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UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. A mis padres: Mis autores favoritos. Por el apoyo incondicional. El amor más grande conlleva los mayores riesgos y el regalo del corazón es la gratitud. A mis hermanos: Quienes son un ejemplo en muchos aspectos de mi vida profesional y personal. Al Licenciado Pedro Ruiz Barrera: Asesor del presente trabajo, quien con su apoyo y conocimientos colaboró a que pudiera cumplir una meta más. A mi colega el Licenciado Luis Enrique Salazar Reyes: Mi ejemplo de perseverancia. A Juan Carlos: Jamás dejas de creer que los sueños se hacen realidad. A las Licenciadas Martha Zárate Díaz, Marisol Morales Mancera y Thelma Pérez Bello: Por su tiempo y enseñanza en esta bonita disciplina social llamada Derecho. De todo corazón GRACIAS. A LA UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. A LA FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES CAMPUS ARAGON. AL HONORABLE JURADO. ÍNDICE. pág. INTRODUCCIÓN…………………………...…………………………………....01 CAPÍTULO 1 EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. 1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS EL INSTITUTO MEXICANO EL SEGURO SOCIAL……………………………………………………………04 1.1.2 MARCO NORMATIVO………………………………………………...09 1.1.3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS……………………………………………………………...…..10 1.1.4 LEY EL SEGURO SOCIAL DE 1943………..………………………11 1.1.5 LEY DEL ASEGURO SOCIAL DE 1973……………………...……..12 1.1.6 LEY DEL SEGURO SOCIAL DE 1997………………………………14 1.1.7 RGLAMENTO INTERIOR DEL INSTITUTO MEXICANO DE SEGURO SOCIAL……………………………………………………………16 1.2 ESTRUCTURA ORGÁNICA…………………………………………………19 1.2.1 ASAMBLEA GENERAL……………………………………………….20 1.2.2 CONSEJO TÉCNICO…………………………………………………22 1.2.3 COMISIÓN DE VIGILANCIA………………………………………....23 1.2.4 DIRECCIÓN GENERAL……………………………………………....24 1.3 EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL COMO ORGANISMO FISCAL AUTÓNOMO………………………………….………..25 1.3.1 FACULTADES DEL INSTITUTO…………………...………………..30 CAPÍTULO 2 EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. 2.1 EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA………………………………………………………………..32 2.1.1 COMPETENCIA MATERIAL Y TERRITORIAL DE LAS SALAS……38 2.2 TRAMITACIÓN………………………………………………………………..44 2.2.1 DEMANDA……………………………………………………………...44 2.2.2 CONTESTACIÓN A LA DEMANDA…………………………………46 2.2.3 AMPLIACIÓN A LA DEMANDA………………………...……………47 2.2.4 CONESTACIÓN A LA AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA…………47 2.2.5 ALEGATOS………………………………………………………….....48 2.2.6 SENTENCIA………………………………………………………..…..49 2.3 INCIDENTES……………………………………………………………...…..51 2.3.1 SUSPENSIÓN AL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN…………………………………………………………………..55 CAPITULO 3 MULTAS IMPUESTAS POR INFRACCIONES AL ARTÍCULO 15, FRACCIÓN III DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL. 3.1 LAS APORTACIONES DE SEGURIDAD SOCIAL………………………60 3.1.1 PRINCIPIOS TRIBUTARIOS…………………………………………64 3.1.2 PROPORCIONALIDAD……………….………………………………68 3.1.3 EQUIDAD……………………………….………………………………70 3.2 LAS CÉDULAS DE LIQUIDACIÓN POR CONCEPTO DE MULTA EMITIDAS POR EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL..…...73 3.3 EL PROCEDIMEINTO ADMINISTRATIVO DE EJECUCIÓN……………80 3.3.1 NOTIFICACIÓN………………………………………………………..84 3.3.2 REQUERIMIENTO DE PAGO Y EMBARGO……………………....87 3.3.3 DEPOSITARÍA Y AMPLIACIÓN DE EMBARGO…………………..89 3.3.4 EMBARGO DE LA NEGOCIACIÓN…………………………...…….90 3.3.5 REMATE………………………………...……………………………...94 CAPÍTULO 4 MULTAS EXCESIVAS IMPUESTAS POR EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL POR INCUMPLIMIENTO A LAS OBLIGACIONES DE ENTERAR LAS CUOTAS OBRERO PATRONALES. SUS IMPLICACIONES TRIBUTARIAS……………………………...…………………………………...100 PROPUESTA DE REFORMAR EL ARTÍCULO 304 DE LA LEY DEL SEGURO SOCIAL…………………………………...………………………………………117 CONCLUSIONES………………………………………………………………..126 FUENTES CONSULTADAS…………………...……………………………….132 1 INTRODUCCIÓN. El Instituto Mexicano del Seguro Social, con el cúmulo de facultades legales que detenta en su actividad cotidiana, va abriendo un ángulo de 360 grados hasta completar un círculo que le convierte en un organismo fascinante desde el punto de vista jurídico. Lo anterior se ve plasmado en el desarrollo del presente trabajo de investigación partiendo desde luego con el principio consagrado en nuestra Constitución Política, que establece en su artículo 31, fracción IV que es obligación de los mexicanos entre otras, el contribuir a los gastos públicos, así de la federación como de los Estados y Municipios o del Distrito Federal, lo que es indiscutible por tornarse en un sentido de responsabilidad y solidaridad con nuestra nación. Lo que es cuestionable, es el alcance que nuestras autoridades fiscales se han planteado como insaciable, al recaudar por cualquier medio la mayor cantidad de recursos económicos. El sistema fiscal vigente en el Estado mexicano conlleva una serie de disposiciones, leyes, normas jurídicas, misceláneas, decretos, jurisprudencias, que por sí mismas son un tanto complicadas por la terminología empleada dada la naturaleza del Derecho fiscal, por lo que resulta menos factible el entendimiento sustancial de su contenido y su fin, que es por supuesto la recaudación de los ingresos destinados al gasto público. La realización de este trabajo de investigación pretende establecer la existencia de una clara desproporcionalidad e inequidad en cuanto el Instituto Mexicano del Seguro Social establece multas a los patrones por omisión de la obligación de enterar y pagar al Instituto las cuotas obrero 2 patronales que les corresponden, obligación a que se contrae el artículo 15, fracción III de la Ley del Seguro Social, pues resulta una carga excesiva el pago de las multas que se les determinan hoy en día. El objeto del presente trabajo no es abordar la figura de la seguridad social pues ello deriva en un mundo infinito de posibilidades, se delimita el tema al rubro de plantear como excesivo el monto del 40% de las multas que aplica el Instituto Mexicano del Seguro Social a los patrones que omiten determinar las cuotas obrero patronales correspondientes. En aras de lograr lo anterior, se estudia el primer capítulo lo referente al Instituto Mexicano del Seguro Social, la institución de seguridad social más grande de América Latina, pilar fundamental del bienestar individual y colectivo de la sociedad mexicana; su historia, conformación, leyes que estuvieron vigentes, su función como organismo fiscal autónomo; alcances, naturaleza, atribuciones, facultades, obligaciones y/o derechos con los que cuenta este organismo que en el ámbito de su competencia le es permitido a dicha Institución. El capítulo segundo está dirigido a observar la tramitación del juicio contencioso administrativo federalante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, desde el planteamiento de la demanda inicial hasta que es dictada sentencia por el Magistrado instructor, lo que nos lleva a abordar lo referente a dicho Tribunal, sus comienzos como Tribunal Fiscal de la Federación, las leyes que rigieron el procedimiento de lo contencioso, estos antecedentes, quizás meramente referentes históricos también llevan al lector a una clara explicación de lo que el litigante fiscal tiene en sus manos para contravenir las actuaciones de las autoridades fiscales, caso particular de las multas impuestas por el Instituto Mexicano del Seguro Social por incumplimiento a la obligación patronal de enterar las cuotas de sus trabajadores mes a mes. 3 El tercer capítulo será objeto de estudio una de las clasificaciones de las contribuciones que enumera nuestro Código tributario como lo son las aportaciones de seguridad social ya que, con base a estas determinan los créditos fiscales a cargo del contribuyente y que plantean las cédulas de liquidación emitidas por el Instituto Mexicano del Seguro Social por concepto de multa, las que en mi experiencia como litigante en esta área del Derecho me ha llevado a impugnar por su falta de fundamentación y motivación tachándolas de ilegales sin embargo, existen principios tributarios que debe seguir toda contribución y dos de estos principios sencillamente no se cumplen como lo son el de proporcionalidad y el de equidad, asimismo se hace referencia al Procedimiento Administrativo de Ejecución (PAE), la forma coactiva que tiene a su alcance la autoridad fiscal para cobrar su adeudo; desde su notificación, requerimiento de pago, embargo de bienes y ampliación del mismo, embargo de la negociación, depositaría, hasta el remate como forma de pago de un crédito fiscal, todo ello en aras de colocar al lector, jurista o no, en un plano que le permita conocer el trabajo fiscalizador del Instituto. Todo lo anterior, conceptualizado bajo un marco tanto histórico y normativo, desde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Ley del Seguro Social, Código Fiscal de la Federación, reglamentos y otras disposiciones complementan la opinión de tratadistas en la materia. De lo abordado en los capítulos antecedentes, podrá valorarse si es factible la disminución del porcentaje de éstas multas, de ello tratará el cuarto y último capítulo de esta investigación que, bajo los razonamientos vertidos se llegará a una conclusión válida respecto de la hipótesis planteada en el sentido de aplicar un porcentaje menor al cuarenta por ciento de las multas impuestas por el Instituto Mexicano del Seguro Social a los patrones por incumplimiento de enterar las cuotas obrero patronales a su cargo, lo que implicaría reformar al artículo 304 de la Ley del Seguro Social. 