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1 UNIVERSIDAD NACIONAL AUTÓNOMA DE MÉXICO. FACULTAD DE ESTUDIOS SUPERIORES. ACATLÁN. Perspectiva actual de la Concesión Administrativa de Servicios Públicos. T E S I S QUE PARA OBTENER EL TITULO DE: LICENCIADA EN DERECHO P R E S E N T A ELIZABETH ÁVILA AGUILAR Asesora: Maestra Irene Díaz Reyes. Naucalpan de Juárez, Estado de México, mayo de 2010. UNAM – Dirección General de Bibliotecas Tesis Digitales Restricciones de uso DERECHOS RESERVADOS © PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓN TOTAL O PARCIAL Todo el material contenido en esta tesis esta protegido por la Ley Federal del Derecho de Autor (LFDA) de los Estados Unidos Mexicanos (México). El uso de imágenes, fragmentos de videos, y demás material que sea objeto de protección de los derechos de autor, será exclusivamente para fines educativos e informativos y deberá citar la fuente donde la obtuvo mencionando el autor o autores. Cualquier uso distinto como el lucro, reproducción, edición o modificación, será perseguido y sancionado por el respectivo titular de los Derechos de Autor. 2 Agradecimiento A mis padres: Con profundo cariño y amor por todo su apoyo incondicional en todos los proyectos de mi vida, por su gran esfuerzo, paciencia, confianza y consejos para lograr mis objetivos, así como su ejemplo de vida y valores enseñados, por ser mi ejemplo a seguir, gracias por todo. A mi hermana: Por ser un gran soporte, compañera, confidente y darme tu ayuda siempre sincera y animo en todo momento de mi vida, eres la mejor hermana del mundo y mi mejor amiga gracias por creer en mí y por estar siempre a mi lado. Y con mucho cariño a mi cuñado y a mi negrita bebe. A mi familia: Por ser un aliciente con su apoyo, motivación y alegría para ser mejor cada día y superarme en cada proceso de mi vida. En especial agradecimiento a mi abuelita por sus cuidados y atenciones y ser siempre un gran apoyo y respaldo. Mil gracias te quiero mucho. A mis profesores: Con gran admiración y respeto por toda su enseñanza, tiempo, confianza, amistad y ayuda que recibí en todo momento para lograr mi formación académica y personal, y en especial agradecimiento a los Lic. Irene Díaz Reyes, Raúl Ernesto Valenzuela Osuna, Maricruz Jiménez Trejo, María Inés Mora Pérez y José María Saínz quienes compartieron conmigo etapas importantes y trascendentes de mi vida. Así como también a mis sinodales por todas sus facilidades, consejos y apoyo para realizar este proyecto. A mis amigos: Por su gran lealtad, incondicionalidad, consideraciones y compañerismo que siempre me brindaron por toda la complicidad y los momentos compartidos. En especial a Cinthya, Kari, Elvia y Caro. A la universidad: La máxima casa de estudios en México. UNAM A quien debo todos los conocimientos adquiridos, la cual me dio identidad, fortaleza, honor y me permitió conocer la ciencia del Derecho. 3 OBJETIVO: El presente trabajo tiene como objetivo, analizar el acto de Concesión Administrativa y en especial la Concesión de Servicios Públicos y verificar que a través de un marco legal adecuado, dicho acto administrativo, puede resultar un factor determinante en el desarrollo del fortalecimiento de la economía interna del país. De igual modo, resaltar que es posible compatibilizar los intereses legítimos del Estado Mexicano con los de la inversión privada y la libre empresa, encaminándose en su conjunto al desarrollo económico nacional generando así una estabilidad política y social. 4 Perspectiva actual de la Concesión Administrativa de Servicios Públicos. ÍNDICE Página INTRODUCCIÓN. ……………………………………………….................................. 7 CAPÍTULO PRIMERO- ASPECTOS HISTÓRICOS QUE DIERON ORIGEN A LA CONCESIÓN Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS. .……………………………… 9 1. El Estado Policía y sus atribuciones. ………………………………………………… 9 2. Estado de Derecho. ………………………………………….............................. 10 2.1 Clases de Estado de Derecho. ……………………………………………….... 11 a) Estado Liberal de Derecho. ……………………………………………….... 11 b) Estado Social de Derecho. ………………………………………………..... 11 3. Primeras manifestaciones de los Contrato-Concesión. ……………………… 12 CAPÍTULO SEGUNDO - EL MODELO DE ESTADO. ……………………………… 14 1. Sistema Económico y Político Nacional. …………………………………………….. 14 2. Desarrollo Económico Nacional. ……………………………………………….......... 18 2.1 Revisión del Régimen de Propiedad Estatal. ……………………………. 21 a) Producción de Bienes y Servicios Públicos. ………………………… 24 b) Gasto Público y financiamiento del Estado. ……..…………………. 25 c) Límites y alcances de la capacidad reguladora del Estado. .. 26 3. Funciones del Estado en relación a la Concesión. …………………………….. 28 a) Función Pública. ………………………………………………......................... 28 b) Función Legislativa. ……………………………………………….................... 29 c) Función Jurisdiccional. ………………………………………………................ 30 d) Función Administrativa. ……………………………………………................ 31 e) Función Registral. ………………………………………………...................... 31 4. Facultad Discrecional del Estado. ………………………………………………......... 32 5. El Intervencionismo Estatal. ………………………………………………................ 33 5.1 Formas y Estructuras del Intervencionismo Estatal. ………………... 34 a) El Intervencionismo de Estado en Economías de Mercados... 34 5 b) El Intervencionismo de Estado en Economías Dirigidas. .... 35 c) El Intervencionismo y la Economía Mixta. …………………………… 35 CAPÍTULO TERCERO - EL RÉGIMEN JURÍDICO DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS. ……………………………………… 36 1. Concepto de Servicios Públicos. ……………………………………………….......... 37 a) Características y Elementos esenciales de los Servicios Públicos. ………………………………………………................................ 40 b) Clasificación de los Servicios Públicos. …………………………………. 42 2. Concepto de Concesión Administrativa. …………………………………………….. 45 A. Naturaleza Jurídica del Acto que da origen a la Concesión Administrativa: ………………………………………………..................... 47 a) Teoría del Acto privado o Contractual. ……………………………….. 47 b) Teoría del Acto Administrativo Discrecional. ………………………. 48 c) Teoría del Acto Mixto. ………………………………………………........... 49 B. Actividades y Bienes objeto de Concesión. ……………………………….. 50 a) Concesión sobre bienes del Dominio Público. ……………………. 50 b) Concesión de Obra Pública. ………………………………………………... 51 c) Concesión de Servicios Públicos. ………………………………………… 52 C. Precios, Tasas y Tarifas del Servicio Público. …………………………….. 53 D. Formas de terminación de las Concesiones. ……………………………. 57 3. Procedimiento Legal de otorgamiento de Concesiones. …………………… 58 A. Licitación Pública. ………………………………………………...................... 61 B. El Contrato Administrativo. ………………………………………………......... 66 CAPÍTULO CUARTO - IMPORTANCIA ECONÓMICA DE LA CONCESIÓN ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS. …………………………………… 69 1. Necesidad de Inversión Privada en las actividades de Servicios Públicos. ………………………………………………................................ 69 A. Intereses del Estado y los Particulares. ……………………………………. 71a) El Interés Público. ………………………………………………............... 71 b) Servicios Públicos y el Interés Público. ……………………………… 72 c) Interés de la Empresa Privada concesionaria de un Servicio Público. ………………………………………………......................... 73 6 d) Necesidad de conciliar intereses Estatales y Privados a través de una adecuada Regulación. ……………………………….. 74 2. Perspectivas actuales del Régimen de Concesión de Servicios Públicos. ………………………………………………........................... 74 A. Derechos y Obligaciones derivadas del Régimen de Concesión.. 75 a) Derechos y Obligaciones de la Autoridad concedente. ........ 76 b) Derechos y Obligaciones del Concesionario. …………………….. 79 c) Derechos y Obligaciones de los Usuarios. …………………………. 82 B. Necesidad de un Ente Supervisor independiente. ……………………. 84 3. Un nuevo enfoque de la Concesión Administrativa de Servicios Públicos. ………………………………………………............................... 85 A. Fortalecimiento de una Economía Mixta. ………………………………….. 86 B. Introducción del Acto Contractual en la Concesión Administrativa de Servicios Públicos. ………………………………………………...... 88 Conclusiones. ……………………………………………….............................. 89 Propuestas. ………………………………………………........................................ 92 Bibliografía. ………………………………………………...................................... 98 Legislación consultada. ………………………………………………......................... 