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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES ARAGÓN LOS DELITOS ESPECIALES, LA NECESIDAD DE INTEGRARLOS AL CODIGO PENAL FEDERAL T E S I S QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADO EN DERECHO P R E S E N T A: HERIBERTO LOPEZ FRANCO ASESOR: LIC. ALEJANDRO RAMON ANIDES SANTAMARIA MÉXICO, ARAGÓN DICIEMBRE 2010 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. INDICE Pág. INTRODUCCION…………………………………………………………………….. 1. CAPÍTULO PRIMERO GENERALIDADES…………………………………………………………………… 1.1.- Conceptos generales…………………………………………………………… 1 1.1.1.- Poder público………………………………………………………………... 1 1.1.1.1.- Poder Legislativo……………………………………………………… 3 1.1.1.2.- Peder Ejecutivo……………………………………………………….. 1.1.1.3.- Peder Legislativo……………………………………………………… 6 1.1.2.- Proceso legislativo…………………………………………………………… 7 1.1.3.- Derecho Penal.………………………………………………………………. 1.2.- Conceptos Particulares………………………………………………………….. 1.2.1.- Leyes Federales……………………………………………………………… 13 1.2.2.- Averiguación previa…………………………………………………………. 17 1.2.3.- Proceso penal………………………………………………………………… 19 1.2.4.- Hecho Delictuoso……………………………………………………………. 25 1.2.5.- Delito…………………………………………………………………………... 1.2.6.- Delitos Especiales…………………………………………………………… 34 1.2.7.- Responsabilidad penal……………………………………………………… 36 2. CAPÍTULO SEGUNDO EL MINISTERIO PÚBLICO FEDERAL Y EL PODER JUDICIAL FEDERAL EN MATERIA PENAL…………………………………………………….. 2.1.- Ministerio Público Federal………………………………………………………. 39 2.1.1.- Base constitucional………………………………………………………….. 42 2.1.2.- Base legal…………………………………………………………………….. 44 2.1.3.- Funciones…………………………………………………………………….. 45 2.1.4.- Organigrama………………………………………………………………….. 53 2.1.5.- Integración de la averiguación previa……………………………………… 56 2.2.- Peder judicial en materia penal…………………………………………………. 65 2.2.1.- Base constitucional…………………………………………………………… 65 2.2.2.- Base legal……………………………………………………………………… 7 2.2.3.- Funciones……………………………………………………………………... 69 2.2.4.- Organigrama………………………………………………………………….. 2 2.3.- Juicio Penal……………………………………………………………………….. 3. CAPÍTULO TERCERO DISPOSICIONES LEGALES AFECTADAS………………………………………… 3.1.- Código Fiscal de la Federación………………………………………………. 3.2.- Ley de Ahorro y Crédito Popular……………………………………………… 3.3.- Ley de Amparo………………………………………………………………….. 3.4.- Ley de Concursos Mercantiles……………………………………………….. I 1 1 1 3 4 6 7 10 12 13 17 19 25 30 34 36 39 39 42 44 45 53 56 56 65 67 69 82 83 92 92 94 95 97 3.5.- Ley de Instituciones de Crédito………………………………………………. 3.6.- Ley de la Propiedad Industrial………………………………………………. 3.7.- Ley de los Sistemas de Ahorro para el Retiro………………………………. 3.8.- Ley de Sociedades de Inversión…………………………………………….. 3.9.- Ley de Vías Generales de Comunicación………………………………….. 3.10.- Ley de Mercado de Valores…………………………………………………… 3.11.- Ley del Seguro Social…………………………………………………………. 3.12.- Ley del Servicio Militar………………………………………………………… 3.13.- Ley Federal Contra la Delincuencia Organizada………………………….. 3.14.- Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos……………………………... 3.15.- Ley Federal de Instituciones de Fianzas……………………………………. 3.16.- Ley Federal de Juegos y Sorteos…………………………………………….. 3.17.- Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del Estado…………………… 3.18.- Ley Federal de Radio y Televisión……………………………………………. 3.19.- Ley Federal de Sanidad Animal………………………………………………. 3.20.- Ley Federal de Sanidad Vegetal………………………………………………. 3.21.- Ley Federal del Trabajo……………………………………………………….... 3.22.- Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura........................................ 3.23.- Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos……………………………………………………………………………….. 3.24.- Ley General de Bienes Nacionales………………………………………….. 3.25.- Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas………………….. 3.26.- Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares de Crédito……. 3.27.- Ley General de Población……………………………………………………. 3.28.- Ley General de Salud……………………………………………………….... 3.29.- Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito……………………….... 3.30.- Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas…………………….... 3.31.- Ley que Declara Reservas Mineras Nacionales los Yacimientos de Uranio, Torio y las demás Sustancias de las cuales se obtengan isótopos hendibles que puedan producir energía nuclear………………………………………………. 3.32.- Ley Sobre Delitos de Imprenta……………………………………………….. 4. CAPÍTULO CUARTO PROPUESTA DE ADICIÓN DEL LIBRO TERCERO DEL DIGO PENAL FEDERAL…………………………………………………………………… 4.1.- La sistemática jurídica…………………………………………………………. 4.2.- La necesidad de integrar los delitos al Código Penal Federal.….………... 4.3.- Redacción del libro tercero del Código Penal Federal……………………... 4.3.1.- Generalidades…………………………………………………………….. 4.3.2.- Delitos en particular………………………………………………………… CONCLUSIONES…………………………………………………………………….. BIBLIOGRAFIA………………………………………………………………………… 98 99 100 102 103 103 105 106 108 109 111 113 113 115 116 117 118 119 120 121 122 124 126 128 130 131 132 133 136 136 139 168 168 168 402 404 I INTRODUCCION El derecho regula la buena convivencia entre los hombres, surge como elemento necesario para regular las relaciones entre las personas. El derecho penal, como parte del sistema jurídico vigente, existe para sancionar las conductas de aquellos individuos que no pueden vivir pacíficamente en sociedad y que de alguna forma con su conducta han violado las reglas y atentado en contra de alguno de los bienes jurídicamente protegidos por el derecho. Así pues la necesidad de que el derecho penal funcione correctamente es básico para que sirva de ejemplo a individuos que pretendan violar la norma penal, pues será ejemplificativa. El derecho penal es propio del sistema jurídico de cada Estado, pero siendo la República Mexicana un sistema federal, entonces entenderemos que existen treinta y dos códigos penales vigentes y un federal que como se indica se aplica a nivel federal. Ahora bien, dentro del derecho penal federal, existen además del Código penal común, una serie de disposiciones de carácter penal especial, que se encuentran plasmadas en diversos ordenamientos jurídicos especiales. A estos delitos se les conoce como delitos especiales. Estos delitos especiales, basan su especialidad en las calidades que se requieren para integrar al delito, ya sea por el sujeto activo, pasivo, objeto, o elementos normativos; y que precisamente el legislador considero que deberían estar en la disposiciónjurídica especial, para que su aplicación fuera eficiente. A consideración del suscrito, la ubicación dispersada de los delitos especiales en cada uno de las leyes que le da origen es errónea, pues considero que para una eficiente y efectiva aplicación del derecho penal debe de estar concentrada en II una sola disposición jurídica, es decir todos los delitos deben de estar dentro del Código penal. De ninguna forma se justifica que los delitos se encuentren en las leyes que le dan origen, en ejercicio de una correcta técnica legislativa deben estar de ser concentradas. Atiende a la valoración de la realidad, pues no es menos cierto y se verá en el análisis correspondiente, que los legisladores carecen de los conocimientos mínimos para hacer su labor, lo que se refleja en delitos especiales que señalan cantidades en especifico o simplemente habla de territorios federales, cuando ésa forma de organización política dejo de ser funcional, creándose los últimos territorios como Estados soberanos. Atiende de igual forma a la adecuación constitucional, pues dentro de las facultades que señala el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en su inciso XXI, pues de su correcta interpretación si bien es cierto no explícitamente justifica la dispersidad de la norma, si cede el derecho para legislar en la materia y consecuentemente integrarlos a un solo cuerpo legal También una correcta técnica legislativa nos conduce a la eficacia y conveniencia de la norma, pues deben de cumplir cabalmente su propósito y del interrogatorio casual a los profesionales del derecho, ninguno de ellos pudo decir acaso el 5% de los delitos especiales que pudiera conocer. Aunado a lo anterior las autoridades de procuración e impartición de la justicia podrían ubicar mejor al cuerpo de leyes penales especiales, para su aplicación correcta. Ya de por si entender los elementos de cada uno de los delitos especiales resulta difícil, más aún resulta un problema que dichas leyes se encuentren dispersas. III En el presente trabajo recepcional, se analizara en el primer tema, los conceptos básicos a efecto de poder entender el contenido del tema. En el segundo se analiza la función de las autoridades encargadas de la procuración e impartición de justilla, haciendo una referencia nuevo procedimiento oral, contradictorio y adversial, que se están implementados en los sistemas jurídicos vigentes. En el tercer tema se hace un pequeño estudio, sobre las diferentes leyes que se ven afectadas y una pequeña introducción de los delitos que afecta. Por último en el cuarto tema, se analiza el problema a través de la sistemática jurídica y su aplicación con una adecuada técnica legislativa. Y desde luego el compendio de leyes que se verían afectadas y la forma en que se podrían compilar en una sola norma penal. Con el presente trabajo se trata de justificar la necesidad de que se concentren los delitos especiales en el Código penal vigente a través de un tercer libro. Una adecuada compilación de las normas jurídicas, incluyendo como el caso a los delitos especiales, haría que la finalidad del derecho se cumpliera, los problemas hacen que el derecho siga teniendo una mala aplicación del mismo. Ignorantia facti, non iuris excusatur: Ulpiano Se excusa la ignorancia del hecho, más no la del derecho 1 1.