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UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO FACULTAD DE DERECHO SEMINARIO DE DERECHO CIVIL NECESIDAD DE REGULAR LA RECUPERACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD EN EL CÓDIGO CIVIL PARA EL DISTRITO FEDERAL TESIS QUE PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE: LICENCIADO EN DERECHO PRESENTA EVELYN CARIO TREJO DIRECTORA DE TESIS: LIC. MA. DEL CARMEN MONTOYA PÉREZ México 2016. Lourdes Texto escrito a máquina Ciudad Universitaria, Cd. Mx. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Introducción Capítulo I. Aspectos Generales. 1.1 Concepto de patria potestad………………………………………………. 1 1.2 Fuentes de la patria potestad……………………………………………… 4 1.2.1 Filiación……………………………………………………………… 5 1.2.2 Parentesco…………………………………………………………… 8 1.2.3 La adopción…………………………………………………………… 10 1.3 Sujetos…………………………………………………………………………. 13 1.4 Efectos de la patria potestad………………………………………………… 14 1.4.1 En la persona de los menores de edad…………………………….. 15 1.4.2 En relación a los bienes……………………………………………… 22 1.5 Características………………………………………………………………… 24 Capítulo II. Antecedentes de la patria potestad 2.1 Roma……………………………………………………………………………… 30 2.2 Francia……………………………………………………………………………. 37 2.3 España……………………………………………………………………………. 39 2.4 México…………………………………………………………………………….. 41 2.4.1 Época precortesiana…………………………………………………... 41 2.4.2 La colonia……………………………………………………………….. 44 2.4.3 Código Civil de 1870…………………………………………………… 46 2.4.4 Código Civil de 1884…………………………………………………… 50 2.4.5 Ley sobre Relaciones Familiares…………………………………….. 51 2.4.6 Código Civil de 1928…………………………………………………… 53 Capítulo III. La patria potestad en el Derecho Comparado. 3.1 España…………………………………………………………………………….. 63 3.2 Francia…………………………………………………………………………….. 70 3.3 Italia……………………………………………………………………………….. 75 3.4 Argentina……………………………………………………………………………..79 3.5 Chile…………………………………………………………………………………...87 3.6 Venezuela…………………………………………………………………… …........93 3.7 Perú………………………………………………………………………………….100 Capítulo IV. Pérdida, suspensión, limitación y terminación de la patria potestad. 4.1 Causas por la que se acaba la patria potestad…………………………………..107 4.2 Análisis de las causas de suspensión de la patria potestad…………………….111 4.3 Pérdida de la patria potestad………………………………………………………121 4.4 Jurisprudencia………………………………………………………………………132 Capítulo V. Necesidad de Regular la recuperación de la patria potestad en el código civil para el Distrito Federal 5.1 Concepto de recuperación……………………………………………………...…147 5.2 Supuestos previstos en la ley para la recuperación de la patria potestad……..148 5.3 Procedimiento para la recuperación de la patria potestad………………..……150 5.4 Propuesta de regulación en el Código Civil para el Distrito Federal respecto de la recuperación de la patria potestad………………………………...…159 5.5 Justificación de la propuesta………………………………………………………162 Conclusiones…………………………………………………………………………..168 Bibliografía……………………………………………………………………………..173 I INTRODUCCIÓN. Este trabajo de investigación versará sobre realizar un estudio de la patria potestad con la finalidad de hacer una propuesta, en la cual se considere la necesidad de regular el Código Civil para el Distrito Federal, los supuestos en los cuales se puede recuperar. Para tener un mayor entendimiento de la necesidad que se regule la restitución de la patria potestad, es muy importante tener en cuenta lo siguiente: Que para el derecho familiar como primordial objetivo se tienen que regular las relaciones entre los miembros de la familia, así como las conductas que se generan entre ellos en su diario convivir. Nuestro Código Civil, nos señala que las disposiciones familiares son de orden público e interés social y tienen por objeto proteger la organización y el desarrollo integral de sus miembros de la familia basados en el respeto a su dignidad. De lo anterior se puede destacar que, si bien es cierto que el Estado tiene la obligación de proteger los derechos de la familia a través de sus leyes o reglamentos, también lo es que deba observar lo que es primordial y se encuentre regulado lo que concierne la patria potestad en todos sus aspectos. En la actualidad la ley regula los supuestos en que puede perderse y solo admite un supuesto para su recuperación; que es en el caso de la falta de proveer alimentos, dejando con ello en estado de indefensión al gobernado ya que solo se encuentran codificadas las cuestiones de carácter alimentarias. Al elaborar una propuesta de regulación en Código Civil para el Distrito Federal, respecto a la recuperación de la patria potestad, la finalidad es proteger los II derechos de quien desea recuperarla, prevaleciendo siempre la protección al menor no emancipado y lograr se determine que es fundamental instituir su reglamentación, ya que el propósito del Estado, debe ajustarse a las necesidades de los gobernados y en la actualidad la sociedad necesita que los miembros de la familia se encuentren protegidos, para poseer un sano desarrollo bio-psico-social. Para obtener un examen lógico y jurídico del por qué en la actualidad es indispensable que, en nuestro Código Civil para el Distrito Federal, se regulen las maneras de recuperar la patria potestad para lo cual, el presente trabajo lo dividimos en cinco capítulos: En el primero de ellos se analizará el concepto de patria potestad, sus fuentes entre las que encontramos la filiación, parentesco y adopción, así como los sujetos y efectos en la persona de los menores de edad y en relación a los bienes y sus características. Realizado el análisis de los conceptos fundamentales de la patria potestad, en el segundo capítulo se analizarán los antecedentes históricos desde el Derecho Romano, así como en Francia, España y en México, ya que es necesario tener una noción de los antecedentes históricos para poder comprender y lograr que el lector posea un punto de comparación de la evolución de la patria potestad. En el tercer capítulo se realiza un estudio comparativo precisaremos en diversos países a fin de apreciar la diferencia y similitudes de la regulada con a la patria potestad en el Código Civil para el Distrito Federal. Elaborado el estudio de conceptos básicos, antecedentes históricos y del derecho comparado, el cuarto capítulo versara sobre cómo se encuentran reglamentados los aspectos de pérdida, suspensión, limitación y terminación de lo III patria potestad. A fin de poder confrontar si en la actualidad la ley protege los derechos de quien pretende recuperar la patria potestad. Una vez ejecutado todo un estudio de los aspectos jurídicos de la patria potestad y tomando en consideración los factores sociales en el quinto capítulo se plantea una propuesta para que se regule la recuperación de la pérdida de la patria potestad. 1 CapítuloI. Aspectos Generales. La intención es establecer un estudio sobre la patria potestad sus fuentes la filiación, parentesco y la adopción. Así determinar los motivos y conocimientos que permitan la reflexión y regulación de los sujetos, a partir de determinados fenómenos y hechos; sus características y evolución a través del tiempo dentro del derecho de familia. Por eso me permitiré abordar los diferentes conceptos mencionados, para seguir en el proceso de investigación. 1.1 Concepto de patria potestad. En el sentido etimológico de la “Patria Potestad viene del latín patrius, lo relativo al padre y potestas, potestad”1 Es decir se relaciona más con el poder y el dominio. En segundo lugar, el diccionario de la Real Academia Español define a la patria potestad de la siguiente manera. “Potestad. (Del lat. potestas, -ātis 1. f. Dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre algo. 2. f. En algunas poblaciones de Italia, corregidor, juez o gobernador. 3. f. p. us. potentado. 4. f. Mat. p. us. potencia (‖ producto de multiplicar una cantidad por sí misma una o más veces). 5. f. pl. Rel. Espíritus bienaventurados que ejercen cierta ordenación en cuanto a las diversas operaciones que los espíritus superiores ejecutan en los inferiores. Forman el sexto coro. patria ~. 1. f. Conjunto de deberes y derechos que conforme a la ley tienen los padres sobre sus hijos menores no emancipados.”2 1GALINDO GARFIAS, Ignacio, Derecho Civil Personas. Familia, 27a ed. México, Porrúa, 2010, p. 275. 2El Diccionario de la Lengua Española, 22.ª ed., Madrid, España, Real Academia Española, 2001. Definición de patria potestad. p. 324. http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=1gk4xRY6sDXX2Ukxxumt http://lema.rae.es/drae/srv/search?id=7jhZsMpDhDXX2oYxf5mQ#0_11 2 En la actualidad la definición de patria potestad se entiende más que un poder, una protección para los hijos, ya que las facultades que la ley les confiere a los padres no son en beneficio de ellos, sino de los hijos. Esta situación no era así en el Derecho Romano, ya que el paterfamilias era la autoridad suprema sobre la familia en este caso sobre los hijos, poder que se ejercía también en la esposa, y los esclavos. Esta figura tan antigua del páter familia, es retomada para brindar protección al hijo dentro del derecho actual. El paterfamilias decidía, sobre la vida o la muerte de quienes conformaban su familia; a través de esta figura se protege y se salvaguarda a la familia con la protección a los hijos. Respecto de la patria potestad se han desarrollado distintas definiciones; entre las que encontramos las siguientes: Galindo Garfias menciona que “la patria potestad comprende un conjunto de poderes – deberes impuestos a los ascendientes, que éstos se ejercen sobre la persona y sobre los bienes de los hijos menores, para cuidar de éstos dirigir su educación y procurar su asistencia, en la medida en que su estado de minoridad lo requiere.”3 En este sentido se genera una obligación hacia los hijos menores, para que tengan educación y lo necesario para el sustento. Lo conceptualiza Castán como “el deber y derecho que a los padres corresponde de proveer a la asistencia y protección de las personas y bienes de los hijos en la medida reclamada por las necesidades de estos.”4 Por otra parte, se le ha considerado como “el conjunto de las facultades que suponen también deberes conferidas a quienes las ejercen (padres, abuelos, adoptantes, según los casos) destinadas a la protección de los menores no 3Galindo Garfias, Ignacio, op.cit, p. 276. 