100 7 INTRODUCCIÓN: La realidad política económica de nuestro país establece la necesidad imperante del Estado de captar la participación del capital privado en la realización de actividades de interés público que por determinación constitucional, pertenecen al Estado, ya que es éste último quien debe proveer servicios públicos a los gobernados y constituye una de las principales obligaciones del mismo, el satisfacer necesidades de carácter general sin que puedan quedar relegadas, ni aún por causa de insuficiencia presupuestal. Lo anterior en virtud de que los mismos son factores indispensables para la supervivencia de la sociedad. Una de las diversas formas que puede utilizar el Estado para fortalecer la concurrencia activa de los sectores público, privado y social es a través de la participación de los particulares en el desempeño de actividades públicas, de interés y orden público. La habilitación del particular para intervenir en la esfera pública, mediante el acto administrativo del otorgamiento de concesiones, presenta un marco regulatorio deficiente, que se traduce en la pérdida económica del sujeto habilitado (concesionario) y en la frustración del alcance de los fines del Estado (concedente). La concesión de servicio público, al igual que la de obra pública, se justifican, debido a la limitada hacienda del Estado contemporáneo y la infinidad de atribuciones a su cargo, cuyo desempeño mediante el exclusivo empleo de sus propios medios y recursos, se torna difícil, lo cual abre la posibilidad de la delegación de algunas de sus actividades no esenciales, en favor de particulares, sin que ello signifique una renuncia o abandono de tales tareas, ya que impide a los particulares realizarlas sin su previa delegación, mediante el otorgamiento de la respectiva concesión. En virtud de lo anterior y de la importancia económica y social del régimen actual de concesiones en nuestro país, surge la necesidad de prever mediante el fortalecimiento del carácter contractual en dicho régimen, la efectiva protección a la inversión privada coadyuvante del Estado, en el logro de sus fines, atendiendo al interés y orden público. Cabe mencionar que, por sí mismo en las últimas décadas y por la inercia de la globalización de la economía internacional, el sistema Político Económico Mexicano, ha avanzado hacia la consolidación de un sistema de economía mixta liberal, cuyo marco jurídico fundamental está regido por la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente. Sin embargo la realidad ha rebasado la legislación y las políticas gubernamentales tendientes al fortalecimiento del sistema, sin poder con ello consolidarse quedando rezagadas al estar limitadas y dejan por ese hecho al descubierto las necesidades básicas de la sociedad, desatendiendo de igual forma la economía interna nacional. Por lo anterior, considero que el fortalecimiento del régimen de concesión administrativa de Servicios Públicos por parte del Estado, es entre otros, una alternativa de afianzamiento de sus tendencias para consolidar una economía mixta, reducir su gasto público sin afectar el interés público, sin perder por ello la titularidad de los bienes objeto de la concesión de ésta naturaleza, y es favorecedor para el desarrollo económico nacional. 8 La importancia del régimen de concesión en los ámbitos económico, social y político nacional que nos hacen pensar lo anterior, proviene de diversas condiciones generadoras de situaciones desfavorables para el flujo económico de la nación; como por ejemplo la falta de observancia y revisión de los actos administrativos, la falta de carácter jurídico de dichos actos, así como la imperante posición del Estado frente a estas problemáticas, por lo cual en el presente estudio nos abocamos a delimitar jurídicamente el tema e intentar unificar los elementos legislativos que dan origen al acto de concesión, el manejo que en la realidad práctica se le da al régimen de concesiones que nos ocupa y las posibles alternativas de mejoramiento de los intereses involucrados. Para lograr lo anterior, partiré del estudio del sistema económico adoptado por la Constitución Mexicana, a fin de verificar si dicho marco jurídico favorece la confluencia del Estado liberal y del Estado rector que pretende garantizar un “desarrollo nacional integral” y de ahí partir al estudio de la legislación secundaria que regula el régimen de concesiones administrativas de servicios públicos en nuestro país así como sus elementos y fundamentos. Para el desarrollo de este trabajo, he realizado una división del mismo en cuatro capítulos donde explicaré tratando de redactar lo más claro posible y de forma detallada, con el fin de lograr el análisis óptimo de la concesión administrativa de servicios públicos, los aspectos más relevantes esta figura. En este sentido comenzaré en el primer capítulo por retomar los aspectos fundamentales que dieron origen y existencia a la figura de la concesión, así como a la aparición de los servicios públicos y la posición del Estado frente a estas instituciones. En el segundo capítulo, partiré de verificar el modelo de Estado económico nacional y nos enfocaremos en la realidad actual del país para delimitar su campo de actuación dentro de la economía, sus facultades regulatorias y los preceptos constitucionales en los que la misma se fundamenta. Así mismo, estudiaré los preceptos constitucionales que permiten que el Estado concesione actividades encaminadas a la prestación de servicios públicos. Durante el tercer capítulo, intentaré delimitar los conceptos de Servicios Públicos y de concesión administrativa, a fin de unificar los mismos para efectos de sistematización del presente trabajo. Lo anterior parte de la doctrina internacional y se sustenta con el derecho positivo mexicano a fin de ubicar dichos conceptos en la realidad jurídica de nuestro país. Por último en el cuarto capítulo, nos enfocaremos a las perspectivas actuales de la Concesión Administrativa de servicios públicos, la necesidad de una adecuada regulación de la misma y su ubicación en la realidad económica y política del país, se intenta en todo momento demostrarque la misma, atendiendo a un marco legislativo adecuado podría ser parte de la solución de los problemas económicos que redundan en el creciente empobrecimiento del erario público y de la sociedad en general. Finalizando con una serie de enunciados que he considerado como Conclusiones de esta investigación que aunque no exhaustiva considero si toca los puntos más importantes del tema tratado. 9 CAPÍTULO PRIMERO. ASPECTOS HISTÓRICOS QUE DIERON ORIGEN A LA CONCESIÓN Y LOS SERVICIOS PÚBLICOS. 1. El Estado Policía y sus atribuciones: Al termino de la edad media, dentro de la organización política y social europea se produce una transformación en la forma de gobierno, al concentrar la figura del monarca, y delimitar en su persona los privilegios de los señores feudales, adquirió éste un poder absoluto centralizando toda la autoridad en sus manos. La organización del poder se regía de acuerdo con los siguientes principios: “la voluntad del Rey es la ley”, “el Rey no se equivoca”, por lo que los súbditos dependían de la benevolencia del mismo en relación a su persona, bienes, privilegios y derechos. Debido a estas condiciones, resultaba imposible la existencia de un Derecho Administrativo, ya que los particulares eran objeto de un poder absoluto. “la ausencia de derechos personales impedía cualquier relación jurídica con un poder absoluto, el cual sólo se manifestaba como una facultad ilimitada para preservar su existencia, asegurando la defensa frente al exterior, la paz interior y la justicia entre los particulares, en una sociedad en la que prevalecían los siguientes principios: a) Soberanía del monarca, que lo colocaba sobre todas las personas e instituciones. b) Irresponsabilidad de su actuación, ya que debido a su soberanía no podía ser considerado responsable por los daños materiales que causara. c) Indemandabilidad, ya que por estar sobre todos y no tener responsabilidad legal, no existía institución o persona que pudiera juzgarlo.”1 A esta forma de organización y de relación entre el Estado y sus administrados se le denominó “Estado Policía”, llamado así por la concentración y reconocimiento del poder ilimitado del monarca. La figura casi omnipotente y hegemónica del monarca tuvo su esfera de actuación más marcada dentro del campo de la administración, ya que los conflictos y controversias entre particulares se desarrollaban bajo un sistema jurídico formado por un centro de poder propio, donde las autoridades judiciales tenían participación autónoma, por lo que se refiere a la justicia penal y civil. Con referencia a la administración, ésta se encontraba aislada de toda legislación y carecía de vínculo con los ordenamientos jurídicos reguladores del ámbito civil, penal y procesal, el órgano judicial se consideraba sometido al Derecho y por lo tanto tenía que aplicarlo, en cambio, la administración pública se sometía al poder de dictar leyes y proveer en cada caso concreto lo que considerara más adecuado, por lo que realizaba una actividad libre de derecho. 1 Delgadillo Gutiérrez, Luís Humberto y Lucero Espinosa, Manuel. “Compendio de Derecho Administrativo”, Ed. Porrúa, 7 a . Edición, México 2005. p 2. 10 Debido a esta condición, donde los derechos y manifestaciones de los individuos quedaban suprimidas, la libertad era limitada, marcada por el sometimiento de los particulares al poder absoluto del monarca, produjo en los individuos una reacción libertaria lo que ocasionó la implantación del Estado de Derecho, sometiéndose la Administración Pública a la ley y se reconocieron los derechos públicos de los particulares frente al Estado, generando así la relación jurídica entre administrador y administrado convirtiéndolo, de un sujeto de poder a un sujeto de Derecho. 