- CAPITULO PRIMERO: GENERALIDADES 1.1.- CONCEPTOS GENERALES Antes de abordar el estudio del tema que nos ocupa es necesario que se defina una serie de conceptos que nos habrán de dar el fundamento dogmático y estructural para entender el problema sometido a estudio. 1.1.1.- PODER PÚBLICO En el sentido abstracto de la expresión, se entiende como poder a: “la facultad de mandar y ser obedecido” y público como: “la actividad propia del Estado, a través de sus entes de gobierno”. Se define entonces Poder público como la capacidad que tiene el estado para obligar a alguien a realizar un acto determinado.1 El poder público es necesario para el funcionamiento de grupos sociales que confluyen en un espacio físico cualquiera. Se requiere de un orden y del establecimiento de reglas que permitan la convivencia humana, la cual se traduce en el ejercicio del poder. En toda sociedad se conforman grupos que, de una u otra manera crean un centro de poder que irradia su acción en diversas direcciones como: religión, economía, cultura, incluso la moda ya que la sociedad es una verdadera “constelación de poderes”. Pero esa cantidad de poderes se concentra en una unidad organizada y permite el armónico desenvolvimiento de los distintos estratos de la sociedad, lo que conduce a la integración del poder político. El poder nace como una necesidad de asegurar la convivencia humana, por lo tanto, si no hay orden y autoridad, se destruye la posibilidad de convivir y de 1 CLIMENT BONILLA. María Margarita, Nociones de Derecho Positivo Mexicano, Editorial Porrúa, 1ª. Edición, México, Pág. 23. 2 interactuar en una sociedad capaz de alcanzar la categoría de Estado. En un sentido material de la expresión, poder público es el conjunto de órganos e instituciones del Estado, encargados del orden, administración y control del mismo para su correcto funcionamiento y con la finalidad de lograr sus fines como lo son la paz pública y el bien común.2 Por último la distinción entre gobernantes y gobernados es, pues, característica de toda sociedad, ya que todo grupo humano, desde el más pequeño hasta el más grande, existen aquellos que mandan y aquellos que obedecen, los que dan órdenes y los que cumplen, los que toman decisiones y los que las aplican. En consecuencia, en cada grupo social, el poder estará constituido por los gobernantes así definidos. La idea de que se pueda vivir sin jefes parece absurda, porque en todas partes se vive bajo alguna autoridad. La existencia del poder es un supuesto de la conciencia que hace que exista un orden en cualquier grupo social y la realidad es que como diría Daniel Moreno en su libro citando a Duverger, “No hay poderes legítimos, sino poderes que se juzgan legítimos”.3 Y define la legitimidad como "la cualidad que presenta un poder de estar conforme a la imagen del poder que se juzga valedera en la sociedad considerada". Así, para quienes creen en la legitimidad democrática, el poder debe provenir de elecciones populares y libres; los gobernantes serán legítimos, si han seguido de esas elecciones.4 Al poder que se fundamenta en la convicción del gobernado de que es justo y legítimo para él obedecer, es decir, aquel que emana del Estado concebido como soporte, se le denomina poder constitucional, para diferenciarlo del simple poder 2 Ibídem. 3 MORENO DIAZ. Daniel, Derecho Constitucional Mexicano, Sexta Edición Editorial Porrua, México.1990, Pág. 98. 4 Ibídem. Pág. 101. 3 material. 5 Ahora bien dicho poder público se divide para su ejercicio en tres funciones, tal y como lo podemos leer en el artículo cuadragésimo noveno de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra podemos leer: “El Supremo Poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”6. 1.1.1.1.- PODER LEGISLATIVO El ejercicio del poder público se dividen en tres funciones, tal y como se puede observar de lo dispuesto por el artículo cuadragésimo noveno de la constitución política de los Estados Unidos mexicanos. Eso se debe en el principio de separación de poderes, en que es una ordenación y distribución de las funciones del poder público, en cuyas funciones encomendadas específicamente a cada uno de los órganos queintegran el poder público. El poder legislativo estará encargado de la creación, abrogación y derogación de las leyes que componen el sistema jurídico mexicano, se encontrará regulado en la constitución política de los Estados Unidos Mexicanos en el artículo quincuagésimo primeo al septuagésimo. El ejercicio del poder legislativo dará como consecuencia un equilibrio de poderes en los sistemas democráticos actuales, ya que cada uno de los poderes tendrá funciones muy definidas. El poder legislativo estará integrado por representantes electos popularmente y dividido en dos cámaras, fondo de diputados y otra de senadores, que dentro del principio de colaboración de poderes establecidos la misma constitución federal, 5 Ibídem. 6 México, Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 4 realizará primordialmente las funciones de la elaboración de las leyes y el control político sobre el órgano ejecutivo7. La cámara de diputados está integrada por quinientos miembros de los cuales trescientos son electos por mayoría relativa y doscientos son electos por representación proporcional. Con la representación proporcional se trata de que todas fuerzas políticas estén debidamente representadas en la cámara. La cámara de senadores por su parte este integrada por ciento veintiocho miembros de los cuales sesenta y cuatro son electos por mayoría relativa, es decir, dos senadores por cada estado de aquella fórmula que haya ganado la elección local, treinta y dos más representarán a la primera minoría y los últimos treinta y dos representarán proporcionalmente a los partidos políticos en atención al número de votantes que hayan sufragado a su favor. Las funciones propias de cada una de las cámaras se encuentran reguladas en la misma constitución política de los Estados Unidos mexicanos particularmente en los artículos septuagésimo cuarto por lo que respecta a los diputados y septuagésimo sexto por lo que respecta a los senadores. A la unión de ambas cámaras se le conocerá como congreso de la unión y sus facultades estaban explícitas en el artículo septuagésimo tercero de la misma carta magna. 1.1.1.2.- PODER EJECUTIVO El poder ejecutivo en el ejercicio de esta teoría de separación de poderes, será el titular de la administración pública federal y a su cargo estará la promulgación de las leyes así como llevar a cabo todos aquellos actos necesarios para la buena administración de los recursos del estado8. 7 MORENO DIAZ. Daniel, Derecho Constitucional Mexicano, Sexta Edición, Editorial Porrúa, México, Pág.102 8 MORENO DIAZ. Daniel, Derecho Constitucional Mexicano, Sexta Edición, Editorial Porrúa, México , Pág.110 5 Se deposita el poder ejecutivo en una persona que se denomina presidente de los Estados Unidos mexicanos. Los artículos que regulan a dicho poder ejecutivo se encuentran contemplados del artículo 80 al artículo 93, de la constitución política de los Estados Unidos mexicano. Actualmente el principal contrapeso del presidente de la república lo es tanto el poder legislativo como el poder judicial. El congreso de la unión recibe el informe de gobierno anual que habrá de rendir el ejecutivo federal, y por su parte la suprema corte de justicia de la nación, acotará los excesos de dicha persona a través del juicio de amparo, del de controversia constitucional e inclusive del de inconstitucionalidad. El ejecutivo dura en su encargo seis años, y será electo por mayoría relativa de los partidos políticos que compitan por dicho cargo a nivel nacional. Actualmente y según fija la Ley Orgánica de la Administración Pública Federal, las secretarías de estado que forman el gabinete del Presidente de la República son las siguientes: Secretaría de Gobernación (SEGOB) Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE) Secretaría de la Defensa Nacional (SEDENA) Secretaría de Marina (SEMAR) Secretaría de Seguridad Pública (SSP) Secretaría de Hacienda y Crédito Público (SHCP) Secretaría de Desarrollo Social (SEDESOL) Secretaría de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT) Secretaría de Energía (SENER) Secretaría de Economía (SE) Secretaría de Agricultura, Ganadería, Desarrollo Rural, Pesca y Alimentación 6 (SAGARPA) Secretaría de Comunicaciones y Transportes (SCT) Secretaría de Educación Pública (SEP) Secretaría de Salud (SS) Secretaría del Trabajo y Previsión Social (STPS) Secretaría de Turismo (SECTUR) Secretaría de la Reforma Agraria (SRA) Secretaría de la Función Pública (SFP) Además es el jefe de la Procuraduría General de la República (PGR), quien ejerce aún el monopolio del ejercicio de la acción penal a nivel federal, aún y cuando que con las reformas a la Constitución Federal, se ha creado la posibilidad de la acción penal privada. 