4 CAPÍTULO 1 EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. 1.1 ANTECEDENTES HISTÓRICOS DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. La seguridad social se manifiesta en la esfera social a partir de la década de los 40’s con el empleo de una terminología a esta materia, los acontecimientos bélicos y políticos y la idea de la protección social vienen a plasmar las bases de las instituciones de protección social. En México, el Derecho de la Seguridad Social está plasmado en la Constitución Política en su artículo 123 que establece entre otras medidas, responsabilidades de los patrones en accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, así como también la obligación de observar los preceptos legales sobre higiene y seguridad. El 19 de enero de 1943 nace el Instituto Mexicano del Seguro Social, pero el Derecho respectivo preveía su puesta en marcha a partir del 1o de enero de 1944, con una composición tripartita para su gobierno, integrado de manera igualitaria, por representantes de los trabajadores, de los patrones y del Gobierno Federal, siendo Miguel Ángel Huerta y Víctor Manuel Zertuche dos de sus principales fundadores y el 6 de abril de 1943 se funda el Sindicato Nacional de Trabajadores del Seguro Social (SNTSS). Los Directores Generales de este Instituto desde su creación son: Vicente Santos Guajardo (1943-1944); Ignacio García Téllez (1994-1946); 5 Antonio Díaz Lombardo (1946-1952); Antonio Ortiz Mena (1952-1958); Benito Coquet Lagunes (1958-1964); Sealtiel Alatriste Abrego (1964-1966); Ignacio Morones Prieto (1966-1970); Carlos Gálvez Betancourt (1970-1975); Jesús Reyes Heroles (1975-1976); Arsenio Farell Cubillas (1976-1982); Ricardo García Sainz (1982-1991); Emilio Gamboa Patrón (1991-1993); Genaro Borrego Estrada (1993-2000); Mario Luis Fuentes Alcalá (2000); Santiago Levy Algazi (2000-2005); Fernando Flores y Pérez (2005-2006); Juan Francisco Molinar Horcasitas (2006-2009); Daniel Karam Toumeh (2009-a la fecha). En sus inicios, hubo resistencia de ciertas organizaciones que se creían afectadas en sus intereses y la explicación que se dio y que convenció, pues los obreros estaban renuentes a aceptar el Reglamento del Seguro Social, fue que su contrato colectivo no daba prestaciones a sus familiares, sus esposas no tenían protección de obstetricia, sus hijos no estaban protegidos con pensiones, ni con medicinas; y como su contrato colectivo no establecía esos beneficios, aprobaron el Seguro Social, extendiéndose a partir de 1949 los beneficios a sus familiares. En 1950 se inaugura su edificio central y demás oficinas generales se ponen en construcción. Una de la obras de mayor trascendencia para el IMSS fue la construcción, en 1952, del primer centro hospitalario, conocido como “La Raza”. 6 Se trata de una institución gubernamental, autónoma y tripartita (Gobierno Federal, Patrones y Trabajadores), dedicada a brindar servicios de salud y seguridad social a la población que cuente con afiliación al instituto, como lo es el mismo asegurado o derechohabiente y sus beneficiarios, se considera la institución de América Latina más grande en materia de seguridad social. La Ley de la materia señala que la seguridad social tiene como finalidades: La asistencia médica. La protección de los medios de subsistencia. Los servicios sociales necesarios para el bienestar individual y colectivo. El otorgamiento de una pensión que, en su caso y previo cumplimiento de los requisitos legales, será garantizada por el Estado. A efecto de cumplir con tal propósito, el Seguro Social comprende dos tipos de regímenes; el obligatorio y el voluntario, el primero de ellos es aquel que se financía con contribuciones provenientes de los patrones, el Estado y los propios trabajadores; cuenta con cinco tipos de seguro: enfermedades y maternidad, riesgos de trabajo, invalidez y vida, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, guarderías y prestaciones sociales; siendo sujetos de aseguramiento de dicho régimen los trabajadores, los miembros de sociedades cooperativas de producción y las personas que determine el Ejecutivo Federal mediante el decreto respectivo. De forma voluntaria y mediante convenio con el Instituto, podrán ser sujetos de aseguramiento en este régimen, los trabajadores en industrias familiares y los independientes como profesionales, pequeños comerciantes, artesanos y demás trabajadores no asalariados, los trabajadores domésticos, los ejidatarios, comuneros y colonos y pequeños propietarios; asimismo, los patrones (personas físicas) con trabajadores asegurados a su servicio y los 7 trabajadores al servicio de las administraciones públicas de la Federación, entidades federativas y municipios que estén excluidos o no comprendidos en otras leyes o decretos como sujetos de seguridad social. No hay que olvidarque el régimen obligatorio para los trabajadores forzosamente les descuenta por ley las cuentas respectivas. No es un servicio gratuito, por lo cual se piensa que si se paga, lo menos que se espera es tener un servicio al nivel de un cliente que acude a solicitarlo. El sistema del seguro social puede caracterizarse de la siguiente manera: a) Se trata de un servicio público nacional tarifado. Lo que se traduce en un esquema que contempla recaudar en toda la República mexicana las contribuciones en esta materia, es decir, las denominadas aportaciones de seguridad social, tomando en cuenta al salario como factor del pago; b) Participación tripartita. Es la responsabilidad compartida tanto de los patrones como generadores de riesgos, el Estado y los propios trabajadores de hacer las aportaciones que permitan crear los instrumentos de servicios y económicos adecuados a la atención de esos riesgos que tiene su origen en la prestación de los servicios, eso también se refleja en su composición estructural, pues la administración y control del instituto se realiza a través de estos tres factores; c) Su servicio es extensivo no solo al trabajador como sujeto de la relación de trabajo sino a sus beneficiarios; d) Cobertura de riesgos específicos y que enumera el Título segundo de la Ley del Seguro Social y que son los riesgos de trabajo, enfermedades y 8 maternidad, invalidez y vida, retiro, cesantía en edad avanzada y vejez, así como servicio de guarderías y prestaciones sociales; e) Se trata de un organismo fiscal autónomo, se basa en la obligatoriedad de sus disposiciones, apoyada en procedimientos coactivos con el objeto de recaudar las aportaciones de seguridad social; f) Instrumento de prevención y asistencia, tareas que antes se encontraban diversificadas el realizarse por otras unidades análogas. La creación del IMSS trajo consigo más escepticismo que confianza, ya que una de las características que lo consolidarían es ser un servicio nacional, que funcionaria en toda la República mexicana, pero esto no se logra sino décadas después conforme se lo fue permitiendo su limitada economía tal como lo refiere el investigador José Luis Trueba Lara: “…el futuro del Instituto estaba en riesgo: si continuaban las subrogaciones no habría ninguna posibilidad de cumplir los compromisos adquiridos con los trabajadores jubilados o a punto de jubilarse. A mediados de 1945, el IMSS suspendió la subrogación y emprendió nuevas acciones: se crearon los puestos de fábrica que fracasaron a los pocos meses y, a finales del Avilacamachismo, se inició la construcción de las primeras clínicas. La seguridad social obedeció entonces a una nueva lógica. El Instituto se transformó en una empresa que vendía servicios médicos y asistenciales a los trabajadores, a los patrones y al gobierno. Por su parte, los seguros de invalidez, vejez, cesantía en edad avanzada y muerte comenzaron a administrarse por medio de un sistema de reparto que, por lo menos en apariencia, garantizaban la viabilidad del proyecto. A partir de esta transformación, el IMSS comenzó a crecer casi exponencialmente…”1 1 RUIZ MORENO, Ángel Guillermo. Nuevo Derecho de la Seguridad Social, ed. Porrúa, México, 2006, pág. 101 9 1.1.2 MARCO NORMATIVO. Es a partir de la Constitución Política mexicana de 1917 en la fracción XXIX del artículo 123, cuando se voltea a ver a la seguridad social y se plasma la necesidad de establecer un sistema de seguros sociales. El manifiesto político de 1909 plantea la necesidad de expedir leyes que velaran sobre los riesgos de trabajo y responsabilidad de las empresas en los mismos, antecedente de este decreto es la Ley de Accidentes de Trabajo del 9 de noviembre de 1906, promulgada por el General Bernardo Reyes, Gobernador del Estado de Nuevo León, en donde se consagra la responsabilidad patronal en los accidentes con asistencia médica y farmacéutica y gastos de inhumación, así como pensiones temporales para incapacitados o sus beneficiarios . El 17 de septiembre de 1913 se presenta el primer proyecto de Ley de Trabajo, en donde se incluye un capítulo del seguro social. Todo lo anterior se plasmó en la llamada Constitución Social promulgada el 5 de febrero de 1917 en la Ciudad de Querétaro por el Jefe del Ejército Constitucionalista Venustiano Carranza. El texto original de la fracción XXIX del artículo 123 establecía lo siguiente: “Se considera de utilidad social el establecimiento de cajas de seguros populares, de invalidez, de vida, de cesación involuntaria de trabajo, de accidentes y de otros fines análogos, por lo cual, tanto el Gobierno Federal como el de cada Estado, deberán fomentar la organización de instituciones de esta índole para infundir e inculcar la previsión popular”. Esto significa un principio de tener seguridad social para los mexicanos, no es sino después de doce años de la redacción de la Carta Magna que se empieza a vislumbrar un régimen en este sentido con la reforma 10 al referido precepto constitucional realizada en el año 1929, así como con la promulgación de la Ley Federal del Trabajo el 18 de agosto de 1931. 