2. El Estado de Derecho. El triunfo en contra de la monarquía absolutista se originó, con el surgimiento del Estado de Derecho, al establecer un sistema basado en las nociones de libertad y democracia con fines e intereses económicos. Se considera al Estado de Derecho, como el presupuesto jurídico que determina la existencia del Derecho Administrativo; ya que solo pudo existir por el establecimiento de las normas jurídicas que establecen la creación de los órganos administrativos y regulan su funcionamiento. Por lo que hace al Estado de Derecho, existe el criterio de que su denominación deriva al encontrarse el Estado sometido al Derecho, dicho sometimiento tiene como finalidad el que la actuación y actividad del poder público se realicen de acuerdo a las normas jurídicas y al sistema jurídico en general. “Antes que nada hay que tener presente que el Estado de Derecho surge precisamente para equilibrar el poder y la libertad humana, que nace como una reacción al Estado Policía y al sistema jurídico que establecía las facultades absolutas del monarca.”2 El Estado de Derecho debido a la finalidad que persigue, se contrapone a la figura del Estado autoritario donde impera el absolutismo, ya que éste solo debe actuar en términos que la propia ley le impone, garantizando y procurando la libertad de cada ciudadano y la seguridad de los derechos públicos de los gobernados. “… en tal virtud, la doctrina ha considerado que para la existencia del Estado de Derecho se requiere: a) La existencia de un ordenamiento jurídico, que constituya un todo jerárquicamente estructurado, al que se encuentren sometidas las actuaciones del Estado; b) El reconocimiento de los derechos públicos subjetivos de los gobernados; c) El establecimiento de medios idóneos para la defensa de estos derechos; y d) Un sistema de responsabilidades patrimoniales de la Administración Pública.”3 En conclusión a lo anterior podemos decir que el Estado de Derecho es aquel donde el poder público representado por el Estado se encuentra sometido al Derecho en función de lograr la justicia y la seguridad social, regulando la actuación estatal, estableciendo límites a través de los derechos públicos subjetivos de los gobernados, así como el establecimiento de los medios de defensa para tales derechos y los sistemas de responsabilidad para la administración. 2 Delgadillo Gutiérrez, Luís Humberto y Lucero Espinosa, ob. cit. p. 8. 3 Ídem, p. 9. 11 2.1 Clases de Estado de Derecho. a) Estado Liberal de Derecho. Surge durante el siglo XVII con aplicación más notoria en el siglo XIX, como una doctrina política y económica justificativa del orden burgués: el liberalismo, a fin de asegurar la libertad para los seres humanos. El liberalismo, desde un punto de vista político y económico, hace referencia a una actitud que debe asumir el Estado con respecto a los individuos, y a la manera de afrontar los problemas económicos que se reflejan dentro de una sociedad. En su aspecto político, el liberalismo constituye un sistema cuya finalidad primordial era la de garantizar a la burguesía los principios del derecho natural y de la economía liberal, en virtud de que se basaba en el postulado de que los seres humanos por naturaleza son iguales y libres, y deben seguir siéndolo, sin mas limitantes que la libertad de los demás. Por ello el Estado tiene que garantizar la coexistencia de las libertades. Se constituyó por la exaltación del individuo como factor del progreso social, con las libertades fundamentales, en el libre juego de leyes naturales. En él se manifiesta la eficacia de la voluntad individual por el valor de la economía de la libre empresa. Con referencia al punto de vista económico, parte de la premisa de la existencia de un orden natural universal que abarca tanto la vida como la actividad humana económico-social. Como resultado, el Estado debía abstenerse de cualquierintervención y limitación que afectara la libre concurrencia en el mercado, la iniciativa económica y el respeto a la ley de la oferta y la demanda. Y la libertad manifestada en todas las actividades que realizaba un individuo, se volvió el centro de regulación del orden Jurídico Estatal y cualquier acción que pudiera lesionarlo es suprimida o reducida. Debido a este reconocimiento de libertad y esta forma de garantizar su existencia, el Estado en el ámbito económico fue abstencionista, puesto que dejó circular libremente los bienes y servicios. b) Estado Social de Derecho. Dentro del Estado Social, de desarrollo o de bienestar como también se le denomina, se pretende lograr condiciones sociales y económicas justas y equitativas para todos. Se permite la intervención del Estado para favorecer las condiciones de los gobernados y de las clases sociales menos favorecidas. El Estado Social de Derecho, pretende corregir el individualismo mediante una actividad estatal más participativa, ya no concretándose solo a la seguridad interior y exterior y a la impartición de justicia, sino que ahora atiende a una desigualdad social, económica y política derivada del inmenso control de la clase capitalista. 12 El Estado, asume la tarea de llevar a cabo una política de planeación, control y con un carácter socializante actuando siempre a favor de los gobernados, y en especial de los más necesitados, con el fin de alcanzar de forma plena el bien común, incluso en ocasiones en perjuicio de intereses individuales, en virtud de que ahora se trata de satisfacer un interés colectivo. Dentro de este Estado Social de Derecho, rigen los principios de nivelación de las desigualdades, donde la igualdad se convierte en objetivo y aspiración del orden jurídico. 3. Primeras manifestaciones de los Contrato-Concesión. El Derecho Administrativo Mexicano, a diferencia del Derecho Administrativo Francés, cuya jurisprudencia creó esta institución administrativa, emplea con relación a la noción de servicio público un concepto extenso. “La noción de Servicio Público tuvo su origen en Francia en el “Fallo Blanco”, pronunciado por el Tribunal de Conflictos el 8 de febrero de 1873, con motivo del pedimento que le planteó un Tribunal Civil ordinario, para que resolviera la delimitación de competencia entre los órganos jurisdiccionales y los administrativos.”4 Durante el transcurso de nuestra historia puede afirmarse el papel predominante de las ideas liberales para el desarrollo de nuestro país como nación, claro ejemplo del papel que jugó el Liberalismo en México se encuentra plasmado en la Constitución Política de 1857, donde la gran mayoría de los diputados del Congreso pertenecían a esta tendencia. El segundo impulso ya con una nueva Constitución Política se da durante la época del Porfiriato, donde se abre paso a una organización administrativa necesaria para delimitar la nueva estructura del Estado, como ejemplo de ello se crean leyes como la de Secretarías de Estado, y otras tantas relativas a materia de servicios públicos importantes, comercio y actividades del poder público. El régimen del Presidente Díaz había llevado a cabo la primera etapa de consolidación del Estado Mexicano, regulado por los principios del liberalismo. En México, a partir de nuestra vida independiente, durante el siglo XIX, y con el fin de reducir al Estado funciones donde era posible la participación de los particulares para la realización de actividades de manera satisfactoria, y dar por lo tanto, atención a problemas de gravedad y con carácter de urgentes; como la distribución justa de la riqueza pública, la explosión demográfica, el desarrollo económico, la alza de precios y el insuficiente abastecimiento de los artículos de primera necesidad, los salarios y otras derivadas como el desempleo y la seguridad; se celebraron diversos Contratos- Concesión y otras formas jurídicas en relación a los Servicios Públicos, en materia de bancos, energía eléctrica entre otras. Dichos Contratos-Concesión establecían en su contenido, las condiciones necesarias para atender aspectos financieros de los Servicios a otorgar como lo referente a las tarifas impuestas que correspondían al tipo de servicio y demás circunstancias que 4 Acosta Romero, Miguel. “Compendio de Derecho Administrativo. Parte general”, Ed. Porrúa, 4° edición, México 2003. p. 364 13 hacían permisible el funcionamiento eficaz de los servicios en mención. Como ejemplo, podemos mencionar los siguientes Contratos: “El 24 de julio de 1857 se celebró el contrato-concesión para establecer el Banco de México; el Banco de Londres y México en 1884; el Banco Franco-Egipcio el 25 de agosto de 1881; el Banco Nacional Mexicano en el Banco Mercantil Agrícola e Hipotecario el 18 de febrero de 1882; en 1883 el Banco de Empleados. En materia de Energía Eléctrica se celebró el contrato-concesión de Necaxa, traspasado a la Compañía Mexicana de Luz y Fuerza del Centro en 1895. Posteriormente se celebraron otros contratos-concesión en materia de Vapor, Gas, Ferrocarriles, Nuevos Ferrocarriles, Petróleo y otros. La denominación que persistía era la de contrato-concesión en 1837, 1853, 1880.”5 La Revolución de 1910, define una nueva política encaminada a una mejor distribución de la riqueza pública, a una intervención mayor del Estado en los procesos de la vida social y económica. Se inician obras a gran escala en materia de infraestructura y servicios públicos. Así como aparecen numerosas instituciones administrativas que adquirieron una proyección fundamental en la vida del país, como la Dirección General de Pensiones Civiles, Petróleos Mexicanos, Ferrocarriles Nacionales de México, Instituto Mexicano del Seguro Social entre otras que dieron beneficio a la comunidad. Lo anterior deja preciso que, la figura de la concesión no es desconocida para nuestro ordenamiento jurídico, ya que tuvo su aplicación desde hace más de un siglo y en una etapa determinante de nuestra vida como nación independiente, es evidente apreciar el impacto y los alcances de la implementación de esta institución, ya que atendiendo al desarrollo alcanzado en ese periodo de nuestra vida nacional, fueron favorecedoras del óptimo desarrollo económico y social. El crecimiento económico del México moderno, tuvo en parte su origen en la institución de la concesión, donde a través de la inversión extranjera y una adecuada regulación de los bienes y servicios públicos destinados a los particulares, que imperó durante el Porfiriato y que después retomara su curso durante la etapa de Revolución, se lograron implementar nuevas modalidades en la estructura social que abrieron la posibilidad a una mayor movilidad social. Estos procesos permitieron que, a partir de 1940, se iniciara una larga fase de desarrollo económico. De ese año en adelante, el conjunto de las políticas gubernamentales fue motivo de una reorientación: el fortalecimiento de la inversión privada, la industrialización y la explotación adecuada y eficaz de los servicios públicos y bienes de la nación como consecuencia de lo anterior, específicamente se convirtieron en el eje de la política económica, con lo que se logró una mayor productividad en general. En la actualidad y como respuesta a los ajustes derivados del neoliberalismo, es importante retomar la figura de la concesión e imprimirle dinamismo al ordenamiento que la regula, ya que al permanecer estático no podemos entrar con eficacia a lo que nos demanda la modernización del Estado para enfrentar las tendencias impuestas por el “nuevo sistema” globalizador. 