1.1.1.3.- PODER JUDICIAL El poder judicial es el tercer elemento que integran el poder público, en cuanto a su ejercicio, tal y como se desprende del artículo 49 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra podemos leer: “El supremo poder de la Federación se divide para su ejercicio en Legislativo, Ejecutivo y Judicial”.9 El poder judicial es aquel poder del Estado que, de conformidad al ordenamiento jurídico, es el encargado de administrar justicia en la sociedad, mediante la aplicación de las normas jurídicas, en la resolución de conflictos. El poder judicial lo representan los órganos judiciales o jurisdiccionales: juzgados y tribunales, que ejercen la potestad jurisdiccional, que suele gozar de imparcialidad y autonomía. Según la teoría clásica de Montesquieu, la división de poderes garantiza la libertad del ciudadano. Montesquieu compuso su teoría después de un viaje a Inglaterra en donde interpreto que un poder judicial independiente puede ser un 9 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. 7 freno eficaz del poder ejecutivo. Bajo la divición de poderes existe la separación de poderes, en la cual los poderes públicos están igualmente sometidos al imperio de la ley. El poder judicial debe ser independiente para no someterse a los restantes poderes, en especial al ejecutivo, cuando éstos contravengan el ordenamiento jurídico10. 1.1.2.- PROCESO LEGISLATIVO En cuanto al proceso legislativo éste se entiende como el proceso por medio del cual se crea, modifica o suprime las leyes en México, para que éstas como consecuencia se determinen vigentes o formalmente validas. Así podemos observar que las etapas del proceso legislativo son: a) Iniciativa b) Discusión c) Aprobación d) Sanción e) Publicación f) Iniciación de la vigencia.11 Dicho proceso se encuentra contemplado dentro de los artículos 71 y 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La iniciativa es la etapa por medio de la cual se inicia el proceso legislativo, es la propuesta de ley que se traduce en la presentación de la misma, ante los órganos que habrán de discutir la misma; dicha etapa le corresponde a el Presidente de la 10 MORENO DIAZ Daniel. Derecho Constitucional Mexicano, Sexta Edición, Editorial Porrúa, México, Pág. 113. 11 BURGOA ORIHUELA. Ignacio, Derecho Constitucional Mexicano, Décimo Tercera Edición, Editorial Porrúa, México. 2000, pág. 162. 8 República, a los Diputados, a los Senadores y a las legislaturas locales. En ésta etapa se presenta el proyecto de ley ante la cámara de origen, la cual de acuerdo a su reglamento interno lo habrá de remitir a la comisión encargada de la materia para su reunión de trabajo en relación al tema. Una vez que sea discutido en lacomisión respectiva y aprobada la misma se remitirá al pleno, para su discusión y aprobación. La segunda parte será la discusión del proyecto, el cual corresponde a el análisis propiamente dicho de la ley; será el momento en el cual los miembros del cuerpo legislativo, expondrán sus argumentos a favor o en contra del proyecto presentado para su discusión, en dicha parte los grupos parlamentarios y en si los legisladores expresaran sus argumentos, basados en su convicción política a efecto de que el producto resultante sea precisamente el mejor trabajo en beneficio de la población. En el artículo 72 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se puede leer: “Todo proyecto de ley o decreto, cuya resolución no sea exclusiva de alguna de las Cámaras, se discutirá sucesivamente en ambas, observándose el Reglamento de Debates sobre la forma, intervalos y modo de proceder en las discusiones y votaciones”. A la tercera etapa le corresponde la aprobación, y así una vez que ha sido discutido el proyecto le sigue la Aprobación. Esta etapa del proceso tiene por objeto la aceptación total o parcial del antedicho proyecto de ley. La aprobación deberá hacerse en la Cámara de origen y luego en la Revisora. Aprobado por ambas Cámaras, el proyecto se remite al Ejecutivo para que lo sancione y publique. 9 Del artículo 72 de la norma fundamental podemos leer: “. A) aprobado un proyecto en la cámara de su origen, pasara para su discusión a la otra. Si esta lo aprobare, se remitirá al Ejecutivo, quien si no tuviere observaciones que hacer, lo publicara inmediatamente”. La cuarta etapa le corresponde a la Sanción, y es la etapa en la cual el Presidente de la República acepta o desecha un proyecto de ley. Según la constitución se reputa como sancionado aquel proyecto que no sea devuelto con observaciones a la Cámara de origen dentro de los siguientes diez días útiles, si corriendo este término, el Congreso hubiere cerrado o suspendido sus sesiones, la devolución deberá hacerse el primer día útil en que el Congreso este reunido. La sanción puede ser total o parcial. El ejecutivo solo podrá rechazar un proyecto de ley en una ocasión. Si las Cámaras insisten el Ejecutivo deberá ordenar su publicación. Esta facultad que posee el Ejecutivo se le llama derecho de veto. La quinta etapa de Promulgación, será el acto por el cual el Ejecutivo aprueba con su firma y autoridad que se han cumplido las formalidades anteriores, y ordena su publicación. A su vez la publicación, será el medio idóneo para el conocimiento de la ley a quienes deban cumplirla. A nivel federal, el medio idóneo será el Diario Oficial de la Federación. Es decir, la publicación es el acto formal por medio del cual las leyes aprobadas por el Poder Legislativo y sancionadas por el Ejecutivo son dadas a conocer por este, y de manera indubitable, a la población en general. Para que esta publicación surta sus efectos legales deberá plasmarse en un periódico que el Estado posee llamado Diario Oficial de la Federación. La publicación oficial que de la ley lleva a cabo el poder ejecutivo con las formalidades antes citadas recibe el nombre de promulgación. Esta implica la 10 exigencia de su acatamiento y observancia por parte de los particulares y la autoridad. La promulgación es la condición para que la ley sea aplicada y pueda hacerse efectivo el principio que señala: La ignorancia de las leyes no excluye a nadie de su cumplimiento. La última etapa del proceso legislativo se denomina Iniciación de la vigencia. Es la determinación del momento específico en que una ley comenzara a surtir sus efectos. Entre la publicación y la entrada en vigor de toda ley debe mediar un espacio de tiempo, a efecto de que esta sea efectivamente conocida por sus destinatarios. A este lapso se le conoce como Vocatio Legis.12 Existen dos sistemas para que la ley inicie su vigencia el sucesivo y el sincrónico. El sucesivo ordena que la ley entrara en vigor, para los lugares donde se publica el diario oficial, tres días después de su promulgación. En los lugares distintos se conceden otros días en función de la distancia. A los tres primeros días, uno más por cada cuarenta kilómetros o fracción que exceda de la mitad. El sistema sincrónico establece que la ley entrara en vigor, en todas partes, el día preciso que la propia ley fije, siempre y cuando su publicación haya sido anterior. 1.1.3.- DERECHO PENAL Existen diversos doctrinarios que conceptualizan al derecho penal, y así tenemos entre otros a los siguientes: "Conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen como hecho, a la pena como legítima consecuencia." Franz Von Liszt. 12 BURGOA ORIHUELA Ignacio. Derecho Constitucional Mexicano, Décimo Tercera Edición, Editorial Porrúa, México. 2000, pág. 164. 11 "Rama del Derecho que regula la potestad pública de castigar, estableciendo lo que es punible y sus consecuencias, y aplicar una sanción o una medida de seguridad a los autores de infracciones punibles." Ricardo Núñez. "Conjunto de normas y disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del Estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una pena finalista o una medida aseguradora" Luis Jiménez de Asúa. "Rama del ordenamiento jurídico que contiene las normas impuestas bajo amenaza de sanción." Fontán Balestra. "Conjunto de normas jurídicas establecidas por el Estado, que definen las conductas delictivas y las penas o medidas de seguridad que hay que aplicar a sus infractores." Cándido Herrero. "Es la rama del derecho público interno relativo a los delitos, a las penas y medidas de seguridad que tienen por objeto inmediato la creación y conservación del orden social." Celestino Porte Petit Candaup. 13 Ahora bien no hay que perder de vista que el sujeto activo está consciente de su conducta que es antisocial y sabe de sus consecuencias por tal motivo se le exige una conducta adecuada. El Estado a través de sus órganos de gobierno, asume su función jurisdiccional impartiendo justicia y aplicando el derecho penal a aquella persona que adecuan su conducta a la hipótesis normativa, contenida en el abanico de delitos que se 13 PORTE PETIT CANDAUP. Celestino, Apuntamientos de la Parte General de Derecho Penal, Octava Edición, Editorial Porrúa, México. 1989, Pág. 97. 