1.1.3 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Es fundamental si queremos dirigirnos a la fuente del derecho social, referirnos a los artículos 3o, 27 y 123 de la Constitución General de la República, comenzando por el derecho a la educación laica y gratuita, a un derecho reivindicador de los campesinos y, del derecho laboral que cambió las relaciones capital y trabajo pues en este último rubro si comprendemos el estado de las cosas a principios del siglo XX, comprenderemos que motivó la explosión social proveniente de las paupérrimas condiciones que padecían obreros y campesinos del país. Con tal fundamento constitucional comenzaron a crearse cajas de ahorro, cajas populares y afines con el propósito de difundir la previsión popular que en principio creó situaciones incongruentes, como es el caso de la promulgación de parte de varios Congresos locales de sus respectivas Leyes del Trabajo que se ocupaban de los riesgos profesionales pero desde una perspectiva estrictamente laboral y no desde el ámbito de la seguridad social. Lo anterior concluiría con la reforma al citado artículo 123, realizada en el año de 1929, en donde ya se considera de utilidad pública la expedición de una Ley del Seguro Social, dicho precepto actualmente dispone: Artículo 123 Constitucional, fracción XXIX.- “Es de utilidad pública la Ley del Seguro Social, y ella comprenderá seguros de invalidez, de vejez, de vida, de cesación involuntaria de trabajo, de enfermedades y accidentes, de servicios de guardería y cualquier otro encaminado a la protección y bienestar de los trabajadores, campesinos, no asalariados y sectores sociales y sus familiares”. 11 1.1.4 LEY DEL SEGURO SOCIAL DE 1943. La primera Ley del Seguro Social fue promulgada el 31 de diciembre de 1942 para entrar en vigor en toda la república en 1943 y aunque en la exposición de motivos se establece que el objeto primordial es la protección del trabajador, con posterioridad se reconoce la necesidad de hacerla extensiva a los demás sectores e individuos de toda la sociedad. Se establece un régimen de seguro obligatorio, reconociendo en ello que el seguro social es el instrumento básico de la seguridad social (aunque no el único) a cargo de entidades públicas ya federales, ya locales y de organismos descentralizados. En cuanto a su naturaleza, como organismo descentralizado con personalidad jurídica, se encuentra sometido a normas y procedimientos de derecho civil y mercantil para los actos jurídicos en que intervenga, así como a disposiciones de derecho del trabajo por las relacionesjurídicas que forme con su personal. Esta primera Ley tiene su antecedente inmediato en el proyecto presentado por el entonces Presidente de la República General Álvaro Obregón el 9 de diciembre de 1921, proyecto que jamás se aprobó, aunque ya se concebía un fondo de reserva que se invirtiera en instituciones de crédito a favor de la clase obrera y de compañías constructoras de vivienda. En 1928, la entonces Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo forma una comisión encargada de preparar un capítulo se seguros sociales que formaría parte de la Ley Federal de Trabajo que también estaba comenzando a tomar forma. Bajo este proyecto se plantea por vez primera un sistema de contribución tripartita y con la reforma a la fracción XXIX del artículo 123 12 constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 de septiembre de 1929 se dan las bases para formular la Ley del Seguro Social, enfocándose al establecimiento de un régimen nacional de seguros sociales públicos y obligatorios. Esta ley enfrentó diversas situaciones sociopolíticas y económicas adversas de la época como la crisis resentida en los Estados Unidos de Norteamérica, la recuperación del país de la guerra de revolución, reformas, rebeliones, derrocamientos, proyectos de Ley y anteproyectos, como lo fue la expropiación petrolera, inconformidades de sectores empresariales, desconfianza de los obreros, etc. No es sino hasta el 10 de diciembre de 1942, que el entonces Presidente de la República, Manuel Ávila Camacho, comisiona a Ignacio García Téllez para un nuevo Proyecto de Ley (Proyecto García Téllez) y envía al Congreso la iniciativa de Ley del Seguro Social y es aprobada para ser publicada en el Diario Oficial de la Federación el 19 de enero de 1943. 1.1.5 LEY DEL SEGURO SOCIAL DE 1973. Esta nueva Ley surge con el objeto de que el régimen del seguro social expandiera su economía, adaptarlo a la nueva realidad social y exigencias del país. Por comisión nombrada por el entonces Presidente de la República Luis Echeverría Álvarez, se desarrolla un proyecto de Ley que discutido por el Congreso de la Unión es aprobado y entra en vigor el 1o de abril de 1973. Dicho ordenamiento crea el seguro de guarderías, seguro que en la actualidad se encuentra subrogado, lo que viene a extender sus beneficios a otras personas, también se establece el régimen voluntario y las prestaciones sociales, que aunque se otorgaban de manera discrecional, constituyen un 13 avance destacado pues contaba ya el Seguro Social con tres sistemas que integraban su funcionamiento y que consiste en el de salud, pensiones y prestaciones sociales (guarderías y vivienda popular). Gustavo García Guerrero2 establece las siguientes características del Seguro Social respecto de la Ley de 1973: a) Se trata de un organismo público descentralizado por servicio, con personalidad jurídica y patrimonios propios; b) Instrumento básico de la seguridad Social; c) Organismo Fiscal Autónomo; d) Entidad sui generis como persona moral, sujeto de derecho privado y como autoridad; e) Organismo con facultades legislativas y de juzgador desde el punto de vista material. Esta Ley sufrió múltiples reformas a través de sus 24 años de vida, sobre todo bajo el mando del Presidente Carlos Salinas de Gortari (1988- 1994) como lo fueron el incremento paulatino de las cuotas obrero patronales, esto con el objeto de elevar las pensiones un 10%; o la creación del Sistema de Ahorro para el Retiro (SAR) que se vería capitalizado con la Ley para la Coordinación de los Sistemas de Ahorro para el Retiro en vigor desde el año 1994. 2 HORI ROBAINA, Guillermo. Breves notas de la Seguridad Social, ed. Porrúa, México, 2001, pág. 79 14 De conformidad con los artículos 287 y 288 de la Ley del Seguro Social (135 de la Ley de 1943 y 167 y 168 de la ley de 1973), actúa como autoridad fiscal para determinar los créditos y las bases para su liquidación y fijarla en cantidad liquida, su percepción y cobro. Este ordenamiento jurídico incorporaría el régimen voluntario. 1.1.6 LEY DEL SEGURO SOCIAL DE 1997. Por Decreto del Congreso de la Unión publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 1995, se expide la nueva Ley del Seguro Social, pero entraría en vigor hasta el 1o de julio de 1997 debido a que no estaban dadas las condiciones del nuevo sistema pensionario. Entre las innovaciones de este ordenamiento jurídico está la creación de las cuentas individuales para el retiro de los trabajadores. Su manejo se encomienda a las Administradoras de Fondos para el Retiro (Afores). Se crea el Seguro para la Familia, que permite a los trabajadores no asalariados, disfrutar junto con su familia, de la atención medica integral del Instituto. Contempla al trabajador viudo o divorciado que tenga la custodia de sus hijos y no puede prestarles la atención durante su jornada de trabajo. La nueva Ley extiende el régimen obligatorio a los jornaleros agrícolas y posibilita así la creación de guarderías para los hijos de las madres trabajadoras del campo, extendiéndose la seguridad social al medio rural. Los resultados de las reformas se pueden agrupar en lo relativo a la gestión del Instituto y los referidos a las pensiones. 