5 Serra Rojas, Andrés. “Derecho Administrativo.” Ed. Porrúa, México 2002. p. 387. 14 CAPÍTULO SEGUNDO. EL MODELODE ESTADO. 1. Sistema Económico y Político Nacional. Las actuales circunstancias y las tendencias previsibles de ajuste ante los procesos de globalización y transnacionalización que se presentan inminentemente, han modificado en gran medida el Modelo de Estado Nacional; actualmente nuestro país se encuentra en una transición histórica, en donde las aspiraciones de la Nación son alcanzar un régimen político democrático para redefinir su sistema político, su sistema económico y su estabilidad social. Esta transición del sistema económico, ha sido orientada por la filosofía neoliberal. El modelo de Estado Nacional, en su etapa de inserción de México a los procesos de globalización y transnacionalización generaron, el abandono de la planeación centralizada y autoritaria, dando lugar a la búsqueda de sistemas de planeación democrática, participativa y flexible, lo cual implica una nueva confianza en el mercado y en las iniciativas individuales así como la reducción de tamaño del sector público. La idea de la libre competencia desplaza ahora las prácticas excesivas de la regulación económica y del proteccionismo abusivo. Las modificaciones jurídicas para la plena inserción de México al libre comercio internacional, se ha concretado mediante el proceso denominado “desregulación”, cuyo significado ha sido la eliminación de los anteriores criterios de protección a la producción y al comercio y la fuerza de trabajo internos, con el fin de permitir la entrada de los capitales, las mercancías y la tecnología del exterior, sin que ello signifique que México pueda realizar lo mismo con los otros países. Se hace evidente que la actual estrategia de globalización, conlleva modificaciones sustantivas en el papel y funcionamiento de los Estados nacionales ya que deben responder estos últimos a las necesidades y actuar acorde a la regulación que la misma globalización de los mercados impone. Globalización y privatización se convierten, así, en tendencias mundiales que permiten la ampliación y rectoría irrestricta de los grandes capitales en todos los procesos económicos, políticos y sociales del mundo, incrementando con ello el poderío del mercado y debilitando y desestructurado en cierta medida los Estados nacionales. A pesar de que no ha sido tan rápida la transformación o el impacto de estas tendencias, por lo que ha permitido analizar y proponer las políticas neoliberales que se pretenden instaurar en seguimiento a un proceso de modernización iniciado en 1983; el Estado parece no poner atención a las tendencias de cambio que el sistema de globalización nos impone y deja en estado de indefensión a la nación para hacer frente a sus demandas. “El Sistema Político Económico Mexicano ha avanzado durante los últimos veinte años hacia la consolidación de un sistema de economía mixta, más bien liberal, fortalecida por la concurrencia activa de los sectores público, privado y social, lo cual manifiesta una gran inclinación hacia el desmantelamiento de las políticas proteccionistas que caracterizaron los años ochenta.”6 6 Cárdenas Enrique. “Lecciones recientes sobre el desarrollo de la economía mexicana y retos para el futuro. Transición Económica y Comercio Exterior.” Banco Nacional de Comercio Exterior, México 1997, p 30. 15 Con la disminución de las políticas intervencionistas, suponemos, se ha intentado a la fecha lograr un margen amplio de libertad de actuación, que se traduce en una mínima expresión y en una reorganización de los controles gubernamentales sobre factores económicos determinantes o incluso, en un replanteamiento de la intervención del Estado en el ámbito económico nacional. El sistema económico adoptado por la Constitución Mexicana, favorece hasta cierto punto la confluencia del Estado liberal, que permite la actuación del libre mercado en el ámbito privado, el cual debe estar encaminado primordialmente a contribuir con el desarrollo económico nacional; y el Estado rector, que pretende garantizar un “desarrollo nacional integral” a través de planes nacionales de desarrollo, atendiendo en todo momento a las necesidades del interés general, fundamentándose lo anterior en los artículos 25 y 26 de la misma, los cuales, como un instrumento gubernamental para la realización del proyecto nacional contenido en la constitución, conforman las normas básicas destinadas a proporcionar el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica o, dicho de otro modo, para el orden y proceso económico nacional. De esta forma, el Estado es responsable de la conducción de la política del desarrollo en forma integral y la planeación, es su instrumento para la consecución de sus objetivos. El régimen jurídico antes mencionado y que favorece la rectoría del Estado respecto de la planificación del desarrollo nacional utiliza como herramienta, entre otras, la economía del país; es función primordial del Estado, su intervención en la vida económica de la nación, para con ello desarrollar los mecanismos de participación que cubran las necesidades de los individuos y buscar de igual modo, los dividendos para que el Estado se convierta en una figura que procure los recursos necesarios para mantener un equilibrio presupuestario en todos los niveles, a fin de lograr un mayor beneficio para la sociedad en general y propiciar la más justa distribución de la riqueza, integrándole de esa forma al llamado Estado Social de Derecho. Entendemos Estado Social de Derecho, como ya vimos, aquél que supone la incidencia directa de los poderes públicos en la realidad social y económica del país. El desarrollo social debe satisfacer todos estos derechos sobre la base de la articulación con una economía competitiva y en crecimiento y un Sistema Político Democrático. “Cabe señalar que no solamente en nuestro país se ha instituido un Estado social de derecho, sino que ha sido la base del desarrollo de diversas políticas públicas de países de Europa como Italia, Alemania y España, aunque con sus particularidades.”7 En términos de lo expuesto con anterioridad, queda claro que, en nuestro país, el Estado Social de Derecho se ha institucionalizado y previsto en el nivel de más alta jerarquía jurídica: nuestra Constitución Política. La función rectora del Estado en este sector político económico encuentra su fundamento en el artículo 25 Constitucional, cuyo segundo párrafo establece que: 7 Martín-Retortillo, Baquer, Sebastián. “Las nuevas perspectivas de la Administración Económica. Revista de Administración Pública.” Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. No. 116, España Madrid 1988, p. 32. 16 “El Estado planeará, conducirá, coordinará y orientará la actividad económica nacional y llevará a cabo la regulación y fomento de las actividades que demande el interés general en el marco de libertades que otorga ésta Constitución”. Por medio de esta potestad el Estado no busca otra cosa que la salvaguarda de los intereses generales y el mayor beneficio a la mayor parte de los gobernados bajo criterios de equidad social, productividad e interés público. Ahora bien, el mismo artículo, en su tercer párrafo establece que: “Al desarrollo económico nacional concurrirán, con responsabilidad social, el sector público, el sector social y el sector privado, sin menoscabo de otras formas de actividad económica que contribuyan al desarrollo de la Nación.” Los distintos sectores que intervienen de manera directa o indirecta en el desarrollo económico nacional, conforme al párrafo antes citado, quedan sujetos a manejarse en términos del interés general y en pro de los fines del Estado, sin excluir la posibilidad de otras formas de actividad económica. Es funciónde la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos vigente, “regular la vida económica del país, permitir la articulación de políticas económicas que garanticen la continuidad de la vida en sociedad y la satisfacción de las necesidades básicas de supervivencia, para lo cual la misma establece los límites mínimos y máximos que han de respetarse para permitir la implementación