12 contemplan en las normas penales. En México podemos obtener delitos tanto en el Código Penal como en las normas secundarias, que es precisamente de éstas segundas, de donde surgen precisamente los delitos especiales. A mi particular punto de vista la definición más cercana al derecho penal, es la estipulada por Francisco Pavón Vasconcelos, que considera al derecho penal como: “El conjunto de normas jurídicas de derecho público interno que definen los delitos, las penas y las medidas de seguridad para mantener el orden social”.14 Así también, el derecho penal, puede ser objetivo o subjetivo; a saber el primero de ellos es: “El conjunto de normas penales". Por otro lado el derecho penal subjetivo (ius punniendi) es: “El derecho que tiene el Estado para castigar, para definir las penas y las medidas de seguridad aplicables a un delito”. El derecho penal va dirigido a tres personas según el mismo número de corrientes: A los órganos de Estado A quién comete el delito A quién se le cometió el delito y a los órganos del Estado. 1.2.- CONCEPTOS PARTICULARES Ahora bien, toca esbozar un pequeño marco conceptual, que nospermita entender la referencia básica, sobre la que se ha desarrollado el trabajo recepcional. 14 AMAUCHATEGUI REQUENA. Graciela, Derecho Penal, Tercera Edición, Editorial Oxford, México. 2005, pág. 38. 13 1.2.1.- LEYES FEDERALES Para poder ubicar a las leyes federales, es necesario citar aunque sea someramente al Federalismo, sistema de organización política al cual los Estados de la Federación han adoptado para su régimen interno y externo. Etimológicamente el origen del vocablo proviene del latín “foedus” que significa unión, alianza, pacto, acuerdo. En este sentido, se hace referencia a una forma de estructuración y organización de asociaciones humanas; de tal manera que en la ciencia política se le da el significado de: unión de diferentes conjuntos políticos que a pesar de su asociación, conservan su carácter individual. Los antecedentes del federalismo datan de muchos años atrás que ya suman siglos; así pues es interesante saber que Montesquieu ya alumbraba la idea y asomaba la posibilidad de unir a estados y gobiernos, manteniendo su individualidad; que se podrían coordinar sin necesidad de fundirse. Pero su antecedente más notable se da en las trece colonias británicas que se establecieron en el continente americano y que pactaron la constitución de los Estados Unidos de América, bajo un pacto federal. Así pues, si bien es cierto que la instauración formal del federalismo al emerger el Estado Mexicano en 1824, provino preponderantemente de las teorías prevalecientes en la época, influyendo principalmente la francesa y norteamericana, también lo es que este sistema de alianzas, encuentra antecedentes importantes en la antigua organización política de los pueblos del período prehispánico y que conjuntamente han generado el actual sistema federal mexicano. Ya que Ignacio Romero Vargas afirma que los pueblos de Anáhuac no sólo se regían por un derecho consuetudinario, sino que su organización gubernamental era federal. Asimismo hace referencia al "Pacto de Izcóatl" por el que se consolida 14 una alianza (federan) entre tres estados: Tenochtitlan, Tetzcoco y Tlacopan. Hace notar que conservan su propia autonomía y autosuficiencia pero que actúan de común acuerdo en consonancia al pacto celebrado, destacando particularmente que operaba entre ellos un marco muy bien definido de competencia y facultades. La federación de Anáhuac llamada "hueytlahtocáyotl" (amistad de grandes Estados) estaba constituida por treinta y ocho señoríos autónomos y autosuficientes unidos bajo un régimen federal de la Confederación de Tenochtitlan, Tetzcoco y Tlacopan, no pudiendo los Estados confederados celebrar pactos internacionales ni intervenir en los gobiernos de otros señoríos y tenían que contribuir con tributos, guerreros y trabajo para el sostenimiento del Estado de acuerdo con el pacto que cada señorío tuviera con la Confederación y no podían separarse de ésta sin infringir el pacto y ser por ello sancionados. Pedro Carrasco relata que ya en el siglo XV se había formado el Imperio Azteca como producto de una alianza (foedus) y con antelación a él, otros reinos estuvieron en cierto tiempo aliados (federados): "Las principales unidades políticas establecidas fueron al principio Colhuacan, Atzcapotzalco y Coatlinchan. Estos tres reinos estuvieron en cierto tiempo aliados. Así entonces los mexicas junto con los tetzcocanos formaron hacia 1428 la alianza que se llama Imperio Azteca. Surgido el federalismo en 1824 y consolidado por la Constitución Federal de 1857, es el que, ratificado absolutamente por la inquebrantable vocación de libertad de los mexicanos, prevalece en el glorioso poder constituyente de 1917. Después de la 1a. y 2a. Guerras Mundiales, los nuevos Estados emergentes han adoptado este sistema que por sus bondades, tiende a prevalecer sobre los unitarios. Nuestro sistema federal surge a partir de la Constitución de 1824, como respuesta a las circunstancias prevalecientes en las primeras décadas del siglo, 15 adoptando la forma de gobierno republicano, representativo, popular y federal; dicha Constitución tiene vigencia hasta 1835, año en que son expedidas "Las Siete Leyes" y en 1843, "Las Bases Orgánicas", por la corriente Centralista. Durante muchos años de luchas entre liberales y conservadores, los planteamientos federalistas son retomados hasta la promulgación de la Constitución de 1857, reorganizando al país en una república compuesta de 23 Estados libres y soberanos. Debido a las reformas hechas a la Constitución de 1857 durante el periodo presidencial de Porfirio Díaz, y a la evolución del país en materia económica, política y social, surge la necesidad de convocar a un Congreso Constituyente para elevar a preceptos constitucionales los ideales perseguidos por los revolucionarios mexicanos durante la lucha contra la dictadura "porfirista". Es entonces cuando Venustiano Carranza convoca a un Congreso Constituyente el 14 de Septiembre de 1916, siendo el 5 de febrero de 1917 cuando se promulga la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que recoge los anhelos de libertad y justicia expresados por las clases populares de México, en la que el Constituyente del 17 ratifica el Federalismo y la Soberanía de los Estados. La distribución de competencias entre los poderes federales y los estatales en nuestro país, está normada por el artículo 124 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra podemos leer: “Las facultades que no están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los Estados”. Ahora bien y tratando el tema que nos ocupa el Poder legislativo Federal puede legislar en los temas exclusivos que en el artículo 73 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y particularmente en su fracción XXI que a la letra podemos leer: “Artículo 73. El Congreso tiene facultad: XXI. Para establecer los delitos y las faltas contra la Federación y fijar los castigos que por ellos deban imponerse; expedir una ley general en materia de secuestro, que establezca, como mínimo, los tipos penales y sus sanciones, la 16 distribución de competencias y las formas de coordinación entre la Federación, el Distrito Federal, los Estados y los Municipios; así como legislar en materia de delincuencia organizada. Las autoridades federales podrán conocer también de los delitos del fuero común, cuando éstos tengan conexidad con delitos federales; En las materias concurrentes previstas en esta Constitución, las leyes federales establecerán los supuestos en que las autoridades del fuero común podrán conocer y resolver sobre delitos federales;” En éste orden de ideas el producto del trabajo legislativo que se traduce en la fijación de los delitos a través de las leyes, en primer término es a través del Código penal Federal vigente que fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el día catorce de agosto de mil novecientos treinta y uno. Pero también se traduce en delitos especiales, creados en leyes especiales, y que se encuentran en las siguientes leyes: Código Fiscal de la Federación Ley de Ahorro y Crédito Popular Ley de Amparo Ley de Concursos Mercantiles Ley de Instituciones de Crédito Ley de Propiedad Industrial Ley de Sistemas de Ahorro para el Retiro Ley de Sociedades de Inversión Ley de Vías Generales de Comunicación Ley de Mercado de Valores Ley de Seguro Social Ley del Servicio Militar Ley Federal contra la Delincuencia Organizada 17 Ley Federal de Armas de Fuego y Explosivos Ley Federal de Instituciones de Fianzas Ley Federal de Juegos y Sorteos Ley Federal de los Trabajadores al Servicio del EstadoLey Federal de Radio y Televisión Ley Federal de Sanidad Animal Ley Federal de Sanidad Vegetal Ley Federal del Trabajo Ley Federal para Prevenir y Sancionar la Tortura Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e Históricos Ley General de Bienes Nacionales Ley General de Instituciones y Sociedades Mutualistas Ley General de Organizaciones y Actividades Auxiliares del Crédito Ley General de Población Ley General de Salud Ley General de Títulos y Operaciones de Crédito Ley para Prevenir y Sancionar la Trata de Personas Ley que declara Reservas Mineras Nacionales los Yacimientos de Uranio, Torio y las demás Sustancias de las cuales se Obtengan Isotopos Hendibles que puedan Producir Energía Nuclear Ley Sobre Delitos de Imprenta 1.2.2.