4CASTÁN TOBEÑAS, José. Derecho Civil Español, Común y Floral, Tomo V. Derecho de Familia, 9a ed.Madrid, Ed. Rossese A.,1985, p. 204. 3 emancipados en cuanto se refiere a su personas y bienes.”5 En esta definición se nos precisa, quienes tienen ese deber de protección del menor no emancipado, indicando que corresponde a los abuelos paternos o maternos, adoptantes y sus progenitores en primer plano. Planiol puntualiza: “la patria potestad es el conjunto de derechos y poderes que la ley concede al padre y la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores para permitirles el cumplimento de sus obligaciones de padres.”6 Por lo tanto, la patria potestad es una institución que se deriva de esta asociación paterno – materno filial que relaciona ascendientes con descendientes ya no es un poder concedido a los padres para cumplir sus deberes respecto a la guarda, custodia, crianza, cuidar, alimentar, dirigir y educar al menor, se puede considerar como una relación jurídica de los padres a los hijos para el cumplimiento de sus deberes y obligaciones. Entonces la patria potestad es aquella función, en la que los progenitores a falta o por imposibilidad de ellos los abuelos; cuentan con facultades o derechos conferidos por la ley para que cuiden de la persona y bienes de sus descendientes. La patria potestad se puede definir de la siguiente manera con las ideas y conceptos aportados de la óptica de los autores mencionados, como el conjunto de derechos, deberes y obligaciones que le confiere la ley a los ascendientes con respecto a la persona y bienes de sus descendientes, desde el nacimiento hasta que estos cumplan su mayoría de edad o se emancipen, para su bien y protección además de ser sus representantes legales. Los que ejercen la patria potestad tienen la obligación de proporcionar una formación integral al menor. Al ser una institución que desde el Derecho Romano se confiere como una asociación paterno-materno-filial y a los abuelos a quienes se le considera a falta o por imposibilidad de los padres. Es irrenunciable, intransferible, esto quiere decir; que no se puede ceder a nadie, pero tampoco se libera de sus funciones a quien la 5 DE PINA, Rafael, Derecho Civil Mexicano, Tomo I, 22a ed., México, Ed. Porrúa, 2001, p. 88. 6PLANIOL, Marcel, Tratado Elemental de Derecho Civil, 12a ed., México, Ed. Cajicá, 2005, p. 233. 4 ejercen por renuncia. Por naturaleza la patria potestad, es única por la asociación mencionada. En todas las anteriores definiciones se hace referencia de los derechos y deberes que tienen el padre y la madre, integrando después a los abuelos paternos o maternos según sea el caso. Es importante mencionar que en la actualidad la patria potestad se da por igual, tanto al padre como a la madre; estén bajo el mismo techo o no. Esto para protección del menor. En nuestro mundo contemporáneo se ha quitado la idea del poder absoluto para gobernar la persona de los hijos y administrar los bienes de éstos. Por lo tanto, a la falta de los padres, será el Juez de lo Familiar quien dictamine quien de los ascendientes en segundo grado (abuelos paternos o maternos) ejercerá la patria potestad. Concluyendo con el análisis de las definiciones “La asistencia, protección y representación jurídica de los hijos menores por sus padres, determinan la adscripción de aquéllos al núcleo familiar e implica reconocer relaciones jurídicas fundadas en la autoridad paterna y materna, cuyo ejercicio tiende al cabal cumplimiento de los fines que obedece: primordialmente la formación integral de los hijos.” 7 En esto se sustenta el punto fundamental de la patria potestad en formar personas integrales para la sociedad, cuidando su crianza, su educación y seres realmente buenos e integrales para el presente y futuro de nuestra Nación. 1.2 Fuentes de la patria potestad. Dentro del concepto de patria potestad, entenderemos a sus fuentes como aquella institución que tiene una relación de dependencia paterno-materno-filial. Dicho de otro modo, las fuentes de la patria potestad son aquellas instituciones que crean una relación de dependencia alieni iuris (derecho ajeno)respeto al sui iuris (de propio derecho). Esto se abordará con más amplitud en los sucesivos capítulos. 7CASTÁN VÁZQUEZ, José Ma., La Patria Potestad. 1a ed., Madrid, Ed. Revista de Derecho Privado, 1960, p. 5. 5 A continuación, se analizarán las fuentes entre las que se encuentran la patria potestad, la filiación, parentesco, y la adopción. 1.2.1 Filiación. Se ha definido a la filiación “como la relación que existe entre dos personas, de las cuales una es el padre o la madre de otra.”8es decir, se entiende como la relación de los progenitores con sus descendientes. En el diccionario de la Real Academia Española se define a la filiación de la siguiente forma: “filiación. (Del lat. filiatĭo, -ōnis). 1. f. Acción y efecto de filiar. 2. f. Procedencia de los hijos respecto a los padres. 3. f. Dependencia que tienen algunas personas o cosas respecto de otra u otras principales. 4. f. Señas personales de cualquier individuo. 5. f. Dependencia de una doctrina, afiliación a una corporación, sociedad, partido político, etc.”9 Por su parte, el Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 338 define a la filiación de la siguiente manera: ARTICULO 338. La filiación es la relación que existe entre el padre o la madre y su hijo, formando el núcleo social primario de la familia; por lo tanto, no puede ser materia de convenio entre partes, ni de transacción, o sujetarse 8Galindo Garfias, Ignacio, op. cit., p. 638. 9Diccionario de la lengua española, op. cit., Definición de filiación. p. 174. 6 a compromiso en árbitros. Este concepto es desafortunado en virtud de que la filiación es la relación jurídica que se establece entre el hijo y sus progenitores. De los conceptos citados con antelación podemos comprender la gran importancia de la filiación dentro del derecho familiar, ya que una vez establecida, produce efectos jurídicos, como lo son el derecho al nombre, al ejercicio de la patria potestad, a recibir los alimentos, sucesión legítima, tutela legítima, entre otros. Se puede observar que el vínculo jurídico en este caso es un elemento secundario ya que su existencia depende del vínculo biológico de la procreación (filiación consanguínea) para crear esta relación mencionada. En ese orden de ideas, la filiación es la relación jurídica que se establece entre el hijo y sus progenitores, y cuando se hace referencia a la relación de la madre con el hijo se llama maternidad y la que existe entre el padre y su descendiente se denomina paternidad. El Código Civil para el Distrito Federal, regula a la Filiación, y sobre el tema es importante precisar que el Artículo 324, establece que se presumen los hijos de los cónyuges, los que nacen dentro de matrimonio, salvo prueba en contrario: I. Los hijos nacidos dentro de matrimonio; y II. Los hijos nacidos dentro de los trecientos días siguientes a la disolución del matrimonio, ya provenga esta de nulidad del mismo, de muerte del marido o de divorcio, siempre y cuando no haya contraído nuevo matrimonio la ex -cónyuge. Este término se contará en los casos de divorcio o nulidad, desde que de hecho quedaron separados los cónyuges por orden judicial. Entonces la filiación jurídica tiene como sustento a la filiación biológica, porque toma las presunciones y los indicios para establecer vínculos. 7 Como se puede observar, esas presunciones son iuris tantum, es decir, admiten prueba en contrario. Es consecuencia, contra esa presunción, solo se admitirán como pruebas las de haber sido físicamente imposible al cónyuge varón haber tenido relaciones sexuales con su cónyuge, durante los primeros ciento veinte días de los trescientos que han precedido al nacimiento, así como aquellas que el avance de los conocimientos científicos pudiere ofrecer. Tradicionalmente se clasificaba a la filiación en matrimonial o fuera de matrimonio o extramarital. La filiación dentro del matrimonio se les imputa a los hijos nacidos dentro del matrimonio, de acuerdo a lo que se entable en los artículos 340 y 341 de Código Civil para el Distrito Federal, ésta se prueba con el acta de nacimiento y el acta de matrimonio de los padres; a la falta de acta o si fuere defectuosa, incompleta o falsa se probara con la constante posesión de hijo. Filiación fuera del matrimonio, es también conocida como filiación natural, es decir, cuando el hijo es concebido aun cuando los padres no contraen matrimonio. De lo anterior se advierte que en la filiación la maternidad queda establecida por el simple hecho del parto, por lo que respecta a la paternidad se establece con el reconocimiento o por una sentencia que declare la paternidad de acuerdo a lo que establece en el Código Civil para el Distrito Federal en su Título Séptimo referente a la filiación. Filiación extramarital, se atribuye a los hijos nacidos de la relación hombre - mujer casados con distinta persona, en caso de reconocimiento de la paternidad se solicitará de acuerdo a lo que 8 se establece el Código Civil para el Distrito Federal en su Título Séptimo referente a la filiación. No obstante que doctrinalmente todavía se hace esta división de la filiación es de hacer mención que en el Código sustantivo no hace diferencia alguna entre filiación matrimonial y extramatrimonial. 