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Universidad Nacional Autónoma de México Facultad de Derecho Patrimonio Cultural Inmaterial, una protección efectiva T E S I S Que para obtener el título de licenciada en Derecho P R E S E N T A María Santoyo Brown Asesor: Doctora Emma Carmen Mendoza Bremauntz México D. F. 2015 UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. Agradecimientos A mis padres y mi hermana que siempre me acompañarán en todas mis decisiones y aventuras hasta el final del mundo. Los amo. A los demás miembros de la familia cuyas muestras de apoyo han sido de gran ayuda en mi formación. A mis mejores amigos Darío, Mariana, Jenny, Fanny, Mike, Adrián, Diego y Cristóbal con los que he compartido momentos idílicos en mi vida de estudiante, sin olvidar a la lista interminable de personas valiosas que conocí en la universidad. A los profesores tenaces y valiosos que han forjado parte de mi criterio, en especial a la Dra. Emma Carmen Mendoza Bremauntz quien tuvo la paciencia de asesorar esta tesis; así mismo agradezco a la Licenciada Juanita Feria Pascual y al Licenciado Alberto Francisco Garduño por su excepcional ayuda. A mi Universidad por suplir de un ambiente propicio en el que todas las ideas y manifestaciones confluyen; gracias por permitirme ser parte de ti. Introducción La cultura, al ser producto de las relaciones sociales y el ambiente en el que estas se generan es distinta en cada lugar del planeta, no obstante en México es catalogado como un país megadiverso cultural y biológicamente. A lo largo y ancho de nuestro país se observa la cantidad invaluable de patrimonio cultural inmaterial (en adelante PCI), término con el que se denomina a todas aquellas manifestaciones culturales que son trasmitidas de generación en generación, como la danza, los ritos y los conocimientos tradicionales, etcétera. Los fenómenos que el PCI enfrenta se deben principalmente a los cambios abruptos que el panorama económico global genera; fenómenos sociales como la migración, la inundación de medios masivos de comunicación o la sustitución de métodos tradicionales de siembra por métodos innovadores de alto rendimiento causan detrimento a algunas manifestaciones culturales de las que las nuevas generaciones ya no se interesan. Al ser parte de la riqueza de nuestro país, es necesaria la implementación de medidas que aseguren su persistencia a lo largo del tiempo. Estas medidas no solo se deben limitar al ámbito político sino también legal y deben de contemplar la particularidad de cada manifestación así como los fenómenos que enfrentan. Ante la sobreproducción legislativa, la presente tesis cuestiona la implementación de una nueva ley de patrimonio cultural inmaterial como único eje de protección siendo que la normativa vigente puede proporcionar medidas eficaces de protección. Existe otro problema, como se verá en los siguientes capítulos hay leyes que están estructuradas de tal forma que facilitan el agravio a las manifestaciones culturales como la Ley Federal del Derecho de Autor y que hacen necesaria su pronta modificación para evitar los agravios que sufren en la actualidad. Índice Introducción Capítulo I.- Marco Teórico 1.1 Definiciones……………………………………………………………………………1 1.1.1. Patrimonio…………………………………………………………………………..1 1.1.1.1 Derecho Civil……………………………………………………………………...1 1.1.1.2 Teoría del Estado……………………………………………………………….10 1.1.1.3 Derecho Administrativo…………………………………………………………11 1.1.2 Cultura……………………………………………………………………………...13 1.1.3 Inmaterial o intangible…………………………………………………………….17 1.1.4 Comunidad…………………………………………………………………………18 1.1.5 Propiedad Intelectual……………………………………………………………..21 1.1.5.1 Derecho de Autor……………………………………………………………….22 1.1.5.2 Propiedad Industrial…………………………………………………………….23 1.2 Aspectos Teóricos y Naturaleza del Patrimonio Cultural Inmaterial…………...24 1.2.1 Definición, elementos y características del PCI………………………………..24 1.2.2 Limites del PCI………………………………………………………………….…26 1.3 Contexto Histórico…………………………………………………………….……..26 Capítulo II.- Estudio específico de los elementos constitutivos del Patrimonio Cultural Inmaterial y los fenómenos a los que son susceptibles 2.1 Tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial………………………………………………………...…36 2.1.1 Descripción y elementos esenciales…………………………………………….36 2.1.2 Fenómenos que enfrenta…………………...…………………………………....39 2.2 Artes del espectáculo (Música, danza y teatro)…………………….……………41 2.2.1 Descripción y elementos esenciales………………………………………….…41 2.2.2 Fenómenos que enfrenta…………………………………………………………44 2.3 Usos sociales, rituales y actos festivos……………………………………...……46 2.3.1 Descripción y elementos esenciales……………………………………………46 2.3.2 Fenómenos que enfrenta…………………………………………………………49 2.4 Conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo………….50 2.4.1 Descripción y elementos esenciales………………………………………..…..50 2.4.2 Fenómenos que enfrenta…………………………………………………………52 2.5 Técnicas artesanales tradicionales…………………………..……………………55 2.5.1 Descripción y elementos esenciales……………………………………………55 2.5.2 Fenómenos que enfrenta…………………………………………………………56 Capítulo III.- Análisis al marco jurídico de protección internacional 3.1 Derechos culturales como Derechos Humanos………………………………….59 3.2 Instrumentos antecedentes a la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial………………………………………………………….60 3.2.1. Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948…………………..…61 3.2.2 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966………………………………………………………….……………………………62 3.2.3. Convención para la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural de 1972……………………………………………………………………………………….63 3.2.4 Recomendación sobre la Salvaguardia de la Cultura Tradicional y Popular de 1989……………………………………………………………………………………….64 3.2.5. Declaración Universal de la UNESCO sobre la Diversidad Cultural de 2001……………………………………………………………………………………….66 3.3. Otros instrumentos que prevén el tema de Cultura……………………………68 3.3.1. Carta de la Organización de Estados Americanos de 1948……………...….68 3.3.2. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966………………69 3.3.3. Convención Americana sobre los Derechos Humanos de 1969……………70 3.3.4. Declaración de México sobre las Políticas Culturales de 1982……………..71 3.3.5. Convención sobre la protección y la promoción de la diversidad de las expresiones culturales de 2005…………………………………………………...……74 3.4 Instrumentos indirectamente relacionados con los Derechos Culturales…………………………………………………………………………………75 3.4.1Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes…..…………………………………………………………………….…75 3.4.2 Declaración de Rio sobre el Medio Ambiente y Desarrollo de 1992…………………………………………………………………………………….…81 3.4.3 Convenio sobre la diversidad biológica de 1992……………………..………..82 3.4.4 Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas 2007………………………………………………………………………..…85 3.5 Convención para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial………....88 3.6 Derecho comparado…………………………………………..…………………….963.6.1 Australia…………………………………………………………………………….96 3.6.2 Bolivia……………………………………………………………...……………….99 Capítulo IV.- Análisis al marco legal nacional 4.1 Un vacío legal, una deuda social…………………………………….…………..108 4.2 Elementos del derecho vigente clave para la preservación efectiva del Patrimonio Cultural Inmaterial a nivel federal………………...……………………..110 4.2.1 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos……………….……111 4.2.2 Ley Federal del Derecho de Autor……………………………………………..121 4.2.3 Ley de la Propiedad Industrial………………………………………………….126 4.2.4 Ley de Bioseguridad de Organismos Genéticamente Modificados y Ley Federal de Variedades vegetales…………….………………………………………130 4.2.5 Ley General de los Derechos Lingüísticos de los pueblos indígenas………………………………………………………………………………..134 4.2.6 Ley Federal de Telecomunicaciones y Radio Difusión……….……………..136 4.2.7 Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicas, Artísticos e Históricos………………………………………………………………………………..137 4.2.8 Plan Nacional de Desarrollo 2013-2018………………………………………138 4.3 Legislaciones locales……………………………………………..……………….140 4.3.1 Oaxaca………………………………………………………………...………….140 4.3.2 Distrito Federal…………………………………………………...………………146 Conclusiones……………………………………………………………………………150 Propuestas………………………………………………………………………………154 Fuentes………………………………………………………………………………….158 1 Capítulo I Marco teórico 1.1 Definiciones 1.1.1 Patrimonio 1.1.1.1 Derecho civil Es menester desentrañar el significado de patrimonio, para un mayor entendimiento de lo que este comprende, los elementos que contiene y su alcance tanto en los significados comunes como en los legales para comenzar a determinar sus limitantes y reconocer la naturaleza especial que necesita para hacer una efectiva protección en cuanto al patrimonio cultural, ya que desde este punto surgen los primeros conflictos con la tradición jurídica, tanto en México como en otros países. La acepción de patrimonio debe de ser suficientemente amplio para que logre abarcar todos los elementos que comprende el patrimonio cultural inmaterial (en adelante PCI). Primero citaré un concepto clásico de derecho romano que menciona: “Este es el conjunto de res corporales (cosas tangibles), res incorporales (créditos y otras cosas intangibles) y deudas que corresponden a una persona”1 Esta definición resulta relevante para el tema debido a que en el derecho romano ya se contemplaba un aspecto intangible o inmaterial dentro del patrimonio pero vista como un atributo de la personalidad o sea tiene un carácter individualista o 1Floris Margadant Guillermo, El Derecho Privado Romano, como introducción a la cultura jurídica contemporánea, Editorial Esfinge, México D. F. 1977. Séptima edición. Pág. 134. 