- AVERIGUACION PREVIA La averiguación previa en México es una institución jurídica consistente en una serie de actos prejudiciales necesarios para que el Ministerio Público determine si es procedente ejercitar la acción penal ante los Tribunales Judiciales. También ha sido llamada como: preparación de la acción, preproceso o fase preparatoria. En dicha etapa el agente del Ministerio Público, hará la investigación en conjunción con sus elementos auxiliares como lo son: la policía ministerial o los 18 peritos, sobre la historia del hecho investigando; recabando pruebas, las cuales una vez concluida la investigación y si de la misma resultare: se ejercitara la acción penal ante los tribunales. Tradicionalmente se ha considerado en la práctica profesional, que la averiguación previa necesariamente debe de terminar en el ejercicio de la acción penal, lo cual es erróneo, pues se trata de una etapa de investigación, la cual cuando es sería y apegada a derecho puede concluir en un no ejercicio de la acción penal. Pues parece que el indiciado, ya es responsable desde la investigación, tratándosele como tal. A contraposición, en el derecho penal, existe un principio básico, que el de presunción de inocencia; la cual es una garantía consagrada en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y en tratados internacionales suscritos por México, como por ejemplo la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica. Así podemos leer del artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en un juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias a su defensa.” Por otro lado en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se puede leer: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad”. La averiguación previa inicia con una denuncia o querella y posteriormente se determina la investigación e integración de la misma, la cual puede concluir con el ejercicio de la acción o en su caso un no ejercicio o un auto que determina que dicha averiguación previa quede en reserva hasta en tanto no se obtengan mayores datos para su conclusión. 19 Otros fines de la averiguación previa son: dar asistencia a los damnificados, aplicar medidas cautelares, realizar investigaciones, desahogo de medios preparatorios, dictar órdenes de inhumación de cadáveres, documentar sus actividades, entre otros. En este procedimiento el ministerio público asume una posición cuasijurisdiccional, dado que éste al realizar actividades investigadoras no jurídicas, juzga si la conducta que le ha sido hecha de su conocimiento como delictiva, es o no (delictiva); aunque en realidad lo que determina es si hay elementos que indican la existencia de un delito y la probable responsabilidad de un sujeto15. 1.2.3.- PROCESO PENAL Haciendo un poco de historia, sobre cómo se desarrollo el proceso penal en México, podemos recordar que en los pueblos primitivos, la administración de justicia en las distintas tribus indígenas constituía una facultad del jefe o señor y se desenvolvía con arreglo a procedimientos rigurosamente orales. Era una justicia sin formalidades y sin garantías. En el Derecho Prehispánico no rigió uniformemente para todos los diversos pobladores, ya que constituían agrupaciones diversas, que eran gobernadas por distintos sistemas y aunque pudieran tener cierta semejanza, sus normas jurídicas eran distintas. El derecho era de carácter consuetudinario y las personas que tenían la facultad de juzgar, la transmitían de generación en generación. Para decretar los castigos y las penas, no bastaba únicamente la ejecución de un ilícito penal; sino que era necesario un procedimiento que lo justificara, y este era de observancia obligatoria para las personas encargadas de la función jurisdiccional. 15 COLIN SÁNCHEZ. Guillermo, Derecho Mexicano de Procedimientos Penales, Vigésima Edición, Editorial Porrúa, México. 2009, pág. 107. 20 En el reino mexica, el monarca era la máxima autoridad judicial y delegaba sus funciones en un magistrado supremo, que estaba dotado de competencia para conocer de las apelaciones en materia criminal; a su vez, éste magistrado nombraba a otro para ejercer iguales atribuciones en las ciudades con un número de habitantes considerable, y este magistrado, designaba a los jueces que se encargaban de los asuntos civiles y criminales. Los ofendidos podían presentar directamente su querella o acusación; presentaban sus pruebas y en su oportunidad formulaban sus alegatos. El acusado tenía derecho para nombrar un defensor o defenderse por sí mismo. En materia de pruebas, existían el testimonio, la confesión, los indicios, los careos y la documental; pero se afirma que para lo penal tenía supremacía la testimonial. Dentro del procedimiento, existían algunas formalidades, como por ejemplo, en la prueba testimonial, quien rendía juramento estaba obligado a poner la mano sobre la tierra y llevarla a los labios, queriéndose indicar con esto que se comía de ella. Durante la época de la colonia, la organización jurídica fue una copia de la de España. El Estado Español dotó a la Nueva España de instituciones jurídicas semejantes a las de la España. Al llevarse a cabo la conquista, los ordenamientos legales del Derecho Español y las disposiciones dictadas por las nuevas autoridades desplazaron al sistema jurídico azteca, maya, etc. En materia procesal, la legislación española tuvo vigencia en el México colonial; en los primeros tiempos fue la fuente directa y, posteriormente tuvo un carácter supletorio para llenar las lagunas del derecho dictado para los territorios americanos sometidos a la corona española. El derecho colonial estaba formado por: Las leyes españolas que estuvieron vigentes en la Nueva España, por las dictadas especialmente para las colonias de América (y que tuvieron vigor en la Nueva España) y por las expedidas directamente para ésta. Pero a medida que la vida colonial fue desarrollándose, se presentaron diversos problemas que las leyes españolas no alcanzaban a regular, se pretendía que las 21 Leyes de Indias suplieran tales deficiencias; sin embargo, los problemas se acumulaban, fue entonces que el rey Felipe II en el año de 1578 recomendó a obispos y corregidores se limitaran estrictamente a cumplir con su cargo y a respetar las normas jurídicas de los indígenas, su forma de gobierno, costumbres, siempre y cuando no contravinieran al Derecho Español. Durante la colonia, fue indispensable adoptar diversas medidas para frenar las conductas que afectaran la estabilidad de la comunidad y los intereses de la corona española. Es por esta razón que, distintos tribunales, apoyados en factores religiosos, económicos, sociales y políticospretendieron regular la conducta de indígenas y españoles. Para la persecución del delito, en sus distintas formas de manifestación, y para la aplicación de las sanciones pertinentes se implantaron: El Tribunal del Santo Oficio, la Audiencia, el Tribunal de la Acordada, Tribunales Especiales para juzgar a los vagos y muchos más, cada uno con sus propias características y organización. El derecho procesal en el México independiente, la proclamación de la independencia no surtió el efecto inmediato de acabar con la vigencia de las leyes españolas en México. Siguieron rigiendo después de la independencia la Recopilación de Castilla, el Ordenamiento Real, el Fueron Real, el Fueron Juzgo, el Código de las Partidas, y aplicándose las leyes nacionales. La influencia de la legislación española siguió haciéndose notar en las legislaciones de México, y las diversas leyes dadas en la República seguían la orientación de España. Es decir, al proclamarse la independencia nacional, continuaron vigentes las leyes españolas, con sus respectivos sistemas procedimentales, hasta la publicación del Decreto Español de 1812. Así pues las leyes mexicanas que aparecieron después de la independencia, fueron las siguientes: Decreto Constitucional para la Libertad de la América Mexicana del 22 de Octubre de 1814. 22 Siete Leyes Constitucionales de 1836. Bases Orgánicas de la República Mexicana de 1843. Constitución Política Federal de 1857. Ley de Jurados Criminales de 1869. Código Penal de 1871. Código de Procedimientos Penales de 1880. Código de Procedimientos Penales de 1894. Código de Procedimientos Penales en Materia Federal de 1908. Código de Procedimientos Penales de 1929 y de 1931 para el Distrito y Federal de 1934. El juicio es una etapa procedimental, en la cual, mediante un enlace conceptual se determina desde un punto de vista adecuado el objeto del proceso. El proceso supone una actividad generadora de actos jurídicamente regulados, todos ellos encaminados a obtener una determinada resolución jurisdiccional. El proceso está constituido por la serie de actos del juez y de las partes y, aun de terceros, que van encaminados a la aplicación del derecho objetivo a un caso en concreto. Estos actos considerados en su aspecto exterior y puramente formal, constituyen el procedimiento. La prohibición del ejercicio de la autodefensa en el Estado moderno determina la exigencia de dotar a los particulares y al Ministerio Público, en su caso, de la facultad y del poder que permita provocar la actividad de los órganos jurisdiccionales para la tutela del derecho; esta facultad o potestad se le conoce como el ejercicio de la acción penal. 