1.2.2 Parentesco. El parentesco también puede ser fuente del ejercicio de la patria potestad. Por ello, es necesario definirlo; “el concepto jurídico de parentesco consanguíneo, como se mencionó que ya sea línea recta o en línea colateral, queda establecido respecto de las personas que descienden de un tronco común; esto quiere decir, de una pareja de progenitores, hombre o mujer que son los ancestros del grupo de parientes.”10 Por eso el parentesco surge por los vínculos, reconocidos jurídicamente entre miembros de una familia, es decir, por el matrimonio, concubinato, la consanguinidad o la adopción. Es decir, el parentesco no es más que el lazo que existe entre las personas unidas por consanguinidad o bien generada por un vínculo jurídico del matrimonio o concubinato. El parentesco lo definen Colin y Capitant como: “la resulta de la comunidad de sangre. Es un lazo natural. El hecho que da origen al parentesco es el hecho material de la procreación, que a veces es independiente de la voluntad.”11 En ese orden de ideas, doctrinalmente existen tres tipos de parentesco: consanguíneo, por afinidad y civil. 10Galindo Garfias, Ignacio, op. cit.,p. 639. 11Idem. 9 En consecuencia, la ley sólo reconoce como parentesco los de consanguinidad, afinidad y civil. El parentesco consanguíneo es el que surge entre personas que descienden de un tronco común, de esta manera lo regula el Código Civil en el artículo 293, mismo que se cita a continuación. Artículo 293. El parentesco por consanguinidad es el vínculo entre personas que descienden de un tronco común. También se da parentesco por consanguinidad, entre el hijo producto de reproducción asistida y el hombre y la mujer, o sólo ésta, que hayan procurado el nacimiento para atribuirse el carácter de progenitores o progenitora. Fuera de este caso, la donación de células germinales no genera parentesco entre el donante y el hijo producto de la reproducción asistida. En el caso de la adopción plena, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo. De acuerdo a dicha hipótesis normativa también se considera parentesco por consanguinidad el que surge entre el hijo producto de los métodos de reproducción asistida. Y aún más, tambiénserá entendido como parentesco consanguíneo por equiparación el que surge de la adopción Afinidad, es el que se adquiere por matrimonio o concubinato, entre uno de los cónyuges o concubino (a) y sus los parientes consanguíneos de su cónyuge o concubina (o). 10 Civil, esta especie de parentesco es el que surge por la adopción, y se establece entre el adoptante y el adoptado. Entre los cónyuges no hay parentesco alguno; ni tampoco entre concubinos, ellos constituyen una familia. Al regularse en el Código Civil la adopción plena en donde el adoptado ingresa a la familia de los adoptantes y se rompe el vínculo con la familia biológica del adoptado surge una nueva forma de parentesco que es el de consanguinidad por equiparación. Es decir, el adoptado pasa a formar parte de la familia de los adoptados como si se tratara de un hijo biológico. Pero no todo parentesco es fuente del ejercicio de la patria potestad, ya que sólo será el parentesco consanguíneo en primer grado en línea recta descendente, o sea, los padres son los que ejercen en forma conjunta o separadamente. A falta o por imposibilidad de los progenitores, podrán ejercer la patria potestad, los abuelos paternos o maternos, según sea el caso, es decir, los parientes consanguíneos en segundo grado en línea recta ascendente. Ningún otro pariente puede ejercer la patria potestad, aunque no existan progenitores o abuelos. 1.2.3 La adopción. Tradicionalmente se definía como adopción “el Acto Jurídico que crea el adoptante y adoptado un vínculo de parentesco civil del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y filiación.”12 12De Pina, Rafael. op.cit.,p.16. 11 Sin embargo, el concepto de adopción ha cambiado porque actualmente se regula la adopción plena; así entonces, el Código Civil la define en el: ARTICULO 390 La adopción es el acto jurídico por el cual el Juez de lo Familiar constituye de una manera irrevocable una relación de filiación entre el adoptante y el adoptado, al mismo tiempo que establece un parentesco consanguíneo entre el adoptado y la familia del adoptante y entre éste y los descendientes del adoptado. Es un derecho del menor, de naturaleza restituida, que le garantiza vivir, crecer y desarrollarse de manera íntegra, en el seno de una familia”. Antes de las reformas en materia de adopción se consideraba a la adopción como una ficción legal cuyo propósito era suplir los vínculos biológicos, o consanguíneos de la filiación, posibilitando y a su vez favoreciendo un parentesco, donde la fuente es la norma jurídica; dicho criterio cambia después de las modificaciones y actualmente es dotar de una familia al menor desamparado. La doctrina considera dos tipos de adopción: la simple y la plena; en la primera el vínculo se establece entre adoptantes y adoptado y permanece la relación con la familia biológica. En la plena el adoptado pasara a formar parte de los adoptantes como si hubiese sido hijo biológico y se rompe todo vínculo jurídico con la familia de origen. En la adopción plena el adoptante posee, respecto del adoptado, los mismos deberes, derechos y obligaciones propios del vínculo consanguíneo, incluso los impedimentos para contraer matrimonio. En la adopción plena, aunque el adoptante muera, el adoptado no queda desamparado. Debido a que sus parientes por adopción están obligados a proporcionarles alimentos y ejercer la patria potestad como si fuera un hijo consanguíneo del adoptante. 12 Por lo desarrollado en líneas anteriores, la adopción constituye una fuente del ejercicio de la patria potestad. Con la adopción simple se crea el parentesco civil, ya que la adopción plena, si bien por su origen es civil, pero como menciona el Código sustantivo para el Distrito Federal los efectos legales son los mismos que el parentesco consanguíneo. ARTÍCULO 395. La adopción produce los efectos jurídicos siguientes: I. Constitución plena e irrevocable entre adoptado y adoptante de todos los derechos y obligaciones inherentes entre padre e hijos consanguíneos; II. Constitución del parentesco consanguíneo en los términos del artículo 293 de este Código; III. Obligación de proporcionar al adoptado un nombre y apellidos de los adoptantes, salvo que por circunstancias específicas y a juicio del Juez se estimen conveniente; y IV. Extinción de la filiación entre el adoptado y sus progenitores y el parentesco con la familia de éstos, salvo los impedimentos de matrimonio. En el supuesto de que el adoptante esté casado o tenga una relación de concubinato con alguno delos progenitores del adoptado, no se extinguirán los derechos, obligaciones y demás consecuencias jurídicas que resulten de la filiación consanguínea. ARTÍCULO 396.- Los hijos adoptivos y los consanguíneos, así como los hijos adoptivos entre sí, serán considerados en todo momento hermanos entre sí. 13 Por lo tanto, la adopción es una institución, la cual tiene la finalidad de proteger a la persona y los bienes del adoptado. En la actualidad esta institución es considerada en casi cada uno de los países en desarrollo, y las que no lo han admitido como una institución su principal argumento radica en: que una ficción legal no puede sustituir nuca los vínculos biológicos y consanguíneos. Si se adopta a un menor el ejercicio de la patria potestad se extingue para sus ascendientes biológicos y se transmite a los adoptantes estableciendo entre ellos un parentesco consanguíneo por equiparación. 1.3 Sujetos. Los sujetos que intervienen en el ejercicio de la patria potestad se dividen en dos: Sujetos activos: Se pueden definir como: “Son sujetos activos de la patria potestad los que deben desempeñar el cargo.”13 Es decir, los sujetos activos son el padre y la madre, y a falta de ambos, los ascendentes en segundo grado que son los abuelos, en el orden que determine el Juez de lo Familiar, según sea el caso. Sujetos pasivos: Los sujetos pasivos son “aquellos sobre quienes recae el desempeño del cargo, los que se encuentren en situación de subordinación, los descendientes menores de 18 años no emancipados.”14 Es decir, el sujeto pasivo es aquel sobre quien recae el cargo. En el artículo 414 del Código Civil para el Distrito Federal se establece que la patria potestad sobre los hijos habidos dentro de matrimonio se ejerce por los padres. Cuando por cualquier circunstancia deje de ejercerla alguno de ellos, corresponderá su ejercicio al otro. A falta de ambos padres o por cualquier imposibilidad la ejercerán los abuelos 13BAQUEIRO ROJAS, Edgar y Buenrostro Báez, Rosalía, Derecho de Familia, 2a ed., México, Ed. Oxford, 2012., p 269. 