2 particular y resulta limitado para la concepción de patrimonio cultural inmaterial que se encuentra en manos de una comunidad en la mayoría de las ocasiones. Rojina Villegas lo define como “un conjunto de obligaciones y derechos susceptibles de una valorización pecuniaria, que constituyen una universalidad de derecho (universitas juris). Según lo expuesto, el patrimonio de una persona estará siempre integrado por obligaciones y cargas; pero es requisito indispensable que estos derechos y obligaciones que constituyen el patrimonio sean siempre apreciables en dinero […]”2 Etimológicamente3 la palabra patrimonio proviene del latín patrimonium, que deriva de las raíces patris (padres) y munium (cargas), que significan los bienes o cargas que heredan los padres, etimología que resulta idónea para él tema ya que la cultura con todo su bagaje de conocimientos y tradiciones es heredada de padres a hijos de generación en generación. El Derecho Positivo Mexicano, lo define como un “Conjunto de relaciones jurídicas activas y pasivas pertenecientes a una persona y tienen una utilidad económica, por tanto son susceptibles de estimación pecuniaria“4 Esta definición es útil ya que para efectos del Patrimonio Cultural Inmaterial podemos resaltar el elemento económico que el término patrimonio conlleva y que se abundará a lo largo de esta investigación. Elementos del patrimonio. Son dos elementos básicos del patrimonio, el activo y el pasivo5 siendo el primero (el activo) integrado por bienes y derechos apreciables en dinero sobre los cuales se constituyen derechos personales, derechos reales o mixtos; mientras que el segundo (el pasivo) está integrado por el compuesto de obligaciones y cargas en 2 Rojina Villegas Rafael Compendio de Derecho Civil, bienes, derechos reales y sucesiones 11° Ed., Porrúa, México, 1979 T. II, Pág. 7. 3 Tapia Ramírez Javier, Introducción al derecho civil, Editorial McGraw-Hill México 2002, pág. 255. 4 Ibídem. 5 Rojina Villegas Op. Cit. Pág. 7 3 las cuales se sustituyen cargas u obligaciones reales. Ambos elementos son susceptibles de valorización pecuniaria. Los bienes que forman parte del activo pueden definirse como todo aquello que es susceptible de otorgar utilidad para satisfacer las necesidades humanas ya sean de carácter material o moral6. Los bienes morales o inmateriales no están literalmente descritos en nuestra legislación civil pero se desprende tácitamente del siguiente artículo del Código Civil para el Distrito Federal vigente: Artículo 754. Son bienes muebles por determinación de la ley, las obligaciones y los derechos o acciones que tienen por objeto cosas muebles o cantidades exigibles en virtud de acción personal. Tapia Ramírez sostiene que los bienes inmateriales son los que se refieren a aspectos relacionados con el buen nombre, la reputación, el reconocimiento de sus obras, entre otros.7 Aunque estas nociones de inmaterialidad se alejan del propósito de esta investigación, vale la pena reflexionar lo siguiente: ya que el sujeto puede conformar su patrimonio con aspectos inmateriales como lo son el nombre, la reputación y el reconocimiento por sus creaciones (éste último alguna vez estuvo contemplado en el ámbito civil), ¿podría una comunidad detentar un patrimonio con elementos materiales e inmateriales equivalentes y que le sean reconocidos derechos morales similares sobre estos? Así pues sobre estos bienes materiales e inmateriales se constituyen los derechos tanto reales (posesión, propiedad, usufructo, el uso, la habitación, la servidumbre, la hipoteca y la prenda8) como personales (de crédito) y podría incluirse los derechos morales constituidas sobre las creaciones que al pasar de los años con la producción teórica y legislativa han logrado formar una materia totalmente autónoma a la materia Civil, y dieron por resultado la materia de propiedad intelectual. 6 Tapia Ramírez Javier Op. Cit. Pág. 256. 7 Ibíd. Pág. 256. 8 Ibíd. Págs. 257-259. 4 Teorías sobre el patrimonio Existen básicamente tres teorías del patrimonio de las cuales vale la pena hacer una breve reseña. Teoría clásica o del patrimonio- personalidad. Para la escuela francesa, el conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen una entidad abstracta, una universalidad de derecho que se mantiene siempre en vinculación constante con la persona jurídica. El patrimonio se expresa como “una emanación de la personalidad y la expresión del poder jurídico de que una persona se halla investida como tal”9. Para esta doctrina deriva la noción de patrimonio en la noción de persona10. De esta doctrina se desprenden los siguientes principios: a) solo las personas pueden tener un patrimonio, porqué solo ellas pueden ser capaces de tener derechos y obligaciones; b) Toda persona necesariamente debe tener un patrimonio (presenteo futuro); c) Toda persona solo puede tener un patrimonio ya que tiene los mismos atributos de unidad e indivisibilidad de la persona; d) el patrimonio es inalienable durante la vida del titular11. Las críticas a la teoría clásica de patrimonio radican en la noción del patrimonio artificial y ficticia que corre peligro de vincularse o asimilarse con la capacidad ya que contiene la aptitud para adquirir bienes futuros. Por otro lado tampoco es exacto que el patrimonio sea siempre indivisible e inalienable por acto entre vivos.12 Así mismo en nuestra legislación existen figuras que resultan incompatibles con esta doctrina como lo son: 1- El patrimonio familiar; 2- Régimen de sociedad conyugal; 3- Patrimonio del ausente; 4- Patrimonio hereditario; 5- Patrimonio del concursado o quebrado; 6- Por último, hay un caso en el derecho mercantil relativo al 9 Rojina Villegas Op. Cit. Pág. 8. 10 Ibídem. 11 Aubry y Rau en Rojina Villegas Op. Cit. Pág. 9. 12 Ibídem. Págs. 9-10. 5 fundo de comercio que constituye un patrimonio especial del comerciante distinto de su patrimonio particular.13 La Doctora Norka López Zamarripa emite crítica en torno a esta teoría sobre el carácter pecuniario de los derechos y obligaciones, siendo que existen derechos que en un momento determinado aún no son apreciables en dinero pero aún así forman parte del patrimonio14. Doctrina objetiva o económica. Conocida también como Teoría de los patrimonios sin sujeto, es contraria a la personalista. En esta se afirma que el patrimonio es una individualidad jurídica propia por lo tanto independiente de la persona, bien puede estar unida a ella o bien puede estar separada y permite la existencia de patrimonios separados por lo que Brinz y Bekker sostienen que el patrimonio es la afectación social protegida por cierta cantidad de riqueza a un fin determinado, por lo cual puede haber varios patrimonios independientes de la persona.15 No obstante, como lo menciona Rojina Villegas, en nuestra legislación no se admite como en el derecho alemán, que puedan existir patrimonios sin dueño ya que se caería en una ficción similar a la de la doctrina anterior, por lo que toda persona necesariamente debe de tener un patrimonio y solamente pueden tener bienes las personas físicas o morales.16 Doctrina moderna del patrimonio-afectación. En esta teoría principalmente busca desincorporar al patrimonio con el concepto de personalidad por lo que no se le incluyen las características de indivisibilidad e inalienabilidad propias de la personalidad no obstante sigue manteniendo vínculos con estos. 13 Ibídem. Pág. 15. 14 López Zamarripa Norka, El futuro del sistema jurídico nacional e internacional del patrimonio cultural, Porrúa, México, 2003, pág. 7. 15 Tapia Ramírez Javier Op. Cit. Pág. 262. 16 Rojina Villegas Op. Cit. Pág. 17. 6 El patrimonio actualmente se ha definido tomando en cuenta el destino que en un momento dado tengan determinados bienes, derechos y obligaciones, con relación a un fin jurídico, gracias al cual se organizan legalmente en una forma autónoma. Esta autonomía, según el maestro Rojina Villegas, no es adquirida en relación a la persona sino en función del vínculo jurídico-económico que el derecho reconoce para afectar el conjunto de bienes a la consecución de ese fin, y enumera los elementos necesarios para este fin: 1.- Que exista un conjunto de bienes, derechos y obligaciones destinados a la realización de un fin; 2.- Que este fin sea de naturaleza jurídico-económica; 3.