de dichas políticas económicas, sin que por ello se vulneren o restrinjan los derechos de los particulares que la misma garantiza.”8 El contenido del artículo 25 Constitucional, al que nos hemos referido en los párrafos anteriores, no debe interpretarse como se ha venido haciendo en la práctica por varios años en nuestro país; como un apoyo constitucional a un régimen económico mayormente intervencionista, sino más bien como favorecedor de la inserción de un componente fundamental de lo que, en su caso, conformaría la economía mixta que actualmente se consolida en nuestro país, componente que consiste en el fortalecimiento de la libre empresa y de la participación del capital privado en actividades encaminadas a la satisfacción de intereses generales encargados al Estado. No hay que perder de vista el alto contenido social de la rectoría a la que nos hemos referido con anterioridad, puesto que sería imposible dejar al arbitrio del libre mercado la regulación de la economía, o el que la mayoría de la sociedad, incluyendo los sectores más marginados de la misma, cuenten con los bienes y servicios mínimos y necesarios indispensables para su subsistencia. Debe entonces, aprovecharse la posibilidad de subsistencia del libre mercado con las políticas económicas gubernamentales, siempre que no predomine uno sobre el otro, sino que se complementen en el logro de sus fines. Lo anterior, en virtud de que, como ya expresamos el intervencionismo excesivo y mal entendido del Estado en este sector ha resultado prácticamente poco eficiente e incompatible con el crecimiento del mismo. Ahora bien, atendiendo a ese contenido social del que hablamos anteriormente, la consecuencia de no considerar lo que el intervencionismo estatal indiscriminado en el 8 Huerta Ochoa, Carla. “La desregulación del monopolio de Petróleos en España.” Tesis Doctoral, 1992 p.34 17 ámbito económico ha demostrado en la realidad práctica respecto de su incompatibilidad con un verdadero crecimiento y, atendiendo al criterio constitucional en el cual encuentra su fundamento, sería que dicho sistema intervencionista resulte inoperante e ineficiente a efectos de satisfacer aquello en función de lo que fue creado: el interés público. “En este sentido y entendiendo como Constitución Económica la simple reunión de todas las normas de contenido y efectos económicos que se encuentren en la Constitución”9, la nuestra queda tipificada desde el punto de vista social y económico a través del artículo del que nos hemos ocupado hasta ahora conjuntamente con los artículos 3°, 5, 26, 28 y 123 de la misma. Otro precepto que le imprime un fundamento de contenido social y económico es el artículo 27 del propio ordenamiento “que entrega a la Nación el origen de toda propiedad”10, “otorgándole al Estado la facultad para imprimirle a la propiedad una función social”11 El fundamento citado genera al Estado, el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, ya que atiende a su justa distribución entre los gobernados, permitiéndole establecer un estricto control sobre la explotación de los recursos que se generan de dicha propiedad y que conforman el patrimonio originario de la nación, dando lugar a un marco jurídico que permite al Estado la conformación y planeación de una Economía Política. No obstante lo anterior, el Estado continúa reservándose para sí el monopolio de ciertas actividades económicas estratégicas, básicas y necesarias para cumplir con el proyecto nacional, lo cual deja de lado el interés público y se ve relegado el beneficio social. Estas características de la intervención del Estado en la economía nacional no deben verificarse en detrimento de la función de los sectores privado y social, sino que dichas características deben apuntar únicamente a la supervisión forzosa del Estado sobre las actuaciones de estos sectores en el desarrollo económico del país, a fin de impedir la discriminación y sectorización de los recursos, cuya motivación la encuentra en la satisfacción del interés público. “Lo expuesto conforma el régimen de economía mixta en nuestro país. No tanto como una fórmula de participación económica, sino como un conjunto de principios constitucionales ordenados a la vigencia de un óptimo equilibrio entre el interés social y los intereses individuales; entre la libertad económica y la reserva exclusiva de ciertas actividades a favor del Estado; entre el respeto a la propiedad privada y en fin, entre la libertad de trabajo y la justa y adecuada participación de los sectores, como son el privado, el social y el público.”12 Es necesario, atender a un sistema apoyado en los pilares de la democracia real y participativa en donde el Estado ya no sea un ente disociado de los gobernados, sino que se transforme en un ente coordinador, que constituya una pieza clave de la 9 Ídem. 10 Witker, Jorge. “Introducción al Derecho Económico”, Mc. Graw Hill, México 1999 p. 23 11 Faya Viesca, Jacinto. “Rectoría del Estado y Economía Mixta”, UNAM, Ed. Porrúa, México 1987 p. 25 12 Ibídem p. 26 18 organización social, y que disuelva las contradicciones de los intereses de los sectores involucrados; entendiendo así a la intervención del Estado dentro de la economía nacional, como una necesidad para ordenar el funcionamiento económico con una visión más amplia y no solo la particular de las empresas y los individuos, favoreciendo equitativamente a ambos. 2. Desarrollo Económico Nacional. Con el intento de consolidación del modelo de economía mixta en nuestro sistema jurídico económico actual, que ha de manifestarse en la concurrencia activa de los sectores involucrados así como en la desregulación, en la medida de lo posible, de algunas actividades económicas, aceptamos que nos encontramos en un momento de replanteamiento de los fines y medios del Estado. La economía mixta en la que se ve envuelta nuestra Economía Nacional, se presenta con la simultánea participación pública y privada, en empresas productivas o de prestación de servicios; es el consenso de los actores naturales del proceso económico: el Estado y los particulares que asumen el compromiso de la satisfacción de la demanda. Debe considerarse, que la economía mixta busca la existencia de políticas activas de desarrollo, y guiar así los emprendimientos privados e intervenir, en su caso, para generar inversión y con ello no dejar únicamente al mercado la iniciativa para la inversión productiva o la generación de empleo. En este momento, el marco jurídico debe atender a la división eficiente de las responsabilidades del sector público y del sector privado. No tendríamos ningún argumento válido para fundamentar o afirmar que es el Estado, el único encargado de satisfacer todas y cada una de las necesidades de toda la sociedad a través de la facultad intervencionista que le concede la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos en la vida económica del país, y aun cuando lo hiciéramos, el Estado ya no cuenta con los recursos económicos, financieros o políticos suficientes para llevar a cabo y con eficiencia esa tarea. Independientemente de lo anterior, el sistema de intervención estatal mal entendido, por medio del cual el Estado asume la obligación directa e ilimitada de proporcionar prestaciones públicas, queconsisten en la producción de bienes o de servicios, genera una relación de servilismo social hacia el propio Estado por medio del cual se desactiva el interés productivo de la sociedad. “El desarrollo económico del país no compete ya únicamente al Estado, sino a la sociedad en general, y el cambio más importante debe producirse en cuanto al modo de prestar las actividades y los servicios, incluidos aquellos que integran básicamente el Estado de bienestar” 13 (entendido como una gestión y satisfacción directa y total de las necesidades del gobernado, como responsabilidad única y exclusiva del Estado). “Debe 13 conocido como el Welfare State, sistema por el cual el Estado se responsabiliza y hace cargo de satisfacer todas y cada una de las necesidades del gobernado aumentando inevitablemente los niveles de gasto público, sistema completamente en crisis por la insostenibilidad del mismo en el largo plazo y la ineficacia en el logro de sus fines. Ariño, Gaspar. “Economía y Estado, Crisis y Reforma del Sector Público.” Marcial Pons, Madrid 1993 p. 14 19 postularse la disminución del sector público y promoverse la actuación del mismo a través de empresas privadas capaces de asumir con mayor flexibilidad, eficacia y calidad la satisfacción de las necesidades sociales, aún cuando tenga que financiarse con recursos públicos, privados o mixtos.”14 “Esta postulación ha sido sostenida ya desde hace tiempo por autores como Ernest Forsthoff, con su teoría “Daseinsvorsorge”, concepto definido por otro autor como el conjunto de actividades administrativas de prestación existencial.”15 Forsthoff sostiene que, “en virtud de los cambios sociales y el reacomodo de las políticas administrativas encaminadas a satisfacer las necesidades de prestación existencial de la sociedad alemana, la República Federal de Alemania se ha convertido en el moderno Estado de derecho, Estado distribuidor de gran estilo y un Estado social de gran eficacia.”16 En términos de dicha teoría, “la administración se convierte en un abastecedor directo de bienes y servicios a los administrados, a fin de asegurarles las prestaciones vitales relacionadas con la propia existencia humana.”17 Parte fundamental de esta