14Idem. 14 paternos o maternos a arbitrio judicial. Respecto de los hijos nacidos fuera del matrimonio se ha expresado que: “La patria potestad sobre los hijos nacidos fuera del matrimonio, la ejercerá el padre o madre que lo haya reconocido, y en caso de que vivan juntos, la patria potestad y custodia del hijo será ejercida por lo ambos. Aunque no vivieran juntos si lo reconocen la patria potestad será ejercida por ambos progenitores, pero convendrán quien de ellos ejercerá la guarda y custodia del hijo, es decir los padres tienen que ponerse de acuerdo quien detentara la patria potestad. En caso de que no llegaran a un acuerdo, el Juez de los Familiar oyendo a los padres y al Ministerio Público, resolverá sobre lo que creyera más conveniente a los intereses que el menor necesitara.”15 Para el caso de que los padres del menor se separen procede exactamente lo mismo. En conclusión, no se puede decir que los sujetos no son solo los progenitores y los hijos en solo sentido biológico, o científico, sino quesu sentido es más amplio. De igual manera es diferente la situación en la que se encuentran los hijos adoptivos. Por mencionar otras situaciones que pueden variar para los sujetos son la separación de los progenitores, la muerte, el abandono, ausencia entre otros. 1.4 Efectos de la patria potestad. “La patria potestad no es un poder que se impone a los sujetos a ella. Tampoco estimo conveniente acudir a la doctrina de los deberes-derechos para explicar la necesidad del cumplimiento ineludible de los deberes, como una exigencia que se impone. Los deberes integran la relación jurídica dentro del cual también se tienen derechos recíprocos; a un deber de quienes ejercen la patria potestad corresponde otro deber de los hijos y ambos tienen derechos de exigir 15Galindo Garfias, Ignacio, op. cit., p. 671. 15 mutuamente el cumplimiento de los respectivos deberes.”16 Es decir, de la relación de los sujetos de la patria potestad nacen diversos deberes y obligaciones entre ellos. Es importante tener en cuenta que existen efectos u obligaciones entre los sujetos a la patria potestad, debido que su relación está basada en el deber y no en el derecho, es decir; para quien ejerce la patria potestad existe una obligación de hacer, pero no puede cumplimentar sus deberes si no cuenta con un derecho, de aquí se derivan los efectos de la patria potestad. Concluyo que los efectos de la patria potestad son solo los derechos y deberes por parte de los quien ejerce y está sujeto a la patria potestad. 1.4.1. En La Persona de los menores de Edad. Los efectos que se producen en la persona de los menores de edad son los siguientes: Conforme a lo dispuesto por el artículo 411 del Código Civil para el Distrito Federal, de la relación entre ascendientes y descendientes debe imperar el respeto y consideración mutuos. “El primer párrafo de la norma citada originalmente disponía que los hijos debían respetar y honrar a sus ascendientes, pero una reforma de 1997, hizo dichos deberes recíprocos.”17 De la presente cita podemos observar que, a fin de homologar 16 CHÁVEZ ASCENCIO, Manuel F, “La Familia en el Derecho”, Relaciones jurídicas paterno filiales, Porrúa, México, Segunda Edición 1992, Pag 296. 17RICO ÁLVAREZ, Fausto. et al., Derecho de la Familia. 2a ed., México, Porrúa, 2012. p.421. 16 derechos entre padres e hijos, el deber de respeto y consideración debe de ser recíproco. Convivencia. La convivencia debe entenderse como una consecuencia del cuidado y custodia, es decir su objetivo es proporcionar al menor seguridad emocional y personal a través de demostraciones de afecto, presencia personal etc; este deber es una correlativo ya que también corresponde al menor responder, siempre tomando en consideración que su edad y madurez lo permita. Protección a la persona. Ello consiste en defender al menor de toda situación de peligro en la cual se vea amenazada su salud fisca, psicológica, moral y sexual. Vigilancia de sus actos. Debe de concebirse como el cuidado de la conducta del menor, previniendo que sus actos puedan ocasionar daños y perjuicios a terceros, con el objeto de determinar límites y normas para su formación, intrínsecamente esto crea una obligación para el menor de obediencia y respeto como deberes. Cabe señalar que las obligaciones señaladas con anterioridad se encuentran reguladas en el Código Civil para el Distrito Federal en su artículo 414 Bis que estable lo siguiente: ARTICULO 414 BIS. Quienes ejercen la patria potestad o la guarda y custodia provisional o a definitiva de un menor, independientemente de que vivan o no en el mismo domicilio, deben dar cumplimiento a las siguientes obligaciones de crianza: 17 I.- Procurar la seguridad física, psicológica y sexual; Los padres tomaran las medidas necesarias para proteger a sus hijos, con lo cual el menor tendrá un desarrollo libre, seguro, asimismo deberá allegarse de la orientación a adecuada para así garantizarle un crecimiento sano en el aspecto psicológico y sexual. II.- Fomentar hábitos adecuados de alimentación, de higiene personal y de desarrollo físico. Así como impulsar habilidades de desarrollo intelectual y escolares; Ello quiere decir que, el padre por medio de conductas reiterativas deberá generar en el menor hábitos de orden respecto de una sana alimentación y hábitos de higiene los cuales a su vez provocaran que el menor pueda desarrollarse de manera adecuada en sus estudios, dando como resultado un sano desarrollo. III.- Realizar demostraciones afectivas, con respeto y aceptación de éstas por parte del menor, y Quien ejerza deberá tener expresiones de afecto, es decir mostrar cariño al menor con palabras cariñosas, caricias, besos, hacer elogios y reconocer sus logros y cualidades, estas psicológicamente son acciones necesarias para que niños, niñas y jóvenes crezcan emocionalmente sanos, el respeto a su persona genera una relación de confianza, seguridad y respeto con los demás. Para todas las personas el afecto es importante porque favorece la autoestima, es decir, el valor que cada quien se da y con una autoestima alta, hay menos riesgos y mayor seguridad de desarrollo sano. IV.- Determinar límites y normas de conducta preservando el interés superior del menor. Quien ejerce la patria potestad deberá constituir normas de conducta, estas deben de extenderse como reglas establecidas por los padres que le ayudaran regular el comportamiento de sus hijos, generando un marco de referencia que le 18 proporcionara al menor seguridad y confianza, para que tenga un sano desarrollo social. El maestro de la Mata respecto de las obligaciones de crianza señala “Nuestra codificación local establece una serie de obligaciones familiares de contenido no patrimonial que resultan imperativas fundamentalmente para los títulos de la patria potestad relacionadas estrictamente con la crianza del menor a efecto de que su educación y desarrollo emocional sea armónico y adecuada a lo largo del tiempo y hasta que salga de la patria potestad. Debemos resaltar que al reconocer la ley estas obligaciones, implícitamente establece la existencia de un derecho natural y legal por parte del titular de la patria potestad no simplemente a la ilustración, sino la total crianza y formación de mismo.”18 Se considerará incumplimiento de las obligaciones de crianza, el que sin justificación y de manera permanente y sistemática no se realicen las actividades señaladas; lo que el Juez valorará en los casos de suspensión de la patria potestad, de la determinación de la guarda y custodia provisional y definitiva, y el régimen de convivencias. No se considera incumplimiento de éstas obligaciones el que cualquiera de los progenitores tenga jornadas laborales extensas. a) Educación. - Para Castán Vázquez, sobre su naturaleza señala que “el deber de los padres de educar a los hijos es del Derecho natural. Basase, al igual que la patria potestad misma, en la naturaleza, que atribuyo a los progenitores la misión de formar a los hijos que procrean. Como una doctrina tomista dice que García Hoz, el padre, por ser principio de generación, es así mismo principio de educación para sus hijos, de ahí que los moralistas estudien la educación como un deber de 18DE LA MATA PIZAÑA, Felipe y Garzón, Roberto, Derecho Familiar. Y sus reformas más recientes en la legislación del Distrito Federal, 4a ed., México, Porrúa, 2008, p. 278. 19 los padres.”19 Determinamos que la educación consiste en el deber de ocuparse de la formación fisca, moral y desarrollo intelectual y escolar. La educación abarca también los siguientes aspectos a) Moral que consisteen la orientación de la conducta atreves de fomentar valores, b) Religioso que se refiere al artículo 24 de la Constitución Política de los Estado Unidos Mexicanos, en el cual se señala que el hombre es libre de profesar la creencia religiosa que más les agrade…, es decir; que el Estado se mantiene ajeno a cualquier doctrina religiosa, sin embargo es un derecho indudable que los padres deben de proporcionar de acuerdo a lo establecido en nuestra constitución y c) Trabajo es otro de los aspectos de la educación que radica en los servicios que debe proporcionar el menor en casa que serán de acuerdo a su edad, respetando el desarrollo sano del menor. La obligación de proporcionar educación se encuentra establecida en Código Civil para el Distrito Federal en el artículo 422 que señala lo siguiente: “ARTICULO 422.