- Que el derecho organice con fisionomía propia y, por consiguiente, con autonomía todas las relaciones jurídicas activas y pasivas de acreedores y deudores, en función de aquella masa independiente de bienes, derechos y obligaciones. Si no se cumplen estos requisitos no habrá entonces patrimonio de afectación.17 En una crítica al carácter puramente pecuniario del patrimonio, algunos autores como la Doctora Norka López Zamarripa, retornan a la definición de la teoría clásica en la que la palabra patrimonio se deriva del término latino patrimonium que significa “bienes que se heredan de los ascendientes, o los bienes propios que se adquieren por cualquier título” , así mismo el término se identifica con riqueza por lo que la autora comenta que gramaticalmente (sic*), ni la palabra bien, ni la palabra riqueza, “se reducen” a considerar la noción económica. Riqueza significa abundancia de bienes, y bien o bienes significa Utilidad en su concepto más amplio. Por lo tanto deduce que el patrimonio al estar formado por bienes, “no hay conocimiento para suponer que la idea de bienes se reduzca a las cosas económicas”18. 17 Ibídem. Pág. 18. 18 López Zamarripa Norka, Op cit. 7 La crítica se centra en el concepto de bien como objeto, que aunque en ninguna de las variadas acepciones en el Diccionario de la lengua española manifiesta un vínculo directo o literal a aspectos económicos si lo relacionan con el concepto de patrimonio y caudal, palabras que guardan relación con la materia económica como se ve a continuación: Bien. (Del lat. bene, bien). […]3. m. Patrimonio, hacienda, caudal. U. m. en pl. […]5. m. ant. Caudal o hacienda. Patrimonio. (Del lat. patrimonĭum). […] 5. m. Der. Conjunto de bienes pertenecientes a una persona natural o jurídica, o afectos a un fin, susceptibles de estimación económica. Caudal1. (Del lat. capitālis, capital). […] 4. m. Hacienda, bienes de cualquier especie, y más comúnmente dinero. […] 7. m. ant. Capital o fondo.19 Es imposible desvincular el significado de la palabra bien de su carácter económico y pecuniario, ya que incluso forma parte de los conceptos básicos de la teoría económica en la que ubica a los bienes dentro de los satisfactores que suplen a las necesidades y deseos20 que le son inherentes al ser humano. La necesidad es fundamentalmente un sentimiento de falta ante cualquier ruptura del equilibrio “entre las fuerzas internas de su organismo y las del medio cósmico que lo rodea”, tratándose de un encadenamiento de fenómenos de raíces biológicas, presente hasta en las formas unicelulares de la vida pero que al humanizarse adquiere caracteres particulares, lo que llevan a la subjetividad y a la priorización de algunos satisfactores frente a otros como por ejemplo aquellas personas que sacrifican el buen vestir por vacacionar; estas elecciones dependen de la educación, el medio social, las costumbres adquiridas, la herencia, el régimen de vida, el ambiente natural, por lo que hace imposible una formula única 19 Diccionario de la Real Academia Española [en línea] http://www.rae.es consultado el martes 11 de junio del 2013 a las 12:05 p.m. 20 Pazos Luis, Ciencia y teoría económica, ed. Diana, México, 1976. Pág. 38. 8 de equilibro psicofisiológico para todos, y por ende, la de una sola y misma concepción del bienestar, universalmente valedera. 21 De las muchas aportaciones que hace el maestro Zamora útiles para este trabajo es posible remarcar dos aspectos importantes, el primero es que en ningún momento el autor se refiere a aspectos monetarios o materiales directamente no obstante de fondo está tratando temas económicos a lo que hay que agregar que entre las distintas clasificaciones teóricas de las necesidades existe la que distingue entre físicas y psíquicas22 en las que sin duda en las primeras podrían entrar la necesidad de elaboración de medicinas tradicionales y en la segunda la necesidad de realizar fiestas, rituales o manifestaciones escénicas, ambos son elementos del Patrimonio Cultural Inmaterial. El segundoaspecto importante versa sobre la universalidad de las necesidades que van en función de elementos como la educación, la cultura y el ambiente, noción que ayuda a comprender al PCI como algo real, fuera de la abstracción idealizada y banalizada en la que se le tiene concebido impidiendo una protección efectiva en función a los aspectos económicos que lo vulneran. Los bienes junto con los servicios son los satisfactores que existen en respuesta a las necesidades; los bienes son objetos que debido a sus características reales o supuestas, se les atribuye la capacidad de subsanar dichas necesidades –directas o indirectas, materiales o espirituales-; mientras que los servicios pueden englobar a) la ejecución de un trabajo, b) la ventaja o la ayuda que rinden o proporcionan los bienes a quienes los usan y c) el resultado de una actividad productora (trabajo), sí no se manifiesta bajo la forma de una mercancía tangible, por ejemplo el telégrafo.23 21 Zamora Francisco, Tratado de teoría económica, decimonovena edición, Fondo de Cultura Económica, México, 1984. Págs. 86-88. 22 Zúñiga Gutiérrez Trinidad en Mendoza Bremauntz Emma et al Teoría económica, Iure editores, México, 2006 págs. 47- 63. 23 Zamora Francisco, Op Cit. Pág. 97. 9 Si bien no todos los bienes y servicios que satisfacen una necesidad humana son relevantes para la economía los bienes económicos son aquellos que además de tener la propiedad o aptitud de satisfacer una necesidad humana, son escasos, se obtienen a base de esfuerzos y pueden ser cuantificables en dinero24. Hasta ahora es pertinente hacer dos aclaraciones; en primer término he descrito a los bienes únicamente como objetos tangibles, lo que podría llevar a una confusión al cuestionarse sobre la posible contradicción del término Patrimonio Cultural Inmaterial mas debo aclarar que en la teoría existe la clasificación de los bienes en función a su naturaleza de la cual se desprende que puede ser material o inmaterial25. En segundo término la realización de fiestas o actividades escénicas en ningún momento se puede comparar con servicios ya que la obtención de un bien (en este caso cultural como es la fiesta o la danza) es conseguida a base de esfuerzos, de un trabajo como arriba se menciona. Esta crítica que la autora hace para adecuar el concepto de patrimonio y así poderlo incluir en la forma de cómo concibe al Patrimonio Cultural desvía buena parte de los motivos para proteger al PCI como lo sostiene la propia UNESCO: La salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial es un factor importante del desarrollo económico, aunque no haya que recurrir forzosamente a actividades generadoras de ingresos como el turismo, que pueden atentar contra la integridad del patrimonio vivo. Se debe dar preferencia al fortalecimiento de las funciones del patrimonio cultural inmaterial en la sociedad y fomentar su integración en las políticas de planificación de la economía.26 24 Pazos Luis, Ciencia y teoría económica, ed. Diana, México, 1976. Págs. 38-39. 25 Bodin en Zamora Francisco, Op Cit. Pág. 98 26 ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial? [en línea] PDF de www.unesco.org/culture/ich/doc/src/01851-ES.pdf Pág. 8 consultado el miércoles 12 de junio del 2013 a las 12:11 p.m. 10 En materia civil el problema no radica sobre la naturaleza del patrimonio, ni sobre su carácter económico que demuestra el potencial que el PCI contiene, y mucho menos con su etimología que da cabida perfectamente a la herencia cultural transmitida de generación en generación, el problema se halla en cuanto a espectro de personas que abarca la significación legal, la cual solo llega a un plano individual, aún si se está frente a la persona moral, no hay cabina para la comunidad en la que recae el mayor porcentaje del patrimonio cultural inmaterial. 1.1.1.2 Teoría del Estado El propósito del patrimonio cultural inmaterial esta mas allá de la esfera particular de la persona física o moral –como lo vemos en las definiciones anteriores de carácter civil, producto de una larga herencia romana-, así que vale citar a Heller27 que contiene una visión estatal de este concepto y lo sitúa dentro del poder del estado como unidad de acción que además de ser de carácter político también puntualiza el carácter económico y menciona al patrimonio del estado: […] como patrimonio para un fin como función política, una unidad de acción de carácter económico y “autónomo”, siendo evidente que no es producida de modo metafísico, sino por una pluralidad de hombres y que, de su parte, opera unitariamente. Este patrimonio es autónomo porqué tiene que distinguirse económicamente del de los particulares. Las actividades económicas del poder del estado se realizan inmediatamente a favor o a expensas de esta unidad patrimonial especial. Esta unidad económica tampoco puede ser imputada ni a los gobernantes ni a los súbditos, pero es asimismo imposible de separarla de quienes la realizan. En esta definición una vez más el patrimonio y su naturaleza económica se hacen evidentes y hace constancia de la pluralidad de hombres que actúan en su 27Heller Hermann, Teoría del Estado, Luis Tobío traductor, Fondo de cultura económica, México, 1977 Pág. 260. 