recogemos estas notas: La intimidad es un derecho constitucional del individuo que con los medios de comunicación tradicionales, como el correo postal, correo certificado, los apartados de correo, etc., están más que garantizados. En cambio, con el uso generalizado de los sistemas de comunicación electrónicos, la intimidad y el anonimato de las personas resultan crecientemente amenazadas. Cada vez que alguien utiliza el correo electrónico, navega por la Web, interviene en foros de conversación, participa en los grupos de noticias de Usenet, o hace uso de un servidor de FTP, está revelando datos sensibles acerca de su personalidad, economía, gustos, hábitos sociales, residencia, etc., que pueden ser maliciosamente recolectados y utilizados por terceros, en perjuicio del usuario inocente. Este sitio web o página de internet ofrece, como ejemplo, un mecanismo informático por el cual es posible verificar uno mismo el tipo de información que puede obtenerse con solo ingresar al internet. Al respecto el Departamento de Tratamiento de Información nos previene: En cambio, la mayoría de los usuarios no es consciente de la cantidad de información privada que, de forma inadvertida e involuntaria, está revelando a terceros, al hacer uso de la Internet. Cada vez que se visita un sitio Web, se suministra de forma rutinaria una información que puede ser archivada por el administrador del sitio. A éste, no le resulta difícil averiguar la dirección de Internet de la máquina desde la que se está operando (compruébalo), la dirección de correo electrónico del usuario (compruébalo también), qué páginas lee y cuáles no, qué figuras mira, cuántas páginas ha visitado (en tu caso 4 páginas), cuál fue el sitio recientemente visitado (tú vienes de) y también qué sistema operativo y 9 qué navegador usa (en tu caso Microsoft Internet Explorer 4.0 (compatible; MSIE 6.0; Windows 98; .NET CLR 1.1.4322).11 Hasta este momento hemos analizado diversos criterios en que puede abordarse la comprensión del concepto “intimidad”. De forma deliberada hemos omitido cualquier reflexión que provenga de la norma jurídica o de la interpretación judicial a fin de recalcar el hecho de que conceptuar la intimidad es, de por sí, un trabajo interdisciplinario. Ponemos en duda la certeza en el alcance que pueda tener la interpretación judicial de este concepto (sobre todo si apreciamos los postulados del Realismo norteamericano que condiciona la realización del derecho a la subjetividad del juzgador). En ese entendido cerramos este inciso, formulando algunas conclusiones: • El concepto “intimidad” es intrínsecamente complejo. • Su correcta conceptualización debe partir de una perspectiva interdisciplinaria. • La conceptualización judicial y normativa de “intimidad” es parcial, limitada y cargada de subjetividad. En la medida en que la interpretación judicial se aleja de la interdisciplinariedad, en esa medida se aleja de una comprensión del concepto “intimidad” en toda su extensión y complejidad. • Intimidad: en su connotación encontramos diversos criterios de interpretación: 1. El gramatical 2. El sociológico 3. El orgánico-psicológico 4. El informático 1.2.1. IMPOSIBILIDAD DE ACCEDER A LA INTIMIDAD DEL SUJETO La vida social de la persona es uno de los aspectos más determinantes de su desarrollo personal. Por eso, el concepto que la sociedad tenga de una persona – o su autoestima, concepto cada vez más estudiado como factor básico de su potencial desenvolvimiento – y la necesidad de que cada uno tenga un reducto íntimo o un círculo propio de relaciones que no ha de ser perturbado por la 11 Desde luego resulta sorprendente la sencillez con que es posible obtener información privada de los sujetos mediante el uso de sistemas informáticos como el internet. Estas reflexiones adquiere connotaciones preocupantes sin consideramos que la propia norma jurídica nos obliga a ingresar información en bases de datos. En México, la declaración de impuestos vía internet, la incorporación al Seguro Social y el pago de obligaciones vía internet, etc., no solo permiten el conocimiento de la información que voluntariamente el sujeto (y en cumplimiento a una ley) incorpora a la base de datos, sino también la ubicación del equipo, el domicilio real del usuario, el número telefónico utilizado para enlazarnos, etc. Recomiendo, para ejemplo consultar la página de este instituto público español: http://www.iec.csic.es/criptonomicon/info.html 10 injerencia de los demás es presupuesto indispensable del desarrollo personal y de una vida social digna.12 De tal manera que la limitación de los derechos fundamentales es una consecuencia de su carácter no absoluto, que reclama la necesidad de hacerlos compatibles en casos de conflicto, para equilibrar el respeto de los unos con los otros, procurando un nivel de vida digno. De los intentos por delimitar el significado de intimidad o privacidad parten siempre con una dificultad previa; no existe un acuerdo generalizado sobre el término concreto a utilizar ni en la vida cotidiana ni entre los que estudian la cuestión. Se emplean por igual las expresiones intimidad, vida privada o esfera privada, ámbito íntimo o privado y la cada vez más común privacidad, un neologismo que como los anteriores, sirve para referirse a ese deseo de disfrutar lo personal y la pretensión consiguiente de exigir a los demás el respeto y, en su caso, su protección legal.13 Así dentro del derecho de la información del público por conducto de los medios