teoría, y aplicable a la realidad actual de nuestro país, es el cambio de las condiciones vitales para la subsistencia del ser humano, lo cual es de gran importancia, toda vez que actualmente la capacidad del individuo de hacerse de absolutamente todos los recursos necesarios para subsistir no depende directamente de él; depende en gran medida de la capacidad de la administración y de las tareas asumidas por ésta, encaminadas a la satisfacción de dichas condiciones tales como vivienda, transporte, abastecimiento de agua, gas, energía eléctrica, medios de comunicación de todo tipo, mercados, servicios de limpieza y recolección de basura y tantas otras actividades que han tenido que ser organizadas colectivamente. Sin embargo, no obstante que dicha tarea haya sido asumida por la administración, esta teoría implica, en el ámbito prestacional, la intervención del administrado en la actividad de administrar. Asimismo, no defiende que la administración por si sola y con los recursos con los que disponga debe hacerse cargo del cumplimiento de los fines de dicha teoría. En este sentido, es necesario resaltar la visión de Forsthoff y a la que debemos atender para reorganizar la visión de nuestra propia política económica administrativa encaminada a la prestación de las actividades que conforman las condiciones de prestación existencial; ya que en su momento, la teoría que nos ocupa adquirió mayor importancia, toda vez que fue aplicable al ordenamiento jurídico alemán, mismo “que reconoce de modo directo la cooperación de los particulares con el Estado para la realización del interés general”18, que se atiende en términos de “la descentralización administrativa a través de una técnica que implica la común actuación para la consecución de las prestaciones vitales atribuida así a las distintas Administraciones 14 Ibídem p. 3 15 Ibídem p. 260 16 Ídem 17 Martín-Retortillo, Lorenzo. “Administración Pública y el concepto de DASEINSVORSORGE”, Revista de Administración Pública. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, No. 38, mayo-agosto 1962. 18 Martín-Retortillo, Lorenzo. ob. cit. p. 54 20 Públicas, pero también y de modo importante a los sujetos particulares”19 La ventaja de nuestro ordenamiento jurídico, y que favorece el cambio de visión e interpretación del mismo en términos de lo señalado en el párrafo anterior, es que también prevé la intervención de los particulares en algunas de las actividades encaminadas a la satisfacción de las necesidades vitales de la sociedad, y que se encuentran sujetas a la ordenación y supervisión administrativa en el artículo 27 de nuestra Constitución Política que se cita más adelante, a través de la concesión de Servicios Públicos, para lo cual englobamos la mayor parte de las prestaciones necesarias para la existencia y desarrollo social en dicho concepto, al cual atenderemos en el siguiente capítulo del presente trabajo. También es importante, resaltar que la actividad de la administración, en términos de la teoría antes citada es relativa en tiempo y en espacio. Si bien es cierto que nos encontramos en constante cambio de las condiciones que propician el bienestar común, también lo es que las condiciones, capacidades y responsabilidades de la administración respecto de la tarea impuesta son limitadas y se han limitado más aún con el transcurso del tiempo, en virtud de lo cual hay que configurar un sistema de coordinación de los sectores para la procuración de bienes y servicios vitales para la subsistencia del administrado, que atiende a los constantes cambios de condiciones a los que se encuentran sujetas tanto las necesidades del mismo, como las capacidades de la administración pública de nuestro país. Como sustento de que nuestra administración pública está consciente de ello, en un intento por disminuir el déficit público en nuestro país, en los últimos años se ha llevado a cabo un proceso constante de privatización que afectó a las empresas públicas más grandes, excepto y solo parcialmente (Petróleos Mexicanos) PEMEX. Se vendieron las líneas aéreas nacionales, las empresas siderúrgicas y Teléfonos de México (TELMEX). Esto propició que el tamaño del sector público se contrajera notablemente. Por otra parte, “por primera vez, se incursionó vigorosamente en la utilización de inversión privada en la construcción de infraestructura básica, como la construcción y operación de las autopistas por medio de concesiones, e incluso, se incorporó esta inversión en la dotación de ciertos Servicios Públicos, tales como los sistemas operadores de agua potable.”20 “La profunda transformación que vive ahora nuestro sistema económico, partiendo de la crisis de mediados de los años ochenta a la fecha, afecta a la estructura de la economía, el comportamiento organizacional de las empresas y de los agentes económicos tanto públicos como privados, incluyendo una transformación del papel del sector social. La transformación a la que nos referimos puede ser consecuencia de la necesidad de adaptarse a los modelos de apertura económica y a la integración comercial con Estados Unidos de América desde la firma del Tratado de Libre Comercio de América del Norte.”21 19 Ibídem pp. 55, 56 20 Witker, Jorge. ob. cit. p. 77 21 Cárdenas, Enrique. ob. cit. Cabe mencionar que el Tratado de Libre Comercio dio lugar a diversas reformas legales. 21 Lo anterior no debe traducirse en un enfoque únicamente externo de nuestraeconomía, sino más bien en la reorganización de los papeles y responsabilidades de los sectores integrantes de la misma, para estar en posibilidad de atender, al mismo tiempo, el sistema económico interno. “Debemos, por lo tanto, atender a la integración de los dos modelos económicos convergentes de nuestra época, el interno y el externo o globalizador. Con la tendencia a reducir al sector público mediante su reestructuración, haciéndolo más eficaz y más claro en sus objetivos esenciales, se propicia la disminución del carácter intervencionista del Estado, que se traduce en el desajuste de las finanzas públicas y en la disminución de su capacidad administrativa; y se evita el excesivo proteccionismo del mismo hacia las empresas privadas, que las convirtió en poco productivas e incompetentes.”22 “Esto le da una nueva dimensión a la organización que debemos atender, lo que no debe alarmar a nadie, toda vez que no es nueva; únicamente hay que voltear hacia atrás la vista retomando con nuevas dimensiones el viejo sistema de concesiones como una forma privada de gestiones públicas, dando mayor cabida a la empresa mixta”23, cambiando su concepción, enfocada en la utilización de medios privados para el alcance de los fines públicos, a una visión de cooperación entre los sectores privado y público, y sobre todo, reivindicando la gestión y el capital privado como coadyuvante del Estado en el alcance de sus fines. De nada serviría que el Estado se convierta en un obstáculo para el desarrollo de los individuos, adueñándose de todos los medios de producción y de comercialización, organizando todas las actividades de los particulares, desmotivándolos para que participen en la vida económica del país. 2.1 Revisión del Régimen de Propiedad Estatal. La meta de redimensionar la participación de los actores de la vida política económica del país no implica la renovación del sistema jurídico, económico o político en su conjunto, sino únicamente darle una nueva interpretación al mismo a partir de una lectura que se ajuste a las nuevas necesidades propuestas por el deber de atender los ámbitos económicos internos y externos. Nuestra Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, prevé la intervención de los particulares en la gestión de actividades que por mandato del mismo ordenamiento corresponden al Estado. Será interesante ajustar dicho orden supremo a la realidad actual del Sistema Económico Mexicano, situación que debemos aprovechar para redimensionar el intervencionismo y responsabilidad estatal, que se encamine hacia una visión favorecedora de la conformación de un régimen mixto de actuación y coordinación de los sectores a involucrar, tanto activos como pasivos. 22 Dávila Suárez, Francisco. Convergencia y diversidad de las políticas económicas nacionales ante un mundo globalizado: el caso de México. Transición Económica y Comercio Exterior. Banco Nacional de Comercio Exterior, México 1997 p. 190. 