11 creación, pero resulta muy amplia y estrecha a la vez ya que el patrimonio cultural inmaterial está en manos de todos miembros de una comunidad pero no puede operar unitariamente como algo separado de la existencia de los poseedores de esta y no necesariamente posee una autonomía como lo concibe Heller, ya que es susceptible de explotación y apropiación a manos de particulares o mejor dicho comunidades como lo son algunas técnicas para la producción de artesanías o medicinas, por lo que no pertenece exclusivamente al Estado y resultaría aberrante y autoritario la expropiación del patrimonio cultural a manos del Estado además de que significaría la pérdida de su esencia. El patrimonio cultural inmaterial coexiste con las personas –y/o a sus comunidades- y muere con esta si no es transmitida a la siguiente generación, por lo que de esta abstracción que aporta el autor es asertiva la parte que sostiene que es imposible separarla de quienes la realizan. La percepción de Heller en cuanto a patrimonio es lo suficientemente amplia para incluir además del presupuesto, fondos, y otros bienes propiedad del Estado que incluye al patrimonio cultural material que se distingue sustancialmente del patrimonio cultural inmaterial, así como al patrimonio natural, estando acorde con el artículo 27 constitucional. 1.1.1.3 Derecho administrativo En un sentido similar a la teoría del Estado va la definición de patrimonio dentro del derecho administrativo, como se aprecia en la definición aportada por Acosta Romero: Es el conjunto de elementos materiales e inmateriales tanto del dominio público, como del privado, cuya titularidad es del Estado, ya sea de forma directa o indirecta (a través de organismos 12 descentralizados o sociedades mercantiles del Estado), y que le sirven para el cumplimiento de su actividad y cometidos.28 Al analizar el significado de patrimonio se puede apreciar que se contemplan aspectos materiales como inmateriales aunque concretamente estos últimos se refieran a derechos y no a otro tipo de elementos abstractos como el PCI. La titularidad de estos recae en manos del Estado que por razones arriba mencionadas resultaría aberrante a las manifestaciones culturales de las comunidades. Del concepto administrativo de Patrimonio se desprende el concepto Dominio Público que se estudiará más adelante con mayor detenimiento. Acosta Romero también menciona que el Patrimoniolo conforma los elementos que comprenden al territorio y todas las partes integrantes del mismo; todos los bienes cuya titularidad directa o indirecta sea del Estado; los ingresos del estado por vías de Derecho Público y de Derecho Privado; el conjunto de derechos de los que el Estado es titular, y los bienes del dominio privado del Estado.29 Posteriormente Acosta Romero menciona entre el cuerpo de leyes relacionadas con el patrimonio del estado a la Ley Federal sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos. Es visible que hasta ahora en esta rama clave para la protección del PCI no existe el trasfondo teórico suficientemente amplio que admita las particularidades y especificaciones que requiere el Patrimonio Cultural Intangible para su protección eficaz. El principal problema con la definición de patrimonio dentro del contexto del PCI, es que en la mayoría de las veces este se encuentra justo en medio de lo particular y lo público de acuerdo con las definiciones clásicas. El patrimonio inmaterial o intangible está en manos de la comunidad, una figura de carácter sociológico o antropológico mas no jurídico y que al momento de la protección y 28 Acosta Romero Miguel, Segundo curso de derecho administrativo, segunda edición, Porrúa, México, 1993. Pág. 159. 29 Ibídem págs. 159-161. 13 explotación nuestro sistema resulta deficiente en buena parte a raíz de estos conflictos de significación básicos. 1.1.2 Cultura El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española30 define la palabra cultura: Cultura. (Del lat. cultūra) 1. f. cultivo. 2. f. Conjunto de conocimientos que permite a alguien desarrollar su juicio crítico. 3. f. Conjunto de modos de vida y costumbres, conocimientos y grado de desarrollo artístico, científico, industrial, en una época, grupo social, etc. 4. f. ant. Culto religioso. ~ física. 1. f. Conjunto de conocimientos sobre gimnasia y deportes, y práctica de ellos, encaminados al pleno desarrollo de las facultades corporales. ~ popular. 1. f. Conjunto de las manifestaciones en que se expresa la vida tradicional de un pueblo. La definición del diccionario no basta para poder desentrañar el significado de cultura y poder entender el fenómeno que sucede alrededor y dentro de esta, ya que tanto en el campo de la filosofía, como el de los otras ciencias sociales el concepto de cultura forma parte de una familia de conceptos totalizantes estrechamente emparentados entere sí por su finalidad común, que es la aprehensión de los procesos simbólicos de la sociedad, y que por eso mismo se recubren total o parcialmente: ideología, mentalidades, representaciones sociales, imaginario social, hegemonía, etc. De aquí se origina un problema de delimitación de fronteras y de homologación de significados.31 30 www.rae.es consultado el lunes 8 de junio del 2013 a las 12:05 p.m. 31 Giménez Montiel Gilberto, Teoría y análisis de la cultura, Vol. I, Conaculta, México, 2005, Págs. 31-32. 14 Definir cultura es extremadamente complicado, ya que es una palabra que cambia de acuerdo al contexto, la temporalidad, la rama de estudio e incluso cambia con cada una de las escuelas teóricas; es así que la definición dada por la sociología es en buena parte distinta a la antropológica e incluso, por si fuera poco, dentro de la antropología y la sociología existen una gran variedad de definiciones; tal es el caso que se llega a asegurar que todavía no existe una teoría totalmente desarrollada de cultura. Bien atinado es el comentario que expone Gilberto Giménez Montiel “El estudioso que se dispone a explorar el territorio de la cultura en las ciencias sociales se topa desde el inicio con un serio obstáculo: la extrema diversidad de significados que amenaza desalentar de entrada a cualquier intento de aprehensión sistemática y rigurosa”32. Semánticamente el concepto cultura tiene acepciones principales, la primera se refiere a la acción o proceso de cultivar en donde pueden incorporarse los significados como formación, educación, socialización, paideia, cultura animi, cultura vitae. Por otro lado, se encuentra la acepción que se refiere al estado de lo que ha sido cultivado, que de acuerdo a los casos pueden ser estados subjetivos como lo son representaciones sociales, mentalidades, acervo de conocimientos, etc. O bien pueden ser estados objetivos como cuando se habla de “patrimonio” artístico, de herencia o de capital cultural, de instituciones culturales, “cultura objetiva”, de cultura material.33 Aunque vale la pena cuestionarse en cuál de éstos últimos dos campos puede entrar el patrimonio cultural inmaterial. En la antropología del siglo XIX las teorías sociales evolucionistas usaban el término “cultura” como un equivalente de “civilización” por lo que se consideraba que la gente poseía un cierto grado de cultura de acuerdo al nivel de avance de su civilización. La gente de culturas más avanzadas eran libres de supersticiones primitivas siendo más sofisticadas acerca del mundo “real” de la naturaleza, los principios morales y sociales tenían el compromiso de ayudar a los humanos para desarrollar su potencial para poder tener vidas más gratificantes. Las sociedades con artes y tecnologías denominadas como simples y sistemas político-legales 32 Giménez Montiel Gilberto, Op. Cit., Vol. I, Conaculta, México, 2005, Pág. 31. 33 Ibídem Pág. 33 15 menos desarrollados eran consideradas como representativas de las etapas más tempranas del surgimiento evolutivo de la cultura como muestra básica de lo que es distintivamente humano.34 Gilberto Giménez Montiel menciona que este entendimiento del término cultura durante el iluminismo europeo traspasó las barreras de las ciencias puramente sociales para incorporarse en un sinfín de corrientes de pensamiento, como por ejemplo, el marxismo en el que a pesar de que “cultura” es un término ajeno a esta corriente -ya que no ha desarrollado una teoría de la cultura explícita y sistemática- ha tenido acercamientos muy interesantes desde los tiempos del marxismo clásico. Esto se debe a que durante la modernidad el imperio de la ciencia se hizo patente mientras que la cultura popular, folclórica o tradicional se les señalaba como ejemplo del primitivismo que seguía arrastrando a pueblos enteros alejados de la luz del conocimiento puro. La perspectiva unilineal de la teoría evolutiva de la cultura comenzó a decaer cuando sus postulados como el que sostenía que dentro del proceso evolutivo cultural las distintas sociedades seguían un mismo camino pero a distintas velocidades y que esto se atribuía a la disparidad de desarrollo mental entre distintos pueblos y razas, demostraron ser falsas cuando se informó que individuos que habían nacido en una sociedad pero fueron criados en otra sociedad habían logrado insertarse satisfactoriamente a esta última.35 Ya en el comienzo del siglo XX Franz Boas, representante de la escuela relativista, utilizaba el término de “cultura” para referirse a creencias, costumbres e instituciones que caracterizan cada sociedad por separado. Cada sociedad tiene su propia cultura distintiva y en vez de compararla en una escala de complejidad como reflejo del desarrollo mental, tanto Boas como sus estudiantes, ofrecieron una nueva explicación: las diferencias culturales son explicadas por sus condiciones ambientales en las que vive la gente y hechos históricos accidentales, 34 Goodenough H. Ward en Levison David y Ember Melvin, Encyclopedia Of Cultural Anthropology, Vol. I. Editorial American Reference Publishing Co. Inc. N. Y., USA. 1996. Pág. 291. 