de comunicación masiva, existe el derecho a la privacidad de las personas. Por derechode la privacidad puede entenderse el derecho que le asiste a todo individuo a no ser molestado ni interferido por persona o por ente alguno en el aspecto íntimo de su vida.14 Este derecho aparece reconocido en el artículo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos el 10 de diciembre de 1948, según el cual nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia Artículo 12 Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques. En México ésta es una garantía de seguridad jurídica, el derecho a la privacidad está regulado por el artículo 7º constitucional al prescribir como límite a la libertad de prensa el respeto a la vida privada. También es aplicable el artículo 16 de la constitución, primer párrafo, que a la letra dice: 12 Cfr. DE CARRERAS SERRA, Lluís, Régimen Jurídico de la Información, Periodistas y medios de comunicación, Barcelona, 1996, pp. 69 – 70. 13 Cfr. ESCOBAR DE LA SERNA, Luis, Derecho de la Información, 1ª. Edición, Editorial Dykinson, España, 1998. pp. 336 – 337. 14 Cfr. VILLANUEVA, Ernesto, Régimen Jurídico de las Libertades de Expresión e Información en México, 1ª. Edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1998. p. 163. 11 Articulo 16.- Nadie puede ser molestado en su persona, familia, domicilio, papeles o posesiones, sino en virtud de mandamiento escrito de la autoridad competente, que funde y motive la causa legal del procedimiento. Así mismo por lo que concierne a la vida privada, la Ley de imprenta establece las hipótesis normativas que actualizan un ataque a este derecho fundamental en su artículo 1º establece que: Artículo 1.- Constituyen ataques a la vida privada: I.-Toda manifestación o expresión maliciosa hecha verbalmente o por señales en presencia de una o más personas, o por medio de manuscrito, o de la imprenta, del dibujo, litografía, fotografía o de cualquier otra manera que expuesta o circulando en público, o transmitida por correo, telégrafo, teléfono, radiotelegrafía o por mensajes, o de cualquier otro modo, exponga a una persona al odio, desprecio o ridículo, o pueda causarle demérito o en su reputación o en sus intereses; II.-Toda manifestación o expresión maliciosa hecha en los términos y por cualquiera de los medios indicados en la fracción anterior, contra la memoria de un difunto con el propósito o intención de lastimar el honor o la pública estimación de los herederos o descendientes de aquél, que aún vivieren; III.-Todo informe, reportazgo o relación de las audiencias de los jurados o tribunales, en asuntos civiles o penales, cuando refieran hechos falsos o se alteren los verdaderos con el propósito de causar daño a alguna persona, o se hagan, con el mismo objeto, apreciaciones que no estén ameritadas racionalmente por los hechos, siendo éstos verdaderos; IV.-Cuando con una publicación prohibida expresamente por la Ley, se compromete la dignidad o estimación de una persona, exponiéndola al odio, desprecio o ridículo, o a sufrir daños o en su reputación o en sus intereses, ya sean personales o pecuniarios. Basándose en los códigos de ética profesionales de los profesionistas de la información del capítulo anterior, y a la luz de la experiencia de las organizaciones de periodistas que deben respetar esas reglas, se puede dar una imagen clara y completa del campo de aplicación de la ética profesional en materia de información y de los principios y normas que representa. El derecho a la vida privada o privacidad es uno de los puntos centrales de la ética que deben procurar los profesionistas de la información. En la mayoría de los códigos está redactado de manera clara la no intromisión o intrusión en la vida privada de las personas, cando se trata de satisfacer la curiosidad, pero que se consideran excepciones a este principio los casos en que el comportamiento privado de una persona afecta el interés general y que el público tiene derecho a estar informado. El derecho a la vida privada es producto, es esencia, del 12 desarrollo de los medios de información, del creciente aumento de datos y hechos noticiosos. Así, el derecho a la vida privada es el derecho fundamental de la personalidad consistente en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por una persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conocimiento público. El derecho a la vida privada se materializa al momento de proteger del conocimiento ajeno el hogar, la oficina o ámbito laboral, los expedientes médicos, legales y personales, las conversaciones o reuniones privadas, la correspondencia por cualquier medio, la intimidad sexual, la convivencia familiar o afectiva y todas aquellas conductas que se llevan a efecto en lugares no abiertos al público.15 Es importante destacar que México, trabajo en el reconocimiento y tutela de estas libertades y derechos como se demuestra con la publicación de la Ley de Responsabilidad Civil para la Protección del Respecto a la Vida Privada, el Honor y la Propia Imagen en el Distrito Federal, y la despenalización de los delitos de calumnia, injurias y difamación del Código Penal Federal, para pasar a darle el seguimiento respectivo a tales conductas mediante la reparación del daño por la vía civil. Lo anterior es de gran importancia para nuestro país, ya que se garantizan los principios fundamentales consignados en nuestra Carta Magna y contribuye a la consolidación de la democracia, como en otros países donde la protección