- A las personas que tienen al menor bajo su patria potestad o custodia incumbe la obligación de educarlo convenientemente. Cuando llegue a conocimiento de los Consejos Locales de Tutela o de cualquier autoridad administrativa que dichas personas no cumplen con la obligación referida, lo avisarán al Ministerio Público para que promueva lo que corresponda.” Respecto de la educación en Código Civil para el Distrito Federal en artículo 423, señala: “ARTICULO 423.- Para los efectos del artículo anterior, quienes ejerzan la patria potestad o tengan menores bajo su custodia, tienen la 19CASTÁN VÁZQUEZ, José Ma, op. cit., p. 307. 20 facultad de corregirlos y la obligación de observar una conducta que sirva a éstos de buen ejemplo. La facultad de corregir no implica infligir al menor actos de fuerza que atenten contra su integridad física o psíquica en los términos de lo dispuesto por el artículo 323 ter de este Código.” Es decir, quien ejerce la patria potestad deberá establecer normas de conducta dentro de su seno familiar de manera que favorezca el desarrollo óptimo del menor dentro en ello encuadra el concepto de trabajo que se traduce en las actividades y responsabilidades que se le atribuirán al menor dentro de su hogar. De los artículos anteriores se puede observar que el legislador pretende que quien ejerza la patria potestad tenga la obligación de dotar al menor para que adquiera conocimientos o saberes que abarquen no solo el ámbito académico sino también el personal, puesto que la finalidad de la educación es generar una conducta apropiada del menor que le permitirá desarrollarse conforme a los convencionalismos sociales que le rodean. Para lograr lo anterior el legislador faculta a quien ejerce la patria potestad establecer normas de convivencia que generen un ambiente de armonía dentro del hogar, ello implica que al menor se le puede reprender o ejercer un correctivo sin violentar la integridad de menor, con la finalidad emendar un comportamiento incorrecto. “PATRIA POTESTAD. SU CONFIGURACIÓN COMO UNA INSTITUCIÓN ESTABLECIDA EN BENEFICIO DE LOS HIJOS. La configuración actual de las relaciones paterno-filiales ha sido fruto de una importante evolución jurídica. Con la inclusión en nuestra Constitución del interés superior del menor, los órganos judiciales deben abandonar la vieja concepción de la patria potestad como poder omnímodo del padre sobre los hijos. Hoy en día, la patria potestad no se configura como un derecho del padre, sino como una función que se le encomienda a los padres en beneficio de los hijos y que está dirigida a la protección, educación y formación integral de estos últimos, cuyo interés es siempre prevalente en la relación paterno- filial, acentuándose asimismo la vigilancia de los poderes públicos en el ejercicio de dicha institución en consideración prioritaria del interés del 21 menor. Es por ello que abordar en nuestros días el estudio jurídico de las relaciones paterno-filiales y en particular de la patria potestad, requiere que los órganos jurisdiccionales partan de dos ideas fundamentales, como son la protección del hijo menor y su plena subjetividad jurídica. En efecto, por un lado, el menor de edad está necesitado de especial protección habida cuenta el estado de desarrollo y formación en el que se encuentra inmerso durante esta etapa vital. La protección integral del menor constituye un mandato constitucional que se impone a los padres y a los poderes públicos. Al mismo tiempo, no es posible dejar de considerar que el menor es persona y, como tal, titular de derechos, estando dotado además de una capacidad progresiva para ejercerlos en función de su nivel de madurez (Tesis: 1a./J. 42/2015 (10a.).”20 De la anterior tesis podemos señalar que la figura de la patria potestad ha evolucionado, y su fin primordial es que los progenitores generen que el menor se desarrolle de manera integral ante la sociedad, ya que no se concibe actualmente como el poder que el padre ejerce sobre su hijo; hoy es una figura de protección del menor, siempre regido con el interés superior del menor. b) Suministrar alimentos. - “Impone a lo ascendientes que la ejercen de suministrar alimentos a los descendientes que se encuentra sometidos a la autoridad paterna (artículo 303 del Código Civil).”21 Esto significa que es obligación de proveer alimentos al menor. El deber de proveer alimentos se regulado contemplado en el Código Civil del Distrito Federal en diversas hipótesis normativas entre la que se encuentran las siguientes: “ARTICULO 303.- Los padres están obligados a dar alimentos a sus hijos. A falta o por imposibilidad de los padres, la obligación recae en los demás ascendientes por ambas líneas que estuvieren más próximos en 20 Tesis: 1a./J. 42/2015 (10a.) Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima Época, t .I, junio de 2015,p. 563. 21Galindo Garfias, Ignacio, op. cit., p. 698. 22 grado.” De la lectura se puede establecer que en el título de la patria potestad no se encuentra referencia de los alimentos, sin que esto signifique que no exista la obligación del proveer los alimentos, ya que es un deber que existe en la relación paterno-filial, de los padres hacia sus hijos; y a falta de los progenitores o imposibilidad su deber recae en los demás parientes. c) Domicilio.- “El domicilio de los menores no emancipados sujetos a patria potestad es el de las personas a cuya patria potestad están sujetos (artículo 31 fracción I del Código Civil).”22 Se entenderá como domicilio del menor el que tiene establecido la persona con quien viva y ejerza la patria potestad. 1.4.2 EN RELACION A LOS BIENES. De la relación de los ascendientes con sus descendientes respecto del ejercicio de la patria potestad no solo generan efectos sobre la persona de los hijos, sino también de carácter patrimonial. Es decir, el menor puede poseer un patrimonio, aunque no tenga capacidad plena, de aquí que al no contar con capacidad de ejercicio por la minoraría de edad, quien ejerza la patria potestad tiene la obligación legal de administrar los bienes del menor no emancipado, representarlo en toda clase de actos y contratos, en juicio y fuera de él; lo anterior descrito se encuentra establecido en los artículos 425 y 427 del Código Civil para el Distrito Federal. Ahora bien, por lo que respecta a los bienes del menor no emancipado esto no comprende la gestión de todo el patrimonio del hijo, así mismo para su administración se dividen en dos clases: 22Idem. 23 I) Bienes adquiridos por su trabajo; es este supuesto se entiende que el menor detenta sobre ellos no solo tiene la propiedad sino también la administración y usufructo de dichos bienes. II) Bienes que adquiera por cualquier otro título, se deduce como los obtenidos donde la fortuna, herencia, legado o donación,en este cado la propiedad y la mitad del usufructo pertenece al menor y la otra mitad del usufructo corresponde a las personas que ejerzan la potestad, siempre que el testador o donante no haya establecido que el usufructo pertenezca al hijo o que sea destinado para un fin determinado. Se deberá tomar en consideración que los frutos obtenidos con anterioridad a que tenga la posesión de los bienes del menor, en ningún caso serán frutos de los que pueda gozar la persona que ejerce la patria potestad. Todo lo anteriormente expuesto se encuentra debidamente regulado en nuestro Código Civil para el Distrito Federal en los artículos 428, 429, 430. Aunado a lo anterior y en protección al menor; la administración de los bienes no otorga a quienes la ejercen la facultad de enajenar, gravar, de ninguna manera los bienes muebles e inmuebles precisos que correspondan al menor, para que el administrador pueda realizar cualquier de los actos de los indicados con antelación, sin embargo, si se llega a acreditar la necesidad de hacerlo o el evidente beneficio lo podría hacer previa autorización de una autoridad judicial. El fin de quien realice los actos de administración, deberá ser tendiente a la conservación de los bienes que forman el patrimonio si incremento y la percepción de los frutos que éstos produzcan. Cuando una autoridad judicial conceda la autorización de vender un bien inmueble o mueble se deberán, la acordara mediadas necesarias para que el producto de la venta se aplique para el fin que se destinó y el resto se invierta en la adquisición de un inmueble o se imponga hipoteca segura a favor del menor. El 24 precio dela venta, se depositará en una institución crediticia y quien ejerza la patria potestad no podrá disponer de él, sin orden judicial. Por otra parte, dentro de la administración de los bienes, la persona que ejerce la patria potestad no podrá realizar los siguientes actos: a) Celebrar contrato de arrendamiento por más de cinco años. b) Recibir la renta anticipada por más de dos años. c) Vender valores comerciales, industriales, títulos de renta, frutos y ganados por menor valor del que se cotice en la plaza el día de la venta. d) Hacer donaciones de los bienes de los hijos. e) Renunciar de los derechos de éstos, y f) Renunciar a la representación de los hijos.”23 Asimismo, quien ejerce la patria potestad tiene obligación de dar cuenta de la administración de los bienes de los hijos. Podemos indicar que los aspectos relacionados a la administración y protección del patrimonio del menor se encuentran regulados en el Código Civil del Distrito Federal en sus artículos 436, 437 y 439. También podemos señalar que el derecho que tiene quien ejerce la patria potestad de recibir el 50% del usufructo de los bienes, se extingue a la terminación la patria potestad, quien la ejerce deberá de entregar todos los bienes y frutos que le pertenezca al menor luego de que éste (menor no emancipado) se emancipe o llega a la mayoridad de edad. 1.5 CARACTERISTICAS Del ejercicio de la patria potestad se puede observar que derivan diversas características las cuales nos permiten tener conocer más esta institución. 