35 GoodenoughH. Ward en Levison David y Ember Melvin, Op. Cit. Pág. 292. 16 así por ejemplo, la forma de vida de la Amazonia no es posible llevarla en la Tundra, y la domesticación de animales se dio donde había vida salvaje capaz de domesticar. Las diferencias en la complexidad de la tecnología y la complejidad de las instituciones sociales son entendidos como consecuencia del lugar donde está situada la gente en relación con los recursos naturales a su alrededor así como la comunicación e inter-relación con otras sociedades. Posteriormente se han encendido importantes debates sobre si la cultura es algo que se aprende y actúa como fenómeno dentro de la sociedad manifestándose como los patrones de comportamiento que siguen sus miembros o sí es algo que permanece en un plano de la mente o las ideas que consiste en lo que las personas de un pueblo deben de saber en función del grado de aceptación como miembros de este y de acuerdo con las actividades que realizan. No tardó mucho tiempo para que los antropólogos unieran ambos planos de la cultura en uno solo, siendo Bronislaw Malinoski uno de los principales estudiosos que contribuyeron a la formación de esta visión llegando a la conclusión de que lo creado en el plano ideal de la cultura le da estructura a los fenómenos que se viven en el mundo real.36 Así es como en parte se llega a la definición escrita en los párrafos superiores tomada de Gilberto Giménez Montiel o a una definición más básica y pragmática como la que proveen los antropólogos Richard Leakey y Roger Lewin37 que mencionan: “Los humanos devienen humanos, a través de un aprendizaje intenso –no solo en las técnicas de supervivencia en el mundo real, sino de las costumbres y usos sociales, de las normas sociales y del parentesco. En otras palabras cultura. Puede decirse que la cultura es la adaptación humana.” La evolución de conceptos como cultura ha estado presente también en los instrumentos legales y políticas nacionales e internacionales que a menudo son 36 Ibídem. Pág. 294-295. 37 Leakey Richard y Lewin Roger, Nuestros orígenes. En busca de lo que nos hace humanos, Ma. José Aubert traductor, Editorial Critica, Barcelona, 1999. Pág. 130. 17 reflejos desactualizados de la producción teórica sobre algún tema en específico - en este caso cultura- como se verá en los siguientes capítulos. En la actualidad resulta idóneo reconocer la evolución del concepto de cultura en la antropología y en función a este y sus elementos crear un esquema de protección lo suficientemente amplio para que favorezca la protección a cualquier manifestación cultural. 1.1.3 Inmaterial o intangible En cuanto a lo inmaterial pareciera que la definición de cultura nos proporciona tácitamente esa particularidad ya que en la mayoría de las definiciones contienen términos que son inmateriales o palabras connotativas38 es decir conceptos que no se pueden remitir a objetos visibles y que les son necesarias un cierto tipo de abstracción mental. El diccionario de la real academia española39 define inmaterial como: Inmaterial. (Del lat. immateriālis). 1. adj. No material. Sobra decir que parece atentar contra las normas de la lógica de prohibir definir una con negación. A pesar de esto se puede distinguir que es el antónimo o lo contrario a lo material, de lo que se puede decir: Materia. (Del lat. materĭa). 1. f. Realidad primaria de la que están hechas las cosas. 2. f. Realidad espacial y perceptible por los sentidos, que, con la energía, constituye el mundo físico. 3. f. Lo opuesto al espíritu. Más en concreto sobre el tema que nos abarca, remontándonos a la historia de las convenciones realizadas en el tema de patrimonio cultural en general se puede 38 Sartori Giovanni, Homo videns, la sociedad teledirigida, Díaz Soler Ana trad. Editorial Punto de Lectura México 2006. Págs. 51 y ss. 39 Diccionario de la Real Academia Española [en línea] http://www.rae.es consultado el sábado 13 de junio del 2013 a las 15:43 p.m. 18 encontrar la razón por la cual se ha creado la denominación de patrimonio cultural inmaterial frente al patrimonio cultural material al surgir como respuesta a los elementos culturales que no eran contemplados por la convención sobre la protección del patrimonio mundial, cultural y natural de 1972, en el que encontramos en sus dos primeros artículos las definiciones que incluyen este tipo de patrimonio. Incluso la misma UNESCO reconoce el cambio y la evolución del término patrimonio cultural con la elaboración a través de los años de nuevos instrumentos de protección a este.40 1.1.4 Comunidad. El término de comunidad empieza a introducirse en los terrenos del Derecho, principalmente en materia de Derechos Fundamentales no obstante la Antropología y la Sociología han adentrado a su estudio de forma exhaustiva tanto de forma general como particular por lo que es necesario recurrir a ellas para conocer el término a fondo para un entendimiento inicial de la comunidad. Al igual que el término cultura, se caracteriza por la variedad de usos en las distintas ciencias sociales; a pesar de esto, hay principalmente dos tipos de enfoques para realizar la elaboración conceptual de comunidad: el enfoque culturalista y el enfoque histórico. En el enfoque culturalista, los aspectos psicosociológicos de la comunidad son los que se destacan, como por ejemplo la naturaleza de las relaciones entre sus miembros; mientras que en el enfoque histórico son las instituciones y la forma de organización productiva las bases para elaborar el concepto de comunidad. Un ejemplo de definición de comunidad en un sentido culturalista es la de Robert Redfield que menciona que la esencia de la comunidad reside en su carácter 40 http://www.unesco.org/culture/ich/index.php?lg=es&pg=00002 el sábado 13 de junio del 2013 a las 16:00 p.m. 19 holista: es un todo humano (human whole) cuyos miembros viven por y para ella41. Otra definición de comunidad en sentido culturalista es “el todo orgánico cuyos componentes están unidos por un orden moral común e innato”42. Un ejemplo del enfoque histórico que parte de una perspectiva institucional y económica, la comunidad es entendida en función a la relación que mantienen sus miembros con la propiedad como lo explica Karl Marx en las Formen43. Marx plantea cuatro formas de propiedad ciertamente comunitaria previas al capitalismo que son la oriental, la antigua, la germánica y la eslava que se deben de entender no como unilineales-evolutivas ni limitadas a un solo espacio y tiempo (ejemplo la oriental, menciona Marx, estaba presente en México y en Perú. Por otro lado la antigua o romana evoluciono a la feudal). Existían dos factores comunes entre estas que son: 1) la apropiación de la condición natural del trabajo, es decir el individuo se comporta con las condiciones objetivas (medio de trabajo y material de trabajo) del trabajo como algo suyo; 2) este comportamiento respecto al medio de trabajo es decir el suelo o la tierra asimila al individuo como un miembro de de la comunidad, en palabras del propio Marx: “Sí las condiciones objetivas de su trabajo están presupuestas como pertenecientes a él, también él está presupuesto como miembro de una comunidad, a través de la cual es mediada su relación con el suelo. Su relación con las condiciones objetivas del trabajo es mediada por su existencia como miembro de la comunidad; por otro lado, la existencia efectiva de la comunidad está determinada por la forma determinada de su propiedad de las condiciones objetivas del trabajo.” En la actualidad la mayoría de las definiciones han caído en desuso gracias a las corrientes de pensamiento que hansurgido en el último siglo como el feminismo, 41 Gossiaux J. F. en Bonte Pierre et al, Diccionario de etnología y antropología, Mar Llinares García Trad. Editorial Akal, España 1996, Pág. 182. 42 Louis Herns Marcelin en James Birx Editor, Encyclopedia of Anthropology, Editorial Sage, California 2006, Pág. 538-539. 43 Marx Karl, Formaciones económicas precapitalistas, Editorial Siglo XXI, México 1971. 