a la privacidad, al honor y a la reputación de las personas está garantizada a través de sanciones civiles y económicas y no a través de sanciones privativas de la libertad, además de que con estas acciones se retoman las exigencias internacionales en la búsqueda del respeto de este derecho humano.16 1.2.2. LO PÚBLICO DE LO ÍNTIMO: LA VIDA PRIVADA COMO ASPECTO SOCIAL DE LOS INDIVIDUOS. En este inciso se abordará desde una perspectiva dual (la norma jurídica/la función informativa) los límites y alcances en el conocimiento de la intimidad de las personas. En este sentido, y sin explorar aún los alcances de las doctrinas norteamericanas del “public subject” y la “real malice”, haremos un análisis (con los elementos que aportan un medio informativo) del caso mexicano de mayor trascendencia en la materia: Marta Sahagún Jiménez vs. Olga Wornat y CISA 15 VILLANUEVA, Ernesto, Temas selectos de derecho de la información, 1ª. Edición, Universidad Nacional Autónoma de México, México, 2004. p.37 16 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhumex/cont/3/art/art6.pdf. FIX FIERRO, María Cristina, El Derecho al Honor como Límite a la Libertad de Expresión, Visible hasta el día 23 de junio de 2009, p.2. 13 Comunicación e Información, S.A. de C.V. (Revista “Proceso”. Número 1502. 14 de agosto 2005. México, D.F.) Iniciaré estas reflexiones señalando la necesidad de distinguir conceptualmente tres términos: lo público, lo privado y lo íntimo. Para tal efecto me apoyare en las reflexiones de los investigadores Matías Gazitúa Meli, Claudio Salinas Muñoz y Hans Stange Marcus del Centro de Estudios de la Comunicación del Instituto de la Comunicación e Imagen de la Universidad de Chile. Sus reflexiones tienen como objetivo delimitar, desde la perspectiva de los medios de comunicación, la relación entre el proceso informativo y los ámbitos de la intimidad y la privacidad. Estos investigadores proponen distinguir, conceptualmente, entre lo público, lo privado y lo íntimo. El argumento es el mismo planteadoen este documento: ¿Cuáles son los alcances del conocimiento y difusión de la intimidad por conducto de los medios de comunicación? En este sentido y, al igual que al momento de conceptuar el termino “intimidad”, no encontramos con grandes dificultades. La necesidad es clara y las intenciones de algunos gobiernos han sido sinceras, sin embargo lograr un equilibrio no es fácil. Para mostrar el panorama cito un ejemplo aportado por los chilenos: El parlamento británico nombró en 1972 una Royal Committee on Privacy o Comité sobre Privacidad para elaborar un proyecto de ley sobre la protección de la privacidad en el ejercicio del periodismo. Inglaterra tiene, como pocos, una abundante prensa amarillista y tabloides rosas. El proyecto de ley fue rechazado y el presidente de la comisión señalo las razones: “La propuesta ha fracasado porque no he sido capaz de establecer una distinción neta entre aquello que el público tiene derecho a conocer y lo que cada uno puede reservarse para sí”. 17 Estos investigadores, sin ser juristas, (la interdisciplinariedad, como hemos resaltado) mencionan que en la ley (basándose en un análisis de derecho comparado) los conceptos “intimo” y “privado” aparecen o son entendidos por la norma jurídica como sinónimos. Estos expertos en comunicación afirman que ambos términos, en relación con lo “público”, no son equivalentes. Su reflexión es la siguiente: Lo privado se define por oposición a lo público, como si fueran términos dicotómicos. Uno es todo lo que no es el otro, lo que en este caso significa, a saber: que lo privado es todo lo que está fuera del ámbito del interés público…Lo privado es el ámbito restringido de lo doméstico y lo familiar, de aquellos asuntos del sujeto, que no necesariamente deben ser divulgados masivamente…Lo 17 Los chilenos toman la referencia textual de: González Gaitano, Norberto, El deber de respeto de la intimidad en la información periodística, En: Agejas, José Ángel. Ética de la comunicación y de la información, Editorial Ariel, Barcelona. 2002, pp. 163. 14 íntimo, en cambio, tiene su origen en el fuero interno del individuo, no en la dimensión o el alcance de sus relaciones sociales. El termino viene de intimus, superlativo latino que significa “lo más interior” (derivado de intus, “interior”). La intimidad corresponde al ámbito psicológico e inconmensurable del individuo, comprende su personalidad, sus valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas, sus orientaciones ideológicas. Lo íntimo está aún más fuera del alcance del interés público que lo privado.18 Esta afirmación: “Lo íntimo esta aún más fuera del alcance del interés público que lo privado”, debemos entenderla en con la propia complejidad que postulan los chilenos: el fuero interno del individuo. Esta dimensión de la subjetividad humana, muy por encima de sus expresiones sociales, es un universo al cual difícilmente podemos acceder: lo íntimo es aquello que nuestra mente, en su interioridad, construye, imagina, discrimina, prefiere o racionaliza. Su comprensión es materia de áreas del conocimiento como el psicoanálisis y la psiquiatría. ¿Cuál será, entonces, el alcance de conocimiento que podemos tener sobre la “intimidad” de una persona?, si la complejidad nos lleva a ramas de conocimiento especializadas, ¿los profesionistas de la información podrían acceder a esta –la intimidad- así tal cual? Aún, cuestionando los alcances reales del conocimiento de la intimidad de los