23Chávez Ascencio, Manuel F,op. cit., p. 702. 25 Las características de la patria potestad son las siguientes: a) Personal. Se considera personal derivado a que el conjunto de los deberes, obligaciones y derechos son de carácter personalísimos, es decir no pueden cumplirse por terceras personas. “En nuestro Derecho ejerce la patria potestad el padre y la madre, o los abuelos paternos o maternos, si no la ejercieran los padres. Esto no impide que en algunos aspectos al ejercer la patria potestad puedan delegar a terceros.”24 Un ejemplo de ello es cuando se envía a los hijos a la escuela, ahí la institución es un auxiliar en el cumplimiento de su deber de educación. De lo anterior podemos concluir que las obligaciones que derivan la patria potestad son personalísimas, pero que también quien ejerce la patria potestad puede auxiliarse para el cumplimiento de sus obligaciones y deberes. a) Participación de ambos progenitores. En la actualidad como se ha mencionado quienes participan en el ejercicio de la patria potestad son el padre y la madre, en el matrimonio o en el concubinato y en caso de falta de ellos los abuelos paternos o maternos, también puede ejercerse por uno el padre o madre legalmente o por la muerte de uno de ellos, es decir son los dos progenitores quienes la ejercen en conjunto, este punto es relevante en el sentido, de su evolución, pues en los antecedentes quien ejercía la patria potestad era solo el padre, la madre no era tomada en cuenta. Es importante señalar que este cambio se deriva del estudio que realiza el legislador, el cual observa la poca intervención del padre dentro de la educación 24Galindo Garfias, Ignacio, op.cit. p.284. 26 de menor y con la finalidad de que se le proporcione una mejor educación, toma en cuenta a los derechos obligaciones de la madre. De esta característica se pueden generar situaciones en los siguientes aspectos: i) Delegación: esta versa sobre si se puede delegar total o parcialmente el ejercicio de lo patria potestad, la delegación solo puede realizar entre quienes ejerce la patria potestad, se considera que no existe la delegación total porque sería como renunciar a la patria potestad. El delegar cierta obligación o deber no exime al otro de que cumpla con sus obligaciones, se considera que esta situación se propicia cuando uno de los que ejerce la patria potestad tiene más experiencia en un área en específico, el caso podría darse en la administración de los bienes, es importante que éste tipo de delegación conste por escrito. ii) Situaciones de urgencia, este tipo no está regulado por nuestra ley, pero, se puede dar el caso de que uno de los padres o abuelos que ejercen la patria potestad tenga que tomar una decisión urgente que resolver. Ejemplo de ello sería que tuviese un accidente el menor y que ese momento sólo se encuentre presente unos de los dos progenitores que ejerce la patria potestad, y éste tenga que tomar una decisión respecto de su salud. iii) El desacuerdo de los padres, éste puede darse en cualquier momento puede versar en diversos temas como el bautismos del hijo, la educación religiosa, su educación en general, el sometimiento a tratamientos médicos etc., si en estas situaciones no se llega a un acuerdo, a fin de que no contrariar el principio de igualdad, tendrían quienes ejerce la patria potestad acudir ante Juez de lo Familiar, 27 para resolver la diferencias que surjan en lo relativo a la educación del menor lo anterior como lo estable el artículo 168 de Código Civil para el Distrito Federal. c) Temporal. Se considera temporal porque la ley establece los casos en los termina o se acaba como lo podría ser i) la muerte de quien ejerce la patria potestad, ii) la emancipación derivada el matrimonio o iii) por la mayoría de edad de hijo, estos serán estos puntos serán tratados más adelante. d) Obligatorio. El ejercicio de la patria potestad es obligatorio, esta obligatoriedad deriva de su propia naturaleza, es decir los padres no pueden desligarse de ella. e) Irrenunciable. De acuerdo a nuestro derecho en el artículo 448 del Código Civil para el Distrito Federal, la patria potestad no es renunciable, sólo es excusable en los siguientes casos i) cuando tengan sesenta años cumplidos y ii) Cuando por su mal estado habitual de salud, no puedan atender debidamente a su desempeño. Se considera irrenunciable por su propia naturaleza; ya que se trata de una función de orden público, se debe tomar en cuenta lo que establece en artículo6 de Código Civil para el Distrito Federal, que señala que sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente el interés público, o bien cuando la renuncia no implique perjuicios a derechos de terceros. El maestro Galindo Garfias señala “Imaginemos lo que sería si la patria potestad pudiera renunciarse; habría más hijos sin padre o abandonados de los que observamos ordinariamente en comunidad nacional”. De aquí lo importante que ésta sea irrenunciable ya que si no lo fuese tendría como consecuencia un gran impacto en la sociedad. f) Intransmisible, los derechos, deberes y obligación que integran la relación jurídica entre quienes ejercen la patria potestad y el menor están fuera del comercio, es decir no pueden ser materia de transferencia o enajenación, corresponde a los progenitores, abuelos maternos o paternos. 28 “Los derecho familiares, como son inherentes a la patria potestad, son intransmisibles, en virtud de que se conceden legalmente tanto en consideración a la persona del titular, como atendiendo la relación jurídica entre padres e hijos menores de edad, aunado a lo anterior al carácter de interese público que existe en esos derechos; lo que produce, como consecuencia la nulidad en caso de que se estipule lo contrario”25, de lo anterior podemos observar que derivado de la su naturaleza jurídica es un derecho intransmisible, porque es un derecho que solo se le confiere a los progenitores. Ahora bien, es importante destacar que excepcionalmente existe la transmisión de la patria potestad en el caso de la adopción. g) Imprescriptible, es decir que los derechos, obligaciones y deberes que implica la patria potestad no se extinguen por el transcurso tiempo, por ser parte del derecho familiar. h) Representación total. Es considerada de esa manera debido a que la patria potestad comprende un conjunto de deberes, obligaciones y derechos es decir existe un conjunto de deberes orientados al menor para que se le dé una buena educación, pero también dentro de ella existe una serie de obligaciones orientadas hacia la administración de los bienes del menor de los anterior que sea considerada de representación hacia la persona del menor y sus bienes. i) Tracto sucesivo. Se considera así porque se ejerce por el tiempo que sea requerido, hasta que como institución se acaba; los actos que se realizan sucesivamente a ejercerla son en beneficio de la educación, guarda y atención de los menores. j) Orden público. Es de orden público solo por lo que la ejercen, sino también por el interés del Estado quien la observa por medio de los funcionarios adecuados. Se considera de interés público ya que tiene por objeto la debida formación 25Galindo Garfias, Ignacio op.cit. p.284. 29 de los menores que serán futuros ciudadanos, de ahí que el Estado esté interesado en esta institución. En nuestra legislación dentro de lo funcionario de estado que vigilan el ejercicio de la patria potestad, son el Ministerio Publico, quien puede intervenir cuando los padres no cumplan con sus deberes y obligaciones, así como los jueces de lo familiar etc. k) Responsabilidad de ejercicio de la patria potestad, como hemos comentado anteriormente la patria potestad se ejerce en relación a la persona del menor y sus bienes, de aquí nace la responsabilidad en relación a lo bienes. 30 Capítulo II. Antecedentes de la patria potestad En este capítulo se hablara de los antecedentes históricos la patria potestad, en el derecho romano debido a su importancia como base de nuestro derecho, así como en diversos países que tienen un derecho similar al nuestro, asimismo la evolución de esta (la patria potestad) en nuestro derecho mexicano, lo anterior a fin tener un análisis comparativo de la evolución histórica de la figura jurídica que es la patria potestad y así poder distinguir las diferencias y similitudes de nuestro derecho y el de otros países. 