20 el indigenismo y el post-colonialismo, que no han hecho más que enriquecer el concepto argumentando la excesiva simpleza de la concepción anterior que carece de elementos como las luchas internas, violencia o jerarquías y que el concepto anterior enmascara la justificación de opresión racial, sexual o económica. Aunado a esto es imposible negar que en la actualidad se suman los flujos poblacionales y de capital que llevan al desarrollo de nuevas formas de identidad y que conllevan conflictos políticos en los que se redefinen los entendimientos de pertenencia y lealtad por lo que definir comunidad no es un hecho terminado ya que hasta el día de hoy los antropólogos y otros estudiosos de las ciencias sociales pretenden definir el concepto de una manera más incluyente que contenga elementos conceptuales como jerarquías, poder y diversidad. Por otro lado, Oscar Correas en relación con los Formen de Marx, menciona que la comunidad al detentar un orden, que es un sistema de normas o un orden jurídico solo puede ser descrito desde un punto de vista jurídico que se enfoque en la descripción de las normas que lo componen ya que el punto de vista sociológico solo puede limitarse a describir los movimientos productivos y de exclusión de los no miembros, por lo que para hacer un estudio integral de las relaciones sociales “requiere de la descripción del comportamiento, con sus aspectos material e ideológico, y de las relaciones comunitarias, también en sus dos aspectos, los movimientos productivos y de exclusión, y las normas que constituyen el orden comunitario”44 esta afirmación puede ser sujeta a un sin número de críticas que cuestionen sí el derecho cuenta con elementos de investigación para comprender y describir sistemas normativos con figuras ajenas a sí mismo sin caer en comparaciones que acorten el sentido de las instituciones de determinada comunidad. Entender a la comunidad como una formación rezagada de la historia y tendiente a desaparecer como los hacía en su tiempo Durkheim, F. Töinnies o incluso por momentos el mismo Marx ya no es posible, por lo que es necesario aceptar la plena vigencia de la comunidad que se circunscribe no solo a poblados alejados 44 Correas Oscar, Introducción a la crítica del derecho moderno (esbozo), Ed. Fontamara, México, 2006. Pág. 106. 21 sino también a las ciudades; la aceptación de la comunidad da pie al reconocimiento de derecho o a ampliación de los mismos a una esfera que trasciende la individualidad. 1.1.5. Propiedad intelectual. Bajo la categoría de propiedad intelectual se encuentra un amplio espectro de derechos de distinta naturaleza: mientras algunos se originan en un acto de creación intelectual, otros, mediante o no creación intelectual, se otorgan con la finalidad de regular la competencia entre productores.45 La propiedad industrial y los derechos de autor son, principalmente, las dos divisiones básicas que se encuentran bajo el rubro genérico de propiedad intelectual; la primera se divide a su vez en diversas figuras jurídicas de protección46 (ejemplo. Derecho de marcas y patentes). Por su parte, los derechos de autor han ido evolucionando hasta incluir derechos conexos y sui generis. De hecho el derecho de marcas y los derechos de autor, al igual que las patentes, evolucionaron por si mismos antes de que existiera una rama del derecho que se identificara con la propiedad intelectual.47 Delia Lipszyc menciona que todos los derechos llamados de propiedad intelectual –de autor y conexos, de propiedad industrial y sobre los descubrimientos científicos- tienen por objeto bienes inmateriales, aunque no todos sean derechos reconocidos en virtud de actos de creación intelectual. A nivel internacional, durante la creación de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual mediante el convenio signado en Estocolmo el 14 de julio de 1967 se pone en manifiesto el agrupamiento de ambas materias para su protección. 45 Delia Lipszyc, Derecho de autor y derechos conexos, Ediciones UNESCO en colaboración con CERLALC y Zavalía, Argentina 1993. Págs. 12-13. 46 Solorio Pérez Óscar Javier, Derecho de la propiedad intelectual, Ed. Oxford University press, México 2010. Pág. 2. 47 Ibídem. 22 Art. 2. Definiciones. A los efectos del presente Convenio se entenderá por: […] VIII) Propiedad intelectual », los derechos relativos: – a las obras literarias, artísticas y científicas, – a las interpretaciones de los artistas intérpretes y a las ejecuciones de los artistas ejecutantes, a los fonogramas y a las emisiones de radiodifusión, – a las invenciones en todos los campos de la actividad humana, – a los descubrimientos científicos, – a los dibujos y modelos industriales, – a las marcas de fábrica, de comercio y de servicio, así como a los nombres y denominaciones comerciales, – a la protección contra la competencia desleal, y todos los demás derechos relativos a la actividad intelectual en los terrenos industrial, científico, literario y artístico. Se puede afirmar con toda seguridad que la creación y el robustecimiento de la propiedad intelectual es impulsada por el desarrollo tecnológico –occidental, o mejor dicho se adecúa a sus exigencias, que año con año impone nuevos retos a esta rama del derecho; sus tres principales figuras que son derechos de autor, patentes y marcas, tienen gran trascendencia incluso en aspectos económicos y sociales. 1.1.5.1 Derecho de Autor. Es la rama del derecho que regula los derechos subjetivos del autor sobre las creaciones que presentan individualidad resultante de su actividad intelectual, que habitualmente son enunciadas como obras literarias, musicales, teatrales, artísticas científicas y audiovisuales48 y nace con la obra misma, como 48 Delia Lipszyc, Op. Cit. Pág. 11. 23 consecuencia del acto de creación y no por el reconocimiento de la autoridad administrativa, aunque se pueden establecer formalidades con distintos propósitos (facilitar pruebas, formar y nutrir archivos y bibliotecas públicas, etc.)49. 1.1.5.2 Propiedad Industrial. La propiedad industrial es aquella rama del derecho que se ocupa de la protección, regulación y el procedimiento administrativo de caducidad, cancelación, nulidad e infracción sobre los siguientes temas50: 1.- Invenciones * Patentes * Modelos de Utilidad * Diseños industriales (modelo industrial y dibujo industrial) *Variedades Vegetales 2.- Signos Distintivos * Marcas (usual y colectiva) * Aviso comercial * Nombre comercial * Denominación de origen 3.- Figuras Híbridas51 * Secretos Industriales *Esquemas de trazados de circuito integrados 49 Ibídem. Pág. 15. 50 Magaña Rufino José Manuel, Derecho de la propiedad industrial en México, Porrúa , México 2011, Págs. 12-13. 51 Solorio Pérez Óscar Javier, Op. Cit. Pág. 160. 24 1.2 Aspectos teóricos y naturaleza del patrimonio cultural inmaterial. Una construcción sólida de los mecanismos de protección del Patrimonio Cultural Inmaterial (en adelante PCI) requiere previamente una correcta conceptualización teórica del mismo; determinar sus alcances y reconocerlas características esenciales del PCI permiten la creación de leyes acordes con la realidad y los fenómenos con los que diariamente se enfrenta. 1.2.1 Definición, elementos y características del PCI. Una vez analizados los conceptos anteriores conviene dar la definición de lo que se entiende por Patrimonio Cultural Inmaterial, la cual es establecida por la Convención Para La Salvaguardia Del Patrimonio Cultural Inmaterial, que en el artículo 2 menciona: “Se entiende por patrimonio cultural inmaterial los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible.” 25 Además de los elementos que se desprenden de la propia definición la UNESCO mediante publicaciones de apoyo52 abunda mas en las características que acompañan al PCI: Tradicional, contemporáneo y viviente a un mismo tiempo: el patrimonio cultural inmaterial no solo incluye tradiciones heredadas del pasado, sino también usos rurales y urbanos contemporáneos característicos de diversos grupos culturales. Integrador: podemos compartir expresiones del patrimonio cultural inmaterial que son parecidas a las de otros. Tanto si son de la aldea vecina como si provienen de una ciudad en las antípodas o han sido adaptadas por pueblos que han emigrado a otra región, todas forman parte del patrimonio cultural inmaterial: se han transmitido de generación en generación, han evolucionado en respuesta a su entorno y contribuyen a infundirnos un sentimiento de identidad y continuidad, creando un vínculo entre el pasado y el futuro a través del presente. El patrimonio cultural inmaterial no se presta a preguntas sobre la pertenencia de un determinado uso a una cultura, sino que contribuye a la cohesión social fomentando un sentimiento de identidad y responsabilidad que ayuda a los individuos a sentirse miembros de una o varias comunidades y de la sociedad en general. Representativo: el patrimonio cultural inmaterial no se valora simplemente como un bien cultural, a título comparativo, por su exclusividad o valor excepcional. Florece en las comunidades y depende de aquéllos cuyos conocimientos de las tradiciones, técnicas y costumbres se transmiten al resto de la comunidad, de generación en generación, o a otras comunidades. Basado en la comunidad: el patrimonio cultural inmaterial sólo puede serlo si es reconocido como tal por las comunidades, grupos o individuos 52 ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial? Disponible en formato PDF en www.unesco.org/culture/ich/doc/src/01851-ES.pdf Págs. 4-5. Consultado el 21 de noviembre de 2013 a las 12:35 26 que lo crean, mantienen y transmiten. Sin este reconocimiento, nadie puede decidir por ellos que una expresión o un uso determinado forma parte de su patrimonio. 1.2.2 Limites del PCI No todas las manifestaciones culturales pueden ser declaradas como patrimonio cultural inmaterial puesto que atentan contra la integridad de algunos individuos y resultan violatorios de derechos humanos contenidos en las declaraciones internacionales; el matrimonio entre menores o la mutilación femenina que son tradiciones que claramente violentan los Derechos Humanos. Por esta razón la Convención para la Salvaguardia de Patrimonio Cultural Inmaterial impone claros límites al determinar qué: “se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible”. Esto implica una cierta jerarquía dentro de los derechos humanos puesto que a pesar de que el patrimonio cultural inmaterial es un instrumento útil para el reconocimiento de los derechos humanos culturales, queda relegado a un segundo plano frente a los Derechos Humanos que tienen que ver con la dignidad y la integridad de la persona. Estos límites han tenido un consenso general entre académicos y algunos políticos aunque todavía genera conflictos cuando se presentan estos agravios a los Derechos Humanos. 