sujetos, algunos autores establecen lineamientos generales para comprender (frente a la dinámica social) su trascendencia. Así tenemos, de acuerdo a Norberto González Gaitano los siguientes lineamientos generales: • Sólo las personas físicas gozan de intimidad; las personas jurídicas y las instituciones, no. Cuando se habla, por ejemplo, de la “intimidades de un partido”, el término se emplea en sentido figurado. Su significado real reside en la propia persona, es el corazón de su personalidad. • La intimidad requiere el consentimiento para participar de ella sin que se destruya. Requiere siempre del consentimiento libre del sujeto para hacer partícipe a otros. Conocer y difundir la intimidad de una persona contra su voluntad comporta automáticamente su destrucción. • La intimidad implica el respeto a la libertad de las personas, pues su existencia, conocimiento y difusión ocurre solo por donación, la cual es siempre libre y voluntaria, como en el caso de la amistad y el amor. • La intimidad tiene un valor absoluto, incuestionable e inviolable, lo que se refleja en ciertos derechos como la libertad de pensamiento o 18 Documento del Centro de Estudios de la Comunicación de la Universidad de Chile. Visible al 5 de mayo de 2009 en la página: http://www.comunicacion.uchile.cl/docs/stange2005.pdf 15 doctrinas como la objeción de conciencia que no pueden ser objeto de mandatos judiciales.19 Estas reflexiones, pueden ser denominadas “lineamientos generales”, son aspectos que encuentran una exacta vinculación en la relación psiquiatra-paciente o psicólogo-paciente. Será, en esta hipótesis, solo posible conocer los alcances de la intimidad de los sujetos, cuando esta búsqueda sea realizada mediante un tratamiento o análisis psicológico. Cualquier otro sujeto esta imposibilitado para obtener un panorama real del pensamiento de un sujeto. Inclusive aún con la exteriorización de pensamientos, sentimientos o manifestaciones afectivas difícilmente nos muestran las “intenciones” o reflexiones “intimas” del individuo. Las palabras, inclusive las nuestras, difícilmente pueden abarcar la dimensión del pensamiento. Debemos coincidir, entonces, con una imposibilidad real de hacer pública la intimidad de los sujetos. A lo mucho podremos incluir en los contenidos informativos aspectos muy reservados de su vida privada. En ese sentido, la norma jurídica debe adecuar sus conceptos y precisar definiciones que encuentren una aplicación en la realidad. En este sentido los investigadores chilenos afirman: A diferencia del concepto de intimidad, la privacidad si puede ser conocida y difundida contra la voluntad del individuo sin que se destruya. Es el caso, por ejemplo, de publicar ciertas amistades que no dejan de existir por volverse publicas. Asimismo, el concepto de privado no es absoluto, sino relativo, pues se define por oposición a lo público, en una relación de la cual se obtienen sus alcances y dimensiones…En resumen: lo publico es lo que interesa –o debiera interesar- a todos los ciudadanos…lo privado es aquello restringido, dominio de pocos, referido a lo domestico y familiar…lo intimo es lo que corresponde al ámbito personal y psicológico, las creencias y la moral de la persona.20 Nuevamente se debe reforzar la idea de que, en términos reales, solo es posible conocer y divulgar aspectos generales o muy reservados de la vida privada de los sujetos. Es curioso notar la afirmación vertida en la cita: …la privacidad si puede ser conocida y difundida contra la voluntad del individuo sin que se destruya. Es el caso, por ejemplo, de publicar ciertas amistades que no dejan de existir por volverse públicas. Esta afirmación puede entrar perfectamente a colación en la situación de divulgación de la vida privada en la relación de amistad entre Kamel Nacif y Mario Marín. Es indudable la trascendencia del escándalo en que se involucra a 19 Los chilenos toman la referencia textual de: González Gaitano, Norberto. El deber de respeto de la intimidad en la información periodística. Op. Cit. 176 20 Documento del Centro de Estudios de la Comunicación de la Universidad de Chile. Visible al 5 de mayo de 2009 en la página: http://www.comunicacion.uchile.cl/docs/stange2005.pdf 16 un supuesto cómplice de una redde pedofilia y el “Gober precioso”. La conversación difundida por los medios ya es parte del imaginario colectivo, y la frase “Gober precioso” ya forma parte del vocabulario coloquial de la población. Sin embargo, los vínculos de amistad entre ambos sujetos pueden permanecer inalterados. Desde luego, la orientación del pensamiento, en cada quien, corresponde al ámbito de la intimidad, misma que ninguna persona, ningún medio puede dar a conocer; y, posiblemente, entre ellos existan diferentes concepciones de su trato en lo privado y lo social. Es decir, la verdadera dimensión de los pensamientos que corresponden, en lo individual, a Kamel Nacif y Mario Marín están resguardados en la intimidad de sus mentes. Ahora bien, para ir cerrando estas ideas y entrar al análisis conceptual que nos ofrece la norma jurídica, retomamos una última idea de los investigadores chilenos que, en muchos sentidos, coincide con nuestro planteamiento: Hasta cierto punto, es paradójico que la violación de algún aspecto privado de la vida de una persona tenga como consecuencia la mella en valores públicos como el honor o la decencia. Esto es comprensible si, según nuestra definición, la privacidad (así como lo público) comporta un marcado carácter social. De