15 Sobre el primer apartado, se destaca los siguientes puntos: Perfeccionó la autonomía fiscal del Instituto. Dotaron al Instituto de mayores facultades presupuestarias. Fortalecieron la transparencia y la rendición de cuentas. Modernizan la gestión del Consejo Técnico. Modernización tecnológica del Instituto. Crearon un fondo para el cumplimiento de las Organizaciones Laborales a favor de los trabajadores del Instituto. Un nuevo régimen de reservas para el Instituto en su carácter de entidad administradora de seguros. Un nuevo régimen de servicios personales. Generación de beneficios para trabajadores y empresas. En cuanto a las reformas relativas a las pensiones, con lo legislado, 1.2 millones de pensionados reciben incrementos a sus pensiones, particularmente aquellos con menores percepciones. Ahora, ningún pensionado por vejez tiene una pensión inferior a un salario mínimo; además, las viudas con pensiones de hasta 1.5 salarios mínimos reciben un incremento del 11 por ciento; igualmente, todos los jubilados de 60 años o más por cesantía y vejez obtienen un incremento del 10 por ciento. Las reformas anexan todas las pensiones del Índice Nacional de Precios al Consumidor, garantizando su poder de compra y protegen así, no solo a los pensionados actuales sino también a los trabajadores actuales, que serán los jubilados de mañana. Otros avances significativos en esta nueva Ley son, el señalamiento de quienes son los sujetos obligados al pago de cuotas y los responsables solidarios que contemplan los artículos 26 del Código Fiscal de la Federación con la fracción X del artículo 5A de la Ley del Seguro Social, situación que se había omitido hasta esta nueva Ley, se contempla la supletoriedad de la Ley de la materia en el siguiente orden: Ley Federal del 16 Trabajo, el Código Fiscal de la Federación, o las del Derecho Común en tanto no contravengan la naturaleza del régimen de seguridad Social. Las empresas con más de trescientos trabajadores están obligadas a dictaminarse por contador público autorizado, la información dada al IMSS, es ahora relativamente confidencial pues, previo convenio, puede ser compartida por los sectores públicos, privados o sociales. Otro cambio significó reducir el factor de prima por riesgos de trabajo hasta llegar al 2.3 en el año de 2004 pero aumenta la prima al 0.005% y se crea un nuevo seguro en el régimen voluntario, el de vida. Tambiénse reformó en lo relativo a la obligación de dictaminar las cuotas, las que se enterarían de manera mensual a un en el caso de no realizar el pago, reglas expresas en las notificaciones de los créditos y que conceptos abarcan los mismos, el recurso de inconformidad regulado por el artículo 294 de a Ley del Seguro Social es ahora optativo para quien se le determina un crédito fiscal por concepto de cuotas antes de acudir al juicio contencioso administrativo federal. 1.1.7 REGLAMENTO INTERIOR DEL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL. Este cuerpo normativo desconcentra los servicios y reordena su estructura social regional y delegacional debido a la necesidad por parte del Instituto de desconcentrar sus funciones con el objeto de hacer más eficaz su servicio para con sus derechohabientes como la mejor distribución de los medicamentos, por ello debió crear órganos regionales que terminarían con el centralismo imperante. A decir de Luis Moreno3, el criterio que se siguió para 3 RUIZ MORENO, Ángel Guillermo, op. cit. Pág. 346. 17 ubicar la sede de cada una de las siete regiones fue el de ubicarlas en donde ya se encontraba operando los llamados centros médicos nacionales del IMSS. Las reformas y adiciones incorporadas a la Ley del Seguro Social realizadas en el mes de diciembre de 1994, le dieron cabida a esta estructura orgánica del Instituto, al crearse los Consejos Consultivos Regionales como las respectivas Direcciones Regionales, que no son otra cosa que órganos jerárquicos de mando entre el Consejo Técnico y la Dirección General del Instituto, en una zona geográfica determinada del país donde ejercen jurisdicción con natural autoridad lineal sobre las delegaciones. Con la ley de 1997 se toman otras medidas para organizar al Instituto y a principios del año 2002 el Consejo Técnico decide reducir el número de Direcciones Generales, por lo que tan solo se crean cuatro de ellas tan y como se muestra en el siguiente cuadro y son las que subsisten hasta la actualidad. DIRECCIÓN REGIONAL SEDE DELEGACIONES QUE LA INTEGRAN Zona norte Monterrey, Nuevo León. Nuevo León, Durango, Coahuila, Chihuahua, Tamaulipas, San Luis Potosí, Zacatecas y Aguascalientes. Zona centro México, D:F: Distrito Federal, Estado de México, Querétaro, Morelos y Guerrero Zona sur Puebla, Puebla. Oaxaca, Puebla, Veracruz, Tabasco, Tlaxcala, Hidalgo, 18 Chiapas, Campeche, Quintana Roo y Yucatán Zona occidente Guadalajara, Jalisco. Colima, Guanajuato, Jalisco, Michoacán, Nayarit, Baja California, Baja California Sur, Sinaloa y Sonora Publicado en el Diario Oficial de la Federación el 18 de septiembre de 2006, el Reglamento Interior del Instituto Mexicano del Seguro Social, señala de manera específica, las facultades que pueden ejercer los funcionarios del Instituto, así como el ámbito territorial en el cual pueden ejercer dichas facultades. En términos del artículo 264, fracciones IV y VII de la Ley del Seguro Social (preceptos que se citan al inicio del dicho Reglamento), y en acatamiento a lo dispuesto por los artículos 16 constitucionales y 38 fracción IV del Código Fiscal de la Federación; se fundamenta dicho Reglamento. Artículo 264.- El Consejo Técnico tendrá las atribuciones siguientes: (…) IV. Aprobar la estructura orgánica básica del Instituto, a efecto de proponerla al Ejecutivo Federal para su consideración en el reglamento interior del mismo, que al efecto emita, así como la estructura ocupacional correspondiente y sus modificaciones, los niveles salariales, las prestaciones y los estímulos de desempeño de los trabajadores de confianza a que se refiere el artículo 256 de esta Ley, los que se determinarán conforme a los tabuladores 19 que al afecto expida la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, sin perjuicio de los derechos de los trabajadores de base, conforme a un sistema de valuación de puestos; (…) VII. Autorizar la celebración de convenios relativos al pago de cuotas, pudiendo delegar esta facultad, a las unidades administrativas que señale el reglamento interior, así como emitir las disposiciones de carácter general sobre revisión de cuotas para los seguros que expresamente establece esta Ley y las correspondientes a la prestación indirecta de servicios; 1.2 ESTRUCTURA ORGÁNICA. De la lectura a la Ley del Seguro Social advertimos quienes son los órganos superiores del Instituto Mexicano del Seguro Social, así como las facultades y atribuciones que gozan cada uno de ellos, esto a partir del numeral 257 y subsecuentes sin embargo, como se desprende de la lectura de los artículos 251, fracción VII, 251-A, 264, fracción IV, 268, fracción VIII, 268-A y 291 del Decreto por el que se reforma la Ley del Seguro Social a partir del 21 de diciembre de 2001, se delega la conformación de su estructura interna a un Reglamento Interior expedido por el Ejecutivo Federal cumpliendo con lo dispuesto por la fracción I del artículo 89 de la Constitución Federal. Tal y como nos refiere el título cuarto, en el artículo 257 y demás relativos de la Ley del Seguro Social, el Instituto cuenta con una estructura orgánica que cumple con los cometidos que se le encomienda enumerando a sus órganos superiores como lo son la Asamblea General, el Consejo Técnico, la Comisión de Vigilancia y la Dirección General quienes están a cargo de su desarrollo institucional. 20 De manera muy general se plasman a continuación, algunas ideas que sobre estos órganos contiene la Ley del Seguro Social, cada uno de ellos con funciones y atribuciones bien delimitadas. 1.2.1 ASAMBLEA GENERAL. Constituye la máxima autoridad del Instituto, se trata de un órgano de representación social y gubernamental, integrada de manera tripartita por 30 miembros que duran 6 años en su cargo pudiendo ser reelectos, de los cuales 10 son designados por el Ejecutivo Federal, diez por representantes de las organizaciones patronales y diez más por las organizaciones nacionales de los trabajadores. Dicha designación se rige por lo dispuesto por el Reglamento de la Asamblea General del Instituto Mexicano del Seguro Social que norma también la integración, atribuciones, periodicidad, sesiones, convocatorias a las mismas, quórum, deliberaciones, votaciones y acuerdos. Dicho reglamento fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 10 de julio de 1974 al igual que el “ Decreto que establece las bases para la designación de los miembros de las Asambleas Generales del Instituto Mexicano del Seguro Social”, que dispone que los miembros del sector obrero serán siete por parte de la Confederación de Trabajadores de México (CTM), dos por lo que respecta a la Confederación Revolucionaria de Obreros y Campesinos (CROC) y uno más por parte de la Confederación Revolucionaria de obreros de México. En cuanto hace al sector patronal, la Confederación de Cámaras Industriales (CONCAMIN) designa seis miembros, en tanto que la Confederación de Cámaras Nacionales de Comercio (CONCANACO), designa cuatro miembros más. 21 La designación hecha por el Ejecutivo Federal la realiza como mejor le parece conforme a calidad, ética y trayectoria de éstos. El cargo de miembro de la Asamblea es honorario y sus sesiones son presididas por el Director General, aunque éste no forme parte de dicha Asamblea. Debe reunirse ordinariamente una o dos veces al año, y de manera extraordinaria cuantas veces sea necesario. Entre sus facultades expresas (artículo 261 LSS) están discutir, aprobar o modificar anualmente el estado de ingresos y gastos; el balance contable; el programa de actividades y presupuesto para el año siguiente, conocerá del informe de la Comisión de Vigilancia; de los informes financierosy actuariales, el informe de actividades presentados por el Director General, así como resolver sobre el sentido que deben guardar las resoluciones del Consejo Técnico cuando el Director General ejerza la facultad de veto de la cual goza. La Asamblea General tiene la obligación de revisar anualmente la suficiencia de los recursos para los seguros tanto del régimen obligatorio como del voluntario. Dentro de sus facultades están discutir anualmente, para su aprobación o modificación, en su caso, el estado de ingresos y gastos, el balance contable, el informe financiero y actuarial, el informe de actividades presentado por el Director General, el programa de actividades y el presupuesto de ingresos y egresos para el año siguiente, el informe de la Comisión de Vigilancia, así como la suficiencia de los recursos aportados para los seguros tanto del régimen voluntario como obligatorio y adicionales. 