23 Ariño, Gaspar. Economía y Estado Crisis y Reforma del Sector Público; Marcial Pons, Madrid 1993, p. 33 22 Ya antes habíamos mencionado los artículos constitucionales que le dan un carácter económico y social a dicho ordenamiento. Aquí atenderemos concretamente a los artículos 27 y 28 de nuestra Constitución Política, los cuales conforman la regulación fundamental de la intervención de todos los sectores en la vida económica del país bajo la supervisión del Estado, que responsabiliza, para alcanzar los fines en cuestión en el apartado anterior, a cada uno de dichos sectores, en su papel dentro de la transformación del régimen económico actual. A pesar del hecho de que la Doctrina Jurídica del Servicio Público no haya evolucionado de manera significativa en las últimas décadas, no debe entenderse, como ya puntualizamos, que nuestro sistema constitucional responsabiliza únicamente al Estado de su adecuada prestación, toda vez que prevé que, la prestación de los mismos, se asigne a particulares. Abarca ahora muchos de los supuestos enmarcados en los artículos 27 y 28 Constitucionales los cuales retomaremos más adelante. Sin embargo, no debemos atender al sistema de concesión con la visión que hasta ahora se le ha dado; por ejemplo: la utilización de las concesiones como constitutivas de monopolios naturales, el intervencionismo en cuanto al manejo interno de las empresas, el control de tarifas y la entrada restrictiva de nueva tecnología a las empresas que los prestan. “Como ejemplo de lo que la visión antes mencionada acarreó en años anteriores en los que se permitía una indiscriminada intervención del Estado, están las industrias eléctrica y ferrocarrilera que se mantuvieron en manos del Estado. Otros servicios, como el auto- transporte público de carga y de pasajeros, los servicios telefónicos, portuarios y de telecomunicaciones, se conexionaron parcialmente, bajo criterios de excesiva centralización y regulación, protegidos y vigilados por las autoridades, convirtiendo dichas concesiones en empresas ineficientes, onerosas y deficitarias para el Estado.”24 Toda vez que en el entorno a que estamos refiriéndonos se fundamenta el papel central de la administración pública que busca, a través del suministro adecuado de bienes y servicios, el logro de un mejor nivel social, es el momento en el que el propio Estado debe proveer de instituciones que normen adecuadamente la interacción de los agentes económicos que tomarán parte activa en el mismo favoreciendo la desregulación. Para ello se entiende que el Estado deberá minimizar su participación a lo estrictamente necesario; incluso, como un mero ente supervisor y regulador, deshaciéndose de empresas que simplemente no tiene la capacidad de administrar, por lo altamente oneroso que le resulta. Es momento de atender al fundamento constitucional de lo antes mencionado, para lo cual retomaremos el artículo 27 Constitucional. Éste otorga el origen de toda propiedad al Estado, al establecer que: “La propiedad de las tierras y aguas comprendidas dentro de los límites del territorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, la cual ha tenido y tiene el derecho de transmitir el dominio de ellas a los particulares constituyendo la propiedad privada”. 24 Fernández, M. Arturo. “Una reforma económica para el crecimiento sostenible: México 1985-1997”. Transición Económica y Comercio Exterior. Banco Nacional de Comercio Exterior, México 1997 p. 170 23 Este dominio originario del Estado sobre toda propiedad atiende a una visón social de la misma, toda vez que resulta de la importancia del interés social y pone por encima los intereses generales a los nacionales y particulares. El párrafo del precepto antes citado debe interpretarse conjuntamente con el tercer párrafo de dicho artículo, que establece que: “La Nación tendrá en todo el tiempo el derecho de imponer a la propiedad privada las modalidades que dicte el interés público, así como el de regular, en beneficio social el aprovechamiento de los elementos naturales susceptibles de apropiación…”. “Atribuye al poder público una serie de facultades para intervenir en la economía con el objeto de impulsar el desarrollo de la sociedad.”25 Por último, el artículo de referencia establece la intervención de los particulares en la propiedad originaria de la nación diferente de la que se haya convertido en propiedad privada, al establecer en el séptimo párrafo del mismo que: “En los casos a los que se refieren los párrafos anteriores (los cuales enuncian la propiedad de la nación), el dominio de la Nación es inalienable e imprescriptible y la explotación, el uso o el aprovechamiento de los recursos de que se trata, por los particulares o por sociedadesconstituidas conforme a las leyes mexicanas, no podrá realizarse sino mediante concesiones, otorgadas por el Ejecutivo Federal, de acuerdo con las reglas y condiciones que establezcan las leyes.” Ahora bien, el artículo 28 de la Constitución, sustentado en cuanto a su contenido económico y social, enmarca la libre concurrencia, el sistema económico de mercado competitivo y de la empresa pública, al establecer que: “No constituirán monopolios las funciones que el Estado ejerza de manera exclusiva en las siguientes áreas estratégicas: correo, telégrafo y radiotelegrafía; petróleo y los demás hidrocarburos -entre otros-. El estado contará con los organismos y empresas que requiera para el eficaz manejo de las áreas estratégicas a su cargo y en las actividades de carácter prioritario donde, de acuerdo con las leyes, participe por sí o con los sectores social y privado.” En el mismo sentido, el onceavo párrafo del mismo artículo prevé la intervención de los particulares en actividades reservadas por el propio ordenamiento al Estado, el establecer que: “El Estado, sujetándose a las leyes, podrá en casos de interés general, concesionar la prestación de servicios públicos o la explotación, uso y aprovechamiento de bienes de dominio de la Federación, salvo las excepciones que las mismas prevengan.” En sustento de lo anterior, en cuanto a que el régimen de concesión tiene jerarquía constitucional, y que su regulación será de carácter de ley, el párrafo que le precede establece: La sujeción a los regímenes de servicio público se apegará a lo dispuesto por la Constitución y sólo podrá llevarse a cabo mediante ley. 25 Witker, Jorge. ob. cit. p. 87 24 Cabe mencionar que, a pesar que mediante estos preceptos se definen áreas en las que únicamente tendrá cabida la intervención del Estado, la ineficiencia del monopolio estatal respecto de la empresa pública ha hecho que los preceptos anteriores se flexibilicen, dando lugar a una interesante apertura de dichos sectores al capital privado y el manejo social, sin dejar de lado los fines del propio Estado ni sus obligaciones como tal ante la sociedad. Esto, en todo caso, únicamente demuestra que “nuestro constitucionalismo social, y sus resultados concretos en una economía mixta y en una actividad rectora del Estado, es un producto de nuestra historia y que como tal, es dinámico y ajustable a condiciones y circunstancias, aunque permanente en los valores que lo sustentan y mueven”.26 La apertura a la inversión privada a la que nos referimos podría ejemplificarse con el caso de la industria petrolera, mediante la integración de la misma a las actividades de comercialización e incluso exportación del gas natural en nuestro país. Otro caso es la industria eléctrica, cuya apertura se ha dado en mucho menor medida y que a través de la creación de una Comisión Reguladora de Energía que supervisa y regula la intervención que tienen los particulares en esta rama. Lo anterior expuesto, nos sirve de base para justificar el tema central de este trabajo, mismo que busca mediante el estudio jurídico y económico del régimen vigente de concesiones en nuestro país, fortalecer la intervención del particular en las actividades reservadas para el Estado, y que, por las circunstancias actuales y sin violar el mandato constitucional, podría constituir la alternativa óptima y el afianzamiento del sistema de economía mixta, en el cual sigan rigiendo los principios de interés general y desarrollo social sostenible. Ya hicimos referencia a los cambios que ha sufrido nuestro sistema económico de unas décadas a la actualidad. Lo anterior nos obliga a replantear el papel del Estado en la economía y del estado que guarda nuestro sistema jurídico respecto del mismo. a) Producción de Bienes y Servicios. A partir de la situación de las finanzas públicas en la actualidad, intentar replantear la actuación y la responsabilidad del Estado en este aspecto resulta de vital importancia para la reestructuración económica del país. En este sentido, debemos retomar la preocupación vital del Estado en cuanto a la producción de bienes y servicios que se convierten en base del desarrollo social y su actual estrategia de austeridad. El Estado productor de bienes y servicios debe verse reducido al mínimo, toda vez que la ineficacia de las empresas exclusivamente pública se ha hecho evidente, independientemente de su inminente falta de recursos. La empresa pública no ha demostrado ser el medio más eficiente para el logro de sus fines intrínsecos; puesto que, además de resultar altamente onerosa para el Estado en términos de gasto público, ha desgastado enormemente el marco institucional de los aparatos que la regulan y al mismo tiempo, la burocratizan, poniendo en juicio su existencia. 