esta forma, lo privado involucra también instituciones y relaciones sociales, como la familia, los amigos, el club, por lo que es pertinente el cuidado del prestigio personal. En lo que atañe a la intimidad, en cambio, ésta carece de una dimensión social, por lo que su violación no implica una deshonra, sino más bien, una ofensa a la dignidad, entendida como el valor humano por antonomasia.21 Efectivamente, lo privado implica un “marcado carácter social” y lo intimo, como lo afirman, “carece de una dimensión social”. Es por ello que lo “privado” de los sujetos y, en particular de algunos sujetos específicos, es recogido por los procesos informativos e incluidos en los contenidos informativos. Desde luego, ciertos aspectos de la privacidad (inclusive los más reservados) de ciertos sujetos e instituciones nos brindan “razones suficientes para la acción”. Estos “sujetos o instituciones especificas” podrán ser: los empresarios y sus empresas, las transacciones comerciales, los secretos industriales, la vida personal (enfermedades, gustos, sexualidad, etc,) de políticos, funcionarios públicos, candidatos, artistas, actores o actrices, etc. El conocimiento de esta “privacidad” conforma la opinión pública, la reflexión política y, en muchos casos, la cultura de una sociedad. Es por ello que, para algunos sistemas jurídicos, la comunicación de estos contenidos informativos es preferente a un mal conceptuado “derecho a la intimidad”. 21 Documento del Centro de Estudios de la Comunicación de la Universidad de Chile. Visible al 5 de mayo de 2009 en la página: http://www.comunicacion.uchile.cl/docs/stange2005.pdf 17 Podemos afirmar que, el único aspecto de la realidad humana en que un “derecho a la intimidad” (bien conceptuado) encuentra un ámbito de tutela y protección es en aquel que involucra la posibilidad de “alcanzar” los contenidos cognitivos, sentimentales y racionales que obran en la profundidad de la mente de los individuos. Esto solo es posible con procedimientos muy especializados (psicoanálisis, inducción por medio de psicofármacos, hipnosis, etc.) en los cuales es necesario el consentimiento del sujeto, porque en caso contrario estaríamos frente a casos de tortura. Podemos también afirmar que cuando la norma nombra un “derecho a la intimidad” se esta refiriendo a un “derecho a la privacidad” en todas las dimensiones sociales que la privacidad implica. Esto a partir de la reflexión previamente desarrollada de que los términos “intimidad” y “privacidad” no son equivalentes ni sinónimos. Sin embargo, en el universo de las resoluciones judiciales, la interpretación judicial (errónea conceptualmente y subjetiva respecto de los hechos informados) ambos conceptos son confundidos. Esto tiene una buena carga de implicaciones en la relación derecho-proceso informativo. La comunicación de contenidos informativos se enfrenta a las limitaciones subjetivas que los sistemas judiciales aplican. En el ámbito del derecho de la información, (entendido este como un derecho de la comunicación humana y sus procesos informativos) una imprecisión conceptual crea una barrera adicional al ya común prejuicio social que busca inhibir el libre flujo de información. Aún cuando los contenidos informativos sean veraces (recordemos la dimensión del concepto de acuerdo a lo expuesto en el capítulo primero de este documento) en la información de aspectos reservados de la vida privada de los individuos (confundidos por la norma bajo el rubro “intimidad”) siempre existirá una colisión de intereses (no de derechos, toda vez que estos están erróneamente conceptuados). Este conflicto de intereses es precisamente el motor que hecha andar el aparato judicial. Sin embargo, debemos reconocer que los involucrados en el proceso informativo concurren al “derecho” toda vez que reconocen en él un mecanismo “valido” para inhibir el flujo de información. Es decir, el derecho es utilizado como un “freno”, una “barrera”, un “limite” del fenómeno de la comunicación humana. La necesidad de contenidos informativos veraces, como ya hemos visto, es trascendental para la vida social ya que, en virtud de ellos, los sujetos pueden tener elementos suficientes para la acción. En este nivel, “la acción” constituye el procesamiento de los mínimos datos necesarios para que el individuo sobreviva en sociedad y en el medio ambiente. En tanto podemos reconocer que, los individuos en sociedad constantemente compiten por su existencia (alimentación, vestido, educación, satisfactores económicos y sociales, etc.), debemos entender que la reducción en el flujo de información útil (fenómeno en que participa el “derecho”) es una forma más en que ciertos individuos buscan sobresalir en la existencia frente a otros. 