22 1.2.2 CONSEJO TÉCNICO. Este órgano tripartito no solo sigue en jerarquía a la Asamblea General sino que es el más importante en la operación cotidiana. La reforma del 21 de diciembre de 2001 al artículo 263 de la Ley Seguro Social fue consolidar su función operativa al ejercer tres funciones vitales como lo es el ser el órgano de gobierno, ser el representante legal y el administrador del IMSS, por lo que es el órgano superior que adquiere mayor responsabilidad. El capítulo tercero del mismo título cuarto de la referida Ley regula al Consejo Técnico como el órgano de gobierno, representante legal y el administrador del Instituto y el que estará integrado hasta por doce miembros (propietarios y los respectivos suplentes), correspondiendo designar cuatro de ellos a los representantes patronales en la Asamblea General, cuatro a los representantes de los trabajadores y cuatro a los representantes del Estado rubro en donde se incluyen desde el 21 de diciembre de 2001 al Secretario de Hacienda y Crédito Público, el Secretario de Salud, el Secretario del Trabajo y Previsión Social y el Director General del propio IMSS, el Ejecutivo Federal cuando lo estime conveniente, podrá disminuir a la mitad la representación estatal. Los consejeros así electos durarán en su cargo seis años, pudiendo ser reelectos. Los consejeros representantes patronales y de los trabajadores, recibirán los emolumentos y prestaciones que al efecto determinen los consejeros representantes del Estado a propuesta del Director General, sin que ello les otorgue el carácter de trabajadores, asegurados, derechohabientes del Instituto ni algún otro derecho adicional. 23 Sus integrantes, así como la Comisión de Vigilancia, y cualquier órgano de carácter tripartito ya integrado o que se integre en el futuro en el Instituto no pueden promover o participar directa o indirectamente a título personal, en la atención de solicitudes, planteamientos o recursos que patrones o derechohabientes plateen ante el Instituto. Las facultades de este órgano las encontramos en el artículo 264 de la Ley del Seguro Social el que refiere, y el Reglamento de la Asamblea General del IMSS regula de manera general en sus artículos 22 a 24 la integración del Consejo Técnico. 1.2.3 COMISIÓN DE VIGILANCIA. Este órgano está compuesto hasta por 6 miembros designados por medio de la Asamblea General, quien propondrá dos de ellos por cada sector con sus respectivos suplentes, durando en su cargo 6 años con opción a reelección, aunque la designación puede recaer en personas que no formen partes de dichos sectores. Necesariamente uno de los miembros representantes del Estado debe estar adscrito a la Secretaria de la Función Pública. La designación puede ser revocada por así pedirlo los miembros del sector que representen o bien por causa justificada, sobre ello resolverá la Asamblea General. El artículo 266 nos refiere las facultades que le son encomendadas a este órgano entre otras, el supervisar las inversiones institucionales de las reservas para los diversos ramos de los seguros que maneja el Instituto, así como auditar los balances y dictaminar los estados financieros. 24 Si bien es un órgano de mera vigilancia, resulta básica su actuación pues todo sistema debe contar con un órgano de control que supervise sus labores, “algo incluso que la más elemental lógica impone y que la transparencia institucional exige”4. 1.2.4 DIRECCIÓN GENERAL. Es el órgano de gobierno interno unipersonal de más alta jerarquía en la Institución. Dicho nombramiento recae por disposición del artículo 267 de la Ley del Seguro Social en una persona mexicana por nacimiento en pleno goce y ejercicio de sus derechos civiles y políticos. La designación del Director General la realiza el Ejecutivo Federal, hecho que no significa subordinación a él, ya que quien en realidad gobierna son sus órganos superiores, ello obedece a que siendo el IMSS un Organismo Publico Descentralizado, debe seguir las directrices políticas de la administración centralizada y paraestatal. Este órgano superior de gobierno si bien no es el de mayor autoridad respecto de los tres restantes, es quien lleva el peso político de la institución dada la enorme influencia que en todas las órdenes y en cualquier nivel ejerce como funcionario público. El Director General lleva el peso y el manejo político de la institución por lo que es la cabeza pública y visible de dicho ente público y se auxilia en el cumplimiento de sus funciones por servidores públicos de mando, personal de base y de confianza que establezca el Reglamento Interior el IMSS que, a propuesta del Consejo Técnico, deberá expedir el Ejecutivo Federal. 4 RUIZ MORENO Ángel Guillermo, op.cit. pág. 337. 25 Sus funciones están establecidas en el artículo 268 de la Ley de la materia. 1.3 EL INSTITUTO MEXICANO DEL SEGURO SOCIAL COMO ORGANISMO FISCAL AUTÓNOMO. Podemos abordar al IMSS desde diversos puntos de vista, uno de ellos que reviste particular importancia es el ser un organismo fiscal autónomo, lo que a grandes rasgos determina que sea el mismo quien se haga cargo de recaudar las aportaciones de seguridad social, lo que a su vez le da el imperio de autoridad fiscal para el efecto del pago liso y llano o emplear un procedimiento económico coactivo para el caso de que no se realice de manera oportuna. El Instituto Mexicano del Seguro Social se transforma a partir del 21 de diciembre de 2001 en un organismo fiscal autónomo con el objeto de enfrentar la evasión fiscal, ejerciendo sus atribuciones como ente fiscal de manera autónoma técnica y de gestión. Identificadas las cuotas obrero patronales y los capitales constitutivos como las salidas más usuales de los empleadores. Hoy en día el IMSS ya no requiere de la intervención de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público para cobrar las cuotas, capitales constitutivos, sus consecuencias legales inherentes y gastos realizados por el IMSS, por inscripciones improcedentes e incluso los que tengan derecho a exigir de las personas no derechohabientes como gastos médicos proporcionados indebidamente. Para lograr lo anterior ahora la ley incluye multas por el impago de créditos por el importe del 40% al 100% del concepto omitido, situación diversa 26 en la Ley de 1973 que establecía del 70% al 80% y que como hemos observado en el apartado 1.2 del presente capítulo la situación imperante de la sociedad mexicana llevó a disminuir dicho porcentaje. En la práctica el titular de la subdelegación correspondiente del Instituto Mexicano del Seguro Social siempre imponen la multa mínima (del 40%). Aunque este carácter de organismo fiscal lo ha tenido desde legislaciones anteriores, se contemplaba de manera diferente, pues en la ley de 1943,las obligaciones de pago a favor del Instituto tenían carácter de ejecutivos, lo que acarreaba el gran inconveniente de tener que acudir a los tribunales del foro común para exigir en caso del impago el entero de las cuotas por parte de los sujetos obligados con la respectiva tardanza en la recuperación del adeudo. Ruiz Moreno nos explica que esta situación cambio por decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de noviembre de 1944, emitido por el entonces presidente de la República General Manuel Ávila Camacho por el que se reformaba el artículo 135 de la Ley del Seguro Social para otorgarle el carácter fiscal a las cuotas y con ello se le da el carácter de organismo fiscal autónomo al Instituto y donde se les otorgaba facultades y atribuciones para determinar, fijar en cantidad líquida, cobrar y percibir los créditos agotándose el procedimiento económico coactivo respectivo por parte de las extintas Oficinas Federales de Hacienda para el cobros del Seguro Social.5 Por lo anterior queda legitimado el IMSS como autoridad fiscal capaz de disponer de la fuerza legal en la esfera tributaria observando por supuesto por la Constitución de la República y cada uno de los requisitos formales y materiales de todo acto jurídico de naturaleza fiscal-administrativa. 