26 Faya Viesca, Jacinto. ob. cit. p. 27 25 “Debemos entender que, con fundamento en los artículos 27 y 28 constitucionales, la nacionalización de las actividades no necesariamente debe implicar la de los medios económicos, de organización y de producción que permitan alcanzar los fines del Estado. Por ejemplo, en España, la ineficiencia de las empresas públicas en la provisión de servicios públicos ha provocado la propuesta de retorno a los clásicos sistemas de concesión para la gestión privada de Servicios Públicos.”27 “Además, conforme a lo anterior, hay que puntualizar que las actividades que por mandato constitucional competen al Estado y que constituyen las prestaciones vitales que deben satisfacer a través de los servicios públicos, no necesariamente debe llevarse a cabo dentro de los moldes del Derecho Administrativo.”28 “En este sentido, la administración pública, sin perder por ello su naturaleza, puede utilizar los procedimientos y las formas que el derecho privado le proporciona.”29 Para que funcione adecuadamente el sistema de concesión debe manejarse una activa concurrencia de los intereses que en dicho sistema intervienen, sin provocar tanto el Estado mediante el excesivo intervencionismo, como el particular con un servilismo político, que fracase nuevamente el fin último de ambos. Por la injerencia que Estado y particular comparten en la reestructuración de la prestación de los servicios públicos, pueden imprimir una nueva visión de esta figura. Como conclusión, y en atención a los antecedentes de lo ocurrido a la empresa pública en México, consideramos que el Estado únicamente debe producir los bienes y servicios que por sus características específicas, al entrar a una economía de mercado, sean ofrecidos de manera adecuada. Estos son los menos y podrían encasillarse junto con los que aún no han sido objeto de apertura dentro de las áreas estratégicas. Lo que debe entenderse de lo antes mencionado es que, siguiendo la política de desregulación y replanteamiento del intervencionismo estatal mismo que consideramos que no debe desaparecer, sino estructurarse positivamente respecto del interés que debe salvaguardar, podría lograrse la prestación de los servicios públicos, con las características de la empresa privada y con su rentabilidad, bajo una supervisión, distinta a la actual, por parte del Estado. b) Gasto Público y financiamiento del Estado. El Estado, como toda organización económica, requiere de ingresos para cumplir con las funciones que se le atribuyen, esto da origen a su actividad financiera, de modo que se procure los fondos necesarios que le permitan sufragar los gastos públicos, mismos que tienen como destino el satisfacer requerimientos colectivos mediante la prestación de los Servicios Públicos correspondientes. Sería absurdo intentar ocultar que el gobierno mexicano, durante el último sexenio y probablemente a raízde la crisis de 1994, ha visto extraordinariamente disminuido el ahorro público y por tanto, su capacidad de inversión; sobre todo, en las actividades prestacionales de vital importancia para la subsistencia social. 27 Ariño, Gaspar. ob. cit. p. 57 28 Martín-Retortillo Baquer, Sebastián ob. cit. p. 56 29 Ídem 26 El Estado ha demostrado, a lo largo de los últimos años, mediante la enorme cantidad de medidas de austeridad para la administración pública, estar llevando a cabo un intento desesperado por reducir el gasto público. Aunado a lo anterior, el Estado debe preocuparse por llevar a cabo un saneamiento de las finanzas públicas incrementando el ahorro para y como consecuencia de la inversión. Sin embargo, la sociedad seguirá requiriendo prestación de servicios, por lo cual el Estado debe flexibilizar y aprovechar el ingreso del capital privado en ciertas actividades, así como las facilidades que el derecho privado ofrece en términos de maleabilidad para coordinar de forma efectiva la intervención de los administrados en la prestación de los servicios públicos. Para lograrlo, “el Estado necesita estar consciente de que debe alcanzar una razonable estabilidad económica enfocada al exterior con finanzas públicas y monetarias más sanas, hacer eficientes sus gestiones públicas, minimizar su intervención en el sector económico, determinar claramente sus metas y objetivos y por último, integrar una nueva y más moderna política social.”30 “No hay que olvidar que el objetivo primario esencial, que hoy asumen los Estados modernos es ofrecer a sus ciudadanos un buen nivel de servicios y prestaciones que garanticen su bienestar, lo cual puede obtenerse con mayor eficacia, calidad y buen precio, si estos servicios se prestan por la iniciativa privada que si se hace por la iniciativa pública.”31 Respecto a lo anterior, “el Estado debe estudiar la forma de establecer mecanismos institucionales y fiscales que promuevan la aportación de ahorro y financiación privada para la realización de obras y servicios públicos y que acrecienten la participación del particular en la producción de bienes de infraestructura y servicios. Esto puede acarrear consigo la necesidad de determinar claramente la división del trabajo y las responsabilidades entre el sector público y el sector privado.”32 Independientemente de ello, el Estado no pierde el control y la supervisión de la prestación de dichas actividades, pero necesariamente debe conformar su intervención de forma distinta a la actual. En consecuencia, y en virtud de su pobre capacidad financiera, debe atender a que los fines que debe alcanzar por principio le resulten lo menos oneroso posible, fomentando la rentabilidad de las empresas que lo hagan. c) Límites y alcances de la capacidad reguladora del Estado. Si lográramos lo establecido en los apartados anteriores, y se redujera el papel del Estado productor y del Estado financiador, “esto habría de compensarse con un aumento, nuevo sentido y mayor eficacia de la función reguladora del Estado en la 30 Dávila Suárez, Francisco. ob. cit. p. 186 31 Ariño, Gaspar. ob. cit. p. 269 32 Ibídem, p. 58 27 actividad económica.”33 Para efectos de lo anterior, una posibilidad es el reordenamiento del régimen actual de la concesión de servicios públicos nacionales. No debe olvidarse que la excesiva regulación que establece una barrera por parte del Estado a la economía o a la empresa privada o pública, ha favorecido su intervención en estos ámbitos, y le ha resultado insostenible y muy costosa, lo que convierte a la empresa nacional de ambos sectores como ineficiente en términos de competitividad ante la apertura económica. La intervención del particular en estas actividades esencialmente sociales y de interés general debe replantear la cuestión de la regulación de los factores que se conjuntan con esta participación, para intentar no volver a cometer el error de excesos de intervencionismo estatal de hace unas décadas. Lo anterior, puesto que aquellas actividades esenciales para la sociedad, que aun ineficientemente había venido prestando el Estado, pueden ser entregadas a empresas privadas por medio de la institución jurídica preestablecida de la concesión de servicios públicos. Anteriormente, le bastaba al Estado tomar decisiones respecto de su propio proceder; ahora tendrá que reformular el marco jurídico que regula la intervención de los particulares en la prestación de servicios públicos, convirtiéndola en legislación más dinámica que se ajuste a las circunstancias actuales y sobre todo, que haga ver al particular que tiene una inmensa responsabilidad tanto en la gestión como en la adecuada prestación de servicios de que se trate, evitando caer nuevamente en el proteccionismo del Estado que anteriormente se favorecía por este método de la empresa mixta. El Estado deberá regular la gestión privada de los servicios públicos con el objeto de asegurar la calidad de la prestación del servicio, en protección del usuario y de la competencia en el sector, para garantizar su existencia. De igual modo, para que el orden económico no se convierta nuevamente en intervencionista, la legislación económica debe adecuarse a las leyes del mercado, que favorezcan la competencia que hace más eficiente a la empresa. Por último, “cabe señalar que el proceso de desregulación y privatización; sobre todo, en el sector de los servicios públicos, no ha sido privativo de nuestro país. Primero se dio en Europa e Iberoamérica y después, en los Estados Unidos de América, donde se dieron fuertes críticas a los modelos de regulación en este ámbito. En este sentido, varios autores demostraron hasta qué punto la regulación económica clásica ha sido ineficiente, retardaria y anuladora de incentivos y de innovación tecnológica.”34 Esto es de suma importancia, toda vez que, como consecuencia se desatiende de forma generalizada el interés público al que se enfocan dichas actividades, y por lo cual debe redimensionarse el sentido de la regulación en el campo mencionado. La tendencia generalizada en cuanto a la gestión de los servicios públicos en muchos países en los últimos años ha demostrado las ventajas que ofrece la gestión privada de los mismos. Se han redescubierto la concesión y el contrato como técnicas más eficaces de gestión. 33 Ibídem p. 59 34 Ibídem pp. 270, 271 28 La regulación a la que debe atender el Estado en términos de todo lo expuesto en el presente apartado debe ser elaborada con carácter general objetivo y global, clara y estable y no espontánea y discrecional; no debe tener como objetivo central el control irrestricto del Estado en este ámbito, sino por el contrario, debe promover la competencia en la medida de lo posible y atender a la protección del usuario de los servicios en mira del interés público: éste debe ser su papel. El objetivo de la regulación debe ser proteger a la sociedad en la ejecución de actividades que resultan esenciales para la vida y el bienestar de aquella y no el controlar a las empresas prestadoras de los servicios. “Los aspectos fundamentales a los que debe atender la regulación en este ámbito son garantizar el suministro del servicio presente y futuro, y establecer niveles adecuados en la relación calidad-precio, según el grado de desarrollo y las prioridades de la sociedad. Sólo en la medida en que para obtener estos fines sea imprescindible y necesario intervenir en la actividad y decisiones empresariales estará justificada la regulación.”35 Hemos tocado hasta ahora los temas primordiales del fundamento de este trabajo, los cuales pueden resumirse en promover una intervención
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