2.1 ROMA. Se considera importante para conocer el concepto de familia en el derecho romano para tener más clara la forma en que se regulaba la patria potestad en el derecho romano. En el derecho romano la base de la familia era el patriarcado, misma que fue conocida por otros pueblos de la antigüedad como los hebreos, los persas, los galos, de ello que la figura de paterfamilias era la principal y de ahí que la figura de la madre ocupara un lugar secundario. La familia civil son las personas colocadas bajo la autoridad de un jefe único y que están ligadas por la agnatio, de lo anterior el concepto de paterfamilias “aquel que tiene el señorío en su casa, y se le designa correctamente con este nombre, aunque no tenga hijo pues es el término no es solo la relación personal, sino la posición de derecho,”26 es decir, el paterfamilias en su domus era considerado el dueño absoluto de sus acciones, él era soberano, él impartía justicia a los suyos. El paterfamilias era “el único titular de derechos, su poder sobre los miembros de la domus, era el monarca doméstico y el sacerdote del hogar y todos 26BRAVO GONZÁLEZ, Agustín y Bravo Valdés, Beatriz Derecho Romano, 15a ed. México, Porrúa, 2007, p. 137. 31 los demás miembros de la familia dependían y participaban de la vida jurídica solo a través de él. Podía excluir a sus descendientes por la emancipación y hacer ingresar a la familia a extraños por medio de la adopción”.27 De lo anterior se determina que el jefe de familia tenía bajo su potestad a sus hijos y demás descendientes sobre los cuales ejercía la patria potestad, también la esposa se encontraba bajo su potestad. Es decir, el paterfamilias, era el supremo jefe en la familia, éste tenía facultades para resolver los conflictos familiares, así mismo podía imponer castigos, era considerado como la máxima autoridad religiosa en la dirección del culto familiar, de aquí que se considera la existencia de un régimen familiar de carácter eminentemente patriarcal y que sobre él nadie tiene autoridad. Floris Margadant Guillermo, señala que la familia en el antiguo latín como “patrimonio doméstico”, así paterfamilias significa el que tiene el poder sobre los bienes domésticos; con el paso del tiempo dentro del mismo latín se define a la familia “como un grupo de personas unidas a la vez por intimidad y parentesco”.28 En el derecho romano, “la patria potestad era el poder atribuido al padre de familia, sea la potestad ejercida sobre los hijos que formaban su familia y que se encontraban en ella como consecuencia de las justas nupcias, por la legitimación o por la adopción”.29 La patria potestad se consideraba como el poder o bien la autoridad que ejercía el paterfamilias, sobre sus descendientes por la línea de varones o los que se encontraren bajo su dependencia; por lo hace a la descendencia de sus hijas unidas en matrimonio quedaban fuera de su potestad al quedar bajo potestad de su 27 SAINZ GÓMEZ, JOSÉ MARIA. Derecho Romano I Noriega Editores, México Editorial Limusa, 1988. Pág. 178 28 FLORIS MARGADANT, Guillermo. “Derecho Privado Romano”. Editorial Esfinge, México Distrito Federal. 1995. Pág. 197. 29 MORALES, José Ignacio. “Derecho Romano”. Ed. Trillas. México 1992. Pág. 170. 32 marido. En Roma la grandeza del poder paternal se basaba como hemos venido comentando en la figura del paterfamilias, quien al engendrar hijos se convertía en la cabeza de la familia, De las fuentes de la patria potestad Dentro del derecho romano las formas en las cuales el partefamilias podía adquirir la patria potestad eran justaenuptiae, legitimación y por la adopción (adrogation). Las justaenuptie como fuente de la patria potestad, consistíaen la unión del hombre y la mujer, que deseaban establecer una comunidad indivisible de existencia, la consecuencia de esta unión era el poder que se le atribuía al padre de familia es decir derivado del matrimonio el hombre tenía la potestad de su familia, inclusive la mujer quedaba bajo su potestad. Derivado del matrimonio al procrear hijos surgía la filiación, “esto es, el lazo natural que relaciona a un infante con sus autores, produce efectos más o menos extensos según la naturaleza de la unión de donde resulta. De donde la filiación más plena es sin duda aquella que emana de la iustaenuptie y que vale para los hijos la calificación de liberiiusti – hijos legítimos."30 De lo anterior se concluye que los hijos que nacían de la unión del matrimonio eran sometidos a la patria potestad del paterfamilias. Cabe señalar que se consideraban hijos de justa nupcias aquellos que nacían después de seis meses, contados a partir de la celebración del matrimonio y los nacidos dentro de los diez meses siguientes contados a partir de la disolución de matrimonio. Aunado a lo anterior, se puede señalar que los hijos que nacían de los cónyuges quedaban bajo el poder del paterfamilias, así también los nietos y los descendientes de los hijos hombres que contraían matrimonio legítimo, lo anterior 30Bravo González Agustín, Bravo Valdés, Beatriz, op. cit., p.142. 33 no se aplicaba en relación a los hijos de las hijas, debido a que estos formaban parte de la patria potestad de padre de la madre. El matrimonio en la sociedad romana era considera una institución de “interés político y el interés religioso a través de ella se generaba la continuación de cada familia o gens por el bien de los hijos sometidos a la autoridad del jefe, de aquí la importancia del matrimonio cuyo fin principal era la procreación…”.31 Dentro de los efectos de la filiación legítima se tenían los siguientes: Daba lugar a la agnación o parentesco civil, la agnation es el parentesco civil fundado sobre la autoridad, la agnatio “es el parentesco civil fundado sobre la autoridad paterna, pues el paterfamilias dependía de la composición de La familia, siendo libre de cambiarla a su arbitrio”,32 es decir él podía emancipar a sus hijos, darlos en adopción; también podía ingresar extraño a la familia mediante la adrogación o la adopción. Crea una obligación reciproca de darse alimentos y que para que el hijo comprende además el beneficio de la educación. El infante debe respeto a sus descendientes. El padre comunica a sus hijos su calidad de ciudadano romano y su condición social. Otra fuente de la patria potestad era la legitimación la cual se define como “un acto en virtud del cual un hijo nacido de concubinato adquiría la calidad, la condición y los efectos de un hijo legítimo, es decir, los hijos que no nacían en la familia de su padre podían formar parte de ella posteriormente por la legitimación. Los hijos de concubinato podían ser legitimados, porque en ese caso no había impedimento alguno para celebrar las justas nupcias o el legítimo matrimonio, solamente que ellos no cumplían requisitos que el derecho civil había señalado para la celebración 31PETIT, EUGENE.“Derecho Romano”, Porrúa, Novena Edición, México 2004. Pág.103. 32 Íbidem. p. 142. 34 del matrimonio legítimo.”33 Por lo tanto, el hijo pasaba a formar parte de la familia de su padre, la legitimación surgía de las siguientes maneras: Por subsecuente matrimonio, que se derivaba cuando un hombre tenía hijos con una concubina y posteriormente celebraba las justas nupcias, su efecto era cambio de la figura del concubinato en matrimonio legítimo, para contraer nupcias es tales circunstancias se requería: Que el padre y la madre al momento de la concepción no tuvieran algún impedimento o prohibición por la Ley de contraer matrimonio. Tenía que realizarse el levantamiento de un acta en la que se constituyera la dote o bien, asimismo que se expresara la voluntad de convertir el concubinato en un matrimonio legítimo. Es este caso los hijos tenían que dar su acepción de la legitimación, ya que no podían ser sometidos contra su voluntad a la patria potestad. Legitimación por obligación a la curia, para comprender este tipo legitimación es necesario precisar que las ciudades romanas municipales se encontraban formadas por un pequeño senado, formado por los decuriones quienes gozaban de ciertos privilegios, pero también a ciertas obligaciones de carácter oneroso, de ahí que independientemente del honor de cargo, la mayoría rehuía a ellos, asimismo existía un decreto en el cual se señala que un decurión o un ciudadano que únicamente tenía hijos naturales, los podía legitimar por el sólo hecho de ofrecerlos a la curia o podía legitimar a su hija si 33 MORALES, José Ignacio. “Derecho Romano”. Editorial Trillar. México. 1992. p. 179. 35 la casaba con un decurión. La legitimación por rescripto del príncipe, esta se obtenía con concesión del emperador, quien concedía el privilegio de la legitimación, solo cuando el progenitor no tuviese ningún hijo legítimo, pero a la vez le fuese imposible contraer nupcias legitimas con la madre de su hijo natural, es decir porque la madre hubiese fallecido o por algún impedimento grave; esta legitimación la podía solicitar el padre o el hijo. En el caso de haber muerto el padre tendría que estar estipulado en su testamento que era su voluntad de él legitimarlo. En el derecho romano, no solo la naturaleza hacia hijos de familia, sino también la adopción, el vocablo adopción se consideraba genérico pues tenía dos acepciones, una la adopción y otra la adrogration, se consideraba adoptados los que son hijos de familia, los dependientes, son adrogados los que son independientes-sui iuris. Se define a la “adopción como un acto solemne y personalísimo, que hace caer a un ciudadano romano bajo la potestad de otro ciudadano, estableciendo entre ello artificialmente las mismas relaciones civiles que hubieran nacido de la procreación iustisnuptis de matrimonio legítima.”34 Es decir, el hijo de una familia pasaba a la patria potestad de otra. Es importante señalar que la adopción en Roma, era una figura importante debido a los intereses políticos y religiosos, la figura de la familia se desarrollaba por lo varones, de ahí que cuando una familia antigua estuviera a punto de extinguirse, para evitarlo acudían a esta figura, que le ayudaba a que el hombre perpetuara su nombre, su familia y su culto privado. 