5 Ibidem, pág. 257 27 El diccionario de la Real Academia de la Lengua Española6, nos refiere las siguientes acepciones de la palabra organismo. “Conjunto de leyes, usos y costumbres por los que se rigen un cuerpo por institución social”. “Conjunto de oficinas dependencias o empleos que forman un cuerpo o institución”. De la exposición de motivos de la original Ley del Seguro Social se puede advertir rasgos trascendentes del Instituto tal y como se advierte de la siguiente trascripción: “A efecto de manejar este Seguro Social se crea especialmente una Institución que establecerá un régimen eficaz de protección obrera, sin fines de lucro que suministrara las prestaciones en metálico, en servicios y en especie, en los momentos de mayor angustia de los trabajadores, sin costos adicionales ni trámites engorrosos a las victimas… Debe destacarse también que con la protección impartida del Seguro Social entraña una función de interés público, no puede encomendarse a empresa privadas sino que el Estado tiene el deber de intervenir, en su establecimiento y desarrollo, por quien sufre, en última instancia los riesgos de la pérdida de la capacidad de trabajo de los obreros es la colectividad entera, que con motivos de esos acontecimientos ve trastornadas sus actividades y amplificados muchos de sus problemas… de conformidad con el criterio sustentado por los tratadistas del Derecho Administrativo, servicio público en toda actividad, cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y controlado por los gobernantes por ser indispensable para la realización y desenvolvimiento de la independencia sociales, y por que 6 http://buscon.rae.es/drael/SrvltConsulta. 3 de marzo de 2010 28 además es de tal naturaleza que no puede ser completamente eficaz sino mediante la intervención del Estado…”7 Respecto del término FISCAL, Rafael de Pina8, nos ilustra que es lo relativo al Fisco, entendido este ultimo como el tesoro público del erario, Hacienda Pública, Patrimonio del Estado constituido por sus bienes propios y por sus rentas provenientes de sus diversos ingresos. Resulta interesante la siguiente tesis jurisprudencial: “APORTACIONES AL INFONAVIT, LOS ARTÍCULOS 4O Y 10 DEL REGLAMENTO INTERIOR DEL INSTITUTO EN MATERIA DE FACULTADES COMO ORGANISMO FISCAL AUTONOMO, QUE PREVEN LA CREACION DEL GERENTE DE FISCALIZACION COMO ORGANO ENCARGADO DE DETERMINARLAS Y REQUERIR SU PAGO, NO VIOLAN EL ARTÍCULO 89 FRACCION I, DE LA CONSTITUCION FEDERAL. De la lectura del artículo 23 de la Ley del Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los trabajadores se advierte que el legislador faculto de manera expresa al Ejecutivo Federal para que mediante el reglamento respectivo precisará cual sería el personal, que además de restablecido en forma concreta en la ley, se encuentra facultado para ejercer las atribuciones que como organismo fiscal autónomo tienen el instituto pues al respecto establece que”… Las facultades que correspondan al instituto en su carácter de organismo fiscal autónomo… se ejercerá por el director general, el subdirector general jurídico y de fiscalización, los delegados regionales y el demás personal que expresamente se indique en el reglamente interior del Instituto de Fondo Nacional de la Vivienda para los trabajadores, en materia de facultades como organismo fiscal autónomo. ….”. En tal virtud, al establecer los artículos 4o y 10 del reglamento interior del mencionado instituto, 7 Exposición de motivos del Decreto que contiene la original Ley del Seguro Social. Congreso de la Unión, 31 de diciembre de 1942. 8 DE PINA VARA, Rafael, Diccionario de Derecho, ed. Porrúa, México, 2001 pág. 292. 29 que el gerente de Fiscalización es uno de los órganos encargados de ejercer las facultades previstas en el artículo 3o. De ese ordenamiento legal, entre las que se encuentran la de determinar el importe de aportaciones omitidas y requerir su pago, lo que hace el presidente de la República es prever a la exacta observancia de la norma, completando lo previsto en el artículo 23 del la ley del instituto, el cual faculta al Ejecutivo para tales efectos. Así, al encontrar los artículos 4o y 10 del citado reglamento interior su justificación y medida en el artículo 123 de la Ley de la materia, estos no infringen el principio de subordinación jerárquica que todo reglamento deber tener con respecto a la ley, lo que permite concluir que dichos numerales no contravienen la facultad reglamentaria prevista en el artículo 89, fracción I, de la Constitución Federal. DECIMO TERCER TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA ADMINISTRATIVA DEL PRIMER CIRCUITO. Amparo directo 571/2001. Electrotécnica, S.A de C.V. 14 de diciembre de 2001. Unanimidad de votos. Ponente: Luz Cueto Martínez. Secretario: José Antonio García Ochoa. Por autonomía nos refiere Rafael de Pina que es “la potestad que, dentro del Estado, puede gozar las entidades políticas que lo integran, dentro de una determinada esfera territorial, y que les permite –cuando la tienen– la gestión de sus intereses locales por medio de organizaciones propias formadas libremente por los ciudadanos”.9 De este modo queda claro que viene a darle esta atribución, a facultarlo para recaudar las contribuciones de seguridad social es lo que se denomina competencia tributaria que se le concede al IMSS para este ejercicio. 9 Ibidem, pág. 116 30 Rigoberto Reyes Altamirano nos refiere: “….Aplicado a la materia fiscal, sería la obligación otorgada en ley o en una disposición de carácter general, una autoridad tributaria, con una determinada denominación o nombre (COMPETENCIA POR NOMBRE) para que realice una actuación o emita un acto o resolución en materia fiscal (competencia por materia) en un territorio determinado (competencia por territorio)”10. Luego entonces, el IMSS es poseedor de capacidad tributaria, lo anterior ejemplificamos cuando el Instituto, sujeto activo en la relación tributaria determina las obligaciones fiscales a cargo de los sujetos obligados, recauda el tributo, cobra los créditos fiscales a su favor ayudando para ello de las Delegaciones, Subdelegaciones y/o Jefes de las Oficinas para Cobros Correspondientes. 1.3.1 FACULTADES DEL INSTITUTO. Estos entes jurídicos, en su función de autoridadfiscal autónoma resuelven sin necesidad de acudir a otra instancia sobre el entero de las aportaciones de seguridad social, determinar si acaeció el “hecho generador” como la existencia del vínculo laboral necesario para consecuentemente generar la obligación de pago de la aportación respectiva. Establecido ya, que el Instituto Mexicano del Seguro Social con competencia tributaria, es necesario que cuente también con la capacidad de llevar a cabo funciones, entre otras, las plasmadas en el artículo 251 de la Ley del Seguro Social, que son las siguientes: a) Revisar y comprobar el cumplimiento oportuno de las obligaciones legales; 10 REYES ALTAMIRANO, Rigoberto. Diccionario de Términos Fiscales, ed. Tax Editores Unidos, S.A. DE S.V., Argentina, 1988, págs. 172 y 173. 31 b) Establecer la existencia del hecho generador de la obligación tributaria; c) Determinar el sujeto obligado a pago del crédito fiscal; d) Precisar las bases para la liquidación del crédito fiscal y en su caso fijarlo en cantidad líquida; e) Cobrar y percibir el crédito fiscal; f) Ordenar el inicio del procedimiento administrativo de ejecución en contra del sujeto obligado, para el cobro de los créditos no pagados. 32 CAPÍTULO 2. EL JUICIO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL. 2.1 EL TRIBUNAL FEDERAL DE JUSTICIA FISCAL Y ADMINISTRATIVA. Este Tribunal Federal, ahora de justicia fiscal y administrativa, fue el primero que funcionó en México como un Tribunal de lo Contencioso Administrativo y de anulación. Los constituyentes de 1824 tomaron como base para la Constitución Mexicana las ideas de la Constitución de Cádiz (1812) la cual, aún y cuando no desarrolla íntegramente el Contencioso Administrativo, si lo apunta. La Constitución de 1824 adoptó un Consejo de Gobierno que equivalía al Consejo de Estado de Francia. Este Consejo de Gobierno gozaba de ciertas facultades de consulta y dictamen en ciertos negocios de la administración pública, pero carecía de facultades jurisdiccionales que tenía el modelo original. Las Bases Constitucionales del 23 de octubre de 1835, en su artículo 13, preveían la expedición de una Ley para organizar un Tribunal de Revisión de Cuentas. Una de las siete Leyes Constitucionales de 1836 incluyó los Tribunales de Hacienda como órganos del Poder Judicial de la República. En el artículo primero de la Ley Quinta reaparecen los Juzgados de Hacienda con competencia específica y limitada. Las Bases Orgánicas, expedidas en el año de 1843, conservaron dentro del poder Judicial a los Juzgados de Hacienda creados por las Siete Leyes Constitucionales, para conocer el Contencioso Tributario. 33 El Acta Constitutiva de Reforma de 1847 restablece el Sistema Federal y la Constitución de 1812, constituyendo los Tribunales del Poder Judicial Federal que conocerían de lo contencioso tributario federal dentro de los mismos términos de la Constitución de 1824. No fue sino hasta 1853 cuando Antonio López de Santa Anna expidió las Bases para la Administración de la República que, hasta la Promulgación de la Constitución, vuelven a ser el fundamento sobre el cual se sustento el primer contencioso administrativo que registra la historia del Derecho Mexicano. El 25 de mayo de 1853 se expidieron las Leyes para el arreglo de lo Contencioso Administrativo y su Reglamento creado por Don Teodosio Lares11. En este ordenamiento se crea, dentro del Consejo del Estado, una sección de lo Contencioso Administrativo y separa claramente a la autoridad administrativa de la judicial, estableciendo expresamente que “no corresponde a la autoridad judicial el conocimiento de las cuestiones administrativas”12. Las cuestiones administrativas, establecidas en el artículo 2 de la Ley de Lares para el Arreglo Contencioso Administrativo, eran referentes a: Obras públicas; Ajustes públicos y contratos administrativos; Rentas nacionales; Actos administrativos en las materias de policía, agricultura, comercio e industria, que tengan por objeto el interés general de la sociedad; 11 BRISEÑO SIERRA Humberto, Derecho Procesal Fiscal, ed. Cárdenas, México, 1975, pp. 217- 218. 