18 Es decir, si la información se difundiera de forma general a toda la sociedad, el juego por la existencia y la satisfacción de intereses particulares se vería seriamente afectado. La competencia entre individuos es algo mucho más psicológico que económico, cualquier mecanismo instrumentado para inhibirla es desacreditado inmediatamente (reacuérdese las hipótesis del socialismo o comunismo). Cualquier imposición da como resultado una respuesta violenta. La información no es el contenido de esta necesidad, ni siquiera es el vehículo, simplemente es una más de las herramientas necesarias para su realización. Sin embargo, es una herramienta fundamental. La colisión entre “intimidad” y “derecho” referida al ámbito de la información es, simplemente, un artificio de este fenómeno humano. Un artificio útil para la sociedad en tanto permite limitar y seleccionar el acceso de los individuos a ideales de realización social y económica. La riqueza, a final de cuentas, es el aprovechamiento de una mejor (cualitativamente) información por algunos que la utilizaron para tomar mejores decisiones. Ahora bien, en el ámbito jurídico es necesario adecuarse a este juego: estudiar sus reglas y sus consecuencias. Es imposible descartar la influencia social del derecho y sus estructuras, sobre todo el aparato judicial. Para el análisis de esta “dimensión” tomaremos algunas notas referidas al derecho español. Consideramos que el marco jurídico hispano y la labor de su Tribunal Constitucional es un buen referente para los sistemas jurídicos latinoamericanos. Solo, en aquello en que compartimos la interpretación de la Suprema Corte de Justicia norteamericana, podemos alejarnos de la doctrina española. La doctrina norteamericana del “public subject” y de la “real malice” será materia del siguiente capítulo. Por cuanto a la doctrina española debemosanalizar los aspectos en que se busca resolver el conflicto de derechos entre “intimidad” e “información”. En la interpretación de los artículos 18 y 20 de la Constitución Española respecto de los alcances y límites del derecho a la información encontramos estas apreciaciones de José Calvo: La difusión de informaciones veraces actúa en calidad de presupuesto para el reconocimiento y tutela constitucional de la libertad de información como derecho fundamental, pero no como excepción autorizante para invasiones en la esfera del derecho a la intimidad…Procede así una matización de interés: a la incuestionable realidad de una intromisión en la intimidad, en particular, mediante un ataque al derecho al honor, se llega sólo por la presencia del ilícito penal de injuria, y no por el mayor o menor contenido de verdad de lo divulgado, e incluso con total independencia de su divulgación ya que ésta únicamente figura con circunstancia agravante del ilícito.22 22 CALVO, José. Derecho y narración. Materiales para una teoría y crítica narrativa del derecho. Editorial Ariel, Barcelona. 1996. pp. 38 - 39. 19 De esta reflexión podemos entender que frente al hecho (intromisión en la vida privada, no “intimidad”) solo nos encontraremos frente a una conducta punible en tanto el derecho mismo así lo indique. Los elementos que se derivan de un proceso informativo (divulgación, veracidad de la información) pasan a un segundo plano, y cuando mucho, la divulgación será “un agravante”. Bajo el concepto “derecho al honor” encontramos una barrera efectiva al proceso informativo. Esta barrera contempla lo subjetivo del “honor” de una persona para limitar el flujo de informaciones veraces respecto de aspectos de interés general de su vida privada. La privación de la libertad o la imposición de sanciones económicas son barreras efectivas cuya valoración por parte del profesionista de la información es ineludible. Estas afirmaciones se confirman por el jurista español cuando expresa: La condición de veracidad seria, pues, una exigencia institucional en el ejercicio de la libertad informativa, que en conflicto con la intimidad constituye antes el presupuesto de la lesión que su paliativo. La estimación de veracidad, al contrario, debe considerarse por completo irrelevante en relación a lesiones del derecho al honor… Es curioso que, desde la perspectiva del derecho, un requisito fundamental en el proceso informativo (la veracidad de los contenidos informativos) sea irrelevante al momento de sancionar la conducta punible señalada en el tipo “delitos al honor”. El contenido informativo es verdadero (veraz: congruente con la realidad de los hechos) y además, necesario en tanto la sociedad lo utiliza para tomar decisiones (en todo caso, una información sin esta trascendencia difícilmente puede incorporarse a un proceso informativo). Es decir, los medios masivos con sus costos de transmisión de información difícilmente adquirirían o publicarían contenidos informativos intrascendentes socialmente. Ahora bien la doctrina española abre aspectos fundamentales que permiten modular los límites del derecho a estar informado y otros derechos fundamentales como “la intimidad” y “el honor”. Estos aspectos en muchos aspectos privilegian los procesos informativos frente a interpretaciones subjetivas del aparato judicial. En este sentido tomamos las siguientes notas: La colisión entre los derecho a la intimidad y a la información como consecuencia del simultaneo ejercicio de ambos podrá reducirse siempre a una cuestión de intromisión ilegitima, si bien esa resultante habrá de ser luego valorada como incompatible a través de la ilegitimidad de la intromisión que siendo ilícita, sea además antijurídica. Así pues, no en todo caso la intromisión ilegítima en la intimidad o lesivilidad significa conculcación de este derecho. Tiene reiteradamente declarado el Tribunal Constitucional que “dada su función institucional, cuando se produzca una colisión de la libertad de información con el derecho a la intimidad y al honor, aquélla (la de información) goza, en general de 20 una posición preferente y las restricciones que de dicho conflicto puedan derivarse a la libertad de información deben interpretarse de tal modo que el contenido fundamental del derecho a la información no resulte, dada su jerarquía institucional, desnaturalizado ni incorrectamente relativizado.