34Bravo González, Agustín, Bravo Valdés, Beatriz op. cit. p.144. 36 La adrogation “consistía en el ingreso de un paterfamilias con todas las personas que se hallaban en su domus, incluyendo su patrimonio, al poder de otro paterfamilias”.35 En la adrogación se adoptaba un suijuris a otro suijuris, era más solemne que la adopción común para su aprobación se requería la presencia del pueblo, representado por la comisión de las curias, ello se hacía con la intención de que no se extinguiera una familia y con ello el culto familiar del adrogante. Como en párrafos anteriores hemos indicado que la constitución de la familia en Roma, el interés exclusivo gira en torno al parterfamilias, de aquí que el hijo no pueda tener nada en propiedad, todo lo que él adquiera pasa a engrosar el patrimonio del único del partefamilias, de lo anterior podemos observar que el hijo es solo un instrumento útil para el paterfamilias y su patrimonio. El hijo contribuía a acrecentar el patrimonio del parterfamilias, ya que él se consideraba como un copropietario; es decir a la muerte del paterfamilias éste recogía esos bienes atítulo de herederos suyos. En Roma la patria potestad se extinguía por: i) acontecimientos fortuitos y ii) por actos solemnes. Se consideraban actos fortuitos La muerte del paterfamilias. La pérdida de la ciudadanía del padre. La reducción a la esclavitud del padre. La caída del hijo a la esclavitud. La hija por caer en in manu. 35 SAINZ GOMÉZ, José María. “Derecho Romano I”. Editorial Noriega S.A de C.V. México. D.F.,1991. p. 188. 37 Eran actos solemnes: La adopción, porque el hijo o adoptado pasa a la potestad de adoptante. La emancipación, que consiste en la venta al hijo y someterlo a mancipium de un tercero. 2.2. Francia El derecho francés antiguo, su influencia se centra en las regiones del sur de Francia, prevaleciendo el derecho romano; es decir sobre el tema que nos ocupa podemos afirmar que conservó las siguientes características: la patria potestad no podía pertenecer a la madre, es decir la patria potestad continúo siendo un poder doméstico establecido en interés del padre. Esta situación no prevaleció debido que “En el Derecho Consuetudinario, en el domino la idea de una protección debida al hijo, razón por la cual, tanto el padre como la madre, estaban investidos, al mismo tiempo, de autoridad respecto de los hijos, autoridad que era esencialmente temporal a diferencia del derecho romano, que era vitalicia,”36 de lo anterior se observa que al paso de tiempo la esencia de lo que era la figura de la patria potestad se iba transformando. Ahora bien, inspirado en el Derecho Consuetudinario, en el Código Francés conocido como el Código de Napoleón en 1804, se estableció entre otro derechos y deberes a cargo del padre, la guarda, la educación, mantenimiento, corrección y tutela de los hijos, el disfrute y la administración de sus bienes, así como el derecho de consentir su matrimonio y emancipación, es decir el padre seguía siendo el representante legal de sus menores hijos, pero ahora con obligaciones, este Código tuvo gran influencia en diversos Códigos. De los párrafos anteriores se denota que, a partir del Código de Napoleón, la figura de la patria potestad dejó de ser aquella que sólo significaba poder excesivo, 36Planiol, Marcel, op. cit. p. 252. 38 riguroso y cruel que ejercía el padre sobre sus descendientes, pasando a ser una figura en la cual se establecía una relación jurídica cuyo propósito consistía en la protección de los hijos menores, atribución otorgada al padre y a la madre. El maestro Magallón Ibarra señala que el Código Civil Francés se encuentra divido en tres libros: “El primero de sus libros se intitula “De las personas” (artículos 7 al 515); el segundo “de los bienes y de las Diferentes Modificaciones de la Propiedad” (artículos 516 al 710) y; el tercero “De las Diferentes maneras en que se adquiere la Propiedad” (artículos 711 al 2281)”.37 Por lo respecta a la figura de la patria potestad ésta se encuentra regulada, en los artículos 371 al 387, del libro primero denominado “De las personas”, título noveno de éste Código. Es importante destacar que sin duda, la idea de protección del menor nace del Derecho Francés, éste influenciado por la época de la Ilustración en el siglo XVII, así en este siglo florecieron la primera teoría sobre la educación de la infancia, un ejemplo la obra el Emilio o La Educación de Juan Jacobo Rousseau de 1762, dicha obra se centraba en el conocimiento y la instrucción de los niños, a partir de esta época e ideas comenzó a rechazarse la idea de castigar cruelmente a los menores al amparo de un derecho de corregirlos. Fue a partir de la Ley del 22 de septiembre de 1942, cuando la patria potestad se concibió como una figura de función temporal, ejercida en interés de del grupo 37 Magallón Ibarra, Jorge Mario. “Instituciones de Derecho Civil Tomo I”. Editorial Purrúa. México D.F. 1998. p. 63. 39 familiar legítimo, asimismo en el Código Francés de 1942, se proclama la idea de que los tribunales podían privar del ejercicio de la patria potestad al padre o madre que por su conducta pudiesen afectar la formación adecuada del menor. Se define en derecho francés a la patria potestad como “un poder de protección y las prerrogativas que confieren al padre y a la madre sobre la personalidad y los bienes de su hijo no son más que el reverso de los deberes y de la responsabilidad que le impone el hecho de la procreación. No sin intención emplean los redactores del Código la palabra autoridad con preferencia a la de potestad que no se encuentra más que en la rúbrica del título consagrado a la institución.”38 2.3 España En antecedentes históricos de España, podemos señalar que desde un principio se tuvo una influencia germánica respecto de la patria potestad, dejando atrás la influencia del derecho romano, es decir la figura de la patria potestad cambia de manera que se observa la participación de la madre en el ejercicio de ella, así tenemos el Primer código español -El Fuero Juzgo- sólo en caso de muerte del padre, los hijos quedaban en poder de la madre, la cual ejercía sobre ellos derechos que confería la patria potestad como una especie de tutela. En lo relativo a los bienes del hijo no emancipado, la administración y el usufructo de los mismos correspondía al padre al cual le estaba prohibido su venta o enajenarlos. Por lo tanto, en el derecho español los derechos conferidos por la patria potestad en sus orígenes no eran ilimitados como en Roma, sin dejar de tener en cuenta que la patria potestad en España, sólo se concebía en la familia legítima, al 38 Colin, Ambroise, Y Capitant, Henri, cit., Magallón Ibarra, Jorge Mario. Op. cit. Pág. 525. 40 igual derivado de los convencionalismos sociales y a través del derecho consuetudinario esta figura se transformó de tal manera que la patria potestad tenía por objeto el deber de la protección de menor, es en ese momento cuando se puede considerar que la naturaleza de la patria potestad no se basaba en un derecho positivo, sino en un derecho natural. El concepto clásico español de la patria potestad era que ésta “es una institución que ofrece en nuestros días una evidente complejidad, especialmente porque su esencia jurídico privada y predominantemente ética y de Derecho natural se le ha añadido la función de control estatal, más o menos acentuada según los sistemas jurídicos.”39 Este concepto debe de entenderse desde los intereses del Estado es decir no debe concebirse a la patria potestad como un institución que solo confiere derechos a los hijos y deberes a los padres, sino que los deberes de los padres a los hijos son de carácter público y social, ya que son ellos quienes por medio de su educación dan dirección a un futuro ciudadano. Es importante tener en cuenta los cambios a las Leyes españolas que son la base de la transformación de la figura de la patria potestad en especial la Leyes 11/1981, del 13 de mayo y 21/1987, de noviembre, así como las leyes de 13/1983, 24 de octubre y 11/1990 de 15 de octubre, las cuales dan paso a que en la actualidad la patria potestad sea un figura que compete conjuntamente a los progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso y tácito del otro, otorgándole un principio de protección integral a los hijos, es decir que son iguales ante la ley estos con independencia a su filiación, de aquí que lo padres deben de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro y fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y el los demás casos legalmente proceda. 39SANTOS BRIZ, Jaime. et. al.,
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