12 Ley de Lares, artículo 1º, citado por Briseño Sierra. 34 Inteligencia, explicación y aplicación de los actos administrativos; Ejecución y cumplimiento. El Reglamento Lares establecía cuatro recursos: el de apelación contra errores in judicando (en el juzgamiento); el de aclaración, para subsanar las incongruencias, contradicciones o ambigüedades en las sentencias definitivas: el de nulidad, cuando se hace valer un error en el procedimiento; y el de revisión, cuando se tratara de un procedimiento seguido en rebeldía. Al triunfar la revolución de Ayutla se expidió el estatuto provisional de la República Mexicana, se reconoció la Ley de Juárez el 23 de noviembre de 1855, en la que se suprimen los tribunales y los jueces de Hacienda, y la competencia que estos tenían a los jueces ordinarios. En 1864, bajo el imperio de Maximiliano se creó un Congreso de Estado con atribuciones para formar el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, y el 1 de noviembre del siguiente año se expidió la Ley de lo Contencioso Administrativo y se prohíbe al Poder Judicial ocuparse de dicha materia. En la Constitución de 1917 perduró el pensamiento de la Constitución de 1857 y se afirmaba que aceptar tribunales de lo contencioso administrativo era violar el artículo 13 de esta última y se dio competencia a los jueces de primera instancia para resolver las controversias surgidas por motivo de la aplicación de las leyes federales sobre la legalidad de los actos y procedimientos administrativos. No obstante el juicio de oposición ante los tribunales federales, los recursos administrativos ante la Secretaría de Hacienda y el juicio de amparo 35 existente en esa época, no existía un sistema definido que constituyera un medio de defensa adecuado en contra de resoluciones administrativas. El Presidente de la República, general Lázaro Cárdenas decreta el 27 de agosto de 1936 la Ley de Justicia Fiscal y se arriba a la conclusión de crear el Tribunal Fiscal de la Federación, lo que significó que en materia tributaria se abandona por inconveniente, una mera posibilidad de intervención de la autoridad Judicial. Cabe mencionar que tuvo que modificarse el artículo 104 constitucional en el sentido de crear tribunales administrativos dotados de plena autonomía para dictar sus fallos como lo disponía el artículo 1o de la Ley de Justicia Fiscal. El Tribunal Fiscal de la Federación inicia sus funciones el 1o de enero de 1937, compuesto por 15 magistrados, funcionando en pleno y en cinco salas de tres magistrados cada una, de las cuales uno era el Presidente. La Ley de Justicia Fiscal quedó abrogada por el Código Fiscal de La Federación del 30 de diciembre de 1938, que entró en vigor el 1 de enero de 1939 pero el tribunal continuó funcionando con la misma estructura y en el título cuarto del Código Fiscal de la Federación contuvo las disposiciones relativas a la fase contenciosa. En 1947 se modificó la estructura del tribunal estipulando el artículo 147 una composición de 21 magistrados y que funcionaría en pleno y siete Salas de tres magistrados cada una de ellas. El magistrado designado como Presidente, lo seis además, de la sala de que formara parte. Este nuevo Código Fiscal que entró en vigor el 1 de abril de 1976, deja fuera las disposiciones relativas a la integración del Tribunal Fiscal de la 36 Federación para ser reglamentadas en la Ley Orgánica del Tribunal Fiscal de la Federaciónque entró en vigor en la misma fecha que el citado Código. Para el año de 1978 se modifica nuevamente la estructura del Tribunal para quedar conformado por 10 salas Regionales Foráneas aunque seis de ellas empezaron a funcionar el 1 de enero de 1979 y hasta el 16 de abril de 1982 iniciaron actividades las cuatro restantes. Este nuevo Código pretendió dotar de plena jurisdicción al Tribunal para dejar de ser simple anulación. Publicada en el Diario Oficial de la Federación, el 1 de diciembre de 2005 y entrando en vigor el 1 de enero de 2006, la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo viene a regular lo que anteriormente estipulaba el título VI del Código Fiscal de la Federación denominado “del procedimiento contencioso administrativo, y los artículos 197 al 263 del ordenamiento citado, por lo que las leyes que remitan a esos artículos se entenderán referidas a los correspondientes de esta ley. Partiendo de que el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa es un Tribunal Administrativo Federal autónomo, enmarcado dentro del Poder Ejecutivo Federal y con facultades eminentemente jurisdiccionales. Podemos enfocarlo desde dos ópticas; desde el punto de vista formal es un órgano de justicia administrativa y, en lo material, realiza funciones jurisdiccionales para la resolución de los conflictos contenciosos administrativos13. Conflictos que se sucinta entre la administración pública federal y los gobernados con el objeto de nulificar un acto definitivo, resoluciones expresadas o fictas emanadas de la autoridad administrativa o fiscal. 13 RUIZ MORENO Ángel Guillermo, op. cit. pág. 828. 37 Dentro de los asuntos que conoce el Tribunal están los juicios que se promueven en contra de las resoluciones definitivas dictadas por organismos fiscales autónomos, como por ejemplo, el Instituto Mexicano del Seguro Social, que determina la existencia de una obligación fiscal, se fije en cantidad liquida o se dan las bases para su liquidación, es decir, que le compete resolver sobre la validez o nulidad de los actos de índole fiscal emanados por dicho Instituto. La justicia administrativa es una función del Estado de Derecho que tiene por objeto mantener el principio de legalidad de los actos emanados de la administración pública, a efecto de corregir la actuación irregular de las autoridades por ocasionar agravio al particular (administrado), protegiendo sus derechos subjetivos y la juricidad del acto. Resulta ser un juicio seguido no en contra de los particulares sino contra el propio poder o en su caso, los entes que lo conforman como el caso del Instituto Mexicano del Seguro Social, este procedimiento lo tramita y resuelve el Tribunal Fiscal Federal a partir del 1 de enero de 2001 y que rige el juicio ante éste, por la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, procedimiento que como hemos apuntado anteriormente lo encontrábamos consagrado en el título sexto del Código Fiscal de La Federación. Publicada en el Diario Oficial de la Federación el 6 se septiembre de 2007, la Ley Orgánica del Tribunal Federal Fiscal y Administrativa entra en vigor el 7 de diciembre del mismo año. El Procedimiento Contencioso Administrativo Federal en contra del Instituto Mexicano del Seguro Social se plantea bajo las siguientes hipótesis: 38 a) En contra de las resoluciones definitivas emitidas por los Consejos Consultivos Delegacionales al resolver un recurso de inconformidad, en cuyo evento se solicitará la nulidad del aludido fallo administrativo. b) En contra de la emisión y cobro de créditos fiscales derivados de cuotas obrero patronales, resoluciones o acuerdos que tengan dicho carácter (294 y 295 LSS); c) En contra de las resoluciones emanadas de las titulares o jefes de las oficinas para cobros o las unidades administrativas encargadas del procedimiento de ejecución. El juicio de nulidad por actos del Instituto Mexicano del Seguro Social se caracteriza por ser un procedimiento de estricto derecho, es decir, que no hay suplencia en las deficiencias de la queja por lo que la inobservancia de los requisitos exigidos por la ley puede acarrear el desechamiento de la demanda por improcedente, tenerla por no presentada o por no ofrecidas las pruebas rendidas por las partes, es un juicio de litis abierta pues podrán aducirse argumentos que no han sido planteados al interponer el recurso administrativo de inconformidad . La parte actora lo será el patrón o sujeto obligado que considere afectado su derecho, la parte demandada en un acto que impone una multa por omisión de enterar las cuotas obrero patronales lo es el Titular de la Subdelegación correspondiente adscrito a la Delegación de la entidad federativa que lo emite. 2.1.1 COMPETENCIA MATERIAL Y TERRITORIAL DE LAS SALAS. Al respecto cabe señalar lo que dispone el artículo 2 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, así como los artículos 14 39 y 15 de la Ley Orgánica Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa que a la letra establecen: “ARTÍCULO 2.- El juicio contencioso administrativo federal, procede contra las resoluciones administrativas definitivas que establece la Ley Orgánica del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. Asimismo, procede dicho juicio contra los actos administrativos, Decretos y Acuerdos de carácter general, diversos a los Reglamentos, cuando sean autoaplicativos o cuando el interesado los controvierta en unión del primer acto de aplicación. Las autoridades de la Administración Pública Federal, tendrán acción para controvertir una resolución administrativa favorable a un particular cuando estime que es contraria a la a ley”. “ARTÍCULO 14.