(SSTC 106/1986 Y 159/1986)23. Reconoce José Calvo, a partir de la doctrina del Tribunal Constitucional Español (sentencias 171/1990 y 172/1990 ambas del 12 de noviembre de 1990), que el proceso informativo es efectivamente un elemento de conformación del ideario social y la opinión pública informada. Como último aspecto que tomamos de su análisis hacemos nuestra su opinión cuando expresa, respecto de modular los límites del derecho a estar informados, lo siguiente: “Que el detalle y pormenor informativo sea congruente con la finalidad del discurso de interés público en el que debe desenvolverse la transmisión de los hechos relativos a circunstancias reservadas y personales. Todo aquello que fuera innecesario o superfluo, rebasando o excediendo el foco de relevancia pública para la formación de la opinión pública sobre el asunto de interés general que es objeto de información, no legitimará dicha intromisión en la intimidad personal o familiar de los individuos”.24 Podemos concluir este inciso afirmando que, las necesidades de información veraz por parte de todos los elementos de la sociedad, constituyen una fuerza superior a las barreras o límites que pretende introducir el derecho. Esta afirmación no implica que el derecho deba dejar de cumplir con una función de control de la compleja dinámica social. Esa es la función social del derecho, y es la razón por la cual podemos contrastar las repercusiones de otros ordenes (sistema político, fenómenos económicos, tecnológicos, etc) y limitarles algunas de sus manifestaciones nocivas en la sociedad. El problema está en los límites. Respecto de la dinámica de los procesos informativos estos límites son difusos y los mecanismos de control (jurídicos y políticos) son endebles: la información, como el aire, es fundamental para los individuos. Por eso coincidimos con José Calvo en afirmar que los contenidos informativos deben ser congruentes con la finalidad del discurso del interés público. La necesidad que tiene el profesionista de la información de evitar incluir en los contenidos informativos “aquello que fuera innecesario o superfluo” respecto de aspectos de la vida privada (“íntima”) de los sujetos, responde más a procesos de economía y veracidad en el proceso informativo que al cumplimiento consciente de una norma jurídica. 23 Ibidem. p. 43. 24 Ibidem, p. 45. 21 1.2.3. UNA CONCEPCIÓN ACTUAL DEL DERECHO A LA VIDA PRIVADA El derecho a la intimidad consiste en una especie de barrera o cerca que define la autonomía del individuo humano frente a los demás, y sobre todo, frente a las posibilidades injerencias indebidas de los poderes públicos, sus órganos y sus agentes. La intimidad es una necesidad humana y un derecho natural del hombre por lo que es independiente y anterior a su regulación positiva. El término intimo viene de intimus, superlativo latino que significa “lo mas interior”. La intimidad corresponde al ámbito psicológico e inconmensurable de individuo, comprende su personalidad, sus valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas, sus orientaciones ideológicas. Lo íntimo está más fuera del alcance del interés público que lo privado. Según el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española es la “zona espiritual y reservada d una persona o de un grupo, especialmente una familia”. Miguel A. Ekmekdjian, lo definió como: “La facultad que tiene cadapersona de disponer de una esfera, ámbito: privado o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones, las cuales pueden asumir diversos signos”.25 Con otros fundamentos, Humberto Quiroga Lavié reflexiona que en el concepto de intimidad y lo define como: “El respeto a la personalidad humana, del aislamiento del hombre, de lo íntimo de cada uno, de la vida privada, de la persona física, innata, inherente y necesaria para desarrollar su vida sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades indeseadas. Es un derecho personalísimo que permite sustraer a las personas de la publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual está limitado por las necesidades sociales y los intereses públicos”.26 En la legislación en general, íntimo y privado aparecen como sinónimos, si bien como veremos no son términos iguales. Germán Bidart Campos, que diferencia el concepto de intimidad del de privacidad, define la intimidad como: "la esfera personal que está exenta del conocimiento generalizado de tercero", y la privacidad es: "la posibilidad irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañen a otros) que se cumplan a la vista de los demás y que sean conocidas por éstos". 25 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel. El Derecho a la Intimidad frente a la Revolución Informática. Depalma. Buenos Aires, 1993. p. 69. 26 QUIROGA LAVIE, Humberto, Derecho a la Intimidad y Objeción de Conciencia, Universidad Externado de Colombia, 1992, p. 78 22 Eduardo Pablo Jiménez manifiesta por su parte, que privacidad e intimidad integran una zona de reserva personal, propia de la autonomía del ser humano, irreducible para la intromisión de los restantes habitantes y el poder público. Este autor define a la intimidad como: "la antítesis de lo público, y por lo tanto, todas aquellas circunstancias relativas al hogar, la familia, la religión, la salud, la sexualidad, los asuntos legales y económicos personales del individuo".27 Lo privado es, entonces, aquello restringido, dominio de unos pocos, referido a lo doméstico y familiar y consagrado en el "derecho a la privacidad", mientras que lo intimo es lo que corresponde al ámbito personal y psicológico, las creencias y la moral de la persona. Norberto González Gaitano señala cuatro razones que justifican la distinción entre privacidad e intimidad: “1) Sólo las personas físicas gozan de intimidad; las personas jurídicas y las instituciones, no. 2) La intimidad requiere el consentimiento para participar de ella sin que se destruya. Requiere siempre del consentimiento libre del sujeto para hacer partícipe a otros. Conocer y difundir la intimidad de una persona contra su voluntad comporta automáticamente su destrucción. 