23 Incluso ahora con las más recientes reformas el Ministerio Público ha perdido el monopolio exclusivo del ejercicio de la acción penal, pues ahora se permite la acción privada que la puede ejercer el particular, para determinados delitos que por su poca gravedad ahora recaerán en el derecho de los particulares de ejercer la acción penal. La acción es un derecho subjetivo público, derivado de los preceptos constitucionales, siendo los principales los artículos 17 en sus primeros párrafos y el 21 en sus tres primeros párrafos, los cuales se transcriben a continuación: Artículo 17. Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales. Artículo 21. La investigación de los delitos corresponde al Ministerio Público y a las policías, las cuales actuarán bajo la conducción y mando de aquél en el ejercicio de esta función. El ejercicio de la acción penal ante los tribunales corresponde al Ministerio Público. La ley determinará los casos en que los particulares podrán ejercer la acción penal ante la autoridad judicial. La imposición de las penas, su modificación y duración son propias y exclusivas de la autoridad judicial. De los mismos se desprende la prohibición de la autodefensa y que, haciéndola innecesaria, crean órganos específicos encargados de ejercer la función jurisdiccional y establecer los lineamientos generales del proceso. 24 La acción ejercitada por el Ministerio Público en los casos en que la ley le impone esta actividad no puede considerarse como un derecho subjetivo público, sino como una función pública atribuida a los miembros de ésta Institución por considerarse de interés para la sociedad. Las características de la acción penal a saber son: Pública: Porque la ejercita un órgano del Estado (Ministerio Público). Única: Ya que no hay acción especial para cada delito. Indivisible: Porque produce efectos para todas los individuos que toman parte en la concepción, preparación y ejecución de los delitos o para quienes les auxilien. Irrevocable: Toda vez que iniciado el proceso debe concluirse con la sentencia, sin ser posible su revocación, excepción es desde luego aquellos delitos auspiciados por la querella, en donde si cabe el perdón del ofendido, con lo cual se agota el proceso penal de manera anticipada. Intrascendente: Porque sus efectos deben limitarse a la persona que cometió el delito y nunca a sus familiares o terceros. La jurisdicción es un atributo de la soberanía del poder público del Estado, que se realiza a través de órganos específicamente determinados para declarar si en el caso concreto de que se trata se ha cometido o no un delito; quién es el autor, y en tal caso, aplicar una pena o medida de seguridad; su objeto principal es resolver, a través de la declaración de derecho, la pretensión punitiva estatal, señalando los fundamentos jurídicos en que se apoya el órgano jurisdiccional para imponer la sanción en el caso concreto o, en su caso, decretar la absolución. Se considera que la función del órgano jurisdiccional está representada por una persona física denominada Juez o Magistrado o bien, por Tribunales Colegiados, Tribunales Superiores de Justicia de los Estados, Tribunales Agrarios o Fiscales y 25 Suprema Corte de Justicia de la Nación. En cuanto a la jurisdicción federal, encuentran su fundamento en los artículos 40 y 41 de la Constitución Federal. Esto es, de acuerdo con lo previsto por el artículo 104 de nuestra Constitución, los tribunales de la federación conocerán las controversias del orden civil y criminal que se susciten sobre el cumplimiento y aplicación de las leyes federales. 1.2.4.- HECHO DELICTUOSO. El concepto de hecho delictuoso surge a partir de las reformas Constitucionales a nivel federal que fueran publicadas en el Diario Oficial de la Federación el día dieciocho de Junio del año dos mil ocho, ya que se cambia la figura de cuerpo del delito por el de hecho delictuoso (hecho que la ley señale como delito). Por ejemplo el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su párrafo tercero, en relación a la orden de aprehensión, así podemos leer: “No podrá librarse orden de aprehensión sino por la autoridad judicial y sin que preceda denuncia o querella de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”. En cuanto al artículo 19 de la misma norma fundamental se puede leer, en su párrafo primero y en cuanto al auto de vinculación a proceso: “Ninguna detención ante autoridad judicial podrá exceder del plazo de setenta y dos horas, a partir de que el indiciado seapuesto a su disposición, sin que se justifique con un auto de vinculación a proceso en el que se expresará: el delito que se impute al acusado; el lugar, tiempo y circunstancias de ejecución, así como los datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el indiciado lo cometió o participó en su comisión”. Y así por ejemplo en el siguiente cuadro podemos observar las diferencias 26 esenciales: Cuerpo del delito Hecho delictuoso Se debe acreditar de manera plena de todos los elementos descritos en la ley Se debe estimar de manera general Servía para enjuiciar a una persona desde el principio Sirve para investigar a una persona, y Con su acreditación se cerraba la investigación de manera apresurada Una vez estimado, se justifica una investigación minuciosa de ese hecho Pliego de consignación: el Ministerio Público remite al detenido ante el juez, o en su caso solicitaba una orden de aprehensión Se judicializa una investigación. El juez es quién vigila la investigación del Ministerio Público Al respecto el Dr. Miguel Ángel Aguilar López, quien es Magistrado del Sexto Tribunal Unitario del Primer Circuito en su libro: “El cuerpo del delito y la probable responsabilidad penal en la reforma constitucional penal”, hace referencias importantes al respecto: “Es necesario precisar que desde mi perspectiva, la presente reforma constitucional así como las subsecuentes que eventualmente el Poder Constituyente resolviere aprobar, no deben estar atadas a ninguna corriente doctrinal o jurídica específica, sino que la adecuación o modernización del texto constitucional, al ser la base de estructuración de la nación mexicana, debe descansar en el análisis serio, responsable y crítico de nuestra realidad nacional, a fin de que las incorporaciones que se hagan en el texto constitucional, redunden en beneficios para nuestra sociedad. Máxime que el compromiso de ésta y otras administraciones federales anteriores, históricamente ha sido el de avanzar en el perfeccionamiento de nuestro propio sistema de enjuiciamiento penal, basado en las herramientas y tradición jurídica imperantes en nuestro país, esto es el desarrollo de una dogmática jurídico-penal mexicana, así como una de teoría general del proceso penal nacional, como producto del conocimiento, evolución y/o adecuación del marco jurídico y herramientas con que actualmente se cuentan. 27 Con esta postura no pretendo soslayar la importancia de los avances técnico- jurídicos desarrollados en otros países y que, a la postre, podrían resultar benéficos para México. Lo que realmente pretendo puntualizar es la necesidad de adecuar cualquier propuesta extranjera a nuestra realidad nacional, sin pretender insertarla de forma autoritaria o irreflexiva en nuestro entorno jurídico, queriendo con ello solucionar nuestra realidad social, jurídica y política (como si fuera una varita mágica). Por ello, me declaro partidario del desarrollo e implementación de políticas legislativas y criminales por parte de nuestros propios legisladores, desde luego, asesorados por el sector académico, científico y judicial. Ahora bien, por lo que respecta a la primer categoría procesal “in examine”, debe decirse que el Constituyente optó por incluir ahora el vocablo “hecho” en lugar de cuerpo. Concepto que me parece adecuado, ya que debe recordarse que el delito (materia del proceso penal a desarrollarse), antes que definirlo bajo cualquier escuela o corriente de pensamiento penalista, constituye en sí mismo un acontecer de la vida social, el cual puede o no revestir una cobertura legal prevista en un ordenamiento ius punitivo. Obviamente, el término “delictivo”hace alusión directa a la necesidad de que el “hecho” que se estima relevante, se adecue a una norma penal abstracta, esto es, a un tipo penal. Proceso cognoscitivo que evidencia la necesaria vinculación entre los polos sustantivo/dogmático con el diverso procesal penal. Me parece, entonces, acertado que el Constituyente hubiera determinado sustituir la expresión “cuerpo del delito” por “hecho que la ley señale como delito”, ya que la categoría procesal citada en primer término, desde su reincorporación al texto constitucional en 1999 (tal y como quedó evidenciado en el capítulo de “Antecedentes”), fue generadora de confusión entre los miembros de la comunidad jurídica del país. De igual manera, derivó en la multiplicidad de concepciones y/o definiciones estructurales en cada una de las legislaturas locales. Y, además, resultaba de complejo entendimiento para los miembros del conglomerado social, quienes durante mucho tiempo lo consideraron como sinónimo de condena, culpabilidad o prisión. Ahora bien, por lo que respecta al elemento “responsabilidad penal