- El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios que se promuevan contra las resoluciones definitivas, actos administrativos y procedimientos que se indican a continuación: l. Las dictadas por autoridades fiscales federales y organismos fiscales autónomos, en que se determine la existencia de una obligación fiscal, se fije en cantidad liquida o se den las bases para su liquidación; ll. Las que nieguen la devolución de un ingreso de los regulados por el Código Fiscal de la Federación, indebidamente percibido por el Estado o cuya devolución proceda de inconformidad con las leyes fiscales; lll. Las que impongan multas por infracción a las normas administrativas federales; 40 lV. Las que causen un agravio en atería fiscal distinto al que se refieren las fracciones anteriores; V. Las que nieguen o reduzcan las pensiones y demás prestaciones sociales que concedan las leyes en favor de los miembros del Ejercito, de la Fuerza Área y de la Armada Nacional o de sus familiares o derechohabientes con cargo a la Dirección de Pensiones Militares o al erario federal, así como las que establezcan obligaciones a cargo de las mismas personas, de acuerdo con las leyes que otorgan dichas prestaciones. Cuando para fundar su demanda el interesado afirme que le corresponde un mayor número de años de servicio que los reconocidos por la autoridad respectiva, que debió ser retirado con grado superior al que consigne la resolución impugnada o que su situación militar sea diversa de la que le fue reconocida por la Secretaría de la Defensa Nacional o de Marina, según el caso; o cuando versen sobre cuestiones de jerarquía, antigüedad en el grado o tiempo de servicios militares, las sentencias del Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa solo tendrán efectos en cuanto a la determinación de la cuantía de la prestación pecuniaria que a los propios militares corresponda, o a las bases para su depuración; Vl Las que se dicten en materia de pensionesciviles, sea con cargo al erario federal o al Instituto de seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del Estado; Vll. Las que se dicten en materia administrativa sobre interpretación y cumplimiento de contratos de obras públicas, adquisiciones, arrendamientos y servicios celebrados por las dependencias y entidades de las Administración Pública Federal; 41 Vlll. Las que nieguen la indemnización o que, por su monto, no satisfagan al reclamante y las que impongan la obligación de resarcir los daños y perjuicios pagados con motivo de la reclamación, en los términos de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado o de las leyes administrativas federales que contengan un régimen especial de responsabilidad patrimonial del Estado; lX. Las que requieran el pago de garantías a favor de la Federación, el Distrito Federal, los Estados o los Municipios, así como de sus entidades paraestatales; X. Las que traten las materias señaladas en el artículo 94 de la Ley de Comercio Exterior; Xl. Las dictadas por las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo, a una instancia o resuelva un expediente, en los términos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo; Xll. Las que decidan los recursos administrativos en contra de las resoluciones que se indican en las demás fracciones de este artículo; Xlll. Las que se funden en un tratado o acuerdo internacional para evitar la doble tributación o en materia comercial, suscrito por México, o cuando el demandante haga valer como concepto de impugnación que no se haya aplicado en su favor alguno de los referidos tratados o acuerdos; XlV. Las que configuren por negativa ficta en las materias señaladas en este artículo, por el transcurso del plazo que señale el Código Fiscal de la Federación, la Ley Federal del Procedimiento Administrativo o las disposiciones aplicables o, en su defecto, en el plazo de tres meses, así como las que nieguen la expedición de la constancia de haberse configurado la resolución positiva ficta, cuando esta se encuentre prevista por la ley que rija a dichas materias. 42 No será aplicable lo dispuesto en el párrafo anterior en todos aquellos casos en los que se pudiere afectar en derecho de un tercero, reconocido en un registro o anotación ante autoridad administrativa, y; XV. Las señaladas en las demás leyes como competencia del Tribunal. Para los efectos del primer párrafo de este artículo. Las resoluciones se consideran definitivas cuando no admitan recurso administrativo o cuando la interposición de este sea optativa. El Tribunal conocerá, además de los juicios que se promuevan contra los actos administrativos, decretos y acuerdos de carácter general, diversos a los reglamentos, cuando sean autoaplicativos o cuando el interesado los controvierta con motivo de su primer acto de aplicación. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios que promuevan las autoridades para que sean anuladas las resoluciones administrativas favorables a un particular siempre que dichas resoluciones sean de las materias señaladas en las fracciones anteriores como de su competencia”. “ARTÍCULO 15. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa conocerá de los juicios que se promuevan contra las resoluciones administrativas a los servidores públicos en términos de la Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos, así como contra las que decidan los recursos administrativos previstos en dicho ordenamiento”. El Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, para dirimir las controversias que se suscitan entre administrados y la administración pública 43 federal, cuenta con 21 Salas Regionales que abarcan todas las entidades federativas tal y como se muestra a continuación en la siguiente tabla: NOMBRE DE LA SALA REGIONAL CON JURISDICCIÓN EN… Caribe Quintana Roo Noroeste l Baja California Noroeste ll Sonora Noroeste lll Baja California Sur y Sinaloa Norte centro l Chihuahua Norte centro ll Coahuila y Durango Noroeste Nuevo León y los municipios de Laredo, Guerrero, Mier, Miguel Alemán, Ciudad Camargo, Díaz Ordaz y Reynosa del estado de Tamaulipas Occidente Colima, Jalisco y Nayarit Centro l Aguascalientes y Zacatecas Centro ll Querétaro y San Luis Potosí Centro lll Guanajuato Hidalgo México Hidalgo y Estado de México Oriente Puebla y Tlaxcala Golfo Veracruz Pacífico Guerrero Sureste Oaxaca Peninsular Campeche y Yucatán Metropolitana Distrito Federal y Morelos Golfo Norte Tamaulipas, con excepción de los municipios de Laredo, Guerrero, Mier Miguel Alemán, Cd. Camargo, Díaz Ordaz y Reynosa del propio Estado Chiapas Tabasco Chiapas y Tabasco 44 Pacífico Centro Michoacán 2.2 TRAMITACIÓN. Si el contribuyente considera que se le transgreden sus derechos por la emisión de un acto que el Instituto le determina, se ve en la necesidad de impugnar ese acto, impugnación que puede realizarse mediante el recurso respectivo, ya sea el recurso de revocación si el acto de autoridad deriva del Proceso Administrativo de Ejecución; o bien a través del recurso de inconformidad si se trata de cualquier otro acto, como es el caso de la determinación de una multa por omisión de enterar las cuotas obrero patronales, interponiéndolo ante la misma autoridad emisora. Una opción más al alcance del contribuyente es impugnar dicha resolución a través del Juicio Contencioso Administrativo Federal ante el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa, procedimiento del que daremos cuenta a continuación. Pues bien , toca en turno abordar la manera en que se tramita dicho juicio de nulidad para ello, nos remitimos a la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, cuerpo normativo encargado de regular en lo relativo y la en que se adelante consideraremos para tolas las referencias de los artículos. 2.2.3 DEMANDA. La impugnación ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa de una Multa emitida por el Instituto Mexicano del Seguro Social se debe hacer dentro de los cuarenta y cinco días hábiles siguientes a partir de que surta efectos la notificación de dicha cédula, hay que aclarar que una 45 notificación surte efectos al día siguiente, por lo tanto la demanda de nulidad podrá presentarse a partir del segundo día de realizada la notificación. Dicha demanda, formalmente debe cumplir con ciertos requisitos, elementos que se enumeran en los artículos 14 y 15 de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, la falta de ellos puede ocasionar el requerimiento por parte del magistrado instructor o inclusive su desechamiento, de lo contrario, es decir, si cumple con todos y cada uno de los requisitos exigidos por la Ley, se emitirá un acuerdo por parte de la Sala que esté conociendo del asunto en el que se reconoce la personalidad del representante legal, los autorizados para oír y recibir notificaciones, se señala al acto impugnado, la autoridad a quien demanda y admitiendo a trámite la demanda si ésta no fuera omisa en ninguno de los requisitos señalados por el citado artículo 14 y se corre traslado a la autoridad demandada como contraparte en el juicio para que conteste la demanda instaurada en su contra en igual término, es decir, cuarenta y cinco días a partir de que surte efectos la notificación del acuerdo en mención. Cabe señalar que el juicio de nulidad procede también en contra de negativas fictas o silencio administrativo, obligando de esta manera a que se resuelva el fondo de la petición planteada. Por disposición expresa del artículo 5o de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo, la autoridad emisora del acto impugnado será representada por el Titular
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