3) La intimidad implica el respeto a la libertad de las personas, pues su existencia, conocimiento y difusión ocurre sólo por donación, la cual es siempre libre y voluntaria, como en el caso de la amistad y el amor. 4) La intimidad tiene un valor absoluto, incuestionable e inviolable, lo que se refleja en ciertos derechos como la libertad de pensamiento o doctrinas como la objeción de conciencia que no pueden ser objeto de mandatos judiciales".28 "Lo privado es todo lo que está afuera del ámbito del interés público, de los asuntos del Estado, de lo que involucra al conjunto de la sociedad. Lo privado es el ámbito restringido de lo doméstico y lo familiar, de aquellos asuntos del sujeto, que no necesariamente deben ser divulgados masivamente". "Es el derecho fundamental de la personalidad consistente en la facultad que tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las actividades que legítimamente deciden mantener fuera del conocimiento público" 29 27 JIMENEZ, Eduardo Pablo, Derecho Constitucional Argentino, tomo II, Editorial Buenos Aires, 2000, p.126. 28 GONZALEZ GAITANO, Norberto, La trascendencia jurídica de la intimidad, Revista de fundamentación de las Instituciones Jurídicas y de Derechos Humanos, Barcelona, núm. 1, 1991. p. 94 29 Ídem. 23 Por su lado, Ernesto Villanueva caracteriza al derecho a la privacidad de la siguiente manera: "a) Es un derecho esencial del individuo. Se trata de un derecho inherente de la persona con independencia del sistema jurídico particular o contenido normativo bajo el cual está tutelado por el derecho positivo. "b) Es un derecho extrapatrimonial. Se trata de un derecho que no se puede comerciar o intercambiar, como los derechos de crédito, habida cuenta que forma parte de la personalidad del individuo, razón por la cual es intransmisible e irrenunciable, y "c) Es un derecho imprescriptible e inembargable. El derecho a la privacidad ha dejado de ser sólo un asunto doctrinal para convertirse en contenido de derecho positivo en virtud del desarrollo científico y tecnológico que ha experimentado el mundo moderno con el uso masivo de la informática, que permite el acceso casi ilimitado a información personal por parte de instituciones públicas y privadas".30 1.3. DERECHO A LA INFORMACIÓN: CONCEPTO Y ALCANCES. De acuerdo al contexto social en que vivimos, mismo en el que se desenvuelven las actividades económicas, políticas, culturales y sociales de nuestro país es menester contemplarlos u ordenarlos por conducto de disposiciones normativas. Situación que exige una profunda revisión de aquellos elementos que intervienen en la creación, aplicación y finalidad de las mismas normas, lo cual puede asegurar la efectividad de nuestro sistema jurídico; esto a su vez acarrea una sana concepción que puede asegurarnos la inserción de nuestro país en el creciente proceso de articulación e interdependencia entre las naciones. Para lo cual, es preciso revisar dentro de la gran diversidad de criterios normativos, independientemente de su apego con la realidad social y de la congruencia entre ellos mismos, pero a la luz de los nuevos acontecimientos que caracterizan nuestra realidad, los referentes al régimen jurídico de los profesionistas de la información, de los cuales existen pocos ordenamientos específicos en la materia y dentro de los existentes, algunos resultan anacrónicos, acontecimiento que en ocasiones representa un obstáculo más que un avance importante. Así, en la opinión de Sergio López Ayllón, comenta lo siguiente: 30 VILLANUEVA, ERNESTO. Derecho de la Información, Editorial Porrúa, México, 2006, p. 77 24 ... las disposiciones en materia de información en México no responden a una visión de conjunto del manejo de la información. Se han expedido en el curso de los años, para responder a los intereses más diversos, y con concepciones distintas sobre su objeto y alcance. Sobre todo, y por distintas razones, las omisiones son las más preocupantes en esta materia ... En México, a pesar de los largos e intensos debates que han tenido y tienen lugar respecto de la regulación de la información, no se logra establecer el consenso que permita una revisión y reformulación de la legislación vigente en la materia. 31 Acorde al comentario anterior la periodista Fátima Fernández Christlieb, argumenta que: ... los problemas constitucionales no son, primariamente, problemas de derecho sino de poder,... 32 Tampoco parece necesario insistir en un mar de normas o reglamentaciones del derecho de la información. Se han gastado ya demasiadas toneladas de tinta y papel en la defensa y ataque de frases y propuestas, sin que el verdadero debate haya comenzado aún. Sin el respaldo de bases sólidas y proyectos viables e instrumentables a corto o mediano plazo, debido a que la sociedad está en cambio constante, por tal motivo la norma
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