de tipo probable” (que a la vez también podría resultar “plena”,en atención a su momento de constatación y grado de certeza), de igual 28 manera resultó generadora de conflictos y confusiones no sólo para la sociedad, sino también para la comunidad jurídica en general. En el primero de los casos (aspecto social desfavorable), los inculpados y demás personas inmersas de manera directa o indirecta en el mundo del Derecho Penal y Procesal Penal, advertían que esta figura era constitutiva de un juicio a priori fatal, por que muchas veces les resultaba imposible desvirtuar esa primera impresión de la autoridad judicial, aun cuando fuese desahogado un proceso. Además, se le estigmatizó como sinónimo de culpabilidad que se emitía previo dictado de la sentencia, con lo cual, se vulneraba el principio de presunción de inocencia. Máxime que tradicionalmente se emplea la expresión “responsabilidad penal”, a fin de aludir a la obligación de responder a la sociedad por la imputación hecha en su contra. Concepto que podemos calificar de “impropio”, puesto que en sentido estricto no es obligación del imputado responder o responsabilizarse por un acto que se tilda como delictivo en una fase previa de la sentencia, ya que la finalidad de su presentación ante la autoridad judicial, entre otras, es que tenga oportunidad de “desvirtuar” esa acusación, cuya obligación constitucional de sostener y probar recae en el Ministerio Público. En segundo término (y por lo que respecta al aspecto jurídico des-favorable), puede advertirse que ni en la Constitución ni en la legislación penal secundaria, se encuentra definida la figura de la “responsabilidad penal plena”. Únicamente en el artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales, hay una referencia, de tipo estructural, al concepto “probable responsabilidad penal”, situación que derivó en la incertidumbre e incongruencia jurídica a nivel nacional, ya que algunos juzgadores al emitir sus sentencias se limitaron a acreditar de manera “plena” los mismos requisitos exigidos para la figura de la “probable responsabilidad penal”. Otro sector, en cambio, asoció dicho concepto procesal (responsabilidad penal plena) con el de la culpabilidad y sus elementos positivos y negativos, sin faltar aquellos que incurrieron en mixtura de ambas posturas, e incluso la complementaron con los requisitos exigidos para los “elementos del tipo penal”. Sobre este mismo particular, se puede advertir otra deficiencia técnico jurídica, ya que de la simple lectura del artículo 168 del Código Federal de Procedimientos Penales —que permanece vigente, hasta en tanto el 29 legislador ordinario adecue dicho marco normativo con-forme a la nueva reforma— se advierte que a fin de tener por acreditada dicha categoría procesal, era necesario que de los medios proba-torios existentes, se dedujera: a) la participación del inculpado en el delito; b) la comisión dolosa o culposa del mismo; y c) que no exista acreditada a favor del indiciado alguna causa de licitudo alguna excluyente de culpabilidad. Situación que resulta contraria con los postulados de la teoría general del delito y de nuestra dogmática jurídico penal, ya que en esta categoría quedaron erróneamente comprendidos elementos correspondientes al delito mismo, que por congruencia debieron ser absorbidos por la figura del “cuerpo del delito”. Tal es el caso de los elementos genéricos dolo y culpa que se erigen como elementos integradores de la responsabilidad penal, siendo separados de los diversos elementos subjetivos específicos que permanecen en el lado del cuerpo del delito. O bien el caso de las excluyentes del delito que comprenden, según la redacción del artículo 168 instrumental, a las “causas de licitud” que son el aspecto negativo de la antijuridicidad, que a su vez forma parte del injusto penal, necesariamente comprendido en la figura del “cuerpo de delito”, y no obstante ello, forman parte de la responsabilidad penal probable. En suma, se advierte cómo el legislador, al ponderar incorrectamente aspectos vinculados con una política criminal de tipo represiva, a fin de abatir impunidad, terminó por divorciar la dogmática jurídico penal de los postulados del proceso penal federal. Aspecto respecto del cual, me pronuncio por corregir en la nueva legislación secundaria que al efecto se promulgue. Consecuentemente en el texto constitucional reformado el 18 de junio de 2008, se reitera, fue sustituida esta polémica categoría procesal por la de “probabilidad de intervención del inculpado”. La cual me parece que consiste, esencialmente, en la exigencia para la autoridad judicial a fin de que exprese (basada en los elementos de prueba que fueran recabados en la indagatoria) la “posibilidad razonable” de que un individuo intervino (cometió o participó) en la realización de un hecho, considerado por la ley como delictivo. Estimo que subsiste la obligación de examen de indicios a cargo de la autoridad judicial, a fin de acreditar ambas categorías en una fase previa a la instrucción, cuya certeza de los mismos sigue siendo materia de la sentencia. De 30 esta forma, ambas figuras novedosas siguen siendo juicios racionales basados en indicios en torno a aspectos objetivos y subjetivos del delito. Aunado a lo anterior, considero que el empleo de estas nuevas expresiones (hecho que la ley señale como delito y probabilidad de intervención) incorporan mayor claridad y simpleza en la redacción del texto constitucional, a fin de hacerlo mucho más accesible para los gobernados. El Constituyente busca otorgar mayor seguridad y certeza jurídica a los gobernados, y además busca el conocimiento y difusión de las leyes entre sus destinatarios, a fin de generar una cultura de legalidad y de respeto a las instituciones. En suma, se considera que el legislador hizo la enmienda de dichos conceptos a fin de que los gobernados, paulatinamente, olviden la existencia de diversos procedimientos rígidos, inquisitoriales y tortuosos que habían resentido”. Ahora bien, se incluyo el término de “HECHO DELICTUOSO” en vez del de “cuerpo de delito”, por que a la luz de las reformas constitucionales que se generaron en el año dos mil ocho, de manera paulatina se iran adecuando todos los sistemas judiciales penales al juicio penal oral acusatorio, contradictorio y adversial; lo cual deberá de acontecer antes de ocho años a partir del inicio de vigencia; pero por lo que respecta al sistema penal federal, éste no se ha iniciado, ni se tiene certeza alguna sobre la fecha en que pudiera iniciarse la adaptación a las reformas. 1.2.5.- DELITO La palabra delito deriva del verbo latino delicto o delictum, supino del verbo delinquo, delinquiere, que significa desviarse, resbalar, abandonar, abandono de la ley. Los clásicos definieron al delito de diversas maneras pero el autor más destacado Francisco Carrara quien cita al delito como: la infracción de la Ley del Estado, promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y políticamente dañino. Para Carrara el delito es un ente jurídico, porque su esencia debe consistir en 31 una violación del Derecho y llama al delito infracción de la ley porque un acto se convierte en delito unidamente cuando choca contra él, afirma su carácter de la infracción a la ley del Estado y agrega que dicha ley debe ser promulgada para proteger la seguridad de los ciudadanos. Esta infracción ha de ser la resultante de un acto externo del hombre, positivo o negativo, este actuar necesariamente tiene que ser cometido por el hombre, tanto en sus acciones como en sus omisiones. En cambio Jiménez de Asúa define que el delito es el acto típicamente antijurídico culpable, sometido a veces a condiciones objetivas de penalidad, imputable a un hombre y sometido a una sanción penal. Una definición universal del delito no ha sido posible de establecer, pues al igual que la ciencia del Derecho es cambiante constantemente todos sus elementos ,pues en este caso se pude observar que algunos delitos contemplan el elemento de punibilidad en sus definiciones y otros en cambio solo mencionan una transgresión a la moral. En la actualidad dentro de nuestra legislación se tiene definido al delito dentro del Código Penal Federal en su artículo séptimo: “Delito es el acto u omisión que sancionan las leyes penales”. El sistema totalizador, concibe al delito como un todo imposible de seccionarse en distintos elementos como lo propone la noción material del delito, por lo tanto impide que se haga un análisis en partes y en vez de dicho metodología impone el estudio del delito como un todo para comprender su verdadera esencia. Sin embargo este sistema supone muchas deficiencias tanto metodologías como practicas, dado que el delito en forma material es un todo compuesto de varios elemento, una vez que uno de esos elementos está ausente deja de ser delito. El sistema atomizador o analítico es el sistema más aceptado para el estudio del delito dado que supone una visión analítica del injusto y permite al mismo tiempo una descomposición del concepto del delito mediante distintas metodologías. En oposición a lo anterior, la postura atomizadota nos permite dar una noción analítica del injusto, estos es, que el estudio rigurosos y atinado permite una 32 descomposición del concepto de delito en sus partes constitutivas. Los partidarios de este sistema si bien aceptan al delito como un todo consideran indispensable para su estudio el fraccionamiento de sus partes para hacer mas comprensible su esencia, solo haciendo un analizas del delito se logra entender sus similitudes con otros hechos jurídicos, a la vez que permite diferenciarlos de manera mejor, claro es, sin dejar de aceptar al delito como un conjunto de elementos lógicamente concatenados entre si. El delito se reviste de una vasta importancia dentro del derecho penal. El procedimiento analítico es más confiable para determinar sus fines dado que atiende a un metodología más lógica, la elaboración de cada uno de los elementos del delito depende de la elaboración de otros, estableciéndose así entre ellos un orden. Aún con la nuevas reformas y no obstante lo que se expuso por parte del Dr. Miguel Ángel Aguilar López, podemos observar en el artículo 185 párrafo segundo del Código de Procedimientos Penales Vigente en el Estado de México, (en cuanto al nuevo juicio oral): “El hecho delictuoso es la circunstanciación fáctica de la descripción típica conforme a sus elementos objetivos, subjetivos o normativos”. Ahora bien y ya para concluír, no podemos pasar por desapercibido a las principales teorías del delito como lo son la causalista y la finalista. La teoría casualista de acuerdo con el maestro Eduardo López Betancourt considera el delito como uncomportamiento humano dependiente de la voluntad que produce una determinada consecuencia en el mundo exterior; trata la conducta como factor causal del resultado, sin tomar en cuenta la intención que llevo al sujeto a cometerla. Los casualistas explican la existencia de la acción delictiva, cuando un sujeto tiene la voluntad de realizarla, sin tomar en cuenta necesariamente la finalidad que se propone al hacerlo porque esta no pertenece a la conducta. En cuanto a la teoría finalista, considera la acción en su propia esencia, como ejercicio de la actividad final, considera al dolo como un elemento de la acción y solo a través de este fin del autor, la acción pierde el carácter incoloro. 33 La finalidad, dice Eduardo López Betancourt, obedece a la capacidad del hombre de prever dentro de ciertos límites las consecuencias de su comportamiento causal y de conducir el proceso según un plan a la meta perseguida mediante la utilización de recursos. La acción es conducida, desde que el sujeto anticipadamente piensa su objetivo con la realización de la acción manifestada al mundo exterior. La teoría finalista admite que la base común estriba que el concepto de acción esta fuera del derecho penal pues el hombre puede anticiparse mediante el conocimiento causal la consecuencia posible de sus acciones, por lo tanto,. La actividad final es un actuar dirigido de manera conciente por fines, mientras que el acontecer causal es el resultante fortuito del conjunto de causas existentes en cada caso. Actualmente existe una teoría denominada funcionalista, creada por el aleman Gunther Jacobs, la cual tiene como punto de inspiración al pensamiento funcioalista que surge con la teoría organicista de la sociedad del filosofo ingles Herbert Spencer .Con alcance metafórico compara a la sociedad con un organismo animal, intentando adaptar la metáfora biológica a los hechos sociales, argumentando que cada institución social era como un órgano, cuya función consistía en contribuir al funcionamiento total del grupo al que pertenecía. La corriente funcionalista propone la vinculación de la sistemática de la Teoría del Delito con la Política Criminal, en cuanto persigue adecuar la regulación jurídico penal a las necesidades de esta. Gunther Jacobs, construye su teoría del delito a partir de su propia concepción de la pena a la cual le atribuye una función de prevención general positiva; el delito simboliza una falta de fidelidad al derecho, que lesiona la confianza institucional y por ende ,la pena se hace necesaria para establecer la confianza en el Derecho; por lo tanto ,la pena, como reacción ante la infracción de una norma ,no es sino la "reafirmación de la norma". La teoría funcionalista considera que la norma penal opera como medio de control de esos fines es precisamente la pena a la que le atribuye el peso de la función efectiva de que la norma se habrá de 34 cumplir. 1.2.6.- DELITOS ESPECIALES Existen diversas opiniones de especialistas que refieren que la descodificación es un fenómeno relativamente reciente, y afirman que los códigos están en un proceso de decadencia, que tanto los estudiosos del derecho, como los legisladores y hasta en un momento dado, el pueblo en general comprender que los códigos resultan insuficientes para regular la convivencia social y que esto no se debe a que las leyes especiales han adquirido un lugar preponderante en el ámbito del derecho, existe una tendencia hacia la especialización de las leyes, cuestión que se manifiesta en casi todas las ramas del Derecho, tanto a nivel nacional, como internacional. La multiplicación de estas leyes es tan grande y complicada, que normas que se refieren a una materia o una institución, se cambian infinidad de veces, para modificar en algunos casos únicamente el nombre, o bien, para hacer reformas poco sustantivas. Siguiendo en este orden de ideas y cuanto a la materia penal, se ha dejado señalado que existen una gran variedad de leyes especiales que regulan diversos delitos, que están fuera del contenido del Código Penal. Esto es como consecuencia de que no existe un esfuerzo compilador, que haga que el legislativo revise todas y cada una de las leyes y con el mismo se eliminen las contradicciones en la aplicación de la norma, la interpretación errónea, valores económicos, científicos, sociales o de cualquier tipo ya muy pasados o redacciones que simplemente ya son muy ajenas a una realidad social. A la materia o leyes que estudian o definen delitos especiales, se les conoce con los nombres de ley especial, ley penal especial, derecho penal especial, pero la doctrina ha considerado más apropiado el de delitos especiales, ya que así puede comprenderse cualquier delito previsto en las diferentes leyes en cambio la 35 ley especial o ley penal especial, dan una concepción gramatical más abundante, comprendiendo estos términos, aquel ordenamiento jurídico con una jurisdicción propia y limitada y con sanciones determinadas en la propia ley, como es el caso del Código de Justicia Militar. Los delitos especiales son aquellas disposiciones normativas penales que no forman parte del Código Penal y que tipifican un delito. O bien pueden ser aquellas disposiciones en las que el sujeto activo o el autor del delito se encuentra en un plano diferente en relación a cualquier otro sujeto del delito, es decir, se requiere una calidad especifica, señalada por el legislador, siendo este el único que puede cometer el mismo. El Código Penal Federal, en su artículo sexto establece lo siguiente: “Cuando se cometa un delito no previsto en este código, pero si en una ley especial o en un tratado internacional de observancia obligatoria en México, se aplicaran estos, tomando en cuenta las disposiciones del Libro Primero del presente código y, en su caso, las conducentes del Libro Segundo. Cuando una misma materia aparezca por diversas disposiciones la especial prevalecerá sobre la general”. De lo anterior podemos manifestar que el Legislador Mexicano, tomo en cuenta el criterio de que existen delitos tipificados que no se encuentran en el Código Penal, sino una ley de diferente materia, y esto ocurre porque: el delito tiene relación a su origen por su nacimiento repentino derivado de la necesidad de regular una situación jurídica concreta que debido a una circunstancia que en el momento requiere reglamentación. Así pues bajo la denominación de "delitos especiales" se comprenden todas esas conductas típicas existentes en leyes administrativas federales que contienen un apartado o capítulo de "infracciones y delitos", en el que se describen dichas conductas delictuosas, sancionables en su gran mayoría con pena de prisión. Lo anterior resulta cuestionable porque el número de estos delitos es superior al del 36 propio Código Penal Federal, lo que en ocasiones provoca desconocimiento de los mismos y por consecuencia existe demasiada impunidad. 1.2.7.- RESPONSABILIDAD PENAL Con las nuevas reformas que se han hecho al sistema de jusiticia penal que transforma los juicios en orales, que fueron publicadas en el diario oficial de la Federación el día dieciocho de Junio del año dos mil ocho, así como el cuerpo del delito sufrió una transformación de igual forma, el término “responsabilidad penal”, se ha transformado por el de intervención del inculpado, el cual incluso en el periodo de proceso penal se habla de “probabilidad de intervención del indiciado”: De hecho el principio de presunción de inocencia, de manera previa a la importante reforma constitucional aprobada el 18 de junio de 2008, aún y cuando ya se encontraba reconocido en nuestro sistema jurídico, no obstante que el texto constitucional no hiciera referencia expresa al mismo. Este importante principio consiste en que al inculpado se le reconozca
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