1.3 Contexto histórico Para abordar el contexto histórico de la protección del patrimonio cultural es necesario enfrentarnos a los agravios que estas expresiones han sufrido a lo largo 27 de la historia y aunque los etnocidios se remontan a cientos de años atrás en este trabajo solo nos remontaremos a la edad media, cuando las ideas cristianas medievales buscaron eliminar todo rastro de misticismo y paganismo; Cesar Carrillo Trueba53 menciona que el origen de este tipo de pensamiento de “Occidente imaginario”54 fue en el seno de la clase alta clerical y secular de la edad media(herederas de la cultura aristocrática romana), que con inferioridad veían a los habitantes de zonas rurales tildándolos de ignorantes y salvajes, quedando como un grupo calificado de “vicioso, peligroso e iletrado, queda ubicado más cerca del animal que del hombre”. Ante esta situación, la iglesia emprendió un largo camino de cristianización que buscaba controlar y modificar la vida diaria y el pensamiento de estos individuos. Estos métodos de evangelización incluían la adaptación de elementos rurales en la cultura eclesiástica, la construcción de Iglesias sobre antiguos adoratorios, apropiarse –previa cristianización- de mitos, relatos y ritos de la cultura campesina.55 Fue en esta época, cuando la idea unilineal del tiempo fue tomada, trazando solo un camino desde la antigüedad hasta la cristiandad, aislando a los campesinos como muestra fósil de la “primitividad”. Este esquema fue retomado durante la modernidad y sigue constantemente vigente, en tanto la idea de posmodernidad no sea asimilada. Con el renacimiento se procuró llegar a un nuevo estadio de la historia occidental, los clérigos son asumidos como parte del oscurantismo medieval junto con los campesinos y la naciente clase burguesa necesita una nueva clase de conocimientos que satisfaga sus necesidades, fue entonces cuando el “orden”, “la racionalidad” y el “progreso” pronto se convirtieron en paradigmas de esta nueva sociedad que ansiaba dominar la naturaleza mientras que concebía al universo, la sociedad y hasta el hombre mismo como una maquinaria susceptible de 53 Carrillo Trueba César, Pluriverso, un ensayo sobre el conocimiento indígena contemporáneo, colección “La pluralidad Cultural de México”, UNAM-PUMC, México, 2006, P. p. 63 y ss. 54 Entiéndase al “Occidente imaginario” como antítesis del “Occidente Profundo” que era aquél que estaba a manos de las personas que se dedicaban a la tierra y que en su mayoría formaban parte de la servidumbre y que aun se encontraban fuertemente ligadas a las tradiciones y paganas o bárbaras pertenecientes a las culturas celtas, nórdicos, entre otros. 55 Ibídem. Pág. 65. 28 regulación y control. Este proceso separó al humano de la naturaleza,lo natural de lo sobrenatural, lo objetivo de lo subjetivo y lo cualitativo de lo cuantitativo. La misma auto-concepción de “Moderno” requiere una noción del pasado y su rompimiento, en este caso de la barbarie, el salvajismo y lo primitivo. Habermas56 menciona que “El hechizo que los clásicos de la antigüedad mantenían sobre el espíritu de épocas posteriores fue disuelto por los ideales del Iluminismo francés. La idea de ser “Moderno” a través de una relación renovada con los clásicos, cambió a partir de la confianza, inspirada en la ciencia, en un progreso infinito del conocimiento y un infinito mejoramiento social y moral” esto desencadenó una nueva forma de conciencia moderna se formó en oposición de los viejos ideales, buscando un lugar nuevo en la historia, por lo que se puede decir que la modernidad se rebela contra la función normalizadora de la tradición, como dice Habermas, lo moderno se alimenta de la experiencia de su rebelión permanente contra toda normatividad, aunque vale la pena aclarar que esta normatividad a la que se refiere es a toda aquella que no haya pasado por los procedimientos marcados por ella misma. Con las invasiones a otros territorios y el contacto con otro tipo de culturas qué éste supuso, aunado con la idea de una historia lineal con idealizaciones acerca de lo primitivo y barbárico, se comenzó a sembrar dentro de estos pueblos dominantes una identidad occidental, la cual estaba en la cúspide de la historia como lo marcaban el desarrollo de la ciencia, el uso de herramientas sofisticadas obtenidas por el desenvolvimiento tecnológico57 y la ruptura de las creencias místicas que la razón patrocinaba. Al poseer la clave del progreso una nueva empresa se llevó a cabo que consistió en llevar las luces de la razón alrededor del mundo mediante la colonización de 56 Habermas Jürgen, Modernidad: un proyecto incompleto. En Nicolás Casullo (ed.): El debate Modernidad Pos-Modernidad. Buenos Aires, editorial Punto Sur, 1989. Pp. 131-144. http://ed.gba.gov.ar/lainstitucion/sistemaeducativo/educacionartistica/34seminarios/htmls/descargas /bibliografia/Modernidad,_un_proyecto_incompleto-JurgenHabermas.pdf consultado a las 10:33hrs del día 12 de marzo de 2013. 57 Carrillo Trueba Cesar, Op Cit., Págs. 74-77. 29 territorios y civilización de los pueblos inferiores y a extender el dominio a la naturaleza indómita de otras latitudes.58 Esto, sin duda es una apología o una justificación a los eventos históricos que le siguieron, el dominio y colonialismo cuyo único fin verdadero fue la explotación del hombre por el mismo obedeciendo intereses económicos y políticos; sin duda fue una tarea difícil ya que requirió un gran número de medidas que van desde medidas agresivas como la guerra y la conquista o pactos con pueblos rivales, llegando hasta medidas, en apariencia, suaves como el despliego de misioneros, Dependiendo del grado de resistencia que presentaran los grupos étnicos durante la fase de ocupación efectiva, cuanto más se resistiesen más violento era el choque. Los efectos no tardaron en verse en las sociedades dominadas que sufrieron en distintos grados de consecuencias: a) Destrucción total, acompañada de la liquidación inmediata o progresiva de la población y de su reemplazo por una extraña; b) Destrucción parcial, con el arraigo de una población extraña más o menos numerosa; c) Conservación aparente, condicionada por el confinamiento de la sociedad autóctona en zonas geográficas o reservas propias, desprovistas generalmente de posibilidades de vida y acompañada de la implantación masiva de una población extraña. 59 En la actualidad la gran mayoría de colonias se han emancipado en los últimos 200 años, la humanidad ha presenciado guerras extremadamente crueles y la fe en las bondades de la ciencia se ha cuestionado constantemente, tanto así que se ha llegado al planteamiento de que la sociedad occidental, y en consecuencia la ciencia misma, no son la conclusión de ningún proceso ineluctable, ni de 58 Ibídem. Pág. 77. 59 Cabral Almicar, El papel de la cultura en la lucha por la independencia, en Varela Barraza Hilda (compiladora) Cultura y resistencia cultural: una lectura política, Ediciones caballito-Secretaría de Educación Pública, México 1985. Pp. 17-41. 30 tendencia alguna, y su carácter global tampoco lo es; su preponderancia se debe más bien a una serie de acontecimientos aleatorios, a un afán de expansión dictado por el control de materias primas y mercados que ha logrado su cometido por distintas circunstancias.60 Muchos filósofos están de acuerdo en que estamos llegando al “Ocaso de occidente”, filósofos como Jean-François Lyotard o Gianni Vattimo postulan fuertemente la llegada del posmodernismo, acarreado por el agotamiento del discurso moderno europeo para explicar la sociedad contemporánea, procurando así la emancipación de moldes y criterios, y lo que ha desencadenado en las últimas décadas al lento reconocimiento de la pluralidad que contiene nuestro mundo en la actualidad, gracias también a filósofos y pensadores como Frantz Fanon o Almicar Cabral. Fenómenos como la expansión de las comunicaciones, la migración y la creciente desigualdad económica en el marco de la globalización han hecho saltar una gran cantidad de voces no solo dentro de las sociedades metropolitanas (como los movimientos en pro de las mujeres, los miembros de la comunidad LGTTTBI y migrantes), sino también provenientes de la periferia (como los movimientos étnicos), buscando el reconocimiento en el proceso histórico al que fueron negados durante los últimos siglos. Estos movimientos han buscado incesablemente la conquista de derechos humanos, en un principio de índole político y civil, a los que se le unieron posteriormente los derechos económicos sociales y culturales que vienen a constituir las bases del marco normativo del tema central de esta tesis. Hasta el momento a nivel nacional el panorama es poco alentador no solo en la protección de la cultura sino también el mínimo avance en materia de derechos humanos que tienen las minorías étnicas históricamente segregadas reflejo de la falta de voluntad política existente para reconocer su autonomía y sus derechos más básicos. Al no haber ni respeto, ni reconocimiento siquiera a la existencia de 60 Carrillo Trueba César, Op Cit., Pág. 81. 31 estos grupos resulta obvio que la negación de su cultura es constante durante la producción legislativa. Enrique Flores Cano61 señala que las concepciones acerca del patrimonio cultural y las políticas dedicadas a preservarlo, estudiarlo y difundirlo tienen una relación directa con cuatro variables dinámicas y complejas que se citan a continuación: Primera: La manera como cada época rescata el pasado y selecciona, dentro de este, ciertos bienes y testimonios que identifica con su noción de patrimonio cultural o de identidad cultural del presente con el pasado. Segunda: En la mayoría de los casos, la selección de bienes y testimonios culturales es realizada por los grupos sociales dominantes, de acuerdo con criterios y valores no generales, sino restrictivos o exclusivos. Por otra parte, cuando en el proceso histórico se manifiesta la presencia de un Estado nacional con un proyecto histórico nacionalista, entonces la selección de los bienes y testimonios del patrimonio cultural es determinada por “los intereses nacionales” de ese Estado, que no siempre coinciden con los de la nación real.62[…] 61 Flores Cano Enrique (ed), El patrimonio cultural de México, Fondo de Cultura Económica México, 1993. Págs. 15-19. 62 Podemosnumerar tres ejemplos claros de distintas latitudes, comenzando por Mali país que tras independizarse de Francia colocó en los puestos de gobierno principales a miembros de la burguesía local de origen Mandinga segregando tanto cultural como políticamente a miembros de las tribus Tuareg que habitan el norte del territorio siendo una de las principales fuentes del conflicto armado que vive actualmente la nación Africana. El segundo ejemplo es respecto a los fondos que se utilizan a la investigación histórica y antropológica en Estados Unidos destinados en su mayoría a estudiar culturas y civilizaciones “convenientemente lejanas” desestimando la cultura que poseen las minorías étnicas internas, negándolas no solo de historia sino de reconocimiento de identidad y por lo tanto reconocimiento de derechos. Por último está el ejemplo de nuestro país cuando en la época posrevolucionaria se definieron los ejes para la reconstrucción del país y que si bien se les reconoció a los pueblos originarios hasta cierto grado, el movimiento intelectual encabezado por José Vasconcelos ponderaba al mestizo frente a los demás grupos poblacionales remontando en parte sus orígenes idílicos en aquella raza guerrera y fuerte que había sido dominada cinco siglos antes y menospreciando al indígena pobre, vejado y débil actual que no tenía conexión directa con la raza cósmica. Influenciados con estas bases ideológicas las políticas de reconocimiento y valoración de los pueblos y su cultura han sido concordantes a esta idealización del pasado histórico y la negación del paupérrimo presente de estos pueblos. 32 Tercera: En el Estado el concepto de “patrimonio cultural” se construye a partir de una oposición entre lo que se reconoce como patrimonio cultural universal y lo que se distingue como patrimonio cultural propio, idiosincrásico de la nación. Históricamente está demostrado que el surgimiento de Estados nacionales con un proyecto político, social y cultural nacionalista, fue la condición necesaria para reconocerla existencia de un patrimonio propio de la nación. En América Latina, la construcción de valores históricos y culturales identificados con los intereses de las nuevas naciones independientes, generaron las primeras políticas y las primeras acciones de rescate y valorización de las tradiciones históricas y de los bienes culturales de la nación. En términos generales, puede decirse que en los siglos XIX y XX el Estado nacional creó el marco territorial y social, el proyecto histórico y la decisión política para desarrollar una identidad cultural propia, asentada en un pasado compartido por todos los integrantes del país y fundada en el reconocimiento de tradiciones y valores culturales originados en el propio territorio y creados por los distintos grupos sociales que conformaban la nación. […] Pero si en relación con el exterior el Estado nacional fue el principal instrumento para reivindicar los valores culturales propios de la nación, en el interior de ésta él nacionalismo se manifestó como un proceso interesado en resaltar identidades políticamente aceptadas o convenientes a la circunstancia histórica del momento, y dedicado a borrar las contradicciones internas surgidas de un pasado construido por protagonistas históricos diferentes. Este nacionalismo también se propuso disminuir, en el discurso integracionista, las diferencias provocadas por la desigualdad económica, social y cultural de su propia población. Por ello, aun cuando el Estado nacional permitió por primera vez reconocer los 33 distintos pasados que intervinieron en la formación histórica de nación (el pasado prehispánico, el colonial, el republicano y el contemporáneo), no es menos cierto que esta reconstrucción obedeció mas a los intereses políticos integrados del Estado nacional, que las realidades y características propias de los diferentes periodos históricos. Esta misma compulsión integradora y uniformadora del Estado nacional construyó símbolos, patrimonios e imágenes culturales centralistas, que avasallaron a las tradiciones culturales campesinas, populares, regionales y locales, no reconocidas como expresiones representativas de la cultura nacional. Como se observa, el patrimonio cultural de una nación no es un hecho dado, una realidad que exista por sí misma, sino una construcción histórica, una concepción y una representación que se crea a través de un proceso en el que intervienen tanto los distintos intereses de las clases sociales que integran a la nación, como las diferencias históricas y políticas que oponen a las naciones. […] Cuarta: Por ser el patrimonio cultural resultado de un proceso histórico, una realidad que se va conformando a partir del choque y la interacción de los distintos intereses sociales y políticos que conforman a la nación, el uso que se hace del patrimonio cultural está también determinado por las diferencias sociales que concurren en el seno de la sociedad nacional. Si por una parte el patrimonio cultural identificado por el Estado nacional fue utilizado principalmente por éste para uniformar ideológicamente las diferencias y contradicciones internas de la nación, por la otra los distintos grupos sociales han usado de manera desigual y diferenciada los bienes que en cada momento histórico representan o simbolizan el patrimonio cultural. [El patrimonio cultural] no abarcan a todos los sectores, etnias, grupos y pobladores de la nación, ni recogen todas las expresiones culturales que producen estos grupos. 34 En razón de lo anterior resulta obvio porqué en la vigente Ley Federal Sobre Monumentos y Zonas Arqueológicos, Artísticos e Históricos del 6 de mayo de 1972 solo aporta protección a bienes culturales materiales y que solo vasta ver en su propio nombre la protección a determinados bienes culturales, y exenta de protección a expresiones culturales de los pueblos actuales. Esta ley restringe la inclusión del patrimonio cultural inmaterial al marco de protección legal vigente; así mismo la ley ni siquiera proporciona una definición genérica en la que se pudiera incluir los componentes del PCI, es decir, la protección se restringe a tres sectores de los bienes culturales: monumentos arqueológicos, monumentos artísticos y monumentos históricos63. No obstante la Ley Federal del Patrimonio Cultural de la Nación de 1970, que fue abrogada por la actual, proporcionaba criterios más amplios para la protección de bienes culturales que pudieran ser rescatados; la ley también proporcionaba una definición de patrimonio cultural que hubiese podido abarcar aspectos del patrimonio cultural inmaterial en cuanto el artículo se refería a “tradición” y “técnica”: ARTÍCULO 2.- El Patrimonio Cultural de la Nación está constituido por todos los bienes que tengan valor para la cultura desde el punto de vista del arte, la historia, la tradición, la ciencia o la técnica, de acuerdo con lo que dispone esta Ley. Definiciones amplias (que no implican que sean vagas ni oscuras) similares a la anterior es lo que necesitan los ordenamientos en materia cultural puesto que se enfrentan a una diversidad de cosmogonías y entendimientos que hacen compleja su aplicación. En el siguiente capítulo se abordarán las manifestaciones culturales que están contenidas en el PCI y los fenómenos a los que se enfrentan diariamente para facilitar la creación de medidas reales de protección. 63 López Zamarripa Norka, Op. Cit. Pág. 19. 35 Capítulo II Estudio específico de los elementos constitutivos del Patrimonio Cultural Inmaterial y los fenómenos a los que son susceptibles. El patrimonio cultural inmaterial es el término genérico que guarda